Instantie: President Rechtbank Arnhem, 14 december 1989

Instantie

President Rechtbank Arnhem

Samenvatting

Eiseres is door een arts werkzaam in het Radboudziekenhuis
gesteriliseerd. Deze sterilisatie is mislukt. Eiseres raakte zwanger en
heeft een kind ter wereld gebracht

Een arts van het Academisch Ziekenhuis te Leiden heeft geconstateerd dat
de zwangerschap van eiseres die ontstond na de sterilisatie berust op een
‘doctor’s failure’

Eiseres eist vergoeding van de opvoedingskosten van het kind begroot op
ƒ 31.000.=

Zij baseert haar vordering op de stelling dat gedaagden, althans ieder
van hen, niet heeft/hebben voldaan aan haar/hun contractuele verplichting tot
sterilisatie van eiseres waardoor eiseres schade heeft geleden, bestaande in
de gevolgen van de niet verwachte geboorte van een kind, terwijl eiseres al 43
jaar oud was, haar gezin compleet was en zij door de sterilisatie meer
financiele armslag had willen bereiken. Subsidiair grondt eiseres haar
vordering op onrechtmatige daad, bestaande in een verkeerde plaatsing van de
fallopian ring

Gedaagden verweren zich door te stellen dat eiseres de schade niet heeft
beperkt door een abortus te plegen. Bovendien bestaat er geen causaal
verband tussen de mislukte sterilisatie en de geboorte van het kind

De rechtbank concludeert dat nu de geboorte van dit kind als gevolg van
de wanprestatie van het Radboudziekenhuis moet worden beschouwd, het
Radboudziekenhuis aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade.
Het Radboudziekenhuis moet aan eiseres ƒ 31.000,= (eenendertigduizendgulden)
opvoedingskosten betalen

Volledige tekst

1. Het verloop van de procedure

In de procedure is een conclusie van eis genomen door eiseres – hierna
te noemen: X ., welke overeenstemt met de inhoud van de dagvaarding en
waarbij vier produkties zijn overgelegd

Daarna is door gedaagden een conclusie van antwoord genomen. Vervolgens
is door X. een conclusie van repliek en door gedaagden een conclusie van
dupliek genomen

Partijen hebben tenslotte de stukken aan de rechtbank overgelegd voor
het wijzen van vonnis. De inhoud daarvan geldt als hier ingelast

2. De feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of
onvoldoende weersproken, alsmede blijkend uit de in zoverre niet betwiste
inhoud van de overgelegde produkties, staat tussen partijen in deze procedure
het navolgende vast:

2.1 Op 5 juni 1979 heeft X. zich tot gedaagde sub 2 – hierna te noemen:
Radboudziekenhuis – gewend met het verzoek te worden gesteriliseerd

2.2 Op of omstreeks 28 juli 1979 is deze ingreep uitgevoerd door een
arts, werkzaam in het Radboudziekenhuis

2.3 Blijkens een brief van het Radboudziekenhuis van 20 augustus 1979
aan de huisarts van X., is de ingreep uitgevoerd door middel van het
aanbrengen van zogenaamde “fallopian rings” om de beide eileiders

2.4 Op of omstreeks 25 november 1983 bleek dat X. reeds viereneenhalve
maand zwanger was

2.5 Blijkens een brief van het Radboudziekenhuis van 24 maart 1984 aan
de huisarts van X. heeft een van de onder 2.3 vermelde ringen in het
“ligamentum latum” en dus niet op de “tuba” gezeten, hetgeen de oorzaak is
geweest van de mislukking van de sterilisatie

2.6 Op 9 maart 1984 heeft X. op 43-jarige leeftijd een dochter ter
wereld gebracht met behulp van een keizersnede

2.7 Bij brief van 8 juli 1986 heeft prof. dr. E.V. van Hall, gynaecoloog
verbonden aan het Academisch Ziekenhuis van de Rijksuniversiteit te Leiden,
aan de raadsvrouwe van X. op haar verzoek bericht dat hij op grond van het
operatieverslag van de keizersnede destijds, vermeld in de brief genoemd
onder 2.4 van mening blijft dat aan de rechterzijde de fallopian ring niet
juist werd geplaatst. Samenvattend is hij van mening dat de zwangerschap van
X. die ontstond na de sterilisatie berust op een “doctor’s failure”

2.8 In der minne is door de assuradeur van gedaagden de schade van X.,
bestaande uit de aanschaf van een baby-uitzet en het inrichten en opknappen
van de babykamer voldaan

2.9 De contante waarde van de opvoedingskosten tot het achttiende jaar
van het kind bedraagt volgens berekening van de actuaris a.g. H.J. Vilain ƒ
31.000,–

3. De vordering en het verweer

3.1 X. vordert gedaagden te veroordelen, althans ieder van hen, aan haar
een bedrag van ƒ 31.000,– te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente
vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening en gedaagden
tevens te veroordelen om aan haar te betalen de kosten terzake van
rechtsbijstand, rapporten van deskundigen, expertises, althans gedaagden te
veroordelen tot betaling van de schade ten belope van een bedrag als de
rechtbank in goede justitie vermeent te behoren alsmede in de proceskosten

Zij baseert haar vordering op de stelling dat gedaagden, althans ieder
van hen, niet heeft/hebben voldaan aan haar/hun contractuele verplichting tot
sterilisatie van X. waardoor X. schade heeft geleden, bestaande in de
gevolgen van de niet verwachte geboorte van een kind, terwijl X. al 43 jaar
oud was, haar gezin compleet was en zij door de sterilisatie meer financiele
armslag had willen bereiken. Subsidiair grondt eiseres haar vordering op
onrechtmatige daad, bestaande in een verkeerde plaatsing van de fallopian
ring

3.2 Gedaagden hebben hiertegen verweer gevoerd

Zij voeren aan dat de vordering tegen gedaagde sub 1 dient te worden
afgewezen, nu deze met X. geen contractuele relatie had, terwijl deze bij de
operatie zelf ook geen rol speelde

3.3 Voorts voeren zij aan dat het gevolg van de mislukte sterilisatie
niet is dat X. een kind heeft gekregen, maar dat X. zwanger raakte hoewel zij
dat niet verwachtte. Voor zover X. schade heeft geleden, doordat het kind
werd geboren, is dit het gevolg van de wens van X. de zwangerschap tot aan de
geboorte te laten voortduren. Derhalve heeft de beslissing van X. om de
zwangerschap te laten voortduren de causale relatie verbroken tussen de
mislukte sterilisatie en de geboorte van het kind. Bovendien garandeert geen
van de huidige methoden van sterilisatie volledige zekerheid omtrent het
achterwege blijven van een zwangerschap

Verder betwisten zij dat er sprake is van schade, in de zin van een voor
geldelijke compensatie in aanmerking komend vermogensnadeel

Zij bestrijden eveneens dat de in de dagvaarding onder b. vermelde
kosten voor vergoeding in aanmerking komen

4. De beoordeling van het geschil

4.1 De vordering van X. voor zover die is ingesteld tegen gedaagde sub
1, dient te worden afgewezen, nu tussen partijen als onbetwist vaststaat, dat
tussen X. en deze gedaagde geen contractuele band heeft bestaan en dat deze
gedaagde evenmin op enigerlei wijze bij de operatie is betrokken geweest. Om
die reden kan X. noch op basis van wanprestatie noch op basis van
onrechtmatige daad van deze gedaagde (enigerlei) schadevergoeding vorderen

4.2 Door het Radboudziekenhuis is als verweer aangevoerd dat het causaal
verband tussen de mislukte sterilisatie en de geboorte van het kind van X.
volledig ontbreekt en dat de geboorte uiteindelijk het gevolg is van een
keuze die X. heeft gemaakt

De rechtbank overweegt hieromtrent dat de omstandigheid, dat X. de
beslissing heeft genomen, de zwangerschap in stand te laten na ontdekking
ervan, niet meebrengt dat de geboorte van het kind niet meer als gevolg van
de mislukte sterilisatie aan het Radboudziekenhuis kan worden toegerekend, nu
aan die beslissing in dit verband geen rechtens relevante betekenis kan worden
toegekend, met name niet omdat bij een beslissing als deze, gelet op de aard
ervan, overwegingen van morele en ethische aard een doorslaggevende rol
spelen en in dit geval naar de rechtbank aanneemt ook hebben gespeeld, en deze
beslissing overigens is voortgevloeid uit de omstandigheid dat de zwangerschap
nu eenmaal was geconstateerd

Daarbij komt nog, dat, zoals uit de Wet Afbreking Zwangerschap naar
vorenkomt, X. in dit geval, gelet op de duur van de zwangerschap toen zij
deze ontdekte, niet eens de mogelijkheid zou hebben gehad, de zwangerschap op
legale wijze te doen afbreken, indien zij dit al zou hebben gewild

Op grond van het voorgaande verwerpt de rechtbank dit onderdeel van het
verweer

Door het Radboudziekenhuis is verder nog aangevoerd dat geen van de
huidige methoden van sterilisatie volledige zekerheid biedt omtrent het
achterwege blijven van een zwangerschap, zodat X. ook bij een goed
uitgevoerde sterilisatie een zeker risico liep. Ook dit verweer dient te
worden verworpen, nu in het onderhavige geval vaststaat dat de sterilisatie
niet goed was uitgevoerd en er sprake was van een door de betrokken arts
gemaakte fout en niet is gesteld of gebleken, dat de zwangerschap ook zonder
deze fout was ontstaan

4.3 Het Radboudziekenhuis voert eveneens als verweer dat er in dit geval
geen sprake is van schade geleden door X. tengevolge van een door het
ziekenhuis gepleegde wanprestatie bij de uitvoering van de overeenkomst,
subsidiair een door het ziekenhuis gepleegde onrechtmatige daad. X. vordert
in het onderhavige geval materiele schade, met name de kosten terzake van de
verzorging en opvoeding van haar kind tot het 18e levensjaar

Niet valt in te zien waarom het vermogensnadeel, voor X. voortvloeiende
uit de voldoening aan de op haar rustende verplichting tot verzorging en
opvoeding van het kind, niet als materiele schade zou kunnen worden beschouwd

Voorzover het Radboudziekenhuis heeft willen aanvoeren dat dit
financieel nadeel als gevolg van de verzorging en opvoeding van het kind
wegvalt tegen het feit dat door de geboorte van het kind het leven van X. in
zijn geheel is veranderd en dat deze verandering betrekking heeft op morele
waarden die zich niet in geld laten uitdrukken, is de rechtbank van oordeel
dat beide gevolgen van de geboorte van het kind los van elkaar moeten worden
beschouwd, omdat het nu eenmaal onmogelijk is, niet op geld waardeerbare
factoren die voor de ouders een rol kunnen spelen bij de verzorging en
opvoeding van kinderen, in aanmerking te nemen bij de vraag naar het
vermogensnadeel, verband houdende met deze verzorging en opvoeding, laat
staan dat men zich daarmee behoort in laten

Tegenover een mogelijke winst aan levensvreugd – zoals door het
Radboudziekenhuis aangevoerd – staan zorgen en gebondenheid. Nu het
Radboudziekenhuis niet heeft aangegeven hoe het saldo van deze balans moet
worden berekend, moet dit verweer als ondeugdelijk en overigens te vaag
worden verworpen

Weliswaar wordt door het Radboudziekenhuis nog aangevoerd dat X. door
zich te laten steriliseren niet meer financiele armslag zou krijgen, doch het
kan toch moeilijk ontkend worden dat het voorkimen van verdere
gezinsuitbreiding tevens consequenties heeft voor de financiele situatie
binnen het gezin van X. hetgeen naar de rechtbank begrijpt de stelling van X.
bij repliek inhoudt

In tegenstelling tot de bewering van het Radboudziekenhuis wordt verder
door X., niet het kind zelf als schadepost gekwalificeerd, doch de kosten die
door de komst van het kind veroorzaakt zijn. Een dergelijke kwalificatie kan
naar het oordeel van de rechtbank niet strijdig met de goede zeden of de
openbare orde genoemd worden

4.4 Het verweer van het Radboudziekenhuis dat een toekenning van een
schadevergoeding terzake van de verzorging en opvoeding van het kind niet in
ons recht past, en met name niet volgt uit de bepalingen van het personen- en
familierecht, gaat evenmin op

Immers de onderhavige vordering is een schadevergoedings-vordering
gebaseerd op de wanprestatie subsidiair onrechtmatige daad van een arts,
waarop de algemene regels van het schadevergoedingsrecht van toepassing zijn.
Inderdaad zijn de ouders op grond van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek
verplicht in de onderhoud van hun minderjarige kinderen te voorzien. Dit
neemt niet weg dat nakoming van deze verplichting door X. voorzover hier van
belang, kosten met zich brengt, welk vermogensnadeel zij niet zou lijden,
wanneer zij het kind in kwestie niet zou hebben gekregen. Nu de geboorte van
dit kind, zoals eerder werd overwogen, als gevolg van de wanprestatie van het
Radboudziekenhuis moet worden beschouwd, is het Radboudziekenhuis
aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade

Nu de omvang van het hierop betrekking hebbend gedeelte van de vordering
door het Radboudziekenhuis niet wordt bestreden, kan dit gedeelte van de
vordering worden toegewezen

4.5 Het Radboudziekenhuis betwist tenslotte de toewijsbaarheid van de in
de dagvaarding onder b. genoemde kosten. Het ziekenhuis is van mening dat in
ieder geval de kosten die voor de procedure en los van de procedure gemaakt
zijn niet voor vergoeding -als schade – in aanmerking komen

X. heeft tengevolge van de wanprestatie van het Radboudziekenhuis schade
geleden en bij het vaststellen en begroten daarvan, alsmede bij haar poging
om een minnelijke schikking te bewerkstelligen, zich laten bijstaan door een
raadsvrouwe. Het Radboudziekenhuis behoort de daaraan verbonden kosten te
dragen, voorzover deze redelijk zijn. Nu evenwel tussen partijen een
rechtsgeding is gevolgd over deze kwestie en de kosten van de rechtskundige
bijstand betrekking hebben op verrichtingen waarvoor op de voet van de
artikelen 56 en 57 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een
vergoeding pleegt te worden toegekend, zoals die ter voorbereiding van de
gedingstukken en ter instructie van de zaak, behoort dit onderdeel van de
vordering te worden afgewezen

Voorzover voormelde kosten betrekking hebben op het inschakelen van
deskundige bijstand in de persoon van respectievelijk prof. dr. E.V. van Hall
en de heer H.J. Vilain, acht de rechtbank het in de gegeven omstandigheden
redelijk dat het Radboudziekenhuis de daaraan verbonden kosten, voorzover
deze redelijk zijn, zal dragen, want het is zijn wanprestatie die tot het
maken van deze kosten heeft geleid

4.6 De rechtbank zal de zaak thans verwijzen naar de rol om X. in de
gelegenheid te stellen zich uit te laten over de kosten verbonden aan het
inschakelen van respectievelijk prof. dr. E.V. van Hall en de heer H.J.
Vilain en hieromtrent tevens schriftelijk bewijsstukken over te leggen

4.7 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden

5. Beslissing

De rechtbank, rechtdoende:

5.1 Wijst de vordering van X. af, voor zover die is ingesteld tegen
gedaagde sub 1

5.2 Verwijst de zaak naar de rol van 4 januari 1990 voor het verzoeken
van een akte, zoals onder 4.6 vermeld door X.

5.3 Houdt iedere verdere beslissing aan

Rechters

Mr. C.A. Verkuyl, P.A. Huidekoper en R.H.M. Jansen, rechters

Instantie: Rechtbank Arnhem, 14 december 1989

Instantie

Rechtbank Arnhem

Samenvatting

Aanvraagster is door semi-professionele hulpverlener seksueel misbruikt
en wil de man tot schadevergoeding laten veroordelen.

Belissing Rechtenvrouw: in hulpverleningssituaties wordt er vaak
misbruik van het feitelijke bestaande machtsoverwicht gemaakt.

Vrouwen worden zodoende indirect gedwongen tot seksuele contacten.
Jurisprudentie hierover is belangrijk.

Afloop: vonnis van de rechtbank: het bestaan van een
hulpverlenerssituatie wordt niet aannemelijk geacht; evenmin dat de man
onrechtmatig tegenover de vrouw gehandeld zou hebben.

Volledige tekst

De procedure.

Overeenkomstig de dagvaarding heeft J. voor eis geconcludeerd, waarop A.
heeft geantwoord. Hierna hebben de partijen achtereenvolgens gerepliceerd en
gedupliceerd. Tenslotte zijn de stukken voor vonnis overgelegd.

De vaststaande feiten.

1. a. J., geboren op 11 maart 1964, is in 1983 als (ongeschoold)
vrijwilligster gaan werken bij de Jongerenbeweging van het FNV te Arnhem.

A., die beschikte over een h.b.o-diploma cultureel werk, werkte als
beroepskracht (“vrijgestelde”) bij deze jongerenbeweging. Tot zijn
werkzaamheden behoorde het begeleiden van vrijwilligers bij hun werk.

b. Toen de partijen bij de hiervoor genoemde jongerenbeweging werkten,
hebben zij – in de nacht van 17 op 18 november 1984 – geslachtsgemeenschap met
elkaar gehad in de woning van A.

c. Ten tijde van het seksueel contact tussen de partijen had J. te kampen
met problemen van persoonlijke en psychische aard. De maanden daarvoor heeft
zij in twee opvang/crisiscentra doorgebracht en is zij begeleid door het
Jongerenadviescentrum AID in Nijmegen. Verder was zij al geruime tijd bezig
met een plaatsing in “Het Hoge Huis” te Nijmegen.

d. De partijen hebben regelmatig gesprekken gevoerd over de
moeilijkheden van J.

Het geschil.

2. Volgens J. heeft zij ten gevolge van het seksueel contact tussen de
partijen zowel immateriele als materiele schade geleden. Zij betoogt dat zij
nog steeds in psychisch opzicht last heeft van het gebeurde en dat zij
daardoor pas veel later in staat is geweest te gaan werken dan anders het
geval zou zijn geweest, hetgeen een aanzienlijke inkomstenderving heeft
betekend.

Jansen stelt primair dat A. haar heeft bewogen tot seksueel contact door
misbruik te maken van het overwicht dat hij op haar had en aldus onrechtmatig
jegens haar heeft gehandeld. Zij verwijst daarvoor naar artikel 248 ter van
het Wetboek van Strafrecht (Sr) en het wetsvoorstel dat een wijziging van de
bepalingen op het terrein van seksueel geweld bevat. J. stelt verder dat A.
door het voeren van de onder 1d genoemde gesprekken is opgetreden als
hulpverlener, zich daarbij niet heeft gehouden aan de verplichtingen van een
goed hulpverlener en aldus wanprestatie jegens haar heeft gepleegd.

Subsidiar stelt J. dat A. heeft gehandeld in strijd met de
maatschappelijk norm, die seksueel contact tussen mensen, die op dezelfde
plaats werken en tussen wie een machtsverhouding bestaat, verbiedt en aldus
onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.

Op grond van het voorgaande vordert J. als tegemoetkoming in de door
haar gestelde schade een bedrag van ƒ 15.000,–, vermeerderd met de
wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening,
met veroordeling van A. in de proceskosten.

3. A. heeft de vordering gemotiveerd bestreden.

De beoordeling van het geschil.

4. Nog daargelaten dat A. gemotiveerd heeft betwist dat hij door
misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of misleiding
J. opzettelijk heeft bewogen ontuchtige handelingen met hem te plegen of van
hem te dulden, moet het beroep van J. op artikel 248 ter Sr stranden, nu niet
is gesteld of gebleken dat A. ten tijde van het seksueel contact tussen de
partijen de minderjarigheid van J. – die, zoals in deze procedure vast staat,
op 11 maart 1985 21 jaar zou worden – kende of redelijkerwijs moest vermoeden.
Daar komt nog bij dat J. volgens de huidige wetgeving, die een neerslag vormt
van de in de loop der jaren gewijzigde maatschappelijke opvattingen omtrent de
leeftijd waarop een persoon zelfstandig juridisch relevante beslissingen
behoort te kunnen nemen – welke opvattingen onder meer zijn terug te vinden in
de jurisprudentie met betrekking tot artikel 234 van het Burgelijk Wetboek –
meerderjarig zou zijn geweest ten tijde van het gebeurde.

5. Aangenomen wordt dat J. met het door haar genoemde wetsvoorstel het
oog heeft op het voorstel van wet tot wijziging van de artikelen 242, 243,
246, 247 en 249 Sr., zoals aangeboden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal
op 22 november 1988 en voor het laatst gewijzigd op 14 juni 1989.

Gelet op de stellingen van J. is het enige voor deze zaak relevante
wijzigingsvoorstel de toevoeging van een onderdeel aan artikel 249 lid 2 Sr.
Dit onderdeel luidt als volgt:

“3. Degene die, werkzaam in de gezondheidszorg of maatschappelijke zorg,
ontucht pleegt met iemand die zich als patient of client aan zijn hulp of zorg
heeft toevertrouwd.”

Indien J. met haar verwijzing naar het hiervoor genoemde wetsvoorstel
heeft bedoeld te betogen dat A. door het voeren van de onder 1d genoemde
gesprekken behoorde tot de categorie personen, die volgens dit wetsvoorstel
moet worden toegevoegd aan artikel 249 lid 2 Sr., wordt dit betoog verworpen.
Nog daargelaten dat A. de stelling van J. dat hij regelmatig functioneerde als
begeleider van mensen met persoonlijke problemen binnen de Jongerenbeweging
gemotiveerd heeft betwist, zou een dergelijk functioneren niet tot een ander
oordeel leiden, daar dit niet kan worden beschouwd als hulp- of zorgverlening
in de zin van het hierboven geciteerde onderdeel, te meer niet nu niet is
gesteld of gebleken dat A. een opleiding op het terrein van de gezondheidszorg
of maatschappelijke zorg heeft gevolgd of dit aan J. heeft doen voorkomen.

6. Geoordeeld wordt dat de stellingen van J. met betreking tot de door
de partijen gevoerde gesprekken over haar moeilijkheden niet tot de conclusie
kunnen leiden dat tussen de partijen sprake was van een contractuele relatie
in de zin van de artikelen 1302 en 1303 van het Burgerlijk Wetboek. Haar
beroep op wanprestatie van A. faalt daarom reeds op die grond.

7. Ook het subsidiaire betoog van J. faalt. Dat er een maatschappelijke
norm is die (ieder) seksueel contact tussen mensen, die op dezelfde plaats
werken en waartussen een machtsverhouding bestaat, verbiedt, wordt niet
aangenomen. Of tussen de partijen een machtsverhouding bestond, zoals door J.
is gesteld en door A. is bestreden, kan in het midden blijven, nu geen feiten
of omstandigheden zijn gesteld of gebleken – met name niet dat voor A. kenbaar
was dat het intiem contact tussen de partijen niet werd gewenst door J. – op
grond waarvan moet worden geoordeeld dat A. in zijn hoedanigheid van
werkbegeleider bij de Jongerenbeweging van het FNV, waar J. als vrijwilligster
werkte, onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld.

8. Het voorgaande brengt mee dat de vordering van J. aan haar moet
worden ontzegd, zodat de betwisting door A van het door J gesteld causaal
verband tussen het gebeurde en de door haar gestelde schade geen bespreking
meer behoeft. J. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld
in de proceskosten.

De beslissing.

De rechtbank

ontzegt aan J. haar vordering,

veroordeelt J. in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van A.
bepaald op ƒ 1.340,–, waarvan te betalen aan de griffier van deze rechtbank
ƒ 150,– wegens in debet gesteld griffierecht en ƒ 1.040,– wegens salaris
van de procureur.

Rechters

mr. I.A. Katz-Soeterboek.

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 13 december 1989

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting

Bestaat er tussen partijen een overeenkomst tot het verrichten van
enkele diensten of is hier sprake van een arbeidsovereenkomst gedurende de
periode van januari 1981 tot en met februari 1987

De kantonrechter heeft geoordeeld dat er tussen eiseres en gedaagde geen
civielrechtelijke arbeidsovereenkomst heeft bestaan maar overeenkomsten tot
het verrichten van enkele diensten zijn gesloten

De Rechtbank oordeelt dat er sprake was van werk in ondergeschiktheid
van de LSOB. Bij het beeindigen van het dienstverband van V. op 1 maart
1987 was in ieder geval sprake van een voortgezette dienstbetrekking in de zin
van artikel 1639 f, lid 4 BW, zodat de LSOB de voor beëindiging van een
dienstverband voor onbepaalde tijd geldende regels in acht had moeten nemen en
V. na verkregen toestemming van de directeur van het gewestelijk arbeidsbureau
had moeten opzeggen

Het aan V. gegeven ontslag per 1 maart 1987 is nietig en de overeenkomst
is pas door de ontbinding door de kantonrechter met ingang van 1 februari 1988
beeindigd

Volledige tekst

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Voor de procesgang in eerste instantie wordt verwezen naar het in deze
zaak door de kantonrechter te Amsterdam op 1 augustus 1988 gewezen vonnis

Bij dagvaarding is V. van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij
daarop gevolgde memorie heeft zij acht grieven aangevoerd. Bij memorie van
antwoord heeft de LSOB de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen hun
zaak doen bepleiten door hun procureurs overeenkomstig de overgelegde
pleitnotities. Het proces-verbaal van de terechtzitting bevindt zich bij de
stukken

Tenslotte hebben partijen stukken overgelegd ter verkrijging van vonnis
in hoger beroep

GRONDEN VAN DE BESLISSING

1. Het hoger beroep is tijdig ingesteld

2. Bij inleidende dagvaarding heeft V. gevorderd

I. te verklaren voor recht

a. dat de arbeidsverhouding tussen partijen die van een
civielrechtelijke arbeidsovereenkomst is;

b. dat het door gedaagde gegeven ontslag ingaande 1 maart 1987 nietig
is;

II. de LSOB te veroordelen tot betaling van het overeengekomen loon, op
basis van (laatstelijk) een uurhonorarium van ƒ 43,19 bruto ten belope van
ƒ 1.485.74 bruto per maand vanaf 1 maart 1987, vermeerderd met de wettelijke
verhoging en met de wettelijke rente, totdat de arbeidsovereenkomst tussen
partijen rechtsgeldig zal zijn beeindigd;

III. de LSOB te veroordelen tot feitelijke tewerkstelling van V. in de
overeengekomen funktie

3. Bij vonnis van 1 augustus 1988 heeft de kantonrechter de vorderingen
aan V. ontzegd en haar veroordeeld in de kosten van het geding

De kantonrechter heeft daartoe overwogen:

1. dat tussen partijen ten processe vaststaat, als enerzijds gesteld en
anderzijds erkend, dan wel niet, of althans onvoldoende weersproken, alsmede
ten dele gestaafd door de in het geding gebrachte producties:

a. dat eiseres vanaf omstreeks eind 1980 tot omstreeks februari 1987
lessen gezondheidskunde heeft gegeven in het kader van de door gedaagde
georganiseerde opleiding van bejaarden-verzorgenden;

b. dat eiseres laatstelijk voor het geven van bedoelde lessen van
verzoekster een vergoeding ontving van ƒ 43,19 bruto per uur;

c. dat gedaagde sinds maart 1987 geen opleiding als vorenbedoeld meer
organiseert en ook niet meer mag organiseren, zodat het werk van eiseres in
verband met het geven van de hier bedoelde lessen met ingang van maart 1987
is komen te vervallen;

d. dat eiseres er reeds gedurende een aantal jaren van op de hoogte was,
dat de hier bedoelde opleiding te eniger tijd nog slechts zou mogen worden
gegeven aan scholen voor beroepsonderwijs en dat als gevolg daarvan het werk
van eiseres in verband met de hier bedoelde lessen zou komen te vervallen;

e. dat gedaagde bij brief van 19 februari 1987 (productie bij
akte-verzoek van eiseres van 29 juli 1987) eiseres heeft medegedeeld, dat
(thans) de laatste opleiding tot bejaardenverzorgende wordt afgesloten;

f. dat eiseres, zich op het standpunt stellend, dat tussen partijen van
kracht was een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, de terstond hiervoor
onder e. bedoelde brief heeft opgevat als een ontslagaanzegging en vervolgens
tijdig de nietigheid van dat, door haar als zodanig opgevatte, ontslag heeft
ingeroepen;

g. dat gedaagde telkens wanneer eiseres wederom de lessen
gezondheidskunde zou gaan geven, in het kader van een door gedaagde
georganiseerde opleiding voor bejaarden-verzorgende, zulks schriftelijk aan
eiseres heeft bevestigd (producties I tot en met XII bij antwoord);

h. dat de Kantonrechter te Amsterdam bij beschikking van 21 december
1987 -gegeven op verzoek van de gedaagde ten deze- de arbeidsovereenkomst
tussen partijen -voor het geval in rechte mocht komen vast te staan, dat er
tussen partijen zodanige overeenkomst bestaat- heeft ontbonden met ingang van
1 februari 1988, zodat -voor zover er tussen partijen een arbeidsovereenkomst
zou hebben bestaan- deze in elk geval is geeindigd met ingang van 1 februari
1988;

i. dat er voor eiseres bij gedaagde sedert maart 1987 geen ander passend
werk voorhanden was;

j. dat gedaagde aan eiseres kennelijk heeft betaald al datgene, waarop
eiseres tot maart 1987 uit hoofde van de door eiseres gegeven lessen jegens
gedaagde aanspraak kon maken;

2.A. dat eiseres stelt, dat met betrekking tot de door haar vanaf
omstreeks eind 1980 tot omstreeks februari 1987 gegeven lessen
gezondheidskunde, in het kader van de door gedaagde georganiseerde
opleidingen, tussen partijen bestond een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde
tijd, terwijl gedaagde daartegenover stelt, dat tussen partijen, met
betrekking tot het geven van die lessen, telkens zijn gesloten overeenkomsten
tot het verrichten van enkele diensten;

B. a. dat de omstandigheid dat gedaagde telkens, wanneer eiseres in een
door gedaagde georganiseerde opleiding de lessen gezondheidskunde zou gaan
verzorgen, zulks aan eiseres schriftelijk bevestigde (producties I tot en met
XII bij antwoord), slechts te begrijpen is, indien tussen partijen ter zaken
van het geven van die lessen geen arbeidsovereenkomst (voor onbepaalde tijd)
bestond, daar toch die bevestigingen volstrekt overbodig zouden zijn geweest,
indien tussen partijen wel een arbeidsovereenkomst als door eiseres gesteld
zou hebben bestaan;

b. dat in bedoelde brieven (producties I tot en met XII bij antwoord)
wordt bevestigd, dat eiseres de lessen gezondheidskunde “voor haar rekening
zal nemen” en dat in de brieven voorts sprake is van “honorarium” en een in
het honorarium opgenomen toelage “als tegemoetkoming voor het gegeven dat de
docenten zelf voor hun sociale voorzieningen zorgen” en dat ook zulks er op
wijst, dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst was gesloten;

c. dat uit de gedingstukken volgt, dat eiseres vrij was -uiteraard
binnen het kader van de door gedaagde georganiseerde opleiding- in de wijze
van lesgeven en de keuze van het lesmateriaal en zelfs in het aanwijzen van
een vervanger, indien zij zelf verhinderd was om een bepaalde les te geven en
dat een en ander niet wijst op de aanwezigheid van een gezagsverhouding tussen
partijen zoals vereist voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst;

d. dat dan ook moet worden aangenomen, dat tussen partijen niet heeft
bestaan een arbeidsovereenkomst, maar dat tussen partijen telkens- met
betrekking tot het verrichten van enkele diensten;

3. -ten overvloede- dat, aannemende al, dat tussen partijen met
betrekking tot de door eiseres te geven lessen een arbeidsovereenkomst zou
zijn gesloten, duidelijk is, dat die arbeidsovereenkomst dan slechts zou
hebben gegolden voor bepaalde tijd, nu toch aan partijen bekend was, dat het
aan gedaagde te eniger tijd niet meer zou zijn toegestaan om de hier bedoelde
opleiding(en) te organiseren, zodat eiseres niet te goeder trouw vermag te
stellen, dat die arbeidsovereenkomst zou zijn blijven doorlopen na het
tijdstip, sedert hetwelk gedaagde die opleidingen niet meer mocht
organiseren;

4. dat uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, dat aan eiseres haar
vorderingen behoren te worden ontzegd;

De grieven luiden:

Grief I: Ten onrechte heeft de kantonrechter geoordeeld dat er tussen V.
en de LSOB geen civielrechtelijke arbeidsovereenkomst heeft bestaan

Grief II: Ten onrechte is de kantonrechter ervan uitgegaan dat telkens
wanneer V. wederom lessen gezondheidskunde zou gaan geven, zulks schriftelijk
werd bevestigd aan V

Grief III: Ten onrechte heeft de kantonrechter de konklusie getrokken
dat uit het feit dat de LSOB de door V. te geven kursussen steeds
schriftelijk bevestigde, volgt dat er tussen partijen geen
arbeidsovereenkomst bestond en overwogen dat die bevestigingen anders
volstrekt overbodig zouden zijn geweest

Grief IV: Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat nu in deze
brieven wordt bevestigd dat V. de lessen gezondheidskunde “voor haar rekening
zal nemen” en daarin sprake is van “honorarium” en een in het honorarium
opgenomen toelage “als tegemoetkoming voor het gegeven dat de docenten zelf
voor hun sociale voorzieningen zorgen”, zulks er op wijst dat tussen partijen
geen arbeidsovereenkomst was gesloten

Grief V: Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat uit de wijze
waarop V. vrij was -uiteraard binnen het kader van de door de LSOB
georganiseerde opleiding- in de wijze van lesgeven en de keuze van het
lesmateriaal en zelfs in het aanwijzen van een vervanger, indien zij zelf
verhinderd was om een bepaalde les te geven, volgt dat er geen
gezagsverhouding aanwezig was tussen partijen

Grief VI: Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat tussen
partijen telkens -met betrekking tot het geven van lessen door
eiseres-overeenkomsten tot het verrichten van enkele diensten zijn gesloten

Grief VII: Ten onrechte heeft de kantonrechter ten-overvloede overwogen
dat, zo er tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestond, deze voor
bepaalde tijd zou hebben gegolden, nu aan partijen bekend was dat de LSOB te
enigertijd de opleiding waar V. werkzaam was, niet meer mocht organiseren en
dat V. zich derhalve niet te goeder trouw kon beroepen op het doorlopen van de
arbeidsovereenkomst na 1 maart 1987

Grief VIII: Ten onrechte heeft de kantonrechter gekonkludeerd dat uit
hetgeen is overwogen volgt dat aan eiseres haar vorderingen behoren te worden
ontzegd

5. Alleen grief II is gericht tegen de vaststelling van bepaalde feiten
door de kantonrechter. Tegen de overige feiten als door de kantonrechter
vastgesteld is geen grief gericht, zodat ook de rechtbank daarvan uitgaat

6. Verder is in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend
dan wel niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde
bewijsstukken nog het volgende komen vast te staan:

a. de lessen gezondheidskunde die V. gaf vormden onderdeel van de door
de LSOB georganiseerde opleidingen tot bejaardenverzorgende (2-jarig) en
bejaardenhelpende (1-jarig) die elk werden afgesloten met een examen volgens
landelijke normen, afgenomen door landelijke gecomitteerden en bij gunstig
resultaat recht geven op een landelijk geregistreerd diploma;

b. voor de inrichting van deze opleidingen, waarbij door een vast team
van docenten thema-gericht onderwijs werd gegeven in aansluiting op de
werkzaamheden van de cursisten in de praktijk zijn door de LSOB leerplannen
opgesteld, zeer gedetailleerd voor de opleiding die zich richtte op cursisten
tot 27 jaar en wat minder gedetailleerd voor de opleiding bestemd voor de
oudere cursisten;

c. de door de LSOB aangestelde cursusleiding zag eronder meer in
docentenvergaderingen- op toe dat de docenten met betrekking tot het leerplan
“op schema” waren, dus gelijke tred hielden met elkaar en met de vorderingen
van de cursisten in de praktijk en bepaalde de dagen voor het afnemen van
proefwerken aan de cursisten. De docenten dienden de proefwerken die zij
wilden afnemen tevoren aan de cursusleiding voor te leggen. In
docentenvergaderingen werden de door de cursisten behaalde resultaten met de
cursusleiding besproken

d. na de overgang van de opleidingen voor cursisten tot 27 jaar naar het
leerlingwezen is het aantal van de door de LSOB georganiseerde opleidingen
geleidelijk teruggelopen. De laatste opleidingen waaraan V. als docent heeft
meegewerkt waren de opleiding voor bejaardenverzorgende, een groep, van maart
1985 tot en met februari 1987 en de opleiding voor bejaardenhelpende, twee
groepen, van 3 februari 1986 tot en met 16 februari 1987

7.Met uitzondering van de tweede en de zevende grief richten alle
grieven zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen geen
arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Die grieven lenen zich voor gezamenlijke
behandeling

Tussen partijen staat vast dat V. in de periode van januari 1981 tot
maart 1987 tegen beloning arbeid voor de LSOB heeft verricht als docent

De LSOB heeft het standpunt ingenomen dat V. als docent dermate grote
vrijheden genoot ten aanzien van de aanvaarding, uitvoering en inrichting van
haar werkzaamheden dat niet gezegd kan worden dat zij haar werkzaamheden in
ondergeschiktheid van de LSOB heeft verricht

Dit wordt door V. terecht betwist

Met name de vastgestelde omstandigheden dat V. bij de inrichting van
haar lessen gebonden was aan een door de LSOB voor de opleiding opgesteld
leerplan, dat de cursusleiding controle uitoefende of V. bij de uitvoering
van dat leerplan gelijke tred hield met de andere docenten en de vorderingen
van de cursisten in de praktijk, dat V. het door haar te gebruiken
lesmateriaal en de proefwerken die zij wilde afnemen diende voor te leggen
aan de cursusleiding en dat de cursisten de opleiding beeindigden met een
examen volgens landelijke normen wettigen de conclusie dat V. bij de
inrichting en uitvoering van haar lessen zozeer gehouden was de door de
(cursusleiding van de) LSOB gegeven aanwijzingen op te volgen dat zij als
docent aan de LSOB ondergeschikt was

8. De LSOB heeft nog aangevoerd dat het V. vrij stond zich bij haar
lessen te laten vervangen. V. heeft dit betwist

Zelfs al zou aan V. de mogelijkheid zijn gelaten om zich ingeval van
verhindering harerzijds te laten vervangen, dan doet dit nog niet af aan het
persoonlijk karakter van de arbeidsverplichting van V. haar taken als docent
gezondheidskunde waren immers ingepast in het geheel van de opleiding. Zij
zou die taken niet behoorlijk kunnen vervullen wanneer zij zich naar believen
zou kunnen laten vervangen

Aan het oordeel dat V. haar werk in ondergeschiktheid van de LSOB heeft
verricht doet niet af dat zij van de LSOB bevestigingsbrieven heeft ontvangen
en door de LSOB is beloond alsof er sprake was van overeenkomsten tot het
verrichten van enkele diensten, nu de aard van de rechtsverhouding tussen
partijen doorslaggevend is

De LSOB heeft er nog op gewezen dat V. steeds voor iedere afzonderlijke
cursus werd uitgenodigd en dat het haar vrij stond om die uitnodiging als dan
niet te aanvaarden. Dit brengt echter geen verandering in de positie van V.
als ondergeschikte van de LSOB nadat zij eenmaal de uitnodiging om in een
bepaalde cursus als docent op te treden had aanvaard

9. Verder heeft de LSOB nog erop gewezen dat de cursussen waaraan V. als
docent heeft meegewerkt niet met tussenpozen van minder dan 31 dagen op
elkaar hebben aangesloten, zodat -als al van een arbeidsovereenkomst kan
worden gesproken- deze steeds per cursus voor bepaalde tijd is aangegaan en
niet is voortgezet in de zin van artikel 1639 f, lid 4 BW

Volgens het door V. overgelegde overzicht van de data van de cursussen
waaraan zij als docent heeft meegewerkt sloten de cursussen niet slechts aan,
maar overlapten zij elkaar. De LSOB heeft dit datumoverzicht niet
gemotiveerd weerlegd. Zij heeft wel een specificatie overgelegd van de door
haar aan V. uitbetaalde vergoedingen, waaruit blijkt dat de LSOB van januari
1981 tot en met februari 1987 maandelijks aan V. betalingen heeft verricht,
met uitzondering de maanden april en juli 1981, juli 1982 en juli 1986

Hiermee is niet weerlegd de stelling van V. dat zij laatstelijk als
docent verbonden was aan verschillende opleidingen met overlappende data,
voor wat betreft de opleiding tot bejaardenverzorgende van oktober 1985 tot
oktober 1986, twee groepen en van maart 1985 tot maar 1987, een groep en voor
wat betreft de opleiding tot bejaardenhelpende van 3 februari 1986 tot en met
16 februari 1987, twee groepen

Hieruit volgt dat bij de beëindiging van het dienstverband van V. op 1
maart 1987 in ieder geval sprake was van een voortgezette dienstbetrekking in
de zin van artikel 1639 f, lid 4 BW, zodat de LSOB de voor beëindiging van
een dienstverband voor onbepaalde tijd geldende regels in acht had moeten
nemen en V. na verkregen toestemming van de directeur van het gewestelijk
arbeidsbureau had moeten opzeggen

10. Nu vaststaat dat de LSOB geen dringende reden had om V. op staande
voet te ontslaan en voor dat ontslag evenmin toestemming was verleend door de
directeur van het gewestelijk arbeidsbureau, is het aan V. tegen 1 maart 1987
gegeven ontslag nietig en is de overeenkomst pas door de ontbinding door de
kantonrechter met ingang van 1 februari 1988 beeindigd

11. Het voorgaande brengt mee dat de grieven I en III tot en met VI,
alsmede grief VIII slagen en V. bij behandeling van grief II geen belang meer
heeft

Grief VII, die zich richt tegen een overweging ten overvloede van de
kantonrechter die de beslissing niet draagt, behoeft in hoger beroep geen
behandeling

12. De LSOB heeft tenslotte nog aangevoerd dat zij door wijzigingen in
de organisatie van het beroepsonderwijs genoodzaakt is geweest met de
opleidingen waaraan V. heeft meegewerkt te stoppen en dat dit door alle
betrokkenen jarenlang is voorzien

Dit staat weliswaar niet in de weg aan het inroepen door V. van de
nietigheid van haar ontslag, maar het geeft de rechtbank wel aanleiding tot
matiging van haar vorderingen

De rechtbank zal, gelet op de omstandigheden van dit geval, de vordering
van V. tot betaling van loon matigen tot ƒ 4.500,– bruto en die betreffende
de wettelijke verhoging tot een bedrag van ƒ 500,– bruto

De wettelijke rente is toewijsbaar vanaf 1 mei 1987

De gevorderde verklaringen voor recht zijn toewijsbaar als na te melden

13. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld zullen de
proceskosten zodanig worden gecompenseerd dat elke partij de eigen kosten
draagt

BESLISSING IN HOGER BEROEP

De rechtbank, vernietigt het tussen partijen op 1 augustus 1988 door de
kantonrechter te Amsterdam gewezen vonnis; en opnieuw rechtdoende,

-verklaart voor recht dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst naar
burgerlijk recht heeft bestaan;

-verklaart voor recht dat de beëindiging door de LSOB van de
arbeidsovereenkomst tussen partijen ingaande 1 maart 1987 nietig is;

-veroordeelt de LSOB tot betaling aan V. van ƒ 4.500,– bruto wegens
loon en van ƒ 500,– bruto wegens wettelijke verhoging van dit loon, te
vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 mei 1987 tot aan de dag der
voldoening;

-verklaart dit vonnis voor wat betreft deze betalingsveroordeling
uitvoerbaar bij voorraad;

-wijst het meer of anders gevorderde af;

-verrekent de proceskosten van beide instanties zodanig, dat elke partij
de eigen kosten draagt

Rechters

Mrs. W. Tonkens-Gerkema, A.J. Beukenhorst en P.G. Vroom

Instantie: Raad van State, 8 december 1989

Instantie

Raad van State

Samenvatting

Ondanks hetgeen appellante heeft ondervonden (seksueel geweld), in casu
geen vluchtelingschap. Gebleken is wel, dat de Adviescommissie voor
Vreemdelingenzaken in dit geval heeft gesteld dat appellante, in verband met
de politieke situatie op Sri Lanka, bezwaren zou kunnen hebben tegen terugkeer
naar haar land van herkomst. Omdat appellante vrijwillig Nederland heeft
verlaten heeft de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken aangenomen, dat zij
geen prijs meer op verblijf hier te lande stelt. De Staatssecretaris van
Justitie heeft dit advies tot het zijne gemaakt

Op grond van het bovenstaande behoort de omstandigheid dat appellante
inmiddels Nederland heeft verlaten – in beginsel – geen rol te spelen bij de
beslissing of al of niet een vergunning tot verblijf dient te worden verleend

Vernietiging van de (fictieve) weigering een vergunning tot verblijf te
verlenen

Volledige tekst

IN RECHTE:

Het onderhavige beroep is ingesteld voor 1 januari 1987, zodat hierop,
gelet op artikel X van de Wet van 18 december 1986, Stb. 668, moet worden
beslist met inachtneming van de bepalingen van de Wet op de Raad van State
zoals deze luidden voor de inwerkingtreding van eerstgenoemde wet op 1 januari
1987

1 Ten aanzien van het beroep van appellante voor zover dat is gericht
tegen de afwijzing van haar verzoek om herziening van de weigering haar als
vluchteling toe te laten

Krachtens artikel 1(A), onder 2, van het Verdrag betreffende de status
van vluchtelingen van Geneve van 28 juli 1951, zoals gewijzigd bij Protocol
van New York van 31 januari 1967, hierna te noemen: het Verdrag, geldt, voor
zover hier van belang, voor de toepassing van het Verdrag als ‘vluchteling’
elke persoon die uit gegronde vrees voor vervolging wegens zijn ras,
godsdienst, nationaliteit, het behoren tot een bepaalde sociale groep of zijn
politieke overtuiging, zich bevindt buiten het land waarvan hij de
nationaliteit bezit, en die de bescherming van dat land niet kan of, uit
hoofde van bovenbedoelde vrees, niet wil inroepen

Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Vreemdelingenwet kunnen
vreemdelingen die afkomstig zijn uit een land waarin zij gegronde reden hebben
te vrezen voor vervolging wegens hun godsdienstige of politieke overtuiging of
hun nationaliteit, dan wel wegens het behoren tot een bepaald ras of tot een
bepaalde sociale groep, als vluchteling worden toegelaten

In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat de toelating niet kan
worden geweigerd dan om gewichtige redenen aan het algemeen belang ontleend,
indien de vreemdeling door de weigering genoopt zou worden zich onmiddelijk te
begeven naar een land als bedoeld in het eerste lid

Appellante heeft gesteld dat zij in Sri Lanka gegronde reden heeft te
vrezen voor vervolging

Ter ondersteuning hiervan heeft zij aangevoerd hetgeen is vermeld in het
verzoek om herziening en het beroepschrift

Blijkens het verweerschrift en de daarop ter zitting gegeven toelichting
staat verweerder op het standpunt dat appellante geen vluchteling is en
mitsdien niet als zodanig in Nederland kan worden toegelaten. Ter zitting
heeft hij erop gewezen dat ook de Adviescommissie voor vreemdelingenzaken in
het geval van appellante niet tot vluchtelingschap heeft geconcludeerd.
Deze commissie achtte wel gronden aanwezig om aan appellante een vergunning
tot verblijf op humanitaire gronden te verlenen, ware het niet dat appellante
inmiddels Nederland had verlaten en kennelijk geen prijs meer stelde op zulk
een vergunning. Verweerder onderschrijft dit standpunt en om die reden is
aan appellante, die daar op zich voor in aanmerking komt, niet alsnog een
vergunning tot verblijf op humanitaire gronden verleend

De Minister van Buitenlandse Zaken heeft zich ter zitting bij het
standpunt van verweerder aangesloten

De Vertegenwoordiger in Nederland van de Hoge Commissaris der Verenigde
Naties voor Vluchtelingen heeft ter zitting naar voren gebracht dat appellante
naar zijn mening vluchtelinge is

Nu appellante inmiddels Nederland heeft verlaten is de vraag of zij ook
als zodanig dient te worden erkend een academische geworden, aldus de
Vertegenwoordiger

De Afdeling stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of degene
die daarom heeft verzocht wel of niet als vluchteling moet worden erkend, dan
wel of aan zo iemand een vergunning tot verblijf moet worden verleend, de
omstandigheid dat de betrokkene inmiddels Nederland heeft verlaten – in
beginsel – geen rol behoort te spelen. In dit geval blijkt daaromtrent
overigens uit de stukken niet meer dan dat de raadsvrouwe van appellante
aanneemt dat haar cliente uit Nederland is vertrokken en mogelijk in India
verblijft, terwijl namens verweerder ter zitting is gesteld dat appellante in
Australie verblijft. Welke beweegredenen aan dat vertrek ten grondslag
hebben gelegen is niet bekend. Evenmin is bekend of dat verblijf in het
buitenland van lange duur zal zijn en of appellante voornemens is naar
Nederland terug te keren

Met betrekking tot de vraag of in het geval van appellante tot
vluchtelingschap kan worden geconcludeerd overweegt de Afdeling het volgende

Appellante heeft tegenover een medewerkster van de Directie
Vreemdelingenzaken van het Ministerie van Justitie verklaard dat zij in Sri
Lanka noch sympathisante van een oppositionele politieke organisatie is
geweest. Hetgeen appellante heeft ondervonden – de ernst daarvan wordt
overigens door verweerder erkend – was geen gevolg van door haar verrichte
activiteiten doch van de activiteiten van haar vriend, R., naar wiens
verblijfplaats de militairen op zoek waren. Appellante is na elke
arrestatie op korte termijn weer vrijgelaten. Dat op enigerlei wijze de
aandacht van de Srilankaanse autoriteiten op appellante persoonlijk gericht is
geweest is gesteld noch gebleken

Op grond van het vorenstaande is de Afdeling van oordeel dat in dit
geval voor wat de politieke situatie in Sri Lanka betreft geen grond is om aan
te nemen dat van appellante niet in redelijkheid kan worden verlangd dat zij
naar dat land terugkeert en dat appellante er ook overigens niet in is
geslaagd aannemelijk te maken dat zij gegronde reden heeft te vrezen voor
vervolging. Mitsdien kan appellante niet als vluchteling worden toegelaten

Aangezien niet is gebleken dat de bestreden beslissing wat dit ond
erdeel betreft in aanmerking komt om te worden vernietigd op een der gronden,
genoemd in artikel 8, eerste lid, van de Wet administratieve rechtspraak
overheidsbeschikkingen, dient het beroep in zoverre te worden verworpen

II Ten aanzien van het beroep van appellante voor zover dat is gericht
tegen de fictieve afwijzing van haar verzoek om herziening van de weigering
haar een vergunning tot verblijf te verlenen

Ingevolge artikel II, vijfde lid, van de Vreemdelingenwet kan het
verlenen van een vergunning tot verblijf worden geweigerd op gronden aan het
algemeen belang ontleend

Verweerder voert met het oog op de bevolkings- en
werkgelegenheidssituatie hier te lande bij de toepassing van genoemd
artikellid een beleid waarbij vreemdelingen in het algemeen – behoudens
verplichtingen voortvloeiende uit internationale overeenkomsten – slechts voor
verlening van een vergunning tot verblijf in aanmerking komen, indien met hun
aanwezigheid hier te lande een wezenlijk Nederlands belang is gediend of
indien sprake is van klemmende redenen van humanitaire aard

Appellante is van mening dat er, gelet op hetgeen zij in het kader van
haar beroep op het vluchtelingschap naar voren heeft gebracht, sprake is van
klemmende redenen van humanitaire aard op grond waarvan verweerder haar een
vergunning tot verblijf had behoren te verlenen

Gebleken is dat de Adviescommissie voor vreemdelingenzaken in dit geval
heeft gesteld dat appellante, in verband met de politieke situatie op Sri
Lanka, bezwaren zou kunnen hebben tegen terugkeer naar haar land van herkomst,
die zodanig klemmende reden(en) van humanitaire aard opleveren, dat van haar
in redelijkheid niet zou kunnen worden gevergd dat zij naar dat land
terugkeert. Omdat appellante vrijwillig Nederland heeft verlaten heeft de
Adviescommissie voor vreemdelingenzaken aangenomen dat zij geen prijs meer op
verblijf hier te lande stelt en heeft deze commissie verweerder geadviseerd
zijn standpunt te handhaven

Blijkens het verweerschrift heeft verweerder dit advies tot het zijne
gemaakt

Zoals de Afdeling hiervoor reeds heeft overwogen behoort de
omstandigheid dat appellante inmiddels Nederland heeft verlaten – in beginsel
– geen rol te spelen bij de beslissing of al of niet een vergunning tot
verblijf dient te worden verleend

Gezien het vorenstaande is de Afdeling van oordeel dat de bestreden
beslissing wat dit onderdeel betreft in strijd is met het in het algemeen
rechtsbewustzijn levend beginsel van behoorlijk bestuur dat een beschikking
moet kunnen worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde en voor de
betrokkene kenbare motivering. Deze beslissing moet dan ook in zoverre
worden vernietigd op de grond, genoemd in artikel 8, eerste lid, onder d, van
de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen

Rechters

onbekend

Instantie: President Rechtbank Den Bosch, 6 december 1989

Instantie

President Rechtbank Den Bosch

Samenvatting

Eiseres is als pleegkind in het gezin van gedaagde geplaatst. Zij is door
gedaagde seksueel misbruikt. Gedaagde erkent seksuele omgang met eiseres te
hebben gehad, doch stelt dat het initiatief van eiseres uitging. De
rechtbank verwerpt dit verweer. Toewijzing voorschot immateriele
schadevergoeding van ƒ 3.500,= en toewijzing kontaktverbod met dwangsom
van ƒ 200,= voor elke overtreding.

Volledige tekst

De procedure. 1.1. Eiseres heeft bij exploit van dagvaarding in kort
geding gesteld en gevorderd zoals verderop in dit vonnis is weergegeven.

1.2. De procureur van eiseres heeft de vordering ter terechtzitting
mondeling toegelicht aan de hand van de door haar overgelegde pleitnota
met produkties.

1.3. De procureur van gedaagde heeft mondeling verweer gevoerd aan de hand
van de door hem overgelegde pleitnota.

1.4. Partijen hebben over en weer hun standpunt nog nader toegelicht en
doen toelichten, waarna zij de processtukken hebben overgelegd voor
vonnis.

De feiten. 2. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds
niet, althans onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de onbetwiste
inhoud van de in het geding gebrachte produkties, het navolgende vast:
Eiseres heeft jaren lang bij haar grootmoeder gewoond, waar zij seksueel
is misbruikt door de partner van haar grootmoeder. Nadat eiseres aangifte
had gedaan van de met haar gepleegde ontucht, is zij door bemiddeling van
de Stichting voor Jeugd en Gezin te Eindhoven in augustus 1987 als
pleegkind geplaatst in het gezin van gedaagde, waar ook eiseresses
vriendin verbleef Eiseres heeft op 16 december 1988 aangifte gedaan bij
de gemeentepolitie Eindhoven van seksueel misbruik door gedaagde. Naar
aanleiding van voormelde aangifte is tegen gedaagde een strafvervolging
ingesteld. Gedaagde is bij vonnis van de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch van
22 juni 1989 veroordeeld tot een volledig voorwaardelijke gevangenisstraf
van 6 maanden. Bij voormeld vonnis is bewezen verklaard dat gedaagde in
de periode van 1 mei 1987 tot en met 31 augustus 1988 opzettelijk ontucht
heeft gepleegd met eiseres, die in voormelde periode aan gedaagdes zorg
en waakzaamheid was toevertrouwd. Eiseres is thans in therapie bij een
psychologe verbonden aan het Eindhovens Psychologisch Instituut.

De vordering. 3. Eiseres vordert dat gedaagde wordt verboden om na
betekening van dit vonnis contact op te nemen met haar, in persoonlijk,
schriftelijk danwel telefonisch, haar aan te spreken danwel te volgen, op
straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 500,= voor elke overtreding
van dit verbod en met machtiging van eiseres om de politie in te schakelen
elke keer dat gedaagde voormeld verbod overtreedt. Voorts vordert eiseres
dat gedaagde ƒ 5000,= danwel een door de president in goede justitie vast
te stellen bedrag als voorschot op de door haar geleden en nog te lijden
immateriele schade, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag
vanaf de dag van betekening van dit vonnis tot aan de dag der voldoening.

Het geschil. 4. Eiseres stelt dat het door gedaagde gepleegde seksuele
misbruik bij haar ernstige psychische problemen heeft veroorzaakt. Zij is
van oordeel dat gedaagde temeer aansprakelijk kan worden gesteld voor de
aangerichte psychische schade nu hij zich niet heeft laten weerhouden door
het hem bekende feit dat zij, eiseres, in het verleden reeds seksueel was
misbruikt en mishandeld. Eiseres is van oordeel dat zij recht heeft op
vergoeding van de door gedaagde aangericht materiele en immateriele schade
en dat zij een spoedeisend belang heeft bij betaling van een voorschot op
de haar toekomende schadevergoeding op korte termijn, nu dit haar in staat
zal stellen de ervaringen die tot haar psychische problemen hebben geleid
sneller te verwerken. Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat zij
om voornoemde reden tevens een spoedeisend belang heeft bij het door haar
gevorderde verbod tot het opnemen van contact; haars inziens zal elk
contact met gedaagde het verwerkingproces vertragen.

4.2 Gedaagde erkent dat hij in de periode van augustus 1987 tot en met
november 1987 meermalen seksuele omgang met eiseres bestaande uit
vleselijke gemeenschap heeft gehad. Hij betwist evenwel dat sprake is
geweest van seksueel misbruik. Gedaagde stelt dat hij eiseres altijd heeft
gevraagd om bepaalde handelingen te verrichten en dat eiseres nimmer heeft
laten blijken dat zij niet gediend was van zijn seksuele toenadering.
Gedaagde meent dat de gewraakte handelingen werden uitgelokt door eiseres
c.q. door de vriendin van eiseres. Hij betwist dat eiseres psychisch heeft
geleden als gevolg van zijn handelen; voorzover er sprake is van
psychische schade bij eiseres is die schade zijns inziens veroorzaakt door
seksueel misbruik in het verleden, gepleegd door de partner van eiseresses
grootmoeder. Gedaagde stelt zich op het standpunt dat, gelet op de door
hem aangevoerde weren, onzekerheid bestaat omtrent hetgeen in een te
entameren bodemgeschil zal worden beslist. Om voormelde reden kan zijns
inziens thans in kort geding geen voorschot op de naar het oordeel van
eiseres verschuldigde schadevergoeding worden toegewezen.

4.3. Gedaagde betwist tevens dat eiseres belang heeft bij het door haar
gevorderde verbod tot het opnemen van contact met haar; hij merkt in dit
kader op dat hij eiseres in het begin van 1989 slechts een brief heeft
geschreven en dat hij niet voornemens is eiseres in de toekomst nog
telefonisch, schriftelijk, in persoon of anderszins te benaderen.

De beoordeling van het geschil. 5.1. Gedaagde heeft niet betwist dat hij
in de periode van augustus 1987 tot en met november 1987 meermalen
vleselijke gemeenschap heeft gehad met eiseres. Voorts staat vast dat bij
onherroepelijk vonnis van de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch d.d. 22 juni
1989 bewezen is verklaard dat gedaagde in de periode van 1 mei 1987 tot
en met 31 augustus 1988 ontucht heeft gepleegd met eiseres. In beginsel
is gedaagde dan ook gehouden tot vergoeding van de als gevolg van voormeld
als onrechtmatig te kwalificeren handelen door eiseres geleden materiele
en immateriele schade. Het verweer van gedaagde dat eiseres zich niet
heeft verzet tegen zijn seksuele toenadering en dat zij nimmer te kennen
heeft gegeven dat zij geen seksuele contacten met hem wenste, dient te
worden verworpen. Vast staat immers dat eiseres vanaf augustus 1987 als
minderjarig pleegkind aan gedaagdes zorg en waakzaamheid was toevertrouwd.
Met name na augustus 1987 had gedaagde zich derhalve dienen te onthouden
van elke seksuele toenadering, ook indien er voorzover eiseres zich
daartegen niet verzet, niet te kennen gaf dat zij daarvan niet was gediend
of zelfs -hetgeen de president overigens onaannemelijk voorkomt- seksuele
handelingen uitlokte. Gedaagdes handelen dient temeer als onrechtmatig
jegens eiseres te worden aangemerkt nu aannemelijk is geworden dat hij
door hetgeen eiseres hem had verteld, op de hoogte was van het feit dat
eiseres in het verleden reeds seksueel was misbruikt en mishandeld en nu
gedaagde mitsdien moet hebben begrepen dat zijn handelen daardoor een
sterk traumatiserend effect op eiseres zou hebben. Gedaagde heeft niet
aannemelijk kunnen maken dat hij hetgeen eiseres hem dienaangaande
vertelde, niet behoefde te geloven.

5.2. Voldoende aannemelijk is dat het handelen van gedaagde zodanig de
persoon en de psyche van eiseres heeft aangetast dat zij daardoor
psychische en immateriele schade heeft gelden en nog lijdt. Hieraan kan
niet afdoen dat eiseres in het verleden reeds eerder seksueel misbruik
heeft moeten ondergaan. Aannemelijk is verder dat een door gedaagde aan
eiseres te betalen immateriele schadevergoeding kan bijdragen aan een
betere en snellere verwerking door eiseres van die psychische schade. Op
grond van het onder 5.1. overwogene en gelet op recente jurisprudentie
acht de president waarschijnlijk dat aan eiseres in een door haar te
entameren bodemprocedure een bedrag van tenminste ƒ 3.500,= ten titel van
immateriele schadevergoeding zal worden toegekend. Voormeld bedrag kan dan
ook in casu aan eiseres als voorschot op de door haar in een
bodemprocedure te vorderen schadevergoeding worden toegewezen.

5.3. Aannemelijk is dat hernieuwd contact met gedaagde de verwerking door
eiseres van de negatieve ervaringen die zij met gedaagde heeft gehad
ernstig zal vertragen. Eiseres heeft dan ook een zwaarwegend en
spoedeisend belang bij het door haar ter zake gevorderde verbod, temeer
nu zij voor therapie regelmatig in Eindhoven -de woonplaats van gedaagde-
moet zijn en de mogelijkheid van toevallige ontmoetingen met gedaagde
mitsdien niet kan worden uitgesloten. Gedaagde heeft weliswaar gesteld dat
hij niet voornemens is nog contact met eiseres op te nemen, doch gelet op
het evenoverwogene en in aanmerking nemende dat enige beperkingen voor
gedaagde met zich zal brengen, acht de president de toewijzing daarvan
onder de vigerende omstandigheden gerechtvaardigd.

5.4. De vordering zal worden toegewezen, met dien verstande dat slechts
het onder 5.2. bedrag zal worden toegekend als voorschot op de door
eiseres te vorderen schade vergoeding en met dien verstande dat de
gevorderde dwangsom zal worden gemitigeerd. Gedaagde zal als de in het
ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze
procedure.

De beslissing De fungerend president: Verbiedt gedaagde om na betekening
van dit vonnis contact op te nemen met eiseres, in persoon, schriftelijk
danwel telefonisch, om eiseres aan te spreken dan wel om haar te volgen,
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 200,= voor
elke overtreding van dit verbod en met machtiging van eiseres om de
politie in te schakelen elke keer dat gedaagde voormeld verbod overtreedt;

Veroordeelt gedaagde tot betaling aan eiseres van een bedrag van ƒ 3.500,=
(drieduizend vijfhonderd gulden) als voorschot op de door eiseres geleden
en nog te lijden immateriele schade, vermeerderd met de wettelijk rente
over dit bedrag vanaf de dag van betekening van dit vonnis tot aan de dag
der voldoening; Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
Wijst af het meer of anders gevorderde; Veroordeelt gedaagde in de kosten
van deze procedure, aan de zijde van eiseres tot aan deze uitspraak
begroot op ƒ 1.424,60 waarvan ƒ 74,60 deurwaarderskosten (kantoor
deurwaarder te Eindhoven), ƒ 1050,= salaris procureur, ƒ 182,50 in debet
gesteld vastrecht, ƒ 67,50 door eiseres betaald vastrecht en ƒ 50,= door
eiseres betaalde eigen bijdrage, te voldoen aan de griffier van deze
rechtbank binnen 14 dagen na het in kracht van gewijsde gaan van dit
vonnis op gironummer xxxx ten name van de gerechten in het arrondissement
‘s-Hertogenbosch onder vermelding van: rolnummer KG 716/89.

Rechters

mrs. J.E. Poerink, J.P.M. Hermans

Instantie: Raad van Beroep Roermond, 5 december 1989

Instantie

Raad van Beroep Roermond

Samenvatting

Klaagster heeft tot 1988 als inpakster in loondienst gewerkt tot zij het
werk vanwege arbeidsongeschiktheid staakte. Vanaf 1 maart 1989 ontvangt zij
in verband daarmee een rente ingevolge de Invaliditeitswet en een toeslag
daarop

Klaagster verzoekt om een vervoersvoorziening op grond van de AAW en
deze wordt afgewezen omdat zij niet voldoende is verzekerd. Hiertegen heeft
klaagster beroep aangetekend

Volgens de Raad heeft verweerder een juiste toepassing gegeven aan art.
8 lid 2 aanhef en sub e van KB 434, door het standpunt in te nemen dat
klaagster niet eerder dan na 6 jaar onafgebroken verzekerd te zijn geweest
ingevolge de AAW, derhalve op 1 april 1991, in aanmerking kan komen voor een
voorziening

De Raad is echter van mening dat ten aanzien van klaagster een beroep
kan worden gedaan op artikel 4 lid 1 van de derde richtlijn om te verhinderen
dat de genoemde bepaling van KB 557 22 december 1984 verder in de weg staat
aan de toekenning van een voorziening ingevolge de AAW

Volledige tekst

Aanduiding bestreden beslissing

Beslissing van verweerder dd. 8 september 1988

Kenmerk: AAW VZ 247-180831 HD K7

2. Terechtzitting

Datum: 14 november 1989

Klaagster, verschenen bij gemachtigde Mr. M.M.A. Straatman-Sely,
advocaat en procureur te Maastricht

Verweerder, verschenen bij gemachtigde Mw. Mr. N.L. Steller

3. Feiten

Klaagster heeft tot 1958 als inpakster in loondienst gewerkt tot zij het
werk vanwege arbeidsongeschiktheid staakte

Vanaf 1 maart 1959 ontvangt zij in verband daarmee een rente ingevolge
de invaliditeitswet en een toeslag daarop

In 1981 verzocht klaagster aan verweerder om in aanmerking te worden
gebracht voor een vervoersvoorziening. De Gemeenschappelijke Medische Dienst
(GMD) adviseerde op 6 augustus 1981 dat verzoek te honoreren, mits klaagster
verzekerd was ingevolge de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW). Bij
beslissing van 11 november 1981 werd klaagster het volgende meegedeeld

“In afwijking van het GMD-advies heeft het bestuur besloten u niet in
aanmerking te brengen voor de bovengenoemde door u gevraagde voorziening

Hierbij is overwogen dat degene, die buiten het Rijk in dienstbetrekking
arbeid verricht en uit hoofde van die arbeid verzekerd is, krachtens de
geldende wettelijke regelingen inzake kinderbijslag, uitkering wegens
ouderdom, overlijden en langdurige arbeidsongeschiktheid, die gelden in het
land waar hij werkt, niet als verzekerde in de zin van de AAW is aan te
merken

Nu uw echtgenoot in Belgie in loondienst is en uit hoofde van die
dienstbetrekking verzekerd is ingevolge de Belgische Sociale
verzekeringswetten, is hij niet verzekerd ingevolge de AAW. Ook is de binnen
het Rijk wonende gehuwde vrouw, wier echtgenoot vanwege bovengenoemde bepaling
niet verzekerd is, evenmin als verzekerde in de zin van de AAW aan te merken.
U bent op grond van de laatstgenoemde bepaling niet verzekerd ingevolge de
AAW en kunt niet in aanmerking worden gebracht voor de gevraagde voorziening
.”

Een tegen die beslissing ingesteld beroep is bij uitspraak van deze Raad
dd. 11 juli 1983 ongegrond verklaard

Klaagster heeft tegen die uitspraak hoger beroep aangetekend maar zulks
heeft tot op heden niet tot een uitspraak van de Centrale Raad van beroep
dienaangaande geleid

Bij brief van 8 februari 1958 wendde klaagster zicht tot Hare Majesteit
de Koningin der Nederlanden met een verzoek om bemiddeling terzake van een
vervoersvoorziening

Op 24 februari 1988 verzoekt klaagster via de zogenaamde melding AAW om
in aanmerking te worden gebracht voor “WAO- of AAW-uitkering”

Naar aanleiding daarvan en van een bij de Sociale verzekeringsraad
ingediende klacht verzocht verweerder de GMD hem te adviseren omtrent een
vervoersvoorziening. Op 31 augustus 1988 adviseerde de GMD op basis van een
onderzoek door de verzekeringsgeneeskundige J. Jonker om klaagster niet in
aanmerking te brengen voor de gevraagde voorziening omdat medische noodzaak
daartoe reeds aanwezig was voor 1 april 1985

Conform dat advies besloot verweerder bij de bestreden beslissing
klaagster verzoek af te wijzen. Als motivering van die beslissing is
klaagster meegedeeld:

“Hierbij is overwogen dat u sedert 1 april 1985 (de dag waarop krachtens
de EEG-richtlijn uitsluiting van de verzekering voor echtgenotes van de in
het buitenland werkende werknemers werd opgeheven) verzekerd bent ingevolge
de AAW

De noodzaak voor deze voorziening bestond reeds voor aanvang van uw
verzekering

Voorzieningen, welke voor aanvang van de verzekering nodig zijn worden
niet verstrekt, tenzij u 6 jaar onafgebroken verzekerd blijft. Dit houdt in
dat u niet voor 1 april 1991 voor bovengenoemde voorziening in aanmerking
kunt worden gebracht”

Tegen die beslissing is beroep ingesteld

Op 7 februari 1989 zond verweerder een contra-memorie in. Deze
contra-memorie en de overige door verweerder terzake van dit beroep
overgelegde stukken zijn op 22 februari 1988 in afschrift aan klaagsters
gemachtigde gestuurd

Op 29 maart 1989 heeft de Voorzitter een vraag aan verweerder voorgelegd

Naar aanleiding daarvan heeft verweerder op 24 juli 1989 nadere stukken
ingezonden welke op 16 augustus 1989 aan klaagsters gemachtigde zijn gestuurd

In de begeleidende brief van verweerder d.d. 24 juli 1989 wordt het
volgende naar voren gebracht
ç
“Door ons werd tevens een aanvraag om AAW-uitkering in behandeling
genomen van 24 februari 1988 waarvan u bijgaand enige stukken aantreft.
Klaagster heeft geen beroep ingesteld tegen de beslissing van 31 oktober 1988

Uit intern overleg bleek dat wij ons standpunt in de beroeps-zaak wensen
te handhaven in afwachting van een principiele uitspraak van de C.R.v.B. nu
klaagster reeds op 8 augustus 1983 een beroepschrift heeft ingediend bij de
C.R.v.B.

Wij zullen de stukken met betrekking tot de thans bij uw Raad lopende
beroepszaak tevens indienen als nadere gedingstukken in de zaak bij de
C.R.v.B.

Wij nemen aan dat de uitspraak van de C.R.v.B. in de zaak AAW 1983/V
297/3 ook in de bij uw Raad aanhangige zaak duidelijkheid zal brengen

Wij verzoeken u derhalve om deze zaak, in afwachting van een uitspraak
van de C.R.v.B., aan te houden .”

4. Bewijsmiddelen

De gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting

5. Motivering

In dit geding moet de Raad de vraag beantwoorden of de aangevochten
weigering om klaagster een vervoersvoorziening toe te kennen in
overeenstemming is met de redelijkheid

Dienaangaande is het volgende overwogen

Verweerder heeft zijn afwijzende standpunt met name gestoeld op het
bepaalde in artikel 8 van het Koninklijk Besluit van 14 augustus 1978,
Staatsblad 434, (KB 434), waarin – voor zover hier van belang – is bepaald
dat voorzieningen welke reeds voor de aanvang van de verzekering noodzakelijk
waren, niet worden verstrekt tenzij de betrokkene na aanvang van de
verzekering gedurende zes jaar onafgebroken verzekerd is geweest

Verweerder is er daarbij van uitgegaan dat klaagster sinds 1 april 1985
verzekerd is ingevolge de AAW, nu het onderdeel van artikel 2, lid 1 van het
Koninklijk Besluit dd. 19 oktober 1976, Staatsblad 557, inzake uitbreiding en
beperking van de kring van verzekerden ingevolge de volksverzekering (KB
557), dat eerder aan klaagsters verzekerd zijn in de weg stond, per die datum
is vervallen. Het ging daarbij om het bepaalde in artikel 2, lid 1 aanhef en
sub j in verbinding met artikel 2, lid 1 aanhef en sub c van voornoemd
besluit. De tekst van deze bepalingen luidde:

“In afwijking van het bepaalde in het eerste lid van de artikelen b van
de Algemene Ouderdomswet, 7 van de Algemene Weduwen en Wezenwet, 6 van de
Algemene Kinderbijslagwet, 5 van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten en 4
van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet wordt niet als verzekerde in de zin
van die wetten aangemerkt:(…)

c. de ingezetene, die ingevolge een buitenlandse wettelijke regeling een
soortgelijke uitkering ontvangt als bedoeld in artikel 1, eerste lid,
onderdeel e, g of j, onder 1E, 2E of 3E, of wel uitkering mist over
soortgelijke dagen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder f, een en ander
indien hij verzekerd blijft krachtens de onder a of b bedoelde wettelijke
regeling inzake uitkering wegens ouderdom, overlijden en langdurige
arbeidsongeschiktheid, ouderdom of overlijden krachtens een Nederlandse
regeling .(…)

J. de binnen het Rijk wonende gehuwde vrouw, wier echtgenoot ingevolge
het in dit lid onder a, b, c, d, e, f, g, h, of i bepaalde niet verzekerd is
.”

Voor de Raad is genoegzaam komen vast te staan dat klaagsters echtgenoot
sinds 1979 in het genot is van een Belgische invaliditeitsuitkering, welke
voldoet aan de in onderdeel c van vorengeciteerde bepaling gestelde
voorwaarden

Beoordeeld naar nationaal recht, moet de Raad dan ook concluderen dat
klaagster tot 1 april 1985 niet verzekerd was ingevolge de AAW, zodat
verweerder tot die datum niet bevoegd was een voorziening ingevolge de AAW
toe te kennen

Naar aanleiding van het door klaagsters gemachtigde bij klaagschrift en
ter terechtzitting aangevoerde, merkt de Raad nog op dat het feit dat
klaagster sinds 1 maart 1959 een invaliditeitsrente op grond van de toenmaals
geldende invaliditeitswet ontvangt, welke rente thans f.37,72 per maand
beloopt, niet tot een ander oordeel leidt. Gelet op de tekst van artikel 434,
moet er namelijk van uit gegaan worden dat het genot van een
invaliditeitsrente geen bevoegdheid tot het verlenen van een AAW-voorziening
in het leven roept

Nu tussen partijen niet in geschil is dat klaagster medisch gezien reeds
(lang) voor 1 april 1985 was aangewezen op een vervoersvoorziening en de Raad
geen termen ziet om daaraan te twijfelen, moet worden vastgesteld dat
verweerder een juiste toepassing gegeven heeft aan artikel 8 lid 2 aanhef en
sub e van het Koninklijk Besluit 434, door het standpunt in te nemen dat
klaagster niet eerder dan na 6 jaar onafgebroken verzekerd te zijn geweest
ingevolge de AAW, derhalve op 1 april 1991, in aanmerking kon worden gebracht
voor een voorziening

De rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
(het Hof) inzake de richtlijn 79/7 van de Raad van de Europese Gemeenschappen
(de derde richtlijn) geeft de Raad echter aanleiding zich erover te beraden
of die richtlijn verandering in klaagsters aanspraken op het verstrekken van
AAW-voorzieningen brengt

In het arrest van het Hof van 24 juni 1987 (zaak 384/85, Clarke vs chief
Adjudication Officer, RSV 1988/182) heeft het Hof namelijk voor recht
verklaard dat de burger artikel 4, lid 1 van de derde richtlijn kan inroepen,
teneinde te voorkomen dat de effecten van voor 23 december 1984 geldende
discriminatoire wetgeving na die datum blijven voortbestaan. Het Hof geeft in
dat verband duidelijk aan dat een lid-staat na 22 december 1984 geen
ongelijke behandeling mag laten voortbestaan die voortvloeit uit de
omstandigheid dat de aan het recht op uitkering verbonden voorwaarden reeds
voor die tijd golden

Het Hof overweegt voorts dat, zolang bedoelde discriminatoire effecten
niet door de betreffende lid-staat zijn weggenomen, vrouwen vanaf 22 december
1984 aanspraak kunnen maken op gelijke behandeling en toepassing van dezelfde
regels als mannen die in vergelijkbare omstandigheden verkeren

De Raad zal onderzoeken of het door het Hof bedoelde geval zich in casu
voordoet en, zo ja, of daaraan de zojuist omschreven consequentie moet worden
verbonden

In dat verband stelt de Raad eerstens vast dat artikel 2 lid 1 sub j van
KB 557, zoals dat luidde tot 1 april 1985, een rechtstreeks onderscheid maakt
tussen mannen en vrouwen, nu die bepaling uitdrukkelijk slechts betrekking
heeft op de gehuwde vrouw en een overeenkomstige regel voor de in dezelfde
situatie verkerende man ontbreekt. Dat artikelonderdeel moet dan ook
beschouwd worden als een door artikel 4, lid 1 van de derde richtlijn
verboden discriminatie. Kennelijk was ook de wetgever die opinie toegedaan
en was zulks voor hem reden om deze bepaling uit de wetgeving te verwijderen

Voorts moet worden geconstateerd dat er voor klaagster nog gevolgen
verbonden zijn aan de vorengeciteerde per 1 april 1985 vervallen bepaling van
het KB 557. De vroegere werking van deze regel veroorzaakt immers (mede) dat
klaagster niet eerder dan zes jaar na 1 april 1985, in aanmerking kan komen
voor toekenning van een AAW-voorziening. Indien de geschrapte bepaling niet
bestaan had, dan zou klaagsters aanvraag niet op de thans gehanteerde grond
kunnen zijn afgewezen. Naar de visie van de Raad biedt de tekst van het
vorengenoemde arrest van het Hof geen aanknopingspunten om te oordelen dat de
overwegingen en het dictum daarvan geen betrekking hebben op een geval als het
onderhavige

Naar de zienswijze van de Raad kan, gelet op het vorenstaande, ten
aanzien van klaagster een beroep gedaan worden op artikel 4 lid 1 van de
derde richtlijn om te verhinderen dat de meergenoemde bepaling van het KB 557
na 22 december 1984 verder in de weg staat aan de toekenning van een
voorziening ingevolge de AAW

De Raad dient nu nog in te gaan op de consequenties die in klaagsters
geval aan het vorenoverwogene verbonden moeten worden. Van belang is in dat
verband in de eerste plaats dat klaagster naar dezerzijdse opvatting tot de
personenkring van artikel 2 van de derde richtlijn behoort. Aangenomen moet
namelijk worden dat klaagster, die sinds 1959 en rente ingevolge de
Invaliditeitswet ontvangt en haar werk in loondienst gestaakt heeft ten
gevolge van in 1958 ingetreden arbeidsongeschiktheid, ten tijde hier van
belang haar werkzaamheden heeft onderbroken vanwege het intreden van een van
de in dat artikel genoemde risico’s. Klaagsters is dus in de positie dat zij
rechten kan ontlenen aan de derde richtlijn

Verder is vast te stellen dat mannen, die op dezelfde datum een aanvraag
zouden hebben gedaan en die in vergelijkbare omstandigheden verkeren als
klaagster, wel in aanmerking konden komen voor voorzieningen ingevolge de AAW
zonder dat voor hen enige wachttijd gold. Zulks dient derhalve op de voet
van het Clarke-arrest ook voor klaagster te gelden

Ingaande 23 december 1984 kan aan klaagster derhalve niet meer worden
tegengeworpen dat zij op grond van het bepaalde in artikel 2, lid 1 aanhef en
sub j van KB 557 niet verzekerd geweest is ingevolge de AAW en kan de in
artikel 8 lid 2 aanhef en sub e van KB 434 geregelde wachttijd niet op haar
van toepassing worden gebracht

De Raad is dan ook tot het oordeel gekomen dat de bestreden beslissing
berust op een onjuiste juridische grondslag en dat deze derhalve als in
strijd met de redelijkheid voor vernietiging in aanmerking komt. Verweerder
zal een nieuwe beslissing dienen te nemen omtrent het verzoek om een
vervoersvoorziening, dat klaagster geacht kan worden gedaan te hebben door
middel van een brief aan Hare Majesteit de Koningin der Nederlanden d.d. 8
februari 1988

De Raad merkt daarbij nog op zich uitdrukkelijk te onthouden van een
oordeel voer de vraag of op basis van andere regels van internationaal recht
dan de derde richtlijn, gezegd zou moeten worden dat ten aanzien van
klaagster reeds voor 23 december 1984 een bevoegdheid bestond tot toekenning
van een vervoersvoorziening. Deze kwestie is aan de orde in een thans nog bij
de Centrale Raad van Beroep aanhangig hoger beroep tegen een uitspraak van
deze Raad van 11 juli 1983 inzake een eerdere aanvraag van klaagster om een
vervoersvoorziening. Nu uit het oordeel van de Raad in dit geding
voortvloeit dat verweerder in ieder geval vanaf 22 december 1984 en niet eerst
per 1 april 1991 voor bevoegd gehouden moet worden om voorzieningen ingevolge
de AAW toe te kennen, zijn er echter geen termen om verweerders verzoek in te
willigen, om de beslissing in deze aan te houden in afwachting van de afloop
van de eerderbedoelde bij de Centrale Raad van Beroep aanhangige zaak

In het vorenoverwogene ligt de volgende beslissing besloten

De Raad van Beroep te Roermond, recht doende, vernietigt de bestreden
beslissing; bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing neemt op klaagster
verzoek om toekenning van een vervoersvoorziening; bepaalt dat verweerder aan
klaagster het door haar gestorte griffierecht volledig vergoedt

Rechters

Mr. Th. M. van Schelfhout als voorzitter, ir. J.B.M.A. Meijer en L.A.W.Lammeretz als leden, in tegenwoordigheid van mw. mr. E.C.J. Timmermans-Stoettals griffier

Instantie: Raad van Beroep Roermond, 5 december 1989

Instantie

Raad van Beroep Roermond

Samenvatting

Klaagster heeft verzocht om een AAW uitkering in verband met
arbeidsongeschiktheid vanaf 10 juli 1981. Deze uitkering is geweigerd op 28
september 1982 op grond van artikel 4 AAW. In 1986 heeft klaagster wegens
toegenomen rugklachten, weer verzocht om een uitkering, ook deze werd haar
geweigerd op grond van artikel 4 AAW. Haar man werkte in de Bondsrepubliek
in dienstbetrekking. Hiertegen heeft klaagster beroep aangetekend

Vraag is of de wetgeving moet worden toegepast die gold op de datum van
arbeidsongeschiktheid of op de datum van de aanvraag. Immers artikel 2 lid
1 sub j is met ingang van 1 april 1985 uit KB 557 verwijderd. De Raad is
van mening dat de wetgeving die gold op de datum van arbeidsongeschiktheid
moet worden toegepast

De Raad bekijkt ambtshalve of het voor 1 april 1985 geldende artikel 2
lid 1 sub j van het KB 557 verenigbaar is met het artikel 4 lid 1 van de
richtlijn 79/7 neergelegde discriminatieverbod. De Raad is van mening dat
bovengenoemde artikel in strijd is met artikel 4 lid 1 EG-richtlijn 79/7

Tenslotte overweegt de Raad dat klaagster eerst vanaf 23 december 1984
aan de derde richtlijn (79/7) rechtstreeks rechten kan ontlenen

Volledige tekst

1. Aanduiding bestreden beslissing

Beslissing van verweerder dd. 29 maart 1988, kenmerk: WAO Z 653 130445 O
CC SL4

2. Terechtzitting

Datum: 14 november 1989

Klaagster niet verschenen

Verweerder, verschenen bij gemachtigde mw. Mr. N.L. Steller

3. Feiten

Klaagster werkte tot 1977 tezamen met haar echtgenoot in een eigen
kapsalon, welke zij in dat jaar hebben opgegeven in verband met
arbeidsongeschiktheid van klaagsters echtgenoot. Vervolgens is klaagster in
1978 begonnen als zelfstandig kapster in een kleine kapsalon aan huis, waarin
zij gedurende 3 dagen per week werkte

Met dit werk is zij in juli 1981 gestopt vanwege aanhoudende rugklachten

In verband met die rugklachten is klaagster in juni 1982 geopereerd,
waarna zijn in oktober van dat jaar haar werkzaamheden als thuiskapster weer
geleidelijk is gaan hervatten

Op 2 januari 1982 heeft klaagster verweerder verzocht om een uitkering
ingevolge de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW), omdat zij zich sedert
10 juli 1981 arbeidsongeschikt achtte in verband met rugklachten

Uit het naar aanleiding van die aanvraag door de Gemeenschappelijke
Medische Dienst (GMD) aan verweerder gegeven advies d.d. 22 juli 1982 wordt
het volgende aangehaald:

“betrokkene met ingang van 30-4-81 voor 80-100% arbeidsongeschikt te
beschouwen ingevolge de W.A.O. betrokkene met ingang van 30-4-81 voor 80-100%
arbeidsongeschiktheid te beschouwen ingevolge de A.A.W.”

Bij beslissing van 28 september 1982 heeft verweerder geweigerd om
klaagster de gevraagde uitkering toe te kennen. Daarbij werd ondermeer het
volgende overwogen`

“Ingevolge artikel 4 van de AAW is verzekerd degene die ingezetene is

Gelet evenwel op het bij dit artikel behorende Koninklijk Besluit d.d.
19 oktober 1976 regelende de uitbreiding en beperking van de kring der
verzekerden voor de volksverzekeringen kan niet als verzekerde worden
aangemerkt de binnen het Rijk wonende gehuwde vrouw, wier echtgenoot buiten
het Rijk in dienstbetrekking arbeid verricht en terzake van die arbeid
krachtens een buitenlandse wettelijke regeling inzake uitkering wegens
ouderdom, overlijden en langdurige arbeidsongeschiktheid alsmede inzake
kinderbijslag verzekerd is

Gezien het bovenstaande kunt u niet als verzekerde in de zin van de AAW
worden aangemerkt

Aan u kan derhalve ook geen uitkering ingevolge deze wet worden
toegekend”

Tegen die beslissing heeft klaagster geen beroep ingesteld

Wegens toegenomen klachten heeft klaagster verweerder op 12 november
1986 nogmaals verzocht om een uitkering ingevolge de AAW. Uit het
aanvraagformulier d.d. 7 december 1986 blijkt dat klaagster op dat moment nog
werkzaam was als kapster voor 5 uur per week

Naar aanleiding van deze aanvraag heeft verweerder advies gevraagd aan
de GMD

De verzekeringsgeneeskundige R.P.C.E.Brdll van de GMD heeft in dat
verband op 9 juli 1987 een rapportage algemeen opgemaakt, waarin 1 mei 1982
als eerste arbeidsongeschiktheidsdag wordt aangemerkt

De GMD heeft op 23 november 1987 het volgende advies gegeven:

“Gelet op de artikelen 5 lid 1, 6 en 12 AAW, belanghebbende voor 45 –
55% arbeidsongeschikt te beschouwen ingaande 30 april 1983, terwijl
belanghebbende alsdan onafgebroken 52 weken arbeidsongeschikt is geweest .”

Vervolgens heeft verweerder bij de bestreden beslissing van 29 maart
1988 wederom geweigerd klaagster in aanmerking te brengen voor een uitkering
ingevolge de AAW, waarbij werd overwogen:

“Onder verwijzing naar de door u op 12 november 1986 ingezonden melding
AAW delen wij u het volgende mede

U bent op 30 april 1983 gedurende 52 weken onafgebroken
arbeidsongeschiktheid geweest in de zin van de AAW

Ingevolge artikel 4 van de AAW is verzekerd degene die ingezetene is

Gelet evenwel op het bij dit artikel behorende Koninklijk besluit d.d.
19 oktober 1976 (regelende de uitbreiding en beperking van de kring der
verzekerden voor Volksverzekeringen) kan niet als verzekerd worden aangemerkt
de binnen het Rijk wonende gehuwde vrouw wier echtgenoot buiten het Rijk in
dienstbetrekking arbeid verricht en terzake van die arbeid krachtens een
buitenlandse wettelijke regeling inzake uitkering wegens ouderdom, overlijden
en langdurige arbeidsongeschiktheid alsmede inzake kinderbijslag verzekerd is

Gezien het bovenstaande kunt u niet als verzekerde in de zin van AAW
worden aangemerkt

Aan u dan derhalve ook geen uitkering ingevolge deze wet worden
toegekend .”

Tegen die beslissing is namens klaagster beroep ingesteld

Bij beschikking d.d. 17 maart 1989 van de Voorzitter van deze Raad is de
bestreden beslissing vernietigd. Tegen die beschikking heeft verweerder
verzet ingesteld

Desgevraagd heeft verweerder op 29 juni 1989 nog nadere informatie
verstrekt

4. Bewijsmiddelen

De gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting

5. Motivering

Door het tijdig daartegen gedane verzet is de in rubriek 3 vermelde
beschikking van de Voorzitter komen te vervallen. Zodoende moet de Raad nu
alsnog oordelen over de onderhavige bestreden beslissing en het daartegen
gerichte beroep

In dit geding dient de Raad de vraag te beantwoorden of verweerder
terecht en op goede gronden heeft geweigerd klaagster een uitkering ingevolge
de AAW toe te kennen

Dienaangaande is het navolgende overwogen

De bestreden weigering is – kennelijk – gebaseerd op het bepaalde in
artikel 4 van de AAW in verband met artikel 2, lid 1 sub j van het Koninklijk
Besluit d.d. 19 oktober 1976 betreffende uitbreiding en beperking van de
kring van verzekerden voor de Volksverzekeringen (verder te noemen KB 557),
zoals dat gold van 1 januari 1982 tot 1 april 1985

Artikel 2, lid 1, van het KB 557 luidde in genoemde periode, voorzover
hier van belang, als volgt:

“Artikel 2

1. In afwijking van het bepaalde in het eerste lid van de artikelen 6
van de Algemene Ouderdomswet, 7 van de Algemene Weduwen en Wezenwet, 6 van de
Algemene Kinderbijslagwet, 5 van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten en 4
van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet wordt niet als verzekerde in de zin
van die wetten aangemerkt:

a. de ingezetene, die buiten het Rijk in dienstbetrekking arbeid
verricht en terzake van die arbeid krachtens een buitenlandse wettelijke
regeling inzake uitkering wegens ouderdom, overlijden en langdurige
arbeidsongeschiktheid alsmede inzake kinderbijslag verzekerd is;(…)

j. de binnen het Rijk wonende gehuwde vrouw, wier echtgenoot ingevolge
het in dit lid onder a, b, c, d, e, f, g, h, of i bepaalde niet verzekerd
is;”

Hoewel het bepaald in sub j van even geciteerd artikel 2 lid 1 van het
KB 557 ingaande 1 april 1985 uit dat artikellid is verwijderd, heeft
verweerder bij de thans bestreden beslissing onder toepassing van het voor
die datum geldende artikel 2 lid j sub j KB 557, bezien in samenhang met de
aanhef en sub a van dat artikel, klaagster aangemerkt als niet verzekerd
ingevolge de AAW en derhalve uitkering in de zin van die wet geweigerd, omdat
haar echtgenoot ten tijde van het intreden van haar arbeidsongeschiktheid,
welk tijdstip van de zijde van de GMD is gesteld op 1 mei 1982, in de
Bondsrepubliek Duitsland in dienstbetrekking werkzaam was en terzake van die
arbeid aldaar ingevolge de sub a genoemde regelingen verzekerd was

In verband met beantwoording van de vraag of zulks terecht en op op
goede grond en is geschied, stelt de Raad allereerst vast dat van de zijde
van klaagster niet wordt betwist dat haar arbeidsongeschiktheid waarvoor zij
op 12 november 1986 een uitkering ingevolge de AAW heeft aangevraagd, is
ingetreden op 1 mei 1982, en evenmin dat haar echtgenoot indertijd in de BRD
werkzaam was terzake waarvan hij naar Duits recht krachtens meergenoemde
regelingen verzekerd was

Nu de Raad geen reden ziet om te twijfelen aan de juistheid van die
feiten neemt hij ze als vaststaand aan

Van de zijde van klaagster is tegen de bestreden beslissing met name
aangevoerd dat verweerder ten onrechte toepassing zou hebben gegeven aan het
bepaalde in artikel 2, lid 1 sub j van het KB 577, zoals dat luidde voor 1
april 1985. Klaagsters gemachtigde stelt zich daarbij op het standpunt dat
de vraag of klaagster verzekerd is ingevolge de AAW had moeten worden
beoordeeld naar de wetgeving die gold op de datum van de aanvraag, te weten
12 november 1986, zodat het voor 1 april 1985 geldende artikel 2 lid 1 sub j
in casu niet zou kunnen worden tegengeworpen

De Raad kan zich met deze zienswijze niet verenigen

Voor beantwoording van de vraag of klaagster verzekerd is ingevolge de
AAW is doorslaggevend de wetgeving die gold op de dag waarop de
arbeidsongeschiktheid terzake waarvan uitkering wordt gevraagd, is
ingetreden, te weten 1 mei 1982. Het zojuist bedoelde standpunt van
klaagsters gemachtigde kan derhalve niet leiden tot het oordeel dat
verweerder ten onrechte toepassing heeft gegeven aan het op die datum
geldende artikel 2 lid 1 sub j van het KB 557

De Raad acht echter termen aanwezig om ambtshalve stil te staan bij de
vraag of het voor 1 april 1985 geldende, en in casu toegepaste, artikel 2 lid
1 sub j van het KB 557 verenigbaar is met het in artikel 4 lid 1 van de
Richtlijn 79/7 van de Raad van de Europese Gemeenschappen (de derde
richtlijn) neergelegde discriminatieverbod, en zo neen, of klaagster, voor wat
betreft de toepassing van de bepaling in haar geval rechtstreeks rechten kan
ontlenen aan die richtlijn

Met betrekking tot de eerstgestelde vraag overweegt de Raad het volgende

Ingevolge het bepaalde in het voor 1 april 1985 geldende artikel 2 lid 1
sub j van het KB 557 was de vrouw onder meer uitgesloten van verzekering in
de zin van de Algemene Kinderbijslagwet, de Algemene Wet Bijzondere
Ziektekosten en de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet, indien haar echtgenoot
buiten het Rijk in dienstbetrekking werkzaamheden verrichtte en terzake van
die arbeid krachtens een buitenlandse wettelijke regeling verzekerd was voor
uitkeringen als genoemd in sub a van dat artikel, terwijl een zodanige
beperking niet gold voor de man wiens echtgenote in het buitenland werkte en
aldaar voor bedoelde uitkeringen verzekerd was

Naar het oordeel van de Raad dient deze uit artikel 2, lid 1 sub j van
het KB 557 voortvloeiende ongelijke behandeling van de vrouw ten opzichte van
de man te worden aangemerkt als strijdig met het discriminatieverbod, zoals
neergelegd in artikel 4, lid 1 van de derde richtlijn

In dit geding dringt zich derhalve de vraag op of klaagster, voor wat
betreft de toepassing van die discriminatoire bepaling in haar geval,
rechtstreeks rechten kan ontlenen aan de derde richtlijn

Daartoe stelt de Raad allereerst vast dat klaagster op de van belang
zijnde tijdstippen werkzaam was als zelfstandig kapster, dan wel haar
werkzaamheden tengevolge van arbeidsongeschiktheid had onderbroken, zodat zij
moet worden gerekend tot de personen op wie de derde richtlijn ingevolge
artikel 2 daarvan, van toepassing is. Klaagster kan dan ook in beginsel een
beroep op die richtlijn doen

Voorts is van belang de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen (het Hof) inzake de rechtstreekse werking van de
derde richtlijn

Bij praejudiciele beslissing d.d. 4 december 1986 (RSV 87/95) heeft het
Hof bepaald dat burgers zich tegenover de nationale staat met ingang van 23
december 1984 rechtstreeks op artikel 4 lid 1 van die richtlijn kunnen
beroepen, teneinde de toepassing van iedere met dat artikel strijdige
bepaling te beletten. Hoewel in casu klaagsters aanvraag om een uitkering
ingevolge de AAW alsmede de beslissing op die aanvraag dateren van na die
datum, moet worden geconstateerd dat het in die beslissing gaat om toepassing
van het discriminerende artikel 2 lid 1 sub j, zoals dat luidde op de in casu
geldende eerste arbeidsongeschiktheidsdag, te weten 1 mei 1982

Het betreft in dit geding derhalve toepassing van een voor 23 december
1984 geldende, met de richtlijn strijdige, nationale regeling, zodat de vraag
zich opdringt of klaagster voor wat betreft de toepassing van artikel 2 lid 1
sub j in haar geval wel rechtstreeks rechten kan ontlenen aan de derde
richtlijn

De Raad is van oordeel dat de praejudiciele beslissing van het Hof van
24 juni 1987 (zaak 384/85, Clarke v.s. Chief Adjudication Officer, RSV
1988/182) aanknopingspunten bied voor een positieve beantwoording van die
vraag

In die uitspraak heeft het Hof een nadere uitleg gegeven aan de
reikwijdte van de rechtstreekse werking van de derde richtlijn, in het
bijzonder met betrekking tot de doorwerking na 22 december 1984 van voor die
datum geldende discriminerende nationale wetgeving

Naar het oordeel van de Raad kan uit die uitspraak worden afgeleid dat
artikel 4, lid 1 van derde richtlijn ook kan worden ingeroepen teneinde te
voorkomen dat de effecten van voor 23 december 1984 geldende discriminatoire
wetgeving na die datum blijven voortbestaan. Het Hof geeft in dat verband
duidelijk aan dat een lid-staat na 22 december 1984 geen ongelijke behandeling
mag laten voortbestaan die voortvloeit uit de omstandigheid dat de aan het
recht op uitkering verbonden voorwaarden reeds voor die tijd golden

Vastgesteld moet worden dat uit het systeem van de AAW voortvloeit dat
klaagster, die ten tijde van het intreden van haar arbeidsongeschiktheid op 1
mei 1982 op grond van het toen geldende discriminatoire artikel 2, lid 1 sub
j van het KB 557 niet verzekerd was ingevolge de AAW, terzake van die
arbeidsongeschiktheid ook na 22 december 1984 uitgesloten blijft van
verzekering ingevolge de AAW en derhalve van aanspraak op een uitkering in de
zin van die wet

Op klaagsters aanvraag van 12 november 1986 om een uitkering ingevolge
de AAW wordt bij de bestreden beslissing dan ook onder toepassing van het
voor 23 december 1984 geldende discriminatoire artikel 2, lid 1 sub j van het
KB 557 afwijzend beslist, terwijl de met klaagster vergelijkbare man,
zodanige aanvraag had gedaan, wel uitkering zou zijn toegekend

Klaagster wordt derhalve na 22 december 1984, in tegenstelling tot de met
haar vergelijkbare man, uitkering ingevolge de AAW geweigerd omdat zij op
grond van tevoren een geldende discriminatoire regeling uitgesloten is van
verzekering in de zin van die wet en derhalve geen recht heeft op de
gevraagde uitkering

De Raad kan zulks niet ander zien dan als doorwerking na 22 december
1984 van voor die datum geldende discriminerende wetgeving zoals bedoeld in
bovengenoemde uitspraak van het Hof van 24 juni 1987, hetgeen op grond van
die uitspraak als ongeoorloofd moet worden aangemerkt

Nu, zoals is gebleken, de wetgever de discriminatoire effecten van
artikel 2, lid 1 sub j niet heeft weggenomen, kan klaagster aanspraak maken
op gelijke behandeling en toepassing van dezelfde regels als mannen die in
vergelijkbare omstandigheden verkeren

Een met klaagster vergelijkbare man, die op 1 mei 1982 arbeidsongeschikt
is geworden, had door het doen van een aanvraag na 22 december 1984 alsnog in
aanmerking kunnen komen voor een uitkering ingevolge de AAW, zij het, gelet
op het bepaalde in artikel 25 lid 2 AAW, in beginsel slechts met
terugwerkende kracht tot 1 jaar voor de datum van die aanvraag

Voor klaagster geldt op grond van de uitspraak van het Hof van 24 juni
1987 dezelfde aanspraak, zodat haar -voor zover zij toen overigens nog aan de
voorwaarden daarvoor voldeed- recht op een uitkering ingevolge de AAW toekomt
met ingang van 1 jaar voor de datum van haar aanvraag, te weten vanaf 12
november 1985

Of in casu aanleiding bestaat om met toepassing van artikel 25, lid 2
van de AAW klaagster met ingang van een eerder tijdstip dan 1 jaar voor de
datum aanvraag een uitkering ingevolge de AAW toe te kennen, staat ter
beoordeling van verweerder, waarbij wordt aangetekend dat, gelet op
meergenoemde jurisprudentie van het Hof, klaagster eerst vanaf 23 december
1984 aan de derde richtlijn rechtstreeks rechten kan ontlenen

De Raad wil echter -in dit geding ten overvloede- niet nalaten
verweerder in overweging te geven bij een zodanige beoordeling aandacht te
besteden aan de omstandigheid dat niet van meet af duidelijkheid heeft
bestaan over de betekenis van het discriminatieverbod van artikel 4, lid 1 van
de derde richtlijn in gevallen als het onderhavige, alsmede aan de vraag of
van de burger verwacht kan worden dat hij voldoende op de hoogte is van
recente ontwikkelingen in de jurisprudentie op dit terrein en van de
implicaties daarvan voor wat betreft zijn individuele aanspraken.

De Raad merkt tenslotte op dat de door verweerder genoemde en door hem
als soortgelijk bestempelde zaken, die thans nog bij de Centrale Raad van
Beroep aanhangig zijn, dezerzijds niet van doorslaggevende betekenis voor de
beoordeling van dit geding geacht worden te zijn, onder meer omdat het in de
bedoelde gedingen met name gaat over voorzieningen ingevolge de AAW. De Raad
ziet dan ook geen termen om een beslissing terzake van dit Beroep aan te
houden in afwachting van de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep

Het vorenoverwogene heeft de Raad tot de volgende beslissing geleid

6. Beslissing

De Raad van Beroep te Roermond, recht doende, vernietigt de bestreden
beslissing; bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing neemt omtrent
klaagsters aanspraak op uitkering ingevolge de AAW met inachtneming van de
vorenoverwogene; bepaalt dat verweerder van klaagster het door haar gestorte
griffierecht volledig vergoedt

Rechters

Mr. Th. M. Schelfhout, als Voorzitter, Ir. J.B.M.A, Meijer en L.A.W.Lammeretz als leden, in tegenwoordigheid van Mw. mr. E.C.J. Timmermans-Stoettals griffier

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 5 december 1989

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

B. moet terechtstaan voor het verkrachten van en/of ontucht plegen met
zijn minderjarige stiefkind.

De verdediging is van mening dat de Officier van Justitie
niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de Rechtbank na het vrijsprekend
vonnis een reeks van getuigen heeft laten horen door de politie, zonder dat de
verdachte en zijn raadsman daarvan op de hoogte waren.

De Hoge Raad is van mening dat de verdachte hierdoor is benadeeld. De
Officier van Justitie heeft onrechtmatig gehandeld. In het cassatiemiddel
wordt een beroep gedaan op de omstandigheid dat er geen raadsman bekend was op
het moment van het nadere politie-onderzoek. Dit middel mist feitelijke
grondslag omdat het Hof daaromtrent niets heeft vastgelegd.

Dit middel wordt door de Hoge Raad ongegrond verklaard.

Volledige tekst

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te Alkmaar van 27 oktober 1987 – de Officier van
Justitie niet-ontvankelijk verklaard in zijn strafvervolging ter zake van het
telastegelegde feit.

2. Het cassatieberoep

2.1. Het beroep is ingesteld door de Procureur-Generaal bij het Hof.
Deze heeft de volgende middelen van cassatie voorgesteld:

1. Schending en/of verkeerde toepasing van het recht en/of verzuim van
vormen voor zover de niet-inachtneming daarvan uitdrukkelijk met nietigheid is
bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht
ÃƒÂ²
omen vorm, in het bijzonder van de artikelen 348, 349, 358 jo 415 en 431
van het Wetboek van Strafvordering doordat het Hof enerzijds (onder 3)
overwoog dat het aan het Openbaar Ministerie vrijstond een nader
proces-verbaal, ingevolge artikel 414 Sv aan het Hof te overleggen en voorts
(onder 4) vaststelde dat de zelfstandige opsporingsbevoegdheid van de Officier
van Justitie voort duurt niet alleen na (eventuele) opening van een
gerechtelijk vooronderzoek maar tevens gedurende de gehele (verdere) loop van
het strafproces en anderzijds

overwoog (onder 5a t/m g) dat de handelwijze van de Officier van
Justitie onrechtmatig is geweest omdat hij, in redelijkheid niet heeft kunnen
besluiten de door hem noodzakelijk geachte nadere verhoren van de getuigen te
laten plaatsvinden zonder de verdediging in de gelegenheid te stellen daar bij
aanwezig te zijn.

De beslissing dat de wijze van handelen van de OvJ onrechtmatig is
geweest is onvoldoende gemotiveerd, althans de motivering is onbegrijpelijk en
is mitsdien niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

Toelichting:

A. Het is inmiddels vaste rechtspraak van uw Raad dat het recht op
aanwezigheid van de raadsman bij verhoren van getuigen door de politie niet op
enige rechtsregel steunt.

Vastgesteld is dat de artikelen 28 en 50 Sv geen betrekking hebben op
verhoren, terwijl tevens geldt dat niet-nakoming van artikel 187 Sv niet kan
leiden tot onrechtmatig verkregen bewijs (vgl. HR 26-9-78 NJ 79, 61, HR
5-2-80, 319, HR 4-5-81 NJ 82, 268 en HR 22-11-83, NJ 84, 805).

Zo ook het Gerechtshof te Leeuwarden op 1 maart 1983, NJ 83, 416,
waarbij namens de verdachte was opgeworpen dat de Officier van Justitie na het
vorderen van een gerechtelijk vooronderzoek niet gerechtigd zou zijn nog
zelfstandig opsporingsonderzoek te verrichten of te doen verrichten.

Dat uitgangspunt kon volgens het Hof in het licht van het systeem van
het Wetboek van Strafvordering niet als juist worden aanvaard.

Uit de bepalingen van dat wetboek vloeit ook niet voort, dat de raadsman
van verdachte tijdens het opsporingsonderzoek gerechtigd is de verhoren van de
getuigen bij te wonen noch dat hij van het tijdstip van de verhoren op de
hoogte dient te worden gesteld. Zodanige verhoren raken niet de
ontvankelijkheid van de Officier van Justitie.

B. Afgezien van de vraag of de raadsman in deze casus had moeten worden
ingelicht of uitgenodigd, was er in de onderhavige strafzaak op het moment van
nader politie-onderzoek geen raadsman bekend!

Immers op 6 november 1987 wordt de verdachte in persoon aangezegd dat
door de Officier van Justitie hoger beroep is aangetekend tegen het
vrijsprekende vonnis van 27 oktober 1987.

Vanaf dat moment heeft de verdachte de bevoegdheid om toevoeging van een
raadsman te verzoeken (art. 44 lid 2 Sv). Eerst op 27 september 1988 wordt
door de voorzitter van het Gerechtshof te Amsterdam mr Veraart ambtshalve aan
hem toegevoegd (beschikking 013841).

Bij brief van 18 oktober 1988 deelt mr Veraart mede, dat hij vanaf die
datum als gekozen raadsman zal optreden en verzoekt de toevoeging in te
trekken.

Het staat derhalve vast datgedurende de periode van 6 november 1988 de
verdachte aan het openbaar ministerie geen aanwijzingen heeft gegeven dat hij
bij de verdere voortzetting van zijn zaak in hoger beroep zou worden
bijgestaan door een raadsman.

De bevoegdheden van de toegevoegde raadsman in eerste aanleg waren
ingevolge artikel 43, lid 2 Sv immers op 27 oktober 1987 geeindigd.

De Officier van Justitie heeft bij brief van 17 december 1987 een nader
onderzoek bevolen omdat hij aanwijzigingen kreeg dat, hetgeen de verdachte bij
monde van zijn raadsman aan de rechter in eerste aanleg had voorgehouden, niet
juist was. Hij had daartoe niet alleen de bevoegdheid, doch tevens de plicht
om te onderzoeken of het door hem ingestelde hoger beroep al dan niet
verantwoord was.

Eerst na ontvangst van het proces-verbaal omschreven in ’s Hofs arrest
onder 6, schreef hij zijn memorie van grieven van 1-2-1988 en gaf daarmede aan
dat het op dat moment verantwoord was de zaak aan het gerechtshof voor te
leggen.

In het licht van het onder A en B gestelde valt niet in te zien welke
onrechtmatigheid van de zijde van het Openbaar Ministerie zou zijn begaan nu
immers, strikt volgens de wet en de uitleg daarvan door uw raad, is
gehandeld.

Het Hof heeft daarentegen zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd,
althans de motivering is onbegrijpelijk en mitsdien is het arrest van het Hof
niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

II Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet
naleving nietigheid meebrengt.

In het bijzonder zijn de artikelen 280, 344 en 414 jo 415 Sv geschonden
doordien het Hof in zijn overweging onder 6 o.m. bepaalde,

” dat de door de Procureur-Generaal opgeroepen getuigen ter
terechtzitting niet onbevangen zullen kunnen verklaren, dat wil zeggen niet
het effect zullen kunnen uitschakelen dat het nadere politieverhoor in hun
geest moet hebben achtergelaten.” Aldus is waarheidsvinding ter terechtzitting
in hoger beroep aanmerkelijk bemoeilijkt.

Voren weergegeven afwijzing van het verzoek van het Openbaar Ministerie
een of meer getuigen te horen is ontoereikend, aangezien zodanig verzoek
uitsluitend afgewezen kan worden op gronden als bedoeld in artikel 280 lid 6
Sv.

Toelichting

‘s-Hofs arrest is alleen daarom al onbegrijpelijk omdat het doet
veronderstellen dat een nader politieverhoor de waarheidsvinding zou
bemoeilijken.

Het Hof zegt hier met andere woorden wat eerder onder 5f is gesteld
n.l.

“te verwachten viel dat de nader te horen getuigen a charge ermee bekend
zouden zijn dat de verdachte door de Rechtbank was vrijgesproken en zich er
van bewust zouden zijn dat de kans op een veroordeling in hoger beroep door de
Officier van Justitie kennelijk (mede) afhankelijk werd geoordeeld van de mate
waarin zij hun eerdere verklaringen zouden aanvullen”.

Onduidelijk en volslagen onbegrijpelijk is deze stelling indien men deze
opvat in algemene bewoordingen. Het zou betekenen dat artikel 414 Sv voortaan
buiten toepassing zou blijven, enig nader verhoor heeft dan geen zin meer.
Immers altijd zullen degenen die min of meer bij een strafzaak zijn betrokken
op de hoogte zijn van de handelingen van de zijde van justitie of de
rechterlijke macht. Openbaarheid van de behandeling van strafzaken en
uitspraken van de rechter zijn niet voor het eerst in deze zaak toegepast.

In het omgekeerde geval mag een verdachte toch ook het recht niet
ontzegd worden na een veroordeling alsnog te trachten in hoger beroep zijn
onschuld te doen vaststellen.

Indien het Hof van mening is dat zijn opvatting op dit punt uitsluitend
van toepassing is voor het Openbaar Ministerie moet gesproken worden van
ernstige schending van niet alleen het Nederlands doch ook van het
internationaal recht (equality of arms).

De mogelijkheid bestaat dat ‘s-Hofs arrest uitsluitend wil aangeven dat
deze getuigen niet meer de waarheid zullen verklaren omdat zij door de politie
zouden zijn beinvloed.

Het Hof gaat, als het dit bijzonder geval op het oog heeft voorbij aan
de mogelijkheid dat de verdachte, bij monde van zijn raadsman, ter zitting in
eerste aanleg wel eens argumenten gebruikt kan hebben die niet juist zijn
gebleken of kunen zijn en die mede daarom tot een vrijspraak hebben geleid.

Als voorbeeld moge dienen het technisch proces-verbaal waaruit met
behulp van foto’s en verklaringen van deskundigen wordt aangetoond dat de
badkamer van buitenaf vrij gemakkelijk met een schroevendraaier kon worden
geopend terwijl de raadsman ter zitting beoogde dat dit niet mogelijk was.

Niet valt in te zien wat de opgeroepen getuigen met dit technisch
rapport te maken zouden hebben.

‘s-Hofs overweging “dat de Procureur-Generaal opgeroepen getuigen ter
terechtzitting niet onbevangen zullen kunen verklaren, dat wil zeggen niet het
effect zullen kunnen uitschakelen dat het nadere politieverhoor in hun geest
moet hebben achtergelaten” is zonder dat door het Hof het onderzoek ter
zitting is aangevangen niet alleen onbegrijpelijk doch ook volkomen onjuist.

Er wordt bij ondervraging van getuigen niet naar meningen doch naar
feiten gevraagd.

Een slachtoffer van incest en/of verkrachting kan als geen ander over de
haar overkomen feiten spreken, zelfs 10 nadere politieverhoren doen daaraan
niets af, tenzij het Hof meent, dat deze getuige pertinente onwaarheden zal
vertellen. Deze opvatting kan het Hof niet bedoeld hebben; er was imers nog
geen enkele getuige gehoord.

Hoe de beslissing van het Hof, om de Officier van Justitie
niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verdere vervolging, ook wordt gezien,
noch in de algemene noch in de speciale betekenis is sprake van voldoende
motivering integendeel de motivering is onbegrijpelijk en mitsdien is het
arrest van het Hof ook om deze reden niet naar de eis der wet met redenen
omkleed.

III Verzuim van vormen waarvan de naleving op straffe van nietigheid is
voorgeschreven en/of schending en/of verkeerde toepassing van artikel 280,
330, 414 jo 415 Wetboek van Strafvordering in ieder geval van het recht en/of
niet naar de eis der wet met redenen omkleed, doordien het Hof zonder opgaaf
van redenen de later opgeroepen en de derhalve later op de lijst gebrachte
getuige! J. zonder toestemming van de Procureur-Generaal niet heeft gehoord
en/of de bij brief van 18 oktober 1988 toegezonden stukken (gericht aan de
voorzitter en raadsheren van de negende kamer, met afschrift aan de raadsman)
niet bij het onderzoek heeft willen betrekken.

Toelichting

Ondergetekende heeft bij brief van 18 oktober 1988 eerst melding gemaakt
dat het niet eerder opgeroepen slachtoffer, getuige I. J., alsnog ter zitting
zal worden opgeroepen.

Zo er al sprake zou zijn van onregelmatigheden in het onder I bedoelde
aanvullend proces-verbaal dan zou dit uitsluitend kunnen gelden voor de door
de Procureur-Generaal bij het uitbrengen van de dagvaarding in hoger beroep
opgeroepen geuigen Grooters en BalsEvers. Aan de verdachte is bij het
betekenen van de dagvaarding in hoger beroep op 26 september 1988 mededeling
gedaan, dat deze twee getuigen a charge zijn opgeroepen.

Eerst bij brief van 18 oktober 1988 maakt de Procureur-Generaal aan
zowel de voorzitter en de leden van negende kamer als aan de verdediging
bekend dat het slachtoffer mevrouw J. hem een aantal door haar opgemaakte
stukken heeft overhandigd die hij aan het procesdossier wenst toe te voegen.

Naar aanleiding van deze stukken heeft de Procureur-Generaal deze
getuige J. alsnog ter zitting opgeroepen.

Een afschrift van de brief aan het Gerechtshof en de betreffende stukken
is dezelfde dag verzonden aan de inmiddels toen bekend raadsman van verdachte
mr Veraart.

In strijd met het bepaalde in artikel 280, lid 7 heeft het Hof dit
afzonderlijk verzoek genegeerd en ook deze getuige niet gehoord.

Mede op grond hiervan is de beslissing van het Hof de door de
Procureur-Generaal opgeroepen getuige J. niet te horen in strijd met het
recht, althans is het Openbaar Ministerie in de vervolging op ernstige wijze
geschaad.

2.2. Mr. A.M.M. Orie, advocaat te ‘s-Gravenhage, heeft bij pleidooi het
beroep tegengesproken.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De Advocaat-Generaal Meijers heeft geconcludeerd tot verwerping van het
beroep.

4. Telastelegging

Bij inleidende dagvaarding, zoals deze ter terechtzitting in eerste
aanleg is gewijzigd, is aan de verdachte telastegelegd dat

“primair: hij in of omstreeks de periode van het jaar 1977 tot en met 15
september 1980 in de gemeente Heerhugowaard, althans in Nederland, op een of
meer tijdstip(pen) in genoemde periode (telkens) buiten echt met zijn toen
minderjarig stiefkind J., geboren 16 september 1964, die alstoen wel de
leeftijd van twaalf, maar nog niet die van zestien jaren had bereikt,
vleselijke gemeenschap heeft gehad;

subsidiair: hij in de periode van 1976 tot 16 september 1985 in de
gemeente Heerhugowaard, althans in Nederland, op een of meer tijdstip(pen) in
genoemde periode (telkens) opzettelijk ontuchtig het ontblote geslachtdsdeel
en/of de ontblote borsten van zijn toen minderjarige stiefkind J., geboren op
16 september 1964 heeft bevoeld en/of toen en daar (telkens) opzettelijk
ontuchtig genoemd meisje op zijn, verdachtes, verzoek, zijn blote
mannelijkheid heeft doen en laten beetpakken en/of laten betasten”.

5. Beoordeling van het eerste middel

5.1. Omtrent de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in zijn
strafvervolging heeft het Hof in het bestreden arrest overwogen en beslist:

1. De verdediging heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie
niet-ontvankelijk verklaard dient te worden en daartoe – kort weergegeven –
gesteld dat de Officier van Justitie te Alkmaar zowel het fair trial beginsel
van art. 6 EVRM als algemene beginselen van behoorlijk strafprocesrecht heeft
geschonden door na het vrijsprekend vonnis van de Rechtbank een reeks van
(potentiele) getuigen a charge nader te laten horen door de politie zonder de
verdachte en diens raadsman daarvan vooraf of achteraf in kennis te stellen,
laat staan hen uit te nodigen tot bijwoning van de nadere verhoren.

2. In dit verband staat het navolgende vast:

a) in het kader van het (aanvankelijk) opsporingsonderzoek heeft de
politie onder meer gehoord I. J., E.B.J. J., B.J. ter B., J. G., T.A. E. en
B.J. ter B.(jr), wier verklaringen gerelateerd zijn in een proces-verbaal dat
op 12 februari 1987 is gesloten;

b) in februari 1987 heeft de Alkmaarse rechter-commissaris I. J. en de
verdachte gehoord;

c) de Alkmaarse Rechtbank heeft de zaak behandeld op de terechtzitting
van 13 oktober 1987, waar geen getuigen zijn voorgebracht; de verdachte heeft
op die terechtzitting de ten laste gelegde feiten ontkend, zijn raadsman heeft
de verdediging gevoerd aan de hand van een 23 pagina’s tellende, overgelegde
pleitnota;

d) bij vonnis van 27 oktober 1987 heeft de Alkmaarse Rechtbank de
verdachte vrijgeproken;

e) op 30 oktober 1987 is de Officier van Justitie te Alkmaar van dit
vonnis in hoger beroep gekomen;

f) bij brief van 17 december 1987 heeft de Officier van Justitie te
Alkmaar de politie te Heerhugowaard verzocht een aantal door hem genoemde
“getuigen” nader te horen, en medegedeeld zelf bij die verhoren aanwezig te
willen zijn;

g) de politie te Heerhugowaard heeft in de periode van eind december
1987 tot medio januari 1988 alle onder a) genoemde personen opnieuw gehoord,
en daarnaast nog A.C.E. Koomen; van deze verhoren is proces-verbaal
opgemaakt;

h) de raadsman is niet uitgenodigd om evenbedoelde verhoren bij te
wonen;

i) het onder g) bedoelde proces-verbaal is door het Openbaar Ministerie
aan het Hof overgelegd;

j) eerst toen het dossier op 24 oktober 1988 ter inzage lag is de
raadsman van de verdachte op de hoogte geraakt dat de onder g) genoemde nadere
verhoren hadden plaatsgehad;

k) de Procureur-Generaal heeft I.J., I.G. en T.A. ter B. opgeroepen om
ter terechtzitting in hoger beroep te verschijnen als getuige a charge.

3. De Procureur-Generaal heeft erop gewezen dat het ingevolge art. 414
Sv aan het Openbaar Ministerie vrijstond het onder 2g) omschreven
proces-verbaal aan het Hof over te leggen.

Dit argument is juist, maar gaat langs de zaak heen in zoverre het
bezwaar van de verdediging zich niet zozeer richt tegen de overlegging van dat
proces-verbaal als wel tegen de wijze waarop de daarin gerelateerde
verklaringen zijn verkregen.

4. Met betrekking tot dit laatste heeft de Procureur-Generaal aangevoerd
dat de zelfstandige opsporingsbevoegdheid van de Officier van Justitie
voortduurt niet alleen na (eventuele) opening van een gerechtelijk
vooronderzoek maar tevens gedurende de gehele (verdere) loop van het
strafproces. Ook dit argument is juist, maar het laat onverlet dat de wijze
waarop de Officier van Justitie in een concrete zaak gebruik maakt van deze
bevoegdheid vatbaar is voor toetsing aan algemene beginselen van behoorlijk
strafprocesrecht en aan art. 6 EVRM.

5. In de onderhavige zaak voert deze toetsing tot de volgende
overwegingen:

a. door de nadere verhoren op te dragen aan de politie en na te laten de
raadsman tot bijwoning daarvan uit te nodigen, is deze laatste getroffen in
het gerechtvaardigd belang van de verdediging om controle en invloed uit te
oefenen op de gang van die verhoren en de vastlegging daarvan in het
proces-verbaal;

b) niet valt in te zien waarom een nader verhoor door de politie de
voorkeur verdiende boven een nader verhoor ter terechtzitting in hoger beroep,
dan wel door de rechtercommissaris na toepassing van art. 420 Sv, in welke
beide gevallen evengenoemd belang van de verdediging gewaarborgd zou zijn;

c) immers, reden tot twijfel aan de beschikbaarheid van de nader te
horen personen voor een verhoor ter terechtzitting is niet gebleken;

d) evenmin is gebleken van enige nieuwe ontwikkeling in de zaak,
waarover reeds eerder gehoorde personen onverwijld nader gehoord zouden moeten
worden, of het zou moeten zijn dat de verdachte en diens raadsman ter
terechtzitting in eerste aanleg de vinger hadden gelegd op in hun ogen
bestaande onvolkomenheden in de bewijsvoering;

e) echter, confrontatie van “getuigen” met standpunten van de verdachte
en diens raadsman (zoals, naar het Hof heeft vastgesteld, bij de nadere
verhoren heeft plaatsgehad) is een wijze van verhoor waarbij de verdediging
bij uitstek belang heeft aanwezig te zijn;

f) het belang van de verdediging om de beoogde nadere verhoren bij te
wonen had in de onderhavige zaak ook in zoverre een bijzonder gewicht dat die
verhoren delicaat zouden zijn op grond van de volgende omstandigheden:
Ãƒâ€ž
– te verwachten viel dat de nader te horen “getuigen” a charge ermee
bekend zouden zijn dat de verdachte door de Rechtbank was vrijgesproken, en
zich er van bewust zouden zijn dat de kans op een veroordeling in hoger beroep
door de Officier van Justitie kennelijk (mede) afhankelijk werd geoordeeld van
de mate waarin zij hun eerdere verklaringen zouden aanvullen;

– de nader te horen personen hadden zich blijkens hun eerdere
verklaringen een overtuiging gevormd omtrent de vraag of de verdachte het
tenlastegelegde feit had begaan, zodat het erop aan zou komen overtuiging en
feitelijke grondslag daarvoor te scheiden en de mogelijke invloed te
onderkennen van de overtuiging op de verklaring;

– de nader te horen personen waren nabije verwanten van de verdachte en
het slachtoffer in deze (incest)zaak, en in sterke mate emotioneel daarbij
betrokken;

– het nadere verhoor zou lopen over gebeurtenissen die zich (tenminste)
circa 6 jaar eerder zouden hebben afgespeeld;

g) de Officier van Justitie heeft de nadere verhoren kennelijk van
zoveel gewicht geacht dat hij had te kennen gegeven daar zelf bij aanwezig te
willen zijn.

Op grond van deze overweging is het Hof van oordeel dat de handelwijze
van de Officier van Justitie onrechtmatig is geweest omdat hij, bij afweging
van het belang van de strafvordering tegen de belangen van de verdediging in
redelijkheid niet heeft kunen besluiten de door hem noodzakelijk geachte
nadere verhoren van de “getuigen” te laten plaatsvinden zonder de verdediging
in de gelegenheid te stellen daarbij aanwezig te zijn.

6. Wat nu betreft het hieraan te verbinden rechtsgevolg; de vraag rijst
of de gevolgen van de onrechtmatige handelwijze van de Officier van Justitie
kunnen worden weggenomen wanneer het Hof het proces-verbaal waarin de nadere
verhoren gerelateerd zijn uitsluit als bewijsmiddel, en de drie door de
politie nader gehoorde personen die door de Procureur-Generaal als getuigen
opgeroepen zijn, zelf ter terechtzitting hoort.

Met de verdediging beantwoordt het Hof deze vraag ontkennend. Mede in
het licht hetgeen onder 5 e) en f) is overwogen moet immers worden aangenomen
dat de door de Procureur-Generaal opgeroepen getuigen ter terechtzitting niet
onbevangen zullen kunnen verklaren, dat wil zeggen niet het effect zullen
kunnen uitschakelen dat het nadere politieverhoor in hun geest moet hebben
achtergelaten.

Aldus is waarheidsvinding ter terechtzitting in hoger beroep
aanmerkelijk bemoeilijkt. Nu dit gevolg is van een reeds op zichzelf
onrechtmatige handelwijze van het Openbaar Ministerie dient
niet-ontvankelijk-verklaring te volgen.

5.2. Het Hof heeft met betrekking tot de feitelijke gang van zaken
vastgesteld hetgeen hiervoren onder 5.1 sub 2 is weergegeven.

5.3. In zijn hiervoren onder 5.1 sub 5 onder a tot en met g aangehaalde
overwegingen en het in de laatste alinea gegeven daarop steunende oordeel, dat
de handelwijze van de Officier van Justitie onrechtmatig is geweest, geeft het
Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, met name betreffende hetgeen
beginselen van een behoorlijke procesorde en het bepaalde in art. 6 EVRM
kunnen medebrengen. Immers, uit die beginselen en het in dat artikel bepaalde
kan voortvloeien dat – onder omstandigheden als door het Hof vastgesteld – het
openbaar ministerie verplicht is de verdediging in de gelegenheid te stellen
aanwezig te zijn bij verhoren als in het onderhavige geval zijn gehouden. Voor
zover het oordeel van het Hof berust op feitelijke vaststelling en kan het in
cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.

5.4. Voor zover in de toelichting op het middel een beroep wordt gedaan
op de omstandigheid dat op het moment van het nadere politieonderzoek geen
raadsman bekend was, mist het feitelijke grondslag aangezien het Hof
daaromtrent niets heeft vastgesteld.

5.5. Het middel treft derhalve geen doel.

6. Beoordeling van het tweede en derde middel.

6.1. De conclusie van het Openbaar Ministerie houdt betreffende de
middelen in:

33. Het tweede middel klaagt dat het Hof in de in het middel weergegeven
overweging van het Hof het verzoek van het openbaar ministerie om ter
terechtzitting in hoger beroep een of meer getuigen te horen op ontoereikende
gronden heeft afgewezen.

34. Het middel faalt al, omdat uit het proces-verbaal van de
terechtzitting van het Hof van 31 oktober 1988 niet blijkt dat de
procureur-generaal bij het Hof een verzoek als in het middel bedoeld heeft
gedaan.

35. De in het middel weergegeven overweging van het Hof kan ook daarom
niet als een beslissing van het Hof op een verzoek tot het horen van getuigen
worden gezien (in schriftuur wordt verwezen naar art. 280 lid 6 Sv., waar lid
7 bedoeld zal zijn), omdat het Hof na het voordragen van de zaak opgeworpen
exeptief verweer dat de Officier van Justitie niet ontvankelijk dient te
worden “zonder onderzoek der zaak zelve” (art. 279 lid 1 Sv.) gegrond heeft
verklaard.

36. Ook het derde middel is ongegrond. Het Hof is aan de in het middel
bedoelde beslissing niet toegekomen en behoefde daaraan ook niet toe te
komen.

6.2. Om de redenen vermeld onder de nummers 35 en 36 van de conclusie
van het Openbaar Ministerie falen de middelen.

7. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, moet het beroep worden
verworpen.

8. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Rechters

Bronkhorst vice-president als voorzitter, de raadsheren Beekhuis,Govaerts, Bleichrodt en Neleman, griffier Sillevis Smitt-Mulder.

Instantie: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 4 december 1989

Instantie

Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen

Samenvatting

In art. 13 van de WWV kwam de bepaling voor dat een vrouwelijke
werknemer geen recht had op uitkering krachtens die wet, tenzij zij als
kostwinster kon worden aangemerkt. Dit gold alleen voor een vrouw, niet
voor de man. Dit vereiste was duidelijk in strijd met de EG Richtlijn
nr.79/7 van 19 december 1978. De termijn voor verandering was verstreken op
23 december 1984. Er kwam een wet die met terugwerkende kracht het
kostwinnersvereiste afschafte alleen voor de vrouwen die na genoemde datum in
1984 werkloos waren geworden dus niet voor werkneemsters die al eerder
werkloos geworden waren. De FNV trad op voor deze laatste groep.
Vastgesteld wordt dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld. Volgens vaste
rechtspraak van het Hof kunnen particulieren als de bepalingen van een
Richtlijn naar inhoud onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, zich op
die bepalingen beroepen tegenover elk nationaal voorschrift dat niet met de
Richtlijn in overeenstemming is

Volledige tekst

Rechters

Mackenzie Stuart, Galmot, Kakouris, O’Higgins, Schockweiler,kamerpresidenten, Bosco, Koopmans, Due, Everling, Bahlmann, Joliet, Moitinhode Almeida, Rodriguez Iglesias, rechters

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 1 december 1989

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Een nihilbeding ten aanzien van levensonderhoud voor kinderen in een
echtscheidingsconvenant is nietig. In 1983 is de echtscheiding
uitgesproken, De vrouw is tot voogdes, de man tot toeziend voogd benoemd.
In een echtscheidingsconvenant is ondermeer overeengekomen dat de man geen
bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen hoeft
te leveren. In 1989 dient de vrouw een verzoekschrift in bij de rechtbank
voor een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de
kinderen. De rechtbank en het Hof wijzen het verzoek van de vrouw toe.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Bij vonnis van de rechtbank. te Arnhem van 15 december 1983 is
echtscheiding uitgesproken tussen partijen, waarbij verweerster in
cassatie – verder te noemen de vrouw – is benoemd tot voogdes over hun na
te noemen minderjarige kinderen. Met een op 22 januari 1988 gedateerd
verzoekschrift heeft de vrouw zich gewend tot de rechtbank. met verzoek
te bepalen dat verzoeker tot cassatie – verder te noemen de man – zal
bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van hun minderjarige
kinderen: 1. B., geboren te E. op ( …) en 2. R., geboren te E. op (
…), een bedrag van ƒ 250 per maand per kind met ingang van 1 augustus
1987. Nadat de man tegen het verzoek verweer had gevoerd en de Raad voor
de Kinderbescherming te Arnhem ter zake advies had uitgebracht, heeft de
rechtbank. bij beschikking van 28 juli 1988 het verzoek van de vrouw voor
de periode 1 augustus 1987 tot aan 1 augustus 1988 toegewezen (enz. zie
beschikking Hof). Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep
ingesteld bij het Hof te Arnhem, waarna de vrouw incidenteel hoger beroep
heeft ingesteld. Bij beschikking van 21 februari 1989 heeft het Hof in het
principale en het incidentele beroep de beschikking van de rechtbank. van
28 juli 1988 bekrachtigd, voor zover deze aan het oordeel van het Hof is
onderworpen (enz. zie beschikking).

( …)

3. Beoordeling van de middelen

3.1 De eerste appelgrief van de man tegen de beschikking van de rechtbank.
luidt: “Ten onrechte heeft de rechtbank. het primair verweer van de man
– inhoudende dat het verzoek van de vrouw tot het vaststellen van
alimentatie in strijd komt met de goede trouw – verworpen”. De toelichting
op die grief vermeldt, samengevat, dat bij echtscheidingsconvenant als
essentiele bepaling is overeengekomen dat de man geen bijdragen zal
betalen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, dat
dienovereenkomstig jarenlang in die kosten is voorzien zonder financiele
bijdrage van de man, en dat de vrouw in strijd met de goede trouw handelt
door nu alsnog bijdragen te vorderen zonder dat er sprake is van “een
relevante financiele omstandigheid”: de vrouw is inmiddels gehuwd en
verkeert in aanzienlijk betere financiele omstandigheden dan destijds. Het
Hof heeft deze grief verworpen op grond van de overweging dat het
echtscheidingsconvenant voor zover genoemd beding betreft nietig is
ingevolge art. 1:400, tweede lid BW en nakoming van een dergelijke nietige
bepaling niet met vrucht met een beroep op de goede trouw kan worden
gevorderd.

3.2 Middel I, onderdeel 1, faalt voor zover het evenvermelde overweging
bestrijdt, immers ’s Hofs oordeel is juist. Voorts klaagt het onderdeel
nog dat het Hof de behoefte van de vrouw niet in zijn overwegingen heeft
betrokken; ten onrechte evenwel, omdat het onderdeel uit het oog verliest
dat het gaat om bijdragen voor de kinderen, waarbij de behoefte van de
vrouw niet van belang is. Onderdeel 2 van middel I komt op tegen ’s Hofs
oordeel dat, gelet op de hoge prioriteit die toekomt aan bijdragen in de
kosten van verzorging en opvoeding van minderjarige kinderen, geen
aanleiding bestaat bij de beoordeling van de draagkracht van de man hogere
bedragen aan reiskosten, kosten van geldleningen en kosten van de omgang
met de kinderen in aanmerking te nemen dan de rechtbank. heeft gedaan. Dit
oordeel berust op de waardering van de door partijen aangevoerde feiten
en omstandigheden en het gewicht dat daaraan moet worden toegekend. Het
geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan in cassatie voor
het overige niet op zijn juistheid worden getoetst.

Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat de vrouw niet heeft aangevoerd
dat de kosten van de omgangsregeling door beide partijen worden gedragen,
mist het feitelijke grondslag aangezien het proces-verbaal der
terechtzitting in hoger beroep en de beschikking van het Hof het tegendeel
vermelden. Het onderdeel gaat voorts uit van motiveringseisen die niet
kunnen worden gesteld aan een beslissing die – zoals de onderhavige –
uitsluitend betreft het vaststellen en wegen van de door partijen met het
oog op de draagkracht van de alimentatieplichtige naar voren gebrachte
omstandigheden. Voor zover het middel tenslotte zou beogen de behoefte van
de kinderen ter discussie te stellen, kan het niet slagen omdat de
rechtbank. heeft vastgesteld dat de behoefte van de kinderen niet is
betwist en als vaststaande kan worden aangenomen, en het Hof kennelijk en
niet onbegrijpelijk in het door de man in hoger beroep aangevoerde geen
grief tegen die vaststelling heeft gelezen. Middel I faalt derhalve.

3.3 De rechtbank. heeft vastgesteld dat de Rijksbijdrage voor de
premiewoning van de man vanaf 1 januari 1989 zal worden verminderd van ƒ
7800 naar ƒ 4800, en heeft haar beschikking mede op die vaststelling
gebaseerd. Middel II klaagt dat het Hof deze vaststelling en beslissing
ongewijzigd heeft overgenomen, zulks terwijl blijkens een door de man aan
de griffier van de rechtbank. gezonden brief van het Ministerie van VROM
van 7 juni 1987 de vermindering zou ingaan op 1 januari 1988. Het Hof
heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk in het door de man in hoger beroep
aangevoerde geen grief tegen de vaststelling door de rechtbank. gelezen.
Het stond het Hof dan ook niet vrij van een andere vaststelling uit te
gaan. Ook middel II kan dus niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing

De HR: verwerpt het beroep; compenseert de kosten van het geding in
cassatie aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Rechters

Mrs. Martens, De Groot, Hermans, Haak, Boekman; A-G Fokkens