Instantie: Rechtbank Alkmaar, 30 november 1989

Instantie

Rechtbank Alkmaar

Samenvatting

Een schoonmaakbedrijf raakt een klant kwijt en brengt vervolgens
eenzijdig het aantal arbeidsuren van de werknemers terug. Door de wijze
waarop dit gebeurt en gezien ervaringen in het verleden besluit een groep van
vijfentwintig vrouwen hier niet mee in te stemmen. Zij protesteren
schriftelijk en vorderen loon. Een aangespannen kort geding wordt verloren
omdat volgens de van toepassing zijnde CAO arbeidscontracten eenzijdig
gewijzigd kunnen worden

De vrouwen zijn het hier niet mee eens en nemen een andere advocaat in
de arm. Deze wil, met een procedure bij de kantonrechter, ook weer via een
loonvordering, proberen er iets tegen te doen

Afloop: kantonrechter heeft het gevorderde afgewezen; de werkgever mocht
op grond van de geldende CAO en met de instemming van het personeel eenzijdig
het aantal arbeidsuren terugbrengen. Een van de overgebleven vrouwen is in
hoger beroep gegaan bij de rechtbank. Ook hier is zij in het ongelijk
gesteld. Na een negatief cassatie-advies is besloten af te zien van verder
procederen

Jaarverslag 1987 no. 15, 1988 no. 9

Volledige tekst

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE:

Bij verzoekschrift d.d. 7 januari 1988 heeft Benard een arbeidsgeschil
tegen De Zon aanhangig gemaakt bij de Kantonrechter te Den Helder. De
vordering strekte tot betaling van achterstallig loon en betaling van een
aanvulling op de door Benard ontvangen ZW-WAO- en NWW-uitkeringen, een en
ander verhoogd met de wettelijke verhoging ex art. 1638 q. B.W., de wettelijke
rente en met veroordeling van De Zon in de proceskosten

De Zon heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd en geconcludeerd
tot niet ontvankelijk verklaring, althans ontzegging met veroordeling van
Benard in de proceskosten. De zaak is vervolgens afgeprocedeerd; beide
partijen hebben stukken in het geding gebracht; partijen zijn bij hun
standpunten gebleven

Bij tussenvonnis van 4 augustus 1988 uitgesproken onder rolnummer 128/88
heeft de Kantonrechter de zaak weer naar de zitting verwezen om De Zon in
staat te stellen de in deze toepasselijke C.A.O. in het geding te brengen.
De Zon heeft dit gedaan, waarop de Kantonrechter bij vonnis d.d. 13 oktober
1988 aan Benard haar vorderingen heeft ontzegd met veroordeling van haar in de
proceskosten aan de zijde van De Zon

Bij exploit d.d. 15 december 1988 is Benard in beroep gekomen van dit
laatste vonnis

Ter rolle heeft Benard onder aanbieding van bewijs en overlegging van
stukken een memorie van grieven genomen. Zij heeft vier grieven aangevoerd
tegen het vonnis, waarvan beroep en geconcludeerd tot vernietiging van het
vonnis, waarvan beroep, alsnog toewijzen van haar oorspronkelijke vordering
en veroordeling van De Zon in de kosten van beide instanties. Bij memorie van
antwoord heeft De Zon verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van
het vonnis, waarvan beroep met veroordeling van Benard in de kosten van beide
instanties. De Zon heeft bij deze conclusie stukken in het geding gebracht

Onder overlegging van hun proceskosten hebben partijen vonnis gevraagd

DE BEHANDELING VAN DE ZAAK:

Benard is tijdig in beroep gekomen van het door de Kantonrechter in deze
zaak gewezen eindvonnis. In zoverre kan zij derhalve in haar beroep worden
ontvangen. Benard heeft niet geappelleerd van het tussenvonnis van 4
augustus 1988 en heeft hiertegen ook geen grieven aangevoerd, zodat dit
vonnis in kracht van gewijsde is

Uit dit tussenvonnis blijkt, dat, hetgeen partijen ten deze verdeeld
houdt de vraag is of De Zon eenzijdig het aantal door Benard te werken uren
kon terugbrengen

Uit het eindvonnis, waarvan beroep blijkt, dat de Kantonrechter deze
vraag bevestigend heeft beantwoord. Blijkens het eindvonnis voert de
Kantonrechter hier twee gronden voor aan, die stuk voor stuk het bevestigende
antwoord kunnen dragen. De eerste grond is een beroep op art. 4 lid 1 van de
toepasselijke C.A.O. De tweede grond is instemming van het personeel,
waaronder Benard, met het bewuste terugbrengen van de uren. Tegen dit
eindvonnis voert Benard vier grieven aan. De eerste grief richt zich tegen
de eerste grond als door de Kantonrechter aangevoerd. De tweede en de derde
grief richten zich tegen de tweede grond en de vierde grief is een algemene
grief, die echter in feite zich richt tegen de omstandigheid, dat de
Kantonrechter Benard niet heeft toegelaten tot bewijs van de feiten, die ten
grondslag liggen aan de tweede en derde grief

De eerste grief luidt:

“Ten onrechte wordt door de Kantonrechter overwogen, dat uit “artikel 4
lid 1 van de C.A.O. in het schoonmaak- en “glazenwassersbedrijf volgt dat
wijziging in het (basis-) “aantal uren in principe mogelijk is .”

De woorden uit genoemd eindvonnis: “Uit artikel 4 lid 1 van die C.A.O
ï
gt, dat wijzigingen in het (basis-)aantal uren in principe mogelijk is,”
verstaat de rechtbank aldus, dat de Kantonrechter daarmee tot uitdrukking
brengt, dat wijziging van het basis-aantal uren niet steeds, doch wel onder
bepaalde omstandigheden mogelijk is. Aldus verstaan is deze overweging juist

Art. 4 lid 1 van genoemde C.A.O. bepaalt als hoofdregel tweeerlei: een
arbeidsovereenkomst moet schriftelijk worden aangegaan en moet voorts als
grondslag hebben de C.A.O. daarbij aangevende de werktijden, het basis-aantal
uren, de loongroep en de werkregio

Genoemd art. 4 voegt hier echter een uitzondering aan toe. “Een en
ander onverminderd de, uit de kenmerken van de dienstverlening in de branche
voorkomende wijzigingen, eventueel door te voeren tijdens de looptijd van de
arbeidsovereenkomst .” Wat onder de begrippen: “de kenmerken van de
dienstverlening in de branche”, “wijzigingen” en “door te voeren” moet worden
verstaan blijkt niet uit de definities van art. 1 van de C.A.O. Deze
begrippen hebben dus de waarde, die zij in het normale spraakgebruik hebben

Wat de eerste begrip betreft moet er van worden uitgegaan dat het
schoonmaakbedrijf een dienstverlenend bedrijf is dat afhankelijk is van het
aanbod op de markt. Dit aanbod is over het algemeen niet nauwkeurig op
voorhand te berekenen. Derhalve is plotselinge vraag-uitval steeds mogelijk.
Deze plotselinge vraag-uitval behoort derhalve tot de kenmerken van de
dienstverlenend in specifiek deze branche

Met wijzigingen zijn hier blijkens de context wijzigingen bedoeld in de
arbeidscontracten met de individuele werknemers. Met doorvoeren is hier
blijkens de betekenis van dit woord eenzijdig handelen in casu van de
werkgever bedoeld

De rechtbank wijst er op, dat art. 4 lid 1 van genoemde C.A.O. een
duidelijk complement vindt in art. 35 van die C.A.O

Dat in casu sprake was van vraaguitval bij een grote klant van De Zon,
te weten de Marine, staat in dit geding genoegzaam vast. Dit betekent
derhalve, dat De Zon gerechtigd was het basis-aantal uren van Benard terug te
brengen

Van strijd met art. 1372 B.W. is hier geen sprake nu bij aangaan van de
arbeidsverhouding door de werkgever is bedongen, dat de werknemers mede
risico-dragers zijn ten aanzien van het werkaanbod

De eerste grief moet derhalve worden verworpen

De andere grieven behoeven geen bespreking. Zij richten zich tegen de
tweede grondslag van het vonnis van de Kantonrechter. Deze grondslag behoeft
niet meer aan de orde te komen, omdat de eerste grondslag voldoende is om de
afwijzende beslissing te kunnen dragen

Het vonnis, waarvan beroep moet derhalve worden bekrachtigd. Benard
dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het appel te
dragen, de kosten van de De Zon daaronder begrepen

DE BESLISSING:

Bekrachtigd het vonnis door de Kantonrechter te Den Helder onder
rolnummer 128/1988 tussen appellante als eiseres en geintimeerde als gedaagde
gewezen en uitgesproken op 13 oktober 1988

Veroordeelt appellante in de kosten van dit hoger beroep aan de zijde
van geintimeerde gevallen en tot op deze uitspraak begroot ƒ 250,– voor
verschotten en op ƒ 780,– voor salaris van haar procureur

Rechters

Mrs. R.C. Gisolf, voorzitter, G.A. Jansen op de Haar en F.O.Broekveldt-van Manen

Instantie: Raad van Beroep Haarlem, 24 november 1989

Instantie

Raad van Beroep Haarlem

Samenvatting

Aan klager is een AWW-uitkering toegekend met ingang van 1 december 1987
naar aanleiding van zijn aanvraag d.d. 12 december 1988. De echtgenote van
klager is overleden op 14 mei 1985

Naar de mening van verweerder is er geen sprake van een bijzonder geval,
zodat de uitkering niet eerder kan ingaan dan een jaar voor de datum aanvraag

De Raad is echter ten volle toetsend van mening, dat het geval, waarin
de te late aanvraag een gevolg is van onbekendheid met rechten, voortvloeiende
uit verdragsbepalingen, gekenschetst kan worden als bijzonder geval.
Verweerder is dan gehouden te beoordelen of er in het individuele geval van
klager zodanige bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, dat hij in
redelijkheid gehouden was af te wijken van de termijn van een jaar.
Verweerder zal voor dit soort gevallen een beleid moeten ontwikkelen

Volledige tekst

1. Aanduiding bestreden beslissing

Beslissing van verweerder d.d. 4 april 1989

2. Terechtzitting

datum: 17 november 1989

Klager in persoon verschenen, bijgestaan door advocaat en procureur te
(…)

Verweerder verschenen bij gemachtigde

3. Feiten welke de Raad als vaststaande aanneemt

Bij de bestreden beslissing is aan klager door verweerder een pensioen
ingevolge de Algemene Weduwen- en Wezenwet (AWW) toegekend met ingang van 1
december 1988. De echtgenote van klager is overleden op 14 mei 1985

Verweerder heeft de ingangsdatum vastgesteld, onder toepassing van het b
epaalde in art. 25, derde lid, der AWW, luidende:

“In afwijking van het bepaalde in het eerste lid, doch onverminderd het
bepaalde in het tweede lid, kan, ….., het pensioen niet vroeger ingaan dan
een jaar voor de eerste dag der maand, waarin de aanvraag werd ingediend of
waarin ambtshalve toekenning plaatsvond. “

In de beslissing is voorts nog overwogen, dat ingevolge het vijfde lid v
an artikel 25 AWW in bijzondere gevallen van voormelde termijn van 1 jaar kan
worden afgeweken, maar dat in klagers situatie geen sprake is van een
bijzonder geval

Namens klager is beroep ingesteld tegen deze beslissing

Klager kan zich niet verenigen met de vastgestelde ingangsdatum en
vordert uitkering van pensioen met ingang van de overlijdensdatum van zijn
echtgenote, althans met ingang van enig door de raad te bepalen tijdstip,
gelegen voor 1 december 1987

Daartoe is aangevoerd, dat verweerder toepassing had behoren te geven
aan het bepaalde in het vijfde lid van art. 25 AWW

Verweerder heeft van contra-memorie gediend

De zaak is ter terechtzitting behandeld, alwaar partijen pleitnotities
hebben overgelegd

4. Bewijsmiddelen

De gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting

5. Motivering

1. Overwegingen ter inleiding

In zijn uitspraken van 7 december 1988 (gepubliceerd in RSV 1989, 67)
heeft de Centrale Raad van Beroep (CRvB) beslist dat de betrokkenen —
weduwnaars — uit hoofde van het overlijden van hun echtgenote op
respectievelijk 6 april 1986 en 26 september 1986 in verband met art. 26 van
het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, New
York, 19 december 1966, voor Nederland goedgekeurd bij de Wet van 24 november
1978, Stb. 624, en van kracht geworden op 11 maart 1979 (hierna: IVBPR)
aanspraak hadden op pensioen overeenkomstig de aanspraak die een weduwe onder
gelijke omstandigheden op grond van de AWW heeft

In die uitspraken is onder meer overwogen dat de in de AWW vervatte
beperking tot weduwen waar het gaat om aan de AWW te ontlenen aanspraken na
het overlijden van een der echtelieden, zich niet verdraagt met art. 26 van
het IVBPR en dat betrokkenen rechtstreeks rechten aan dat artikel kunnen
ontlenen. Met betrekking tot het moment waarop bedoelde rechtstreekse
werking aanwezig was, heeft de CRvB overwogen, dat de periode gedurende welke
de nationale wetgever de tijd had de discriminatie op te heffen in elk geval
ten tijde van het overlijden van de echtgenote in de berechte casus reeds
ruimschoots was verstreken. Verdere aanwijzingen voor het vaststellen van
het begintijdstip van de rechtstreekse werking heeft de raad in de uitspraken
van de CRvB niet aangetroffen

In zijn contra-memorie heeft verweerder aangegeven dat volgens hem april
1986 als ingangsmoment voor de rechtstreekse werking moet worden aangehouden

Verweerder heeft in klagers geval vastgesteld dat hij recht heeft op
pensioen. De ingangsdatum is vastgesteld met toepassing van de hoofdregel
neergelegd in het derde lid van art. 25 AWW, voorzover van belang luidende,
dat de uitkering niet vroeger kan ingaan dan een jaar voor de eerste dag der
maand, waarin de aanvraag werd ingediend

Verweerder heeft besloten geen gebruik te maken van zijn in het vijfde
lid van art. 25 AWW gegeven bevoegdheid voor bijzondere gevallen af te wijken
van het bepaalde in het derde lid

Het punt van geschil spitst zich toe op de vraag of de beslissing,
voorzover daarbij de ingangsdatum van het pensioen is vastgesteld op 1
december 1987, de rechterlijke toetsing kan doorstaan

2. Standpunt verweerder inzake bijzonder geval

Verweerder stelt voorop dat de toekenning van pensioen aan weduwnaars
niet direct een gevolg is van het van kracht worden dan wel van wijziging van
verdragsbepalingen, maar van een gewijzigd standpunt van de rechter.
Verweerder vermeldt hierbij dat de CRvB zich blijkens zijn uitspraak van 1
november 1983 op het standpunt stelde dat art. 26 IBVPR geen rechtstreekse
werking had

Voorts wordt er op gewezen dat het gaat om een discretionaire
bevoegdheid, terzake waarvan voor de rechter slechts een afstandelijke
toetsing is weggelegd

Met verwijzing naar de uitspraak van de CRvB van 28 april 1977, RSV
1977, 253, welke uitspraak handelt over de betekenis van gewijzigde
jurisprudentie in het kader van een beslissing inzake een verzoek om terug te
komen op een rechterlijk gewijsde, wordt betoogd dat ook met het oog op de
toepassing van de bevoegdheid ingevolge art. 25 lid 5 AWW heeft te gelden, dat
jurisprudentie die nieuwe aanspraken geeft verweerder niet verplicht
uitsluitend op grond van die omstandigheid een bijzonder geval aan te nemen

In zijn contra-memorie besteedt verweerder voorts nog aandacht aan de
betekenis van de circulaire van 15 februari 1972 van de Vereniging van Raden
van Arbeid, waarin richtlijnen zijn opgenomen voor het gebruik van de
discretionaire bevoegdheid

Betoogd wordt dat deze richtlijnen niet van toepassing zijn

3. Relevante jurisprudentie voor de beoordeling van het geschil

De raad is in de eerste plaats te rade gegaan bij de jurisprudentie van
de CRvB, welke handelt over art. 25 lid 5 AWW en het daarmee corresponderende
artikel in de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW)

Wat betreft de aard van de rechterlijke toetsing is illustratief de
uitspraak van de CRvB van 26 november 1986, RSV 1988, 22, waaruit valt te
destilleren, dat eerst moet worden vastgesteld of van een bijzonder geval
sprake is en dat daarna de vraag aan de orde komt of het uitvoeringsorgaan van
zijn discretionaire bevoegdheid gebruik wil maken. Het oordeel of een
bijzonder geval aanwezig is moet volledig door de rechter worden getoetst

De tweede vraag is aan de zogenaamde marginale toetsing onderworpen

Weliswaar is het zo, dat verweerder de vrijheid toekomt te beoordelen of
in zijn visie sprake is van een bijzonder geval, welke vrijheid gestalte kan
worden gegeven door bepaalde normen te hanteren, maar zulks neemt niet weg dat
de rechter tot het oordeel kan komen dat verweerders standpunt, dat geen
sprake is van een bijzonder geval, in rechte niet kan worden gevolgd

Wat betreft de door de rechter aan te leggen marginale toetsing van het
(niet) gebruik maken van de discretionaire bevoegdheid, valt uit de
jurisprudentie af te leiden, dat het op de weg van verweerder ligt zich af te
vragen of toepassing van de algemene regel met betrekking tot de ingangsdatum
een bijzondere hardheid zou betekenen en tot een voor het rechtsgevoel
onbevredigend resultaat zou leiden (CRvB 29 september 1986, RSV 1987, 74; CRvB
10 maart 1989, RSV 1989, 250)

4. Is het onder 2 weergegeven standpunt van verweerder in
overeenstemming met de eisen die blijkens de jurisprudentie aan de
oordeelsvorming inzake de toepassing van art. 25 AWW moeten worden gesteld?

Geconstateerd moet worden dat verweerder zich geconcentreerd heeft op de
vraag of de nieuwe jurisprudentie van de CRvB, vervat in de uitspraken van 7
december 1988, een bijzonder geval oplevert

Ter ondersteuning van zijn standpunt dat de wijziging in de
jurisprudentie als zodanig geen bijzonder geval is, heeft verweerder, zoals
eerder overwogen, een beroep gedaan op de uitspraak van de CRvB, RSV 1977,
253

De raad kan aan deze uitspraak niet die waarde hechten, welke verweerder
eraan toekent, gelet met name op de latere uitspraak van de CRvB van 31
december 1984, RSV 1985, 126, geannoteerd door mr N.J. Haverkamp, waarin het
bestaan van een discretionaire bevoegdheid ook aanwezig wordt geacht in geval
van herziening van een eerdere beslissing in verband met gewijzigde
jurisprudentie. Wat er verder ook zij van het door verweerder aangevoerde
argument, naar het oordeel van de raad heeft verweerder ten onrechte geen
bijzondere betekenis toegekend aan de omstandigheid dat klagers te late
aanvraag geenszins voortspruit uit hem persoonlijk betreffende omstandigheden,
maar uit een geheel andere oorzaak, die hem niet kan worden tegengeworpen; de
nalatigheid van de Nederlandse wetgever en de alom heersende onduidelijkheid
omtrent de betekenis en invloed van internationale verdragen op het
Nederlandse nationale recht

Ofschoon de raad onderkent dat hier sprake is een nieuwe situatie die
door de rechter in het leven is geroepen, is de raad van oordeel, dat deze
omstandigheid op een lijn kan worden gesteld met het geval dat blijkens de
richtlijnen van 15 februari 1972 van de Vereniging van Raden van Arbeid
(gepubliceerd in het Documentatieorgaan SV, pag. 99-100, van 25 februari 1972)
als bijzonder geval kan worden gekenschetst, namelijk het geval waarin de te
late aanvraag een gevolg is van onbekendheid met rechten, welke voortvloeien
uit verdragsbepalingen

Anders dan verweerder is de raad hierbij van oordeel, dat niet ten
nadele van klager mag werken, dat pas op 7 december 1988 vaststond dat op
grond van de rechtstreekse werking van art. 26 IVBPR aanspraak kon worden
gemaakt op weduwnaarspensioen

De raad stelt in de eerste plaats vast, dat tenminste ingaande de datum
van het overlijden van de echtgenotes in de door de CRvB berechte casus,
sprake was van strijdigheid van de AWW met art. 26 IVBPR als gevolg van de
niet-tijdige opheffing van de discriminatie door wetswijziging, zodat voor
klager als weduwnaar rechtens aanspraak bestond op pensioen overeenkomstig de
aanspraak die een weduwe onder gelijke omstandigheden op grond van de AWW
heeft

De raad heeft voorts laten wegen, dat de rechtsgelijkheid — waarbij
wordt gedoeld op een, zoveel als doenlijk binnen het wettelijke kader na te
streven gelijke behandeling van de hele groep weduwnaars, die, ongeacht het
tijdstip waarop, een aanvraag heeft ingediend — zwaarder moet wegen dan de
rechtszekerheid waarop verweerder als administratief orgaan zich kan beroepen

Ten volle toetsend is de raad op grond van het zoeven overwogene tot de
conclusie gekomen, dat de redenen waarom de aanvraag niet meteen na het
overlijden is gedaan, excusabel zijn, in dier voege dat zich een bijzonder
geval voordeed

Op grond hiervan was verweerder gehouden te onderzoeken en te beoordelen
of er in het individuele geval van klager zodanige bijzondere omstandigheden
(hardheid) aanwezig waren, dat hij in redelijkheid na afweging van alle
belangen — niet alleen klagers belang, maar ook verweerders eigen
(organisatorisch) belang en de belangen van derden — gehouden was gebruik te
maken van zijn in art. 25 lid 5 AWW neergelegde bevoegdheid

De raad moet, gelet op de gedingstukken en het verhandelde ter
terechtzitting, constateren dat verweerder heeft nagelaten in het geval van
klager de vraag onder ogen te zien of de beslissing een bijzondere hardheid
voor hem zou betekenen

Een dergelijke beoordeling eist van verweerder een onderzoek naar de
individuele omstandigheden van klager, waaronder in ieder geval diens
financiele situatie in relatie met de kosten ontstaan als gevolg van het
wegvallen van klagers echtgenote

Door geen op de individuele situatie van klager gericht onderzoek te
entameren heeft verweerder gehandeld in strijd met het algemeen beginsel van
behoorlijk bestuur dat voorschrijft, dat een beslissing zorgvuldig moet worden
voorbereid en dat alle belangen moeten worden afgewogen

De beslissing dient om die reden te worden vernietigd

Verweerder zal zich, alvorens een nieuwe beslissing te nemen, alsnog
over de ‘individuele hardheid’ dienen te beraden, waarbij verweerder een
beleid moet ontwikkelen ten behoeve van de gevallen die aan dat criterium
voldoen, welk beleid als leidraad kan dienen bij het hanteren van de uit art.
25 lid 5 AWW voortvloeiende discretionaire bevoegdheid

5. Rechtstreekse werking

Omdat in het onderhavige geval het pensioen is toegekend met ingang van
een tijdstip gelegen na 1 april 1986 hoeft de raad zich thans niet per se uit
te laten over verweerders standpunt inzake de rechtstreekse werking

De raad ziet zich eerst tot een beoordeling van dit punt geroepen,
indien de nieuw te nemen beslissing gaat inhouden, dat aan het pensioen geen
terugwerkende kracht verleend wordt verder in de tijd terug dan uiterlijk het
tijdstip met ingang waarvan verweerder thans heeft aangenomen dat art. 26
IVBPR rechtstreekse werking heeft, namelijk april 1986. Alsdan is niet
uitgesloten dat in een nieuwe beroepszaak, gelet ook op de vordering zoals die
thans is ingediend, het punt van de rechtstreekse werking onderwerp van
geschil gaat worden

De raad hecht er wel aan reeds nu, zij het ten overvloede, te overwegen
dat de CRvB in zijn uitspraken van 7 december 1988 heeft overwogen dat de
periode voor een geleidelijk opheffen van de discriminatie op 6 april 1986 ‘in
elk geval reeds ruimschoots was overschreden’. Het komt de raad voor, dat
verweerders standpunt inzake de rechtstreekse werking niet spoort met deze
duidelijke aanwijzing van de CRvB. Verweerder zal deze overweging bij het
vaststellen van de terugwerkende kracht moeten betrekken

De raad acht het voorts op de weg van verweerder liggen alsdan in te
gaan — wat ter terechtzitting niet is gebeurd — op de zeer uitvoerige
argumentatie, die klagers gemachtigde ter zitting heeft gegeven ter
ondersteuning van zijn stelling, dat art. 26 van het verdrag ook voor de AWW
met ingang van 23 december 1984 rechtstreekse werking heeft

Gelet op al het hoger overwogende dient te worden beslist als volgt

6. Uitspraak

De Raad van Beroep te Haarlem, rechtdoende in naam der Koningin,
Vernietigt de bestreden beslissing. Verstaat dat verweerder een nieuwe
beslissing dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is
overwogen

Verstaat dat verweerder het gestorte griffierecht ad ƒ 25,– vergoedt

Rechters

Mrs G. Guinau, P. Barend en H. van der Meij als leden, A.C. van der Takals griffier

Instantie: Raad van Beroep ‘s-Gravenhage, 15 november 1989

Instantie

Raad van Beroep ‘s-Gravenhage

Samenvatting

WWV voor gehuwde vrouw. Klaagster is in 1979 werkloos geworden en
heeft tot 19 november 1979 een WW-uitkering ontvangen. Op 27 september
heeft zij alsnog een WWV-uitkering aangevraagd. Om het effect van de
discriminatie zoveel mogelijk te beperken moet volgens de Raad gekeken worden
naar de eerste dag van werkloosheid respectievelijk de dag waarop de WW-
uitkering is beeindigd voor beantwoording van de vraag of klaagster
werkneemster en werkloos was in de zin van de WWV. Indien dit het geval is,
dient te worden aangenomen dat dit ook zo was op 23 december 1984, tenzij het
tegenovergestelde duidelijk blijkt. Dus omdraaiing van de bewijslast.
Het niet meer kunnen aantonen van sollicitatieactiviteiten mag niet (volledig)
voor rekening van klaagster komen. Van de gemeente mag een terughoudende
opstelling worden verwacht. Zie ook Centrale Raad van Beroep, 10 mei 1989,
Rechtspraak Nemesis 1989 nr. 51 met noot van Annie Lenting

Volledige tekst

1. Dagtekening uitspraak, 15 november 1989

2. Aanduiding bestreden beslissing(en)

De beslissing van verweerder d.d. 15 november 1988

3. Feiten welke de raad als vaststaande aanneemt

Klaagster is in 1979 werkloos geworden uit haar functie van
administratief medewerkster en heeft van 12 juni 1979 tot 19 november 1979 een
uitkering ingevolge de Werkloosheidswet ontvangen. Zij heeft geen uitkering
ingevolge de Wet Werkloosheidsvoorziening (WWV) aangevraagd, omdat zij meende
daar als gehuwde vrouw geen recht op te hebben

Klaagster heeft in de jaren 1980 en 1981 nog een aantal dagen via
uitzendbureaus gewerkt, maar heeft geen vaste functie meer kunnen vinden

Na berichten in de media, dat werkloze, gehuwde vrouwen alsnog recht
zouden hebben op een WWV-uitkering wegens het vervallen vanhet
kostwinnersvereiste, heeft klaagster op 27 september 1988 alsnog een aanvraag
om een WWV-uitkering ingediend terzake van haar op 31 december 1981 ontstane
werkloosheid

In de bestreden beslissing is door verweerder op deze aanvraag afwijzend
beslist

4. Bewijsmiddelen

De gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting

5. Motivering

Ten aanzien van de grieven, die door klaagster tegen de bestreden
beslissing naar voren zijn gebracht, heeft de Raad het navolgende overwogen

Op het moment, dat klaagster werkloos werd, stond artikel 13, eerste
lid, onder 1 van de WWV aan het recht op een uitkering ingevolge de WWV in de
weg

Artikel 13, eerste lid, onder 1 van de WWV bepaalde, dat van het recht
op uitkering werd uitgesloten de gehuwde vrouw, die geen kostwinner is.
Deze bepaling betekent een directe discriminatie van de vrouw ten opzichte van
de man en is in strijd met onder andere artikel 4, eerste lid van de Richtlijn
79/7 van de EEG en artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake Politieke-
en Burgerrechten (hierna: IVBPR)

In de Richtlijn 79/7 van de EEG is aan de verdragsluitende landen een
overgangstermijn geboden om de nationale wetgeving aan het bepaalde in de
Richtlijn aan te passen. Blijkens de jurisprudentie van het Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen betekent dit, dat de burgers van de
verdragsluitende landen eerst na verloop van de deze termijn zich rechtstreeks
op de bepalingen van de Richtlijn kunnen beroepen en – voor wat Nederland
betreft, gezien het bepaalde in artikel 94 van de Grondwet – de rechter eerst
na verloop van deze termijn de Nederlandse wet kan toetsen aan ht bepaalde in
de Richtlijn. Bedoelde termijn liep op 23 december 1984 af

In vele uitspraken heeft de Centrale Raad van Beroep vastgesteld, dat he
t bovenstaande betekent, dat vanaf 23 december 1984 bepalingen in de
Nederlandse sociale verzekeringswetgeving, die discriminerend zijn voor
vrouwen, buiten toepassing gelaten moeten worden. Inmiddels is de bepaling
onder 1 van het eerste lid van artikel 13 van de WWV vervallen. De
intrekking van deze bepaling is vergezeld gegaan van overgangsmaatregelen,
waarvan is vastgesteld, dat deze ook discriminerende elementen bevatten

In zijn arrest van 8 maart 1988 inzake Dik c.s., zaak 80/87 heeft het
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen – daarover oordelend –
vastgesteld:

“dat vrouwen op grond van artikel 4, lid 1, van de richtlijn vanaf 23
december 1984 recht hebben op dezelfde behandeling en op toepassing van
dezelfde regeling, zolang aan de richtlijn geen juiste uitvoering is gegeven,
het enig bruikbare referentiekader blijft. In casu betekent dit, dat indien
een man die voor 23 december zijn betrekking alsmede zijn recht op een
WW-uitkering heeft verloren en voor die datum geen WWV-uitkering ontving, na23
december 1984 in aanmerking kwam voor een WWV-uitkering, een vrouw die zich in
een gelijke situatie bevindt eveneens recht heeft op die uitkering, zonder dat
zij behoeft te voldoen aan een aanvullende voorwaarde die voor die datum
alleen voor gehuwde vrouwen gold”

Terzake van art. 26 IVBPR heeft de Centrale Raad van Beroep in een
uitspraak van 10 mei 1989, WWV 1988/63 overwogen, dat het IVBPR weliswaar op
11 maart 1979 voor Nederland in werking is getreden, maar dat dit niet
betekent, dat aan de bepalingen van dit bedrag verdrag ook vanaf die datum
rechtstreekse werking als bedoeld in artikel 93 en 94 van de Grondwet
toegekend kan worden

De Centrale Raad van Beroep acht:
“Op het stuk van de terugdringing van discriminatie in de sfeer van de
nationale sociale zekerheidswetgeving in sommige situaties ruimte aanwezig
voor geleidelijkheid met betrekking tot het tijdstip waarop ongelijke
behandeling op grond van nadien gewijzigde maatschappelijke opvattingen en
omstandigheden niet meer aanvaardbaar is te achten, en ten aanzien van de
vraag wanneer in zo’n geval het moment aanbreekt waarop aan artikel 26 IVBPR
in relatie tot de nationale wetgeving rechtstreekse werking niet meer kan
worden ontzegd

De Raad ziet geen aanleiding met betrekking tot de hier in geding zijnde
bepaling (artikel 13, eerste lid, aanhef en onder 1, van de Wet
Werkloosheidsvoorziening) zijn in vorenvermelde jurisprudentie ingenomen
standpunt met betrekking tot de aan artikel 26 van het IVBPR toekomende
geleidelijke werking niet langer te volgen

In de lijn van de meervermelde uitspraken komt de Raad ten aazien van de
hier in geding zijnde bepaling tot de slotsom dat (niet eerder dan) op 23
december 1984 het tijdstip is aangebroken, waarop aan artikel 26 van het IVBPR
rechtstreekse werking niet langer kan worden ontzegd. “

Deze uitspraak van de Centrale Raad van Beroep betekent naar het oordee
l van de Raad dat aan art. 26 IVBPR in relatie tot art. 13, lid 1, onder 1 van
de WWV geen zelfstandige betekenis toekomt naast art. 4, eerste lid, van de
Richtlijn 79/7 van de EEG. De opmerking namens klaagster dat het Comite
voor de Rechten van de Mens in een uitspraak van 9 april 1987 in de zaak
B./Gemeente Arnhem (RSV 1987/245) uitgaat van een rechtstreekse werking van
art. 26 IVBPR vanaf 11 maart 1979, heeft de Raad niet tot een ander standpunt
kunnen brengen. Het momemt waarop aan art. 26 IVBPR rechtstreekse werking
toekomt kan – voorzover het niet door de wetgever is bepaald – alleen door de
nationale rechter worden vastgesteld

Op grond van bovenstaande overwegingen heeft de Raad vast moeten stellen
dat klaagster aan de WWV geen aanspraken kan ontlenen voor 23 december 1984,
omdat tot die datum het bepaalde in art. 13, eerste lid, onder 1 aan het recht
op een uitkering in de weg blijft staan

De bestaande jurisprudentie inzake de WWV, in recente uitspraken van de
Centrale Raad van Beroep van 10 en 19 mei 1988 bevestigd, leert dat het recht
op een WWV-uitkering – ongeacht de datum van aanvrage – ontstaat op het moment
dat betrokkene voldoet aan het bepaalde in art. 2 en 9 , eerste lid, van de
WWV en zich geen uitsluitingsgrond voordoet als bedoeld in art. 13, eerste
lid

Dit betekent dat de vraag of klaagster recht heeft op een WWV- uitkering
beoordeeld moet worden naar de situatie op 23 december 1984 en de Raad dus
voor de vraag staat of klaagster op die datum voldeed aan het bepaalde in art.
2 en art. 9, eerste lid van de WWV

De Raad heeft zich echter gerealiseerd dat met deze beoordeling niet
volledig recht wordt gedaan aan de hierboven geciteerde overweging van het Hof
van Justitie van de Europese Gemeenschappen in het arrest D. c.s., namelijk
voorzover daarin sprake is van een vrouw die zich in een gelijke situatie
bevindt

Voor een vrouw die voor 23 december 1984 werkloos is geworden of van wie
het recht op een WW-uitkering voor 23 december 1984 is geeindigd, is het recht
op een WWV-uitkering niet eerder kunnen ontstaan vanwege een discriminerende
bepaling in de wet. Zij is dus niet te vergelijken met een man die – om
welke reden dan ook – zelf zijn aanvraag om een uitkering heeft uitgesteld tot
23 december 1984 of later, maar hoogstens met een man die voor het ingaan van
zijn recht op een WWV-uitkering getroffen was door een van de anderen
uitsluitingsgronden van art. 13, eerste lid

Om het effect van de discriminerende bepaling in art. 13, eerste lid,
onder 1, van de WWV zoveel mogelijk te beperken dient daarom naar het oordeel
van de Raad de vraag of klaagster voldoet aan het bepaalde in art. 2 en art.
9, eerste lid, van de WWV eerst beantwoord te worden naar de situatie op de
eerste dag van de werkloosheid respectievelijk de dag waarop de WW- uitkering
is beeindigd. Zo deze vraag naar de situatie op dat moment bevestigend
beantwoord is, moet aangenomen worden dat klaagster ook op 23 december 1984
aan die voorwaarden voldeed en daarna daaraan is blijven voldoen, tenzij het
tegenovergestelde duidelijk gebleken is

Voor wat betreft de toetsing aan de bepaalde in art. 2 en art. 9 eerste
lid, van de WWV meent de Raad vast te moeten houden aan de jurisprudentie van
de Centrale Raad van Beroep inhoudende dat in het algemeen werknemerschap in
de zin van de WWV aangenomen mag worden, indien voorafgaand aan de
werkloosheid in loondienst gewerkt is en dat als werkloos beschouwd mag
worden: ‘diegene die in betekenende mate niet in voor hem normale omvang werk
heeft en wiens blijvende arbeidsongeschiktheid of wiens geheel van bezigheden
aan een reele beschikbaarstelling voor het arbeidsproces niet in de weg staat.’
(Centrale Raad van Beroep 25 januari 1989, WWV 1988/12, JSV 1989/108) De
Raad heeft zich bij deze toetsing voorts nog laten leiden door de overwegingen
van de Centrale Raad van Beroep in zijn uitspraak van 24 augustus 1988 (WWV
1988/25, JSV 1988/324): ‘Het gaat naar ’s Raads mening te ver onder die
omstandigheden te spreken van het feitelijk ontbreken van reeele
beschikbaarheid voor de arbeidsmarkt, nog in aanmerking genomen dat er ook
geenaanwijziging is dat mevrouw A zelf een poging tot het verkrijgen van
arbeid na 24 april 1986 achterwege heeft gelaten of er op andere wijze blijkt
van heeft gegeven niet meer werk te ambieren dan zij in feite vanaf dat
tijstip had

Een andere vraag is of mevrouw A mogelijk te kort is geschoten door zich
te beperkt ter beschikking te stellen, onvoldoende activiteiten te ondernemen
om beschikbaarheid te realiseren en/of haar inschrijving bij het GAB in
augustus 1986 te laten verlopen. Wat dit betreft onderschrijft de Raad de
mening van de raadsvrouwe van mevrouw A dat zodanig tekortschieten van mevrouw
A niet kan worden beantwoord door haar ingaande 24 april 1986 niet
(gedeeltelijk) werkloos te achten, zoals is geschied, maar door het eventueel
toepassen van een maatregel als bedoeld in art. 14, eerste lid, aanhef en sub
g of h, van de WWV. ‘

De Raad wil hieraan (ten overvloede, want het toepassen van sancties is
in dit geding niet aan de orde) nog toevoegen dat het toepassen van een
sanctie als bedoeld in art. 14 van de WWV wegens het niet verlengen van de
inschrijving bij het GAB in het geval klaagster, die op grond van een
discriminerende bepaling in de WWV van het recht op uitkering werd
uitgesloten, door hem niet in overeenstemming met de redelijkheid geacht
wordt

Voor wat betreft het toepassen van een sanctie wegens onvoldoende
activiteiten gericht op het vinden van nieuw werk doen zich door het
tijdsverloop andere problemen voor. De Raad is van oordeel dat in de
situatie als hier ter sprake het risico van het niet meer kunnen aantonen van
sollicitatieactiviteiten niet (volledig) voor rekening van klaagster mag komen
en dat derhalve van verweerder ten aanzien van het toepassen van art. 14 een
terughoudende opstelling verwacht mag worden

De Raad is van oordeel dat de bestreden beslissing in het licht van
bovenstaande overwegingen geen stand kan houden. Op de eerste
werkloosheidsdag was klaagster zeker aan te merken als werknemer in de zin van
de WWV en was zij werkloos in de zin van art. 9, eerste lid, van de WWV

Hoewel er ook bij de Raad enige twijfel bestaat over klaagsters
beschikbaarheid voor de arbeidsmarkt in de hierop volgende periode, heeft de
Raad uit de beschikbare gedingstukken en de verklaring van klaagster ter
terechtzitting niet als vaststaand kunnen afleiden dat klaagster zich in een
later stadium en op 23 december 1984 in het geheel niet meer beschikbaar heeft
willen stellen voor de arbeidsmarkt of dat zij zozeer door andere bezigheden
in beslag is genomen, dat aan haar beschikbaarheid geen reele betekenis
toegekend kan worden. Voor het niet kunnen vinden van een nieuwe functie
kan ook het feit, dat klaagster geen Nederlandse van geboorte is en de daaruit
voortvloeiende taalproblemen, een verklaring zijn, terwijl ook klaagsters
opleiding de toegang tot de arbeidsmarkt niet vergemakkelijkt zal hebben.
De Raad heeft ook nog overwogen of klaagsters verminderde arbeidsgeschiktheid
aan een beschikbaarheid voor de arbeidsmarkt in de weg gestaan heeft. De
Raad heeft echter geconcludeerd dat deze verminderde arbeidsgeschiktheid
voldoende vertaling heeft gevonden in de mededeling van klaagster, dat zij
zich steeds ook beperkt beschikbaar heeft gesteld voor arbeid, zodat daaraan
verder geen gevolgen verbonden dienen te worden

De Raad is van oordeel – mede in het licht van bovenstaande overwegingen
– dat de bestaande twijfel in het voordeel van klaagster uitgelegd dient te
worden

Het beroep van klaagster is dan ook gegrond bevonden

Beslissing

Gegrondverklaring van het beroep

Nietigverklaring van de bestreden beslissing met de bepaling, dat
verweerder een nieuwe beslissing zal nemen met inachtneming van hetgeen in
deze uitspraak is overwogen

Bepaling dat verweerder aan klaagster het door deze betaalde
griffierecht zal vergoeden

Rechters

onbekend

Instantie: Advocaat Generaal van het Hof van Justitie van de EuropeseGemeenschappen, 14 november 1989

Instantie

Advocaat Generaal van het Hof van Justitie van de EuropeseGemeenschappen

Samenvatting

Alvorens de Advocaat-Generaal toekomt aan de beantwoording van deze
vragen gaat hij in op het schriftelijke commentaar van de Commissie

De Commissie is van mening dat de Richtlijn niet op correcte wijze in
het Nederlandse recht is overgenomen (transposition incorrecte), aangezien,
ook al is er sprake van specifieke wetgeving ter uitvoering van de Richtlijn,
in het nationale recht van de Lidstaat afwijkende regelingen voorkomen.
Desondanks kan de Richtlijn slechts worden ingeroepen tegenover de Staat en
overheidsorganen. Hiermee is de Advocaat-Generaal het niet eens

De Advocaat-Generaal maakt onderscheid tussen directe werking van een
Richtlijn (bij afwezigheid van adequate nationale wetgeving) en het inroepen
van een Richtlijn uitsluitend in verband met Richtlijn-conforme interpretatie
van nationale wetgeving, met name van nationale uitvoeringswetgeving

Het beroep op de Richtlijn met het oog op de interpretatie kan altijd
dus ongeacht de werking, direct of niet, van de Richtlijn en ongeacht de
betrokken partijen. Het beroep op de Richtlijn bij ontbreken van adequate
nationale wetgeving is beperkt tot die bepalingen die voldoende precies en
onvoorwaardelijk zijn, en kan volgens de jurisprudentie van het Hof niet de
betrekkingen tussen burgers bepalen

Het Hof heeft in een eerdere uitspraak reeds benadrukt dat het recht van
de burgers om een Richtlijn in rechte tegen een in gebreke zijnde Lidstaat in
te roepen een minimumgarantie is. De prejudiciele vraag moet dus worden
verstaan in beperkte zin, namelijk die van interpretatie van de Richtlijn, en
de nationale rechter verlangt geen uitspraak over de kwestie van de directe
werking

1. Handelt een werkgever, hetzij direct, hetzij indirect, in strijd met
het in art. 2 lid 1 en art. 3 lid 1 van de Richtlijn nr 76/207 (van 9 februari
1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling
van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de
beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de
arbeidsvoorwaarden) bedoelde beginsel van gelijke behandeling, wanneer hij
weigert met een door hem geschikt bevonden sollicitante een
arbeidsovereenkomst aan te gaan op grond van de nadelige gevolgen die voor hem
van haar bij die sollicitatie bestaande zwangerschap zijn te verwachten in
verband met een regeling van de overheid betreffende arbeidsongeschiktheid,
waarin met verhindering om dienst te verrichten wegens ziekte wordt
gelijkgesteld verhindering in verband met zwangerschap?

De Advocaat-Generaal is van mening dat de artt. 2 lid 1 en 3 lid 1 van
de Richtlijn aldus moeten worden uitgelegd dat deweigering van een werkgever
om een vrouwelijke werknemer in dienst te nemen vanwege het feit dat zij
zwanger is, directe discriminatie oplevert op grond van geslacht, ongeacht de
eventuele financiele gevolgen voor de werkgever. Moederschap is verbonden
aan het vrouw zijn en moederschap gebruiken als geoorloofd argument om iemand
niet in dienst te nemen is dus van nature directe discriminatie vanwege
geslacht

De Advocaat-Generaal heeft volledig begrip voor de financiele
noodsituatie van VJV, maar hij is van mening dat het principe van gelijke
behandeling niet mag wijken voor dergelijke moeilijkheden, die voornamelijk
een gevolg zijn van het feit dat in de sociale wetgeving zwangerschap op een
lijn wordt gesteld met ziekte. Een dergelijke gelijkstelling is technisch
verdedigbaar als het gaat om de hoogte van de uitkering, maar absoluut niet
toelaatbaar als zij leidt tot een weigering om een zwangere vrouw in dienst te
nemen. Teneinde het volledige effect van de Richtlijn te verzekeren en de
effectiviteit van het gemeenschapsbeginsel van gelijke behandeling bij de
toegang tot de dienstbetrekking te garanderen moeten de lidstaten alle nodige
maatregelen treffen om te voorkomen dat het aannemen van een zwangere – even
capabele – vrouw meer kost dan het aannemen van een man, door de toepassing
van nationale regels uit het sociale zekerheidsrecht

2. Maakt het daarbij verschil of mannelijke sollicitanten ontbraken?

Op grond van dezelfde overwegingen is de Advocaat-Generaal van mening
dat het niet van belang is of er al dan niet mannelijke kandidaten beschikbaar
waren voor de vervulling van de vacature

3. Is het verenigbaar met de artt. 2 en 3:

a. dat, wanneer vaststaat dat het beginsel van gelijke behandeling
jegens de afgewezen sollicitante is geschonden, daarnaast voor toewijzing van
een op die schending gegronde vordering als de onderhavige nog schuld van de
werkgever vereist; of

b. dat bij vaststaan van een zodanige schending de werkgever zijnerzijds
nog een beroep op een rechtvaardigingsgrond kan doen, zonder dat zich een van
de gevallen van art. 2 leden 2-4 voordoet?

Volgens de Advocaat-Generaal is de kern van de vraag of schending van
het gemeenschapsrecht zonder sanctie kan blijven, zodra de werkgever zich kan
beroepen op aan het nationale recht ontleende schulduitsluitingsgronden of
rechtvaardigingsgronden

De Advocaat-Generaal is van mening dat het nuttig effect van de
bepalingen van de Richtlijn zou worden tegengegaan, indien bij schending van
het discriminatieverbod van de Richtlijn de eis wordt gesteld dat de werkgever
daarnaast nog verwijtbaar heeft gehandeld

Het klassieke civiele aansprakelijkheidsrecht veronderstelt de
aanwezigheid van schuld, schade en causaal verband tussen deschuld en de
schade (art. 1401 BW). Maar de schuld staat al vast, voordat kan worden
toegekomen aan de beoordeling van de aansprakelijkheid. De schuld is
gelegen in de schending van de communautaire norm als zodanig, dat wil zeggen
in de discriminatoire daad of gedraging zelf

Evenzo zou het aanvaarden van rechtvaardigingsgronden – die in elke
Lidstaat weer anders zijn – het nuttige effect van het communautaire principe
van gelijke behandeling en de eenheid van toepassing van de norm, aanzienlijk
verminderen. Zodra een vrouwelijke werknemer heeft bewezen dat er sprake is
van discriminatie en zij dientengevolge schade heeft geleden, kan naar de
mening van de Advocaat-Generaal geen enkele aan het nationale recht ontleende
rechtvaardigingsgrond door de werkgever worden ingeroepen. Het is
vervolgens de taak van de nationale rechter om in overeenstemming met het
nationale recht de gewraakte gedraging te sanctioneren, nu de Richtlijn de
wijze van sanctionering aan de Lidstaten heeft overgelaten, mits – zoals
blijkt uit de jurisprudentie van het Hof – de sancties ‘voldoende efficient
zijn om het doel van de Richtlijn te bereiken’. Uit bovenstaande volgt dat
het niet in overeenstemming is met de artt. 2 en 3 van de Richtlijn om, in
geval van gebleken schending van het beginsel van gelijke behandeling
bovendien te eisen dat er sprake is van een bewezen aperte schuld van de
werkgever of de mogelijkheid voor de werkgever open te laten om een aan het
nationale rechte ontleende rechtvaardigingsgrond in te roepen; dit alles
uiteraard daargelaten de leden 2 tot 4 van art. 2

4. Indien de schuld als bedoeld onder 3 mag worden geeist dan wel
rechtvaardigingsgronden kunnen worden ingeroepen, is dan voor het ontbreken
van schuld, onderscheidenlijk de aanwezgheid van een rechtvaardigingsgrond
voldoende dat de werkgever risico’s loopt als onder de feiten weergegeven, of
moeten de artt. 2 en 3 aldus worden uitgelegd dat hij zich volledige zekerheid
heeft verschaft dat de uitkering wegens arbeidsongeschiktheid wordt geweigerd,
onderscheidenlijk dat het verlies aan formatieplaatsen wordt geleden, en hij
al het mogelijke heeft gedaan om zulks te voorkomen?

Gezien de beantwoording van vraag drie ziet de Advocaat-Generaal geen
reden deze vraag te beantwoorden

Volledige tekst

L’arret

(…)

7. La solution de cette affaire suppose cependant resolues au prealable
certaines difficultes ecrites. Pour l’essentiel, celle- ci estime que la
directive n’a pas fait l’objet d’une transpostition correcte en droit
neerlandais puisque, s’il existe une loi de ’transposition’, il subsiste dans
le droit interne de cet Etat membre des dispositions reglementaires
contradictoires. En consequence, il faudrait, eu egard a votre
jurisprudence Marshall6, s’interroger sur le point de savoir si le centre de
formation peut veritablement se voir opposer les dispositions de la directive,
compte tenu de l’absence d’un effet dit ‘horizontal’7

8. Nous abordons ici une des difficultes que ne peut manquer de susciter
la situation ambigue du droit national en cause dans cette affaire. En
effet, la coexistence de la loi neerlandaise relative a l’egalite de
traitement des hommes et des femmes en matiere d’acces a l’emploi et de
l’arrete royal dont l’article 3, en assimilant la maternite a la maladie,
pourrait bien etre contraire a la directive constitue pour les particuliers,
selon les propres termes de votre arret Commission contre France, ‘une
situation de fait ambigue en maintenant (…) un etat d’incer- titude quant
aux possibilites qui leur sont reservees de faire appel au droit
communautaire’8

9. Une telle contradiction de normes de droit interne de valeur
differente nous parait pouvoir fonder, le cas echeant, un recours en
manquement de la part de la Commission conformement a votre jurisprudence
precitee. Si l’on entend concevoir de facon unitaire la notion de
transposition incorrecte, il faut des lors considerer que la simple existence
d’un texte reglementaire particulier, contraire a une loi plus generale ayant
transpose une directive, conduit a declarer que la directive n’est pas
correctement transposee. Certes, si votre Cour a precise, dans un arret
Kolpinghuis Nijmegen, que ‘le point de savoir si les dispositions d’une
directive peuvent etre invoquees en tant que telles devant une juridiction
nationale ne se pose que si L’Etat en cause n’a pas transpose la directive en
droit national dans les delais ou s’il en a fait une transposition
incorrecte’9, elle n’a jamais defini la notion de transposition incorrecte
Quoi qu’il en soit, une telle notion ne saurait etre definie differemment
selon que votre Cour est saisie d’un recours en manquement ou d’une question
prejudicielle

10. Considerant qu’il y a eu en l’espece transposition incorrecte, la
Commission en deduit que, conformement a votre arret Marshall, la directive ne
peut etre invoquee qu’a l’encontre de l’Etat et des organismes qui en emanent
Une telle deduction nous semble cependant proceder d’une inversion des
facteurs. En effet, votre Cour a deja souligne combien le droit, pour les
justiciables, d’invoquer en justice une directive a l’encontre d’un Etat
membre defaillant etait une garantie minimale10. Votre jurisprudence
couramment nommee de ‘l’effet direct des directives’ n’est qu’une ultima
ratio, destinee a pallier autant que faire se peut l’absence de transposition
ou une transposition incorrecte d’une directive. Des lors, si une autre
technique du droit communaitaire permet de donner tout son effet utile a
l’article 189, alinea 3, du traite, il faut d’abord y recourir avant
d’examiner la question d’un eventuel ‘effet direct’

(…)

21. Comme nous l’avons deja laisse entendre, ces deux affaires de
principe conduisent votre Cour a decider de la place qu’il nous faut reserver,
dans nos societes europeennes, a la maternite

22. Pendant longtemps, la vie economique, domaine reserve des hommes,
n’a pas eu a prendre en consideration les differences physiologiques entre les
deux sexes. Ce n’est plus le cas aujourd’hui. Des lors, il faut operer
la difficile conciliation des exigences de la vie professionnelle avec la
maternite

23. Poser le probleme, c’est parfois y repondre. Y a-t-il un
evenement qui soit plus lie a la specificite meme de la femme? Accorder
l’egalite de traitement aux travailleurs feminins avec leurs homologues
masculins peut-il se concevoir sans prendre en consideration la maternite?

24. Une telle exigence n’a d’ailleurs pas echappe au legislateur danois
puisqu’alors que la directive, dans son article 2, paragraphe 1, vise ’toute
discrinination fondee sur le sexe (…) par reference, notamment, a l’etat
matrimonial ou familial’ les lois danoises no 161 et no 162 du 12 avril 1978
relatives a l’egalite de traitement entre hommes et femmes en matiere d’emploi
visent les discriminations ‘par reference notamment a la grossesse ou a l’etat
matrimonial ou familial’

25. Des lors, dans l’affaire Dekker, il nous parait qu’un refus
d’embauche en consideration de la maternite prochaine, en ce qu’il prend en
compte un evenement qui concerne exclusivement les travailleurs feminins, est
une discrimination directe fondee sur le sexe. Il ne nous semble pas
possible, en effet, de faire ici application de votre jurisprudence Jenkins17,
Bilka18 et Rinner- Kuhn19 sur les discriminations indirectes qui n’a jamais
trouve a s’appliquer qu’en presence d’elements susceptibles in abstracto de
concerner les deux sexes – par exemple la qualite de travailleur a temps
partiel – mais qui se revelaient in concreto etre le plus souvent lies a la
situation des femmes plutot qu’a celle des hommes. La maternite ne peut
jamnais – pardonnez ce truisme – concerner que les femmes; la prendre en
compte pour justifier un refus d’embauche est donc par nature une
discrimination directe fondee sur le sexe

26. En vain soutiendrait-on qu’une telle position ne pourrait relever
que de l’article 2, paragraphe 3, de la directive qui prevoit que celle-ci ‘ne
fait pas obstacle aux dispositions relatives a la protection de la femme,
notamment en ce qui concerne la grossesse et la maternite’. Cet article ne
vise qu’a permettre aux Etats membres de prendre des mesures contraires au
principe de l’egalite de traitement de maniere a accorder une protection
particuliere aux travailleurs feminins, par exemple en leur reservant le
benefice de certains droits. En d’autres termes, il s’agit notamment de ce
que le droit americain connait sous le nom de ‘affirmative action’. C’est
d’ailleurs sur le fondement de cet article que votre Cour, dans son arret
Hofmann20, a reconnu la compatibilite avec la directive d’une legislation
octroyant aux seules femmes le benefice d’un conge a l’occasion de la
maternite sans accorder aux peres un congesimilaire. En revanche, il ne
s’agit ici que d’etablir la stricte egalite entre les travailleurs masculins
et les travailleurs feminins afin que ne soit pas pris en consideration, lors
de leur venue sur le marche de l’emploi, un evenement qui affecte
exclusivement les travailleurs feminins

27. Encore nous faut-il preciser qu’un tel principe demeure sans
influence sur la possibilite pour les Etats membres, en ce qui concerne
l’octroi des indemnites journalieres en matiere de conge de maternite, de
fixer des conditions de duree d’assurance ou de travail. Les deux choses
sont distinctes. L’employeur ne peut refuser d’embaucher. Si, le cas
echeant, son employee ne remplit pas la condition reglementaire de duree
d’assurance ou de travail, le principe de l’egalite de traitement exige
qu’elle soit traitee comme ses homologues masculins et qu’eventuellement elle
ne percoive pas d’indemnites journalieres

28. La difficulte reside beaucoup plus – et l’affaire Dekker le demontre
amplement – dans l’existence de legislations qui mettent a la charge des
employeurs le paiement partiel des indemnites journalieres durant le conge de
maternite

(…)

30. Nous avons parfaitement conscience du fait que le centre de
formation, s’il avait embauche Madame Dekker, se serait vraisemblablement
heurte a des difficultes financieres provenant de l’absence de prise en charge
par le Risicofonds des indemnites auxquelles l’enteressee aurait
eventuellement eu droit. Toutefois, il ne nous parait pas que le principe
de l’egalite de traitement, tel que nous vous proposons de le considerer,
doive ceder le pas devant de telles difficultes qui proviennent
essentiellement de l’assimilation de la grossesse a la maladie, assimilation
techniquement justifiee lorsqu’il s’agit du calcul du montant des indemnites
journalieres mais tout a fait critiquable lorsqu’elle conduit a un refus
d’embauche

31. Pour assurer le plein effet de la directive et l’effectivite du
principe communautaire de l’egalite de traitement en matiere d’acces a
l’emploi, il appartient aux Etats membres de prendre toutes les mesures utiles
pour que l’obligation faite aux employeurs d’embaucher une femme enceinte –
des lors qu’elle est la plus competente, ce qui n’est pas conteste dans
l’affaire 177/88 – ne le place pas, du fait de l’application des dispositions
de droit interne en matiere notamment de securite sociale, dans une situation
moins favorable que s’ils avaient embauche un travailleur masculin

32. Nous vous proposons en consequence de repondre ici a la premiere
question que les articles 2, paragraphe 1, et 3, paragraphe 1, de la directive
doivent etre interpretes en ce sens que le refus par un employeur d’embaucher
un travailleur feminin au motif qu’il est en etat de grossesse constitue une
discrimination fondee directement sur le sexe, quelles que soient les
consequences financieres qui peuvent resulter pourl’employeur

33. Les motifs qui nous ont conduit a cette proposition de reponse nous
amenent a vous suggerer de repondre a la seconde question en ce sens qu’il est
indifferent qu’il y ait eu ou non des candidats de sexe masculin au moment de
l’embauche

34. Les troisieme et quatrieme questions concernent l’application
eventuelle des regles de droit interne en matiere de responsabilite civile
Le juge a quo vous demande en substance si, en presence d’une
discrimination commise par un employeur en violation de la directive, les
dispositions de droit national relatives a l’exigence d’une faute et a
l’existence eventuelle de causes d’exoneration sont applicables. Nous nous
trouvons en presence des difficultes classiques de repartition entre l’ordre
juridique communautaire et l’ordre juridique national. Votre Cour, dans ses
arrets von Colson et Kamann27, Harz28 et Commission contre Allemagne29, s’est
deja penchee sur ces difficultes en ce qui concerne les sanctions des
discriminations prohibees par la directive. Il s’agit ici de savair si la
violation des exigences du droit communautaire peut demeurer sans sanction des
lors que l’employeur peut exciper d’une absence de faute ou de l’existence de
causes d’exoneration tirees du droit national

35. A cet egard, il nous parait que ce serait contrarier l’effet utile
des dispositions de la directive s’il etait exige, en presence d’une
discrimination violant le texte communautaire, de faire egalement la preuve
d’une faute distincte commise par l’employeur. Certes, le droit de la
responsabilite civile ‘classique’ suppose l’existence d’une faute, d’un
prejudice et d’un lien de causalite entre la faute et le prejudice. Il nous
semble cependant que, dans une telle hypothese, la faute est constituee par la
violation meme de la norme communautaire, c’est-a-dire par l’acte ou le
comportement discriminatoire

36. Pareillement, admettre l’efficacite de causes d’exoneration,
necessairement differentes suivant les droits des Etats membres, amoindrirait
notablement l’effet utile du principe communautaire de l’egalite de traitement
ainsi que l’unite d’application de la norme communautaire. Des lors qu’un
travailleur feminin a fait la preuve d’une discrimination a son egard ainsi
que du dommage occasionne par cette discrimination, aucune cause d’exoneration
tiree du droit national ne nous parait pouvoir etre opposee par l’employeur et
il appartiendra alors au juge national d’assurer la sanction de ce
comportement en application de son droit interne puisque la directive a laisse
cette matiere au libre choix des Etats membres, sous reserve, selon votre
jurisprudence, que les sanctions ‘soient suffisamment efficaces pour atteindre
l’objet de la directive’30

37. Nous vous proposons en consequence de repondre a la troisieme
question en ce sens qu’il est incompatible avec les articles 2 et 3 de la
directive, lorsqu’est etablie une violationdu principe de l’egalite de
traitement, d’exiger en outre la preuve d’une faute distincte commise par
l’employeur ou d’admettre la possibilite pour ce dernier d’invoquer une cause
d’exoneration tiree du droit interne, sous reserve, bien evidemment, des
dispositions des paragraphes 2 a 4 de l’article 2

(…)

51. Nous concluons donc a ce que vous disiez pour droit dans l’affaire
177/88:

1. les articles 2, paragraphe 1, et 3, paragraphe 1, de la directive du
Conseil no 76/207 du 9 fevrier 1976 relative a la mise en oeuvre du principe
de l’egalite de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’acces a
l’emploi, a la formation et a la promotion professionnelle, et les conditions
de travail doivent etre interpretes en ce sens que le refus oppose par un
employeur a un travailleur feminin de l’embaucher au motif qu’il est en etat
de grossesse constitue une discrimination directement fondee sur le sexe;

2. la reponse a la premiere question n’est pas modifiee selon qu’il y
ait ou non des candidats de sexe masculins a l’emploi en cause;

3. les articles 2 et 3 de la directive precitee s’opposent, lorsqu’est
etablie une violation du principe de l’egalite de traitement tel qu’il est
reconnu a ces articles, a ce que la sanction de cette violation soit
subordonnee a la preuve d’une faute distincte commise par l’employeur ou a
l’absence de causes d’exoneration tirees du droit interne, autres que celles
figurant a l’article 2, paragraphes 2 a 4;

4. il n’y a pas lieu de repondre a la quatrieme question

(…)

Noten

6. 152/84, arret du 26 fevrier 1986, p. 723

7. observations ecrites de la Commission, p. 14 et 15 de la version
francaise

8. 167/73, Commission contre France, arret du 4 avril 1974, Rec.p. 359,
point 41

9. 80/86, arret du 8 octobre 1987, Rec. p. 3969, point 15

10. 102/79, Commission contre Belgique, arret du 6 mai 1980, Rec. p.
1473, voir surtout le point 12

(…)

17. 96/80, Rec. 1981, p. 911

18. 170/84, Rec. 1986, p. 1607

19. 171/88, arret du 13 juillet 1989, non encore publie

20. 184/83, arret du 12 juillet 1984, Rec. p. 3047

(…)

27. 14/83, arret du 10 avril 1984, Rec. p. 1891

28. 79/83, arret du 10 avril 1984, Rec. p. 1921

29. 248/83, arret du 21 mai 1985, Rec. p. 1459

30. 14/83 et 79/83, precites

(…)

Rechters

Advocaat-Generaal Marco Darmon

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 10 november 1989

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

De biologische vader verzoekt om een omgangsregeling met zijn kind

De rechtbank heeft de vader ontvankelijk verklaard in zijn verzoek.
Hiertegen is de vader in beroep gegaan en het Hof heeft het vonnis van de
rechtbank bevestigd

De Hoge Raad komt, naar aanleiding van de uitspraak van het Europese Hof
voor de Rechten van de mens d.d. 21 juni 1988 (NJ 1988, 746), terug op haar
uitspraken van 22 februari 1985; 10 mei 1985; 15 juli 1985 en 16 mei 1986
Het enkel feit dat de vader het kind heeft verwekt is niet voldoende om
aan te nemen dat tussen hem en het kind een als “vie familiale/family life” in
de zin van art. 8 EVRM aan te merken betrekking bestaat. Gekeken moet
worden naar de aard van de relatie tussen de vader en de moeder, waaruit het
kind is geboren. Het enkele biologisch vaderschap is niet voldoende voor
het bestaan van gezinsleven. Daarom zijn er bijkomende omstandigheden
vereist

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 19 augustus 1988 gedateerd verzoekschrift heeft verweerder in
cassatie, verder te noemen de vader, zich gewend tot de Kinderrechter in de
Arrondissementsrechtbank te ‘s-Gravenhage met het verzoek een omgangsregeling
vast te stellen tussen hem en de minderjarige E. geboren op 20 november 1982
te Leidschendam, gedurende een middag in de week van 13.00 tot 18.00 uur

Nadat verzoekster tot cassatie, verder te noemen de moeder, tegen het
verzoek verweer had gevoerd, heeft de Kinderrechter na verhoor van partijen
op 21 september 1988 bij beschikking van 25 oktober 1988 de vader
ontvankelijk verklaard in diens verzoek, de Raad voor de Kinderbescherming
opdracht gegeven tot onderzoek en advisering en voorts de behandeling van de
zaak aangehouden tot de zitting van 15 februari 1989

Tegen de beslissing van de Kinderrechter heeft de vader hoger beroep
ingesteld bij het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage

Bij beschikking van 24 februari 1989 heeft het Hof, na verhoor van
partijen op 1 februari 1989, de beschikking van 25 oktober 1988 van de
Kinderrechter voor zover het hoger beroep daartegen is gericht, bekrachtigd.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het Hof heeft de moeder beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt
daarvan deel uit. De moeder heeft verzocht het beroep te verwerpen

De conclusie van de Advocaat-Generaal Ten Kate strekt tot verwerping van
het beroep in cassatie

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. De vader is de
biologische vader van het kind, dat op 20 november 1982 is geboren. De vader
en de moeder zijn nimmer gehuwd geweest, noch hebben zij samengewoond. Wel
hebben zij voor de geboorte van het kind een relatie gehad, over aard en duur
waarvan vooralsnog niets is vastgesteld

Gedurende het eerste levensjaar van het kind zijn er tussen vader en
kind geen contacten geweest. Na dat jaar is dit wel het geval geweest, maar
partijen verschillen van mening over intensiteit en frequentie van die
contacten

Na 1 januari 1988 heeft de vader geen contact met het kind meer gehad.
Het kind is op 9 september 1988 erkend door M., met wie de moeder vervolgens
op 7 oktober 1988 in het huwelijk is getreden

De moeder heeft bezwaar tegen vaststelling van een omgangsregeling. De
Kinderrechter heeft de vader in zijn verzoek ontvankelijk geoordeeld, welke
beslissing door het Hof is bekrachtigd. Het gaat in cassatie uitsluitend om
de vraag of de vader terecht ontvankelijk is verklaard

3.2 Voorop moet worden gesteld dat in HR 22 februari 1985, NJ 1986, 3,
10 mei 1985, NJ 1986, 5, 15 juli 1985, NJ 1986, 6, en 16 mei 1986, NJ 1986,
627, als regel is aanvaard enerzijds dat een verzoek als het onderhavige
slechts ontvankelijk is wanneer tussen vader en kind “vie familiale/family
life” bestaat in de zin van art. 8 EVRM, en anderzijds dat aan deze eis reeds
is voldaan als de betrekking tussen vader en kind berust op biologisch
ouderschap. Het Hof heeft deze regels gevolgd. Het middel stelt de vraag
aan de orde of deze rechtspraak heroverweging verdient in het licht van de
uitspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens van 21 juni 1988,
NJ 1988,746

In die uitspraak heeft het Europese Hof, voor zover hier van belang,
geoordeeld (a) dat tussen een uit een wettig huwelijk geboren kind en zijn
ouders door het enkele feit van zijn geboorte (en vanaf die geboorte) een als
“vie familiale/family life” aan te merken band bestaat, en (b) dat die band
door latere gebeurtenissen kan worden verbroken

3.3 Deze uitspraak van het Europese Hof noopt inderdaad tot
heroverweging van de onder 3.2 vermelde rechtspraak, nu deze berust op
rechtstreekse toepasselijkheid van art. 8 EVRM. In het bijzonder is
herziening nodig van de door de Hoge Raad toen aanvaarde regel dat tussen de
biologische vader en zijn kind steeds – en derhalve door de enkele geboorte –
een als “vie familiale/family life” aan te merken betrekking bestaat

Deze regel is in de eerste plaats overenigbaar met het hiervoor onder
(a) weergegeven oordeel van het Europese Hof, waarin besloten ligt dat het
voor de vraag of de enkele geboorte van het kind reeds een als “vie
familiale/family life” aan te merken betrekking tussen het kind en zijn vader
in het leven roept, aankomt op de aard van de relatie tussen de vader en de
moeder, waaruit het kind is geboren. In het geval waarop de uitspraak van
het Europese Hof betrekking had was dat een wettig huwelijk. Aangenomen mag
worden dat hetzelfde geldt in geval van een relatie tussen de vader en de
moeder welke in voldoende mate met die van een huwelijk op een lijn valt te
stellen om haar te kwalificeren als “vie familiale/family life”. In het
licht van die uitspraak is er voorts geen reden om uit te sluiten dat ook uit
na de geboorte van het kind ontstane omstandigheden kan voortvloeien dat
tussen de vader en het kind zich een zo nauwe persoonlijke betrekking vormt
dat deze als “vie familiale/family life” moet worden beschouwd. Maar ook in
dat geval zijn daartoe bijkomende omstandigheden vereist en derhalve meer dan
het enkele biologisch vaderschap

De voormelde, door de Hoge Raad geformuleerde regel is voorts evenmin
verenigbaar met het hiervoor onder (b) bedoelde oordeel van het Europese Hof,
waarin besloten ligt dat een als “vie familiale/family life” aan te merken
betrekking tussen de biologische vader en zijn kind door latere
gebeurtenissen dit karakter kan verliezen

3.4 Ten aanzien van de behandeling van een verzoek van de biologische
vader tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen hem en zijn kind
leidt het vorenoverwogene tot het volgende

Voor de ontvankelijkheid van het verzoek is vereist dat de verzoeker
behalve het biologisch vaderschap ook bijkomende omstandigheden als
vorenvermeld stelt waaruit voortvloeit dat er tussen hem en het kind een band
bestaat die kan worden aangemerkt als “vie familiale/family life” in de zin
van art. 8 EVRM, zodat voor een onderzoek naar de eventuele
gerechtvaardigdheid van een omgangsregeling plaats is

Indien de moeder zich tegen het verzoek verweert en daarbij aanvoert dat
een band als voormeld tussen vader en kind ontbreekt, is het aan het beleid
van de rechter overgelaten of hij de in dit verband over en weer gestelde
feiten met het oog op de toewijsbaarheid van het verzoek terstond wil
onderzoeken alvorens over te gaan tot de beoordeling van de
gerechtvaardigdheid van de vaststelling van een omgangsregeling, dan wel dat
onderzoek wil verrichten in het kader van het onderzoek dat voor
laatstgenoemde beoordeling nodig is

3.5 Uit het vorenoverwogene volgt dat het middel doel treft. Het enkele
feit dat de vader het kind heeft verwekt is niet voldoende om aan te nemen
dat tussen hem en het kind een als “vie familiale/family life” in de zin van
art. 8 EVRM aan te merken betrekking bestaat. Na verwijzing zal, nadat
partijen de gelegenheid is geboden hun stellingen voor zover nodig aan te
passen, alsnog moeten worden onderzocht of uit het door de vader gestelde
volgt dat tussen hem en het kind een als “vie familiale/family life” aan te
merken betrekking bestaat. Tevens zal dan aan de orde kunnen komen de door
de moeder in appel subsidiair aangevoerde stelling dat door latere
gebeurtenissen een dergelijke betrekking tussen de vader en het kind is
opgehouden te bestaan

4. Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te
‘s-Gravenhage van 24 februari 1989; verwijst de zaak naar het Gerechtshof te
Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing

Rechters

Vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren Bloemenbergen,Haak, Roelvink en Davids

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 10 november 1989

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Erkenning van een kind door met een ander dan de moeder gehuwde man
Uit dit huwelijk zijn geen kinderen geboren en het echtpaar is van tafel
en bed gescheiden. De man woont sinds 1986 samen met een andere vrouw, uit
deze relatie is in 1988 een kind geboren

Het ongeclausuleerde erkenningsverbod van art. 224 lid 1 aanhef en onder
1 BW is in strijd met art. 8 lid 1 EVRM

Gerechtvaardigdheid van ‘inmenging’ (art. 8 lid 2) hangt af van de
omstandigheden van het geval. In casu heeft de echtgenote van de man geen
voldoende zwaar wegend belang bij toepassing van art. 8 lid 2 EVRM

Erkenning van het kind wordt in casu toegestaan

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 15 december 1987 gedateerd verzoekschrift heeft verzoeker tot
cassatie, verder te noemen de man, zich gewend tot de Rechtbank te Amsterdam
met verzoek bij beschikking de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand te
Amsterdam te gelasten, dat het register van de Burgerlijke Stand te
Amsterdam, wordt aangevuld met een akte houdende erkenning door de man van het
ongeboren kind, waarvan mevrouw B. in verwachting is, en dat deze erkenning
te zijner tijd wordt aangetekend op de geboorteakte van deze minderjarige

Nadat verweerster in cassatie sub 2, verder te noemen de vrouw, verweer
had gevoerd, heeft de Rechtbank bij beschikking van 12 april 1988 de
Ambtenaar van de Burgerlijke Stand te Amsterdam gelast het register van
geboorten aan te vullen met een akte houdende erkenning door de man van het op
21 februari 1988 te Amsterdam uit mevrouw B. geboren kind

Tegen deze beschikking heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te Amsterdam

Bij beschikking van 2 januari 1989 heeft het Hof, nadat de
Procureur-Generaal bij het Hof ter zake had geconcludeerd tot bevestiging van
de beschikking van de rechtbank, de beschikking van de Rechtbank vernietigd
en alsnog het inleidend verzoek van de man afgewezen

De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het Hof heeft de man beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatieverzoekschrift is aan deze beschikking gehecht en
maakt daarvan deel uit

Tegen het verzoekschrift in cassatie is geen verweer gevoerd

De conclusie van de Advocaat-Generaal Moltmaker strekt tot vernietiging
van de beschikking van het Hof en tot bekrachtiging van de beschikking van de
Rechtbank

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie moet worden uitgegaan van het volgende:

– de man is sedert 16 mei 1979 gehuwd met de vrouw;

– uit dit huwelijk zijn geen kinderen geboren;

– de man heeft bij de Rechtbank echtscheiding, subsidiair scheiding van
tafel en bed, gevorderd;

– bij vonnis van 23 september 1987 heeft de Rechtbank, met afwijzing van
de vordering tot echtscheiding, scheiding van tafel en bed uitgesproken, welk
vonnis door het Hof bij arrest van 3 oktober 1988 is bekrachtigd;

– de man woont sinds 1986 samen met een andere vrouw, die hierna als de
moeder wordt aangeduid;

– uit de relatie tussen de man en de moeder is op 21 februari 1988 een
kind geboren;

– de man heeft op 13 november 1987 met instemming van de moeder aan de
Ambtenaar van de Burgerlijke Stand verzocht hem in de gelegenheid te stellen
het door de moeder verwachte kind te erkennen;

– de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand heeft op dat verzoek geantwoord
dat de man op grond van het bepaalde in art. 1:224 lid 1, aanhef en onder b,
BW niet kan worden toegelaten tot erkenning van het kind;

– vervolgens heeft de man zich tot de Rechtbank gewend met het hiervoor
onder 1 omschreven verzoek

3.2 De Rechtbank heeft het verzoek van de man toegewezen op de grond,
kort weergegeven, dat art. 224 lid 1, aanhef en onder b, inbreuk maakt op het
door art. 8 EVRM beschermde gezinsleven van de man met zijn met hem in
gezinsverband samenwonende kind en dat onder de omstandigheden van het
onderhavige geval de vrouw geen rechten meer heeft welke die inbreuk
rechtvaardigen

Het Hof heeft daarentegen geoordeeld, kort samengevat, dat toepassing
van art. 224 lid 1, aanhef en onder b, in het onderhavige geval is toegestaan
op grond van het bepaalde in lid 2 van art. 8 EVRM. Het middel richt zich
tegen dat oordeel

3.3 Voorop moet worden gesteld dat voor een man en voor het kind waarvan
hij de biologische vader is en tot hetwelk hij in een als “vie
familiale/family life” in de zin van art. 8 lid 1 EVRM aan te merken relatie
staat, in deze verdragsbepaling besloten ligt dat zij in beginsel over en
weer aanspraak erop hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als
familierechtelijke rechtsbetrekking (HR 8 april 1988, 170). Blijkens rov.
3.2 van de bestreden beschikking is ook het Hof hiervan uitgegaan

In cassatie is dan ook uitsluitend aan de orde de vraag of het Hof
terecht heeft aangenomen dat art. 8 lid 2 EVRM toepassing van art. 224 lid 1,
aanhef en onder b, rechtvaardigt

3.4 Het Hof heeft in zijn rov. 3.3 geoordeeld dat de bepaling van art.
224 lid 1, aanhef en onder b, “als zodanig en in het algemeen geacht moet
worden een toegestane inmenging te zijn als bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM op
het in lid 1 van dat artikel genoemde recht”

Onderdeel A van het middel bestrijdt dat oordeel met het betoog, kort
samengevat, dat een ongeclausuleerd erkenningsverbod als neergelegd in art.
224 lid 1, aanhef en onder b, verder gaat dan art. 8 lid 2 EVRM toestaat

Dit betoog is juist. De vraag of een bij de wet voorziene inmenging met
betrekking tot het in art. 8 lid 1 bedoelde recht in een democratische
samenleving nodig is in het belang van de bescherming van de rechten en
vrijheden van anderen, kan slechts worden beantwoord door in het licht van de
omstandigheden van het geval tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van
de door die inmenging op het bedoelde recht gemaakte inbreuk en anderzijds de
belangen welke die wettelijke regeling beoogt te beschermen. Uit vaste
rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens volgt voorts dat
een inmenging als bedoeld in art. 8 lid 2 slechts “nodig” is indien zij
beantwoordt aan een dringende maatschappelijke behoefte en, in het bijzonder,
evenredig is aan het legitieme doel dat ermee wordt nagestreefd (zie
laatstelijk de uitspraak van het Europese Hof van 21 juni 1988, NJ 1988, 746).
Een wettelijke bepaling als de onderhavige, die het onder alle
omstandigheden onmogelijk maakt dat een onwettig kind door zijn vader wordt
erkend zolang deze gehuwd is, sluit een concrete belangenafweging als
vorenbedoeld uit en miskent het door het Europese Hof tot uitdrukking
gebrachte evenredigheidsvereiste

Het onderdeel treft dus doel

3.5 Onderdeel B keert zich tegen het oordeel van het Hof (rov. 3.4 van
de bestreden beschikking) dat, nu art. 224 lid 1, aanhef en onder b, “een
absoluut wettelijk verbod inhoudt”, de rechter niet bevoegd is de
toepasselijkheid van die bepaling te doen afhangen van de omstandigheden van
het geval

Uit het hiervoor onder 3.4 overwogene volgt dat ook dit onderdeel
terecht is voorgesteld

3.6 Onderdeel C bestrijdt ’s Hofs oordeel (rov. 3.5) dat ook indien de
rechter wel bevoegd is de toepassing van de onderhavige bepaling te doen
afhangen van de omstandigheden van het geval, de feitelijke omstandigheden
van dit geval zodanig zijn dat toepassing van die bepaling een toegestane
inmenging als bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM vormt

Het onderdeel slaagt. Uit de door het Hof in zijn beschikking onder 2
vastgestelde en in rov. 3.5, tweede zin, mede in aanmerking genomen
omstandigheden kan niet volgen dat de vrouw bij toepassing van de omstreden
bepaling enig belang heeft dat voldoende zwaar weegt om een inbreuk te
rechtvaardigen op de aanspraak van de man en het kind om hun door art. 8 lid 1
beschermde relatie rechtens als familierechtelijke rechtsbetrekking te doen
erkennen

3.7 Uit het voorgaande volgt dat de beschikking van het Hof niet in
stand kan blijven. De Hoge Raad kan de zaak zelf afdoen, waarbij de hiervoor
onder 3.1 omschreven feiten als vaststaand kunnen worden aangemerkt. Uit die
Ãƒâ€“
ten kan niet volgen dat de vrouw bij toepassing van de omstreden bepaling
enig belang heeft dat voldoende zwaar weegt om een inbreuk te rechtvaardigen
op de aanspraak van de man en het kind om hun door art. 8 lid 1 beschermde
relatie rechtens als familierechtelijke rechtsbetrekking te doen erkennen.
De vrouw heeft in de feitelijke instanties ook niet aangegeven in welk
opzicht haar belangen door een erkenning zouden worden geschaad. Onder die
omstandigheden moet worden geconcludeerd dat toepassing van art. 224 lid 1,
aanhef en onder b, in het onderhavige geval een niet door art. 8 lid 2 EVRM
toegestane inmenging met betrekking tot het in art. 8 lid 1 gewaarborgde
recht van de man en het kind oplevert, en art. 224 lid 1, aanhef en b, te
dezen buiten toepassing moet blijven. De beschikking van de Rechtbank moet
dan ook worden bekrachtigd

4. Beslissing

De Hoge Raad vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam
van 2 januari 1989; bekrachtigt de beschikking van de Rechtbank te Amsterdam
van 12 april 1988

Rechters

Vice-president Snijders als voorzitter en de Raadsheren De Groot,Bloembergen, Haak en Roelink

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 10 november 1989

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Verzoekers hebben zich tot de Rechtbank Dordrecht gewend met het verzoek
tot adoptie van twee kinderen. De Rechtbank heeft dit verzoek toegewezen

Er is beroep in cassatie ingesteld in het belang der wet. Volgens de
Hoge Raad had de Rechtbank het verzoek tot adoptie niet mogen toewijzen omdat
verzoekers nog geen vijf jaar met elkaar waren gehuwd. Art. 8 EVRM en art.
26 BuPo-Verdrag staan niet aan handhaving van deze eis in de weg

Daarom had de rechter niet de vrijheid dit vereiste aldus te
interpreteren dat daaraan ook is voldaan indien verzoekers buiten huwelijk
geruime tijd met elkaar hebben samengeleefd

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijk instantie

Op 26 juni 1987 hebben de echtgenoten J. en A., beiden wonende te K.,
gemeente C., zich gewend tot de Rechtbank te Dordrecht en verzocht – voor
zover hier van belang – dat de Rechtbank zal uitspreken de adoptie door hen
van de kinderen D.C. en D.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 19 november 1987 de verzochte adoptie
uitgesproken

Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht

2. Het geding in cassatie

Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft de Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad beroep in cassatie ingesteld in het belang der wet. De
desbetreffende voordracht en vordering is aan dit arrest gehecht

3. Beoordeling van het middel

Het middel bestrijdt het oordeel van de Rechtbank dat aan het vereiste
van art. 1:228, lid 1, sub g BW was voldaan omdat verzoekers, hoewel zij nog
geen 5 jaar voor de datum van indiening van hun verzoek gehuwd waren,
voordien langdurig hadden samengewoond

Het middel is gegrond

De wettelijke vereisten die inhouden dat adoptie slechts kan geschieden
door een echtpaar (of de overblijvende echtgenoot indien de andere echtgenoot
is overleden) en dat de adoptanten op het tijdstip van indiening van het
verzoek tenminste vijf jaar met elkaar gehuwd zijn – welk laatste vereiste
alleen in geval van adoptie van een wettig of natuurlijk kind van een adoptant
niet geldt – zijn bij de opeenvolgende wijzigingen van de art. 227 en 228,
waarbij telkens de voorwaarden voor adoptie werden versoepeld, ongewijzigd
gehandhaafd. De daardoor gewaarborgde bestendigheid van het milieu heeft
kennelijk zwaarder gewogen dan de argumenten voor afschaffing of afzwakking
van deze vereisten

Voorts is van belang dat art. 8 EVRM aan handhaving van deze vereisten
voor adoptie niet in de weg staat (HR 22 juli 1986, NJ 1987, 316) en dat ook
art. 26 IVBPR niet tot afwijking van deze, in het belang van het kind
gestelde, vereisten voor adoptie verplicht

Tegen die achtergrond heeft de rechter niet de vrijheid die vereisten
aldus te interpreteren dat daaraan ook is voldaan indien de adoptanten buiten
huwelijk geruime tijd met elkaar hebben samengeleefd

4. Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt in het belang der wet het bestreden
adoptievonnis van de Rechtbank te Dordrecht van 19 november 1987; verstaat
dat deze uitspraak geen nadeel toebrengt aan de rechten door partijen
verkregen

Rechters

Vice-president Snijders als voorzitter en de raadsheren Hermans, Haak,Roelvink en Boekman

Instantie: Hoge Raad, 10 november 1989

Instantie

Hoge Raad

Samenvatting

De alimentatieplichtige vader kan zich niet kwijten van zijn
alimentatieverplichtingen door het rechtstreeks geven van geld of goederen
aan zijn kinderen.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 22 december 1986 gedateerd verzoekschrift heeft verweerder in
cassatie, verder te noemen de vader, zich gewend tot de rechtbank. te
Almelo met verzoek de beschikking van die rechtbank. van 24 maart 1975 in
dier voege te wijzigen, dat de bijdrage voor der pp. kinderen: 1. P,
geboren ( … in) 1966, 2. Q, geboren ( … in) 1968, en 3. R, geboren (
… in) 1969, over de periode tot en met oktober 1986 wordt verminderd met
ƒ 9008,50 totaal en op zodanige bedragen worden gesteld als de rechtbank,
in goede justitie zal vermenen te behoren. Nadat verzoekster tot cassatie,
verder te noemen de moeder, tegen het verzoek verweer had gevoerd, heeft
de rechtbank. – nadat de Raad voor de Kinderbescherming te Almelo ter zake
rapport en advies had uitgebracht en de rechtbank. pp. had gehoord ter
terechtzitting van 15 juli 1987 – bij beschikking van 16 september 1987
de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de nog
minderjarige kinderen van pp. in dier voege gewijzigd dat dit bedrag ten
behoeve van Q met ingang van 1 mei 1987 nader wordt vastgesteld op nihil
en het meer of anders verzochte afgewezen. Tegen deze beschikking heeft
de vader hoger beroep ingesteld bij het Hof te Arnhem. Bij beschikking van
12 januari 1988 heeft het Hof, na gehouden verhoor van pp. ter
terechtzitting van 22 december 1987, voor zover aan ’s Hofs oordeel
onderworpen, vernietigd en de door de vader te betalen alimentatie voor
de kinderen over de periode tot en met oktober 1986 bepaald op hetgeen in
feite over genoemde periode door hem is betaald.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Bij beschikking van 22 november 1971 heeft de rechtbank. in verband
met de echtscheiding van pp. de moeder benoemd tot voogdes over hun
minderjarige kinderen en een door de vader aan de Raad voor de
Kinderbescherming te betalen bijdrage in de kosten van hun verzorging en
opvoeding bepaald. Bij beschikking van 24 maart 1975 heeft de rechtbank.
het bedrag der bijdrage gewijzigd. Het Hof is in zijn bestreden uitspraak,
gegeven op het verzoek van de vader tot wijziging van de beschikking van
24 maart 1975, uitgegaan van een achterstand in de desbetreffende
betalingen aan de Raad over de periode tot en met oktober 1986 ten bedrage
van ƒ 9008,50. Het Hof heeft vervolgens vastgesteld dat de vader in de
jaren 1984 tot en met 1986 een hoeveelheid geld en goederen (rechtstreeks)
aan de kinderen ten goede heeft doen komen tot een geschatte waarde van
ƒ 4500 en heeft geoordeeld dat zijn draagkracht in genoemde periode niet
toeliet om naast genoemde ƒ 4500 nog eens ƒ 4508,50 bij te dragen in de
kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. Op grond daarvan heeft
het Hof de door de vader te betalen alimentatie voor de kinderen over de
periode tot en met oktober 1986 bepaald op hetgeen in feite over genoemde
periode door de vader is betaald.

3.2 Het Hof was kennelijk van oordeel dat het rechtstreeks ten goede doen
komen van geld of goederen door een alimentatieplichtige vader aan zijn
minderjarige kinderen kan worden beschouwd als voldoening aan zijn door
de rechter vastgestelde alimentatieverplichting met betrekking tot de
kinderen, althans als een behoefte of draagkracht verminderende
omstandigheid in aanmerking mag worden genomen. Deze opvatting kan niet
als juist worden aanvaard. Ingevolge art. 1:406 in verbinding met art.
1:408 BW bepaalt de rechter het bedrag dat de ouder die het gezag niet
uitoefent als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding aan de
Raad voor de Kinderbescherming moet betalen. Ingevolge art. 1:240 draagt
de Raad zorg dat die gelden aan de daarop rechthebbenden worden uitbetaald
en ziet de Raad toe dat zij overeenkomstig hun bestemming worden besteed.
Aan de ouder die met de voogdij is belast en ingevolge de art. 1:336 jo.
245 verplicht is het minderjarige kind te verzorgen en op te voeden, komt
in verband hiermee in de eerste plaats de zeggenschap toe over de
aanwending van het voor de verzorging en opvoeding vastgestelde bedrag.

Met deze opzet van het wettelijk systeem verdraagt zich niet dat de
alimentatieplichtige ouder zich door rechtstreekse verstrekkingen als
voormeld kan kwijten van zijn door de rechter vastgestelde
alimentatieverplichting of dat zulke verstrekkingen grond kunnen opleveren
tot beperking daarvan. Uitzonderlijke omstandigheden kunnen tot een ander
oordeel leiden, doch daaromtrent heeft het Hof niets vastgesteld.
Onderdeel I van het middel is dan ook terecht voorgedragen. Onderdeel II
behoeft geen bespreking. Na verwijzing kan het daarin behandelde onderwerp
nog aan de orde komen.

4. Beslissing De HR: vernietigt de beschikking van het Hof te Arnhem van
12 januari 1988; verwijst de zaak naar het Hof te Leeuwarden ter verdere
behandeling en beslissing; compenseert de kosten van het geding in
cassatie aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Rechters

Mrs. Martens, De Groot, Hermans, Haak, Boekman; A-G Van Soes

Instantie: Raad van Beroep Roermond, 8 november 1989

Instantie

Raad van Beroep Roermond

Samenvatting

Klager heeft op 1 april 1988 een AOW-uitkering toegewezen gekregen.
De toeslag voor zijn jongere partner is hem geweigerd omdat het niet
vrijgestelde inkomen van de partner hoger is dan het bedrag van de maximale
toeslag van ƒ 489,29 bruto per maand. Hiertegen is klager in beroep
gegaan

Art. 4 lid 1 EG-richtlijn 79/7 is van toepassing op de regeling
“verhoging uit hoofde van de echtgenoot” het toeslagenstelsel

Op grond van de in dit geding ingebrachte statistische gegevens acht de
Raad het buiten twijfel dat een zeer veel hoger percentage van de
AOW-gerechtigde vrouwen dan van de AOW-gerechtigde mannen niet voor de volle
toeslag in aanmerking komt en dat dit zijn oorzaak vindt in de criteria met
betrekking tot de inkomensafhankelijkheid. Op de voet van de jurisprudentie
van het Hof is er sprake van een vermoeden van discriminatie

Naar het oordeel van de Raad dient op basis van de wetssystematiek en
-geschiedenis het doel van het toeslagenstelsel van de AOW gekenschetst te
worden als het garanderen van een bestaansminimum voor personen met een
echtgenoot ten laste

Dit doel is een noodzakelijk doel van het Nederlands sociaal beleid en
bovendien komt het in zodanige mate overeen met het in het Teuling-Worms
arrest door het Hof aanvaardbaar geacht doel van toeslagen dat het ook ten
aanzien van de hier aan de orde zijnde regeling, als aanvaardbaar moet worden
beschouwd

In het toeslagenstelsel wordt niet het inkomen van de
uitkeringsgerechtigde zelf, maar dat van de echtgenoot in aanmerking genomen
voor de vaststelling van de hoogte van de toeslag. Dit leidt tot de
conclusie dat aan een beduidend aantal AOW-gerechtigden een toeslag wordt
verleend, die dit, gelet op hun eigen inkomen, vanuit een oogpunt van een
minimum inkomensgarantie, niet nodig hebben. De Raad kan dan ook tot geen
andere conclusie komen dan dat het toeslagensysteem van de AOW in een
betekenend aantal gevallen niet een noodzakelijk middel is om het daaraan
gestelde doel te bereiken

Langs deze weg is geen objectieve rechtvaardigingsgrond aan te wijzen
die het op statistische gegevens berustende vermoeden van discriminatie kan
wegnemen

Nu in casu de ongelijke uitwerking van het toeslagenstelsel zonder
twijfel veroorzaakt wordt door de inkomensafhankelijkheid van die regeling en
klager gerekend moet worden tot de personenkring van de EG-richtlijn 79/7,
vloeit uit de vorenstaande argumenten voort dat de criteria betreffende de
inkomensafhankelijkheid ten aanzien van klager buiten toepassing moeten worden
gelaten en dat zijn aanspraak op een toeslag moet worden vastgesteld zonder
inkomenstoets

Volledige tekst

1. Beslissing van verweerder dd. 24 juni 1988, nr. RA.VL. 72216-6

2. Terechtzitting

18 oktober 1989
ö
Klager verschenen bij gemachtigde, Mr. M.W.C. Feteris, belastingadviseur
te Amsterdam

Verweerder verschenen bij gemachtigde Mr. G.R.J. de Groot, advocaat en
procureur te ‘s-Gravenhage

3. Feiten

Op 29 januari 1988 heeft klager aan verweerder verzocht om hem in
aanmerking te brengen voor een ouderdomspensioen ingevolge de Algemene
Ouderdomswet (AOW) in verband met het bereiken van de 65-jarige leeftijd op
22 april 1988

Verweerder heeft klager per 1 april 1988 dat pensioen toegekend en de
hoogte daarvan is vastgesteld op ƒ 1.103,19 bruto per maand. Bij de
bestreden beslissing heeft verweerder echter geweigerd een toeslag ingevolge
de AOW toe te kennen. Als motivering daarvoor is aan klager meegedeeld:

“U kunt voor een ouderdomspensioen in aanmerking komen indien u
verzekerd bent geweest en de leeftijd van 65 jaar hebt bereikt

Aangezien aan u een ouderdomspensioen is toegekend en uw partner jonger
is dan 65 jaar heeft u in beginsel recht op een toeslag

Uw partner is op 1 april 1988 jonger dan 65 jaar, zodat het inkomen van
uw partner van invloed is op de hoogte van de toeslag

Voor uw partner is op grond van het Inkomensbesluit AOW een inkomen
vastgesteld van ƒ 6.000,00 bruto per maand

Van dit inkomen wordt bij de berekening van de hoogte van de toeslag 15%
van het bruto minimumloon en een derde van het meerdere inkomen vrijgesteld

Het niet vrijgestelde inkomen van uw partner is hoger dan het bedrag van
de maximale toeslag van ƒ 489,29 bruto per maand

Gezien het bovenstaande komt u niet in aanmerking voor een toeslag”

Tegen die beslissing is namens klager beroep ingesteld

In het aanvullend klaagschrift is onder meer aangevoerd:

“Dit alles overziende kom ik tot de conclusie dat het huidige systeem
van inkomensafhankelijke toeslagen in de AOW niet kan worden gerechtvaardigd
op gronden die voldoen aan de eisen zoals die in de jurisprudentie van het
EG-hof ter zake worden gesteld. De toeslagen die volgens de huidige regeling
worden toegekend zijn immers niet in alle gevallen voldoende om de
uitkeringsgerechtigde een toereikend bestaansminimum te garanderen, en
anderzijds zijn zij hiertoe in veel gevallen niet noodzakelijk, met name
omdat aanvullende pensioenuitkeringen en ander (arbeids)inkomsten van de
pensioengerechtigde zelf volledig buiten beschouwing blijven. Daardoor is de
toeslag in deze laatste gevallen in wezen geen minimumgarantie, maar een
ongemotiveerde forfaitaire verhoging van de uitkering voor
pensioengerechtigden waarvan de jongere echtgenoot geen of relatief weinig
arbeidsinkomsten geniet. Voor deze conclusie ten aanzien van de AOW-toeslagen
vind ik steun in de uitspraak Teuling-Worms van de Raad van Beroep Amsterdam,
terwijl deze conclusie ook in de literatuur ruimschoots wordt onderschreven”

en voorts:

“Gelet op al het voorgaande verzoek ik uw Raad de bestreden beslissing
te vernietigen, en met toepassing van artikel 70 van de Beroepswet te bepalen
dat de heer Verhoeven met ingang van 1 april 1988 recht heeft op een
onverkorte toeslag”

Op 3 maart 1989 zond de gemachtigde van verweerder een contra-memorie in

De door verweerder terzake van dit beroep ingezonden stukken en de
contra-memorie zijn op 13 september 1988 respectievelijk 7 maart 1989 in
afschrift aan klagers gemachtigde toegezonden

Bij brief van 20 april 1989 heeft de Voorzitter van de Raad verzocht om
statistische gegevens, welke op 19 mei 1989 zijn toegezonden

Inmiddels had klagers gemachtigde onder dagtekening 26 april 1989
gereageerd op verweerders contra-memorie

Op 29 juni 1989 verzocht de Voorzitter van de Raad wederom om enkele
statische gegevens. Op dat verzoek heeft verweerders gemachtigde bij brief
van 11 augustus gereageerd

Onder dagtekening 13 september 1989 heeft de gemachtigde van klager zijn
commentaar daarop doen weten

4. Bewijsmiddelen

De gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting

5. Motivering

In dit geding is tussen partijen in geschil of verweerder terecht klager
een toeslag als bedoeld in artikel 8 lid 1 van de AOW heeft ontzegd. Dat
geschilpunt spitst zich toe op de vraag of toepassing van het bij de
artikelen 8, 10 en 11 van de AOW geregelde systeem van voorwaarden voor het
recht op en de hoogte van een toeslag, verhinderd of beperkt wordt door de
werking van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 19
december 1978, nr. 79/7 (de derde richtlijn) en/of artikel 26 van het
Internationale Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en/of
de Richtlijn van voornoemde Raad van 9 februari 1976, nr. 76/207 (de tweede
richtlijn)

Ter beantwoording van de zojuist geformuleerde vraag zal de Raad in de
eerste plaats ingaan op de kwestie of het toeslagenstelsel van de AOW in
strijd komt met artikel 4 lid 1 van de derde richtlijn, welke bepaling -voor
zover hier van belang- iedere vorm van discriminatie verbiedt op grond van
geslacht, hetzij direct hetzij indirect door verwijzing naar met name
echtelijke staat of gezinssituatie, met betrekking tot de berekening van
prestaties waaronder begrepen verhogingen verschuldigd uit hoofde van de
echtgenoot. Namens klager is ten aanzien van de onderwerpelijke
voorschriften betoogd dat deze een indirecte discriminatie in de zin van
artikel 4 lid 1 van de derde richtlijn opleveren

Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (nader te noemen het
Hof) heeft zich meermalen uitgesproken over de betekenis van het begrip
indirecte discriminatie, zulks overigens niet alleen met betrekking tot de
derde richtlijn maar ook en vooral ten aanzien van artikel 119 van het
Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, welke bepaling gelijke
beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers beoogt te waarborgen. Uit
deze rechtspraak moet worden afgeleid dat een maatregel, die op zichzelf
sekseneutraal geformuleerd is, een vermoeden van (indirecte) discriminatie
doet ontstaan, indien hoofdzakelijk personen van een geslacht daardoor
benadeeld worden. Dat vermoeden kan weggenomen worden doordat de
desbetreffende lid-Staat aantoont dat die maatregel gerechtvaardigd wordt op
basis van redenen, die iedere discriminatie op grond van geslacht uitsluiten

Een zodanige objectieve rechtvaardigingsgrond zal slechts dan aanwezig
zijn, als met de betrokken maatregel een doel nagestreefd wordt dat als
noodzakelijk onderdeel van het sociaal beleid van die lid-Staat moet worden
beschouwd en als het daartoe gekozen middel voor het bereiken van dat doel
geschikt en noodzakelijk is. Het is de taak van de nationale rechter om vast
te stellen of in concreto een rechtvaardigingsgrond aanwezig is

De vorenweergegeven kern van ’s Hofs jurisprudentie met betrekking tot
indirecte discriminatie is te vinden in een reeks van arresten, waarin een
constante lijn is te zien, die zijn -voorlopig- eindpunt vindt in het
Rinner-Kdhn-arrest van 13 juli 1989, nr. 171/88 (gedeeltelijk gepubliceerd in
Nemesis 1989, p 196 e.v.)

Van die arresten is het arrest Teuling-Worms (nr 30/15, RSV 1988, nr.
172) voor de onderwerpelijke problematiek van bijzonder belang, nu in dat
arrest, evenals in deze zaak, een toeslagenstelsel in het kader van een
sociale verzekeringswet aan de orde kwam

Uit het Teuling-Worms-arrest blijkt dat het Hof van oordeel is dat het
garanderen van een bestaansminimum, in het kader van de beoordeling van een
mogelijke rechtvaardigingsgrond ten aanzien van een toeslagenstelsel, in
ieder geval een aanvaardbaar doel is. Daarbij komen dan echter nog de eis
dat vastgesteld dient te worden dat de aan de orde zijnde toeslagen
overeenkomen met de zwaardere lasten die uitkeringsgerechtigden met personen
ten laste hebben in vergelijking met alleenstaanden en de eis dat die
toeslagen geschikt en ook noodzakelijk zijn om die uitkeringsgerechtigden een
voor hen toereikend bestaansminimum te waarborgen

In tegenstelling tot verweerders interpretaties van dat onderdeel van
het arrest kan de Raad die eisen niet zien als een evenredigheidsmaatstaf (is
er een redelijke verhouding tussen middel en doel?) doch als strikte
voorwaarde dat dat doel – zij het wellicht met enige marge – daadwerkelijk
bereikt wordt

De toeslagenregeling van de AOW is neergelegd in de artikelen 8, 10 en
11 van de AOW. Het recht op en de hoogte van de toeslag zijn in het
bijzonder afhankelijk van (de hoogte van) het inkomen van de echtgenoot,
waaronder begrepen is de ongehuwde die met de uitkeringsgerechtigde duurzaam
een gemeenschappeljke huishouding voert. Het in aanmerking te nemen inkomen
is omlijnd in een op artikel 10 lid 4 berustende beschikking van de
Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid dd. 31 maart 1988. Die
regeling in zijn geheel kan gekarakteriseerd worden als een
partnerinkomensafhankelijk toeslagenstelsel

Ten aanzien van dat toeslagenstelsel stelt de Raad nu eerstens vast dat
artikel 4, lid 1 van de derde richtlijn op deze regeling -zijnde “verhoging
uit hoofde van de echtgenoot”- betrekking heeft. Op grond van de in dit
geding ingebrachte statistische gegevens acht de Raad het voorts buiten
twijfel dat, ook als leeftijdsverschillen tussen gehuwde mannen en vrouwen als
bepalende factor buiten beschouwing worden gelaten, een zeer veel hoger
percentage van de AOW-gerechtigde vrouwen dan van de AOW-gerechtigde mannen
niet voor de volle toeslag in aanmerking komt en dat zulks zijn oorzaak vindt
in de criteria met betrekking tot de inkomensafhankelijkheid. Op de voet van
de jurisprudentie van het Hof is er sprake van een vermoeden van
discriminatie

Onderzocht zal derhalve moeten worden of dit vermoeden wordt ontzenuwd
door een objectieve rechtvaardigingsgrond. Daartoe is primair van belang
vast te stellen welk doel met de toeslagenregeling van de AOW wordt
nagestreefd

Die doelstelling zou kunnen worden gevonden in de systematiek van de
regeling, zoals die in de wet is neergelegd, en in de geschiedenis van de
totstandkoming daarvan. Nu aan de onderhavige bepalingen in twee fasen vorm
gegeven is, zijn zowel de stukken, die geleid hebben tot de wet van 29 maart
1985, Stb. 180 als die betreffende de wet van 30 maart 1988, Stb. 115, van
betekenis

De Raad volstaat in dit verband met een citaat uit de Memorie van
Antwoord betreffende de eerstgenoemde wet (Tweede Kamer 1984/1985, 18515, nr.
8 p 7):

“Afgezien daarvan kan ten aanzien van deze problematiek van de indirecte
discriminatie zoals deze voor de AOW wordt vastgesteld, gesteld worden dat de
AOW als Volksverzekering in zich de functie heeft van het garanderen van een
inkomen op minimum niveau. Daaraan wordt ook voldaan ten aanzien van
gezinnen met een afhankelijke partner, die zelf nog niet de leeftijd van 65
jaar heeft bereikt. Dat de AOW niet voor alle uitkeringsgerechtigden dat
effect heeft, doet naar de mening van de regering niets af aan genoemd
uitgangspunt. De rechtvaardiging voor een toeslagenregeling zoals thans
wordt voorgesteld is, kort samengevat, gelegen in de wens in de AOW zelf de
meerdere uitgaven van een huishouden mogelijk te maken, vergeleken met die
van het individu

Namens verweerder is in de contra-memorie omtrent de bedoeling van de
wetgever met het toeslagenstelsel het volgende opgemerkt:

“Het nieuwe stelsel van de AOW heeft in vergelijking met het stelsel van
voor 1 januari 1985 een fundamentele wijziging gebracht doordat niet langer
een ouderdomspensioen, gelijk aan het netto-minimumloon, aan een van beide
echtgenoten wordt uitgekeerd ten behoeve van het gehele gezin, maar dat
iedere echtgenoot een zelfstandig recht heeft op een ouderdomspensioen, ter
grootte van een deel van het netto-minimum loon. In het geval dat een van
beide echtgenoten jonger is dan 65 jaar, en er geen andere inkomsten zijn,
leidt dit stelsel er onvermijdelijk toe dat de echtgenoten een inkomen hebben
dat lager is dan het netto minimum-loon zodat zij aangewezen raken op een
uitkering ingevolge de Algemene Bijstandswet. Wil men dat voorkomen, dan
dwingt het stelsel ertoe in enige vorm een aanvullende voorziening te treffen
voor het geval een echtgenoot jonger dan 65 jaar is en geen inkomsten heeft

Zo volgt reeds uit de systematiek van de AOW onmiskenbaar dat een
aanvullende voorziening nodig is om te waarborgen dat in de hier bedoelde
situatie een echtpaar kan beschikken over een uitkering op het niveau van het
sociaal minimum .” De raad onderschrijft deze analyse van het doel van de
toeslagenregeling in grote lijnen

Naar het oordeel van de Raad dient op basis van de wetssystematiek en
-geschiedenis het doel van het toeslagenstelsel van de AOW gekenschetst te
worden als: het garanderen van een bestaansminimum voor personen met een
echtgenoot ten laste. Specificerend kan worden gezegd dat de
toeslagenregeling een bescherming biedt aan degenen die, nu in het systeem van
de AOW voor ieder individu gelijke uitkeringsrechten op minimumbestaansniveau
gelden, door het feit dat zij een echtgenoot ten laste hebben in een
nadeliger positie geraken dan alleenstaanden

De Raad plaats daarbij de kanttekening dat hij nog een andere definitie
van de doelstelling van het toeslagenstelsel enigermate verdedigbaar acht,
namelijk de omschrijving van dat doel als het bieden van compensatie voor de
zwaardere lasten die kostwinners enerzijds hebben ten opzichte van
alleenstaanden en van personen met een echtgenoot met eigen middelen
anderzijds. Als die interpretatie al juist zou zijn, dan ziet de Raad het
zojuist omschreven doel echter niet als een in het kader van een mogelijke
rechtvaardigingsgrond aanvaardbare doelstelling, reeds omdat er geen reden is
dit te zien als een (noodzakelijk) onderdeel van het Nederlands sociaal
beleid

Ervan uitgaande dat het doel van de toeslagenregeling in de AOW is het
garanderen van een bestaansminimum, als hierboven nader omschreven, is de
Raad de zienswijze toegedaan dat dit wel een noodzakelijk doel is van het
Nederlands sociaal beleid en bovendien dat dit in zodanige mate overeenkomt
met het in het Teuling-Worms-arrest door het Hof aanvaardbaar geachte doel van
toeslagen, dat het ook ten aanzien van de hier aan de orde zijnde regeling,
als aanvaardbaar moet worden beschouwd

Nagegaan dient nu nog te worden of het toeslagenstelsel, zoals dat is
neergelegd in de artikelen 8, 10 en 11 van de AOW, ertoe leidt dat
verhogingen worden verleend die overeenkomen met de zwaardere lasten van
uitkeringsgerechtigden met een echtgenoot ten laste in vergelijking met een
alleenstaande en voorts of die toeslagen geschikt en noodzakelijk zijn om de
uitkeringsgerechtigden een voor hen toereikend bestaansminimum te waarborgen

In dit verband springt aanstonds in het oog dat krachtens de
desbetreffende wettelijke bepalingen niet het inkomen van de
uitkeringsgerechtigde zelf, maar slechts dat van de echtgenoot in aanmerking
genomen wordt voor de vaststelling van het recht op en de hoogte van de
toeslag

Gevolg daarvan is dat aan uitkeringsgerechtigden met een aanzienlijk of
zelfs een zeer hoog eigen inkomen een toeslag verleend zal worden, indien de
echtgenoot geen of een laag inkomen heeft

Uit door verweerder overgelegde statistische gegevens, waarvan de Raad
overigens met partijen vindt dat deze met de nodige voorzichtigheid moeten
worden gehanteerd, kan worden afgeleid dat het feit dat de toeslag slechts
afhankelijk is van het inkomen van de echtgenoot ertoe leidt dat aan een
beduidend aantal AOW-gerechtigden een toeslag wordt verleend, die zulks, gelet
op hun eigen inkomen, vanuit een oogpunt van een minimuminkomensgarantie,
niet nodig hebben. De Raad kan dan ook tot geen ander gevolgtrekking komen
dan dat het toeslagensysteem van de AOW in een betekenende aantal gevallen
niet een noodzakelijk middel is om het daaraan gestelde doel te bereiken.
Reeds daarom moet geoordeeld worden dat langs deze weg geen objectieve
rechtvaardigingsgrond is aan te wijzen, die het op statistische gegevens
berustende vermoeden van discriminatie kan wegnemen

Uit de standpuntbepaling van verweerder in dit geding maakt de Raad op
dat deze van opvatting is dat er – los van de doelstelling van het
toeslagenstelsel als zodanig – een andere rechtvaardigingsgrond is te vinden
voor de ongelijkheidseffecten van de toeslagenregeling

Ter terechtzitting heeft verweerders gemachtigde namelijk, onder
verwijzing naar de contra-memorie, betoogd:

“Daarnaast is er reeds op gewezen dat de AOW voor het niet rekening
houden met de inkomsten van de pensioengerechtigde een zelfstandige
rechtvaardigingsgrond kent, hierin gelegen dat is beoogd dat de AOW een
bodemvoorziening zal blijven ten opzichte van nadere voorzieningen. De
wetgever achtte het ongewenst dat het aanvullend inkomen als bodem zou gaan
fungeren en een deel van het pensioen ingevolge de AOW, namelijk de toeslag,
een aanvullend karakter zal krijgen .”

De Raad kan in zoverre met verweerder meegaan dat uit de
wetsgeschiedenis blijkt dat het streven om het bodemvoorzieningskarakter van
de AOW in stand te houden voor de regering een belangrijke reden geweest is
om te kiezen voor een systeem waarbij wel het inkomen van de partner maar niet
dat van de pensioengerechtigde zelf van invloed is op het recht op en de
hoogte van de toeslag

Anders dan verweerder vermag de Raad daarin echter niet een
rechtvaardigingsgrond als vorenbedoeld te zien

In verweerders redenering zou immers de toeslag gezien moeten worden als
onderdeel van de bodemvoorziening, welke de AOW beoogt te bieden. Zowel uit
de omschrijving van het doel van de toeslagenregeling, zoals hierboven
aangegeven, als ook uit het feit dat de toeslag afhankelijk gemaakt is van
het inkomen van de partner en derhalve ten opzichte van dat inkomen juist geen
bodemvoorziening is, vloeit voort dat het toeslagenstelsel een zelfstandige
plaats heeft gekregen naast de bodemvoorziening in de AOW, welke uitsluitend
door de individuele inkomensonafhankelijke aanspraak op ouderdomspensioen
gevormd wordt

De Raad kan dan ook in het streven om het bodemvoorzieningskarakter van
de AOW te bewaren, geen zwaarwegende reden zien om de voor het overige
inkomensafhankelijke toeslag onafhankelijk van het eigen inkomen van de
pensioengerechtigde te doen zijn, laat staan dat zulks een
rechtvaardigingsgrond zou kunnen opleveren, die een gerezen vermoeden van
discriminatie wegneemt

De Raad kan dan ook tot geen andere gevolgtrekking komen dan dat er geen
objectie rechtvaardigingsgrond is vast te stellen, die het gerezen vermoeden
van discriminatie kan ontzenuwen

De conclusie moet derhalve zijn dat het toeslagenstelsel van de AOW in
strijd komt met artikel 4 lid 1 van de derde richtlijn

Met de zojuist getrokken conclusie is echter nog niet zonder meer
gegeven welke in casu de rechtsgevolgen daarvan zijn. Zulks zal derhalve nog
nagegaan worden

De Raad acht in dit verband allereerst van belang dat noch in de tekst
van de derde richtlijn noch in de jurisprudentie van het Hof aanwijzingen te
vinden zijn voor de zienswijze dat die richtlijn slechts ten aanzien van
direct discriminerende maatregelen rechtstreekse werking zou hebben. Het
tegendeel is veeleer aannemelijk te achten

Uiteraard moet wel onderkend worden dat niet zonder meer toepassing
gegeven kan worden aan de formule van het Hof, waarmee hij meermalen de
effecten van de directe werking van de derde richtlijn omschreven heeft,
namelijk dat indien de nationale wetgever niet (tijdig en correct) uitvoering
gegeven heeft aan de derde richtlijn niet alleen de desbetreffende wettelijk
bepalingen buiten toepassing moeten blijven maar ook voor leden van het
benadeelde geslacht een recht ontstaat op dezelfde behandeling als leden van
het andere geslacht die in gelijke omstandigheden verkeren, waarbij de
bestaande wettelijke regeling het enige referentiekader vormt

Het ligt voor de hand om bij deze benadering van het Hof zo dicht
mogelijk aan te sluiten. Dat kan naar het oordeel van de Raad het beste
bereikt worden als de indirect discriminerende regeling toegepast wordt,
ontdaan van de elementen, die de feitelijke ongelijkheid veroorzaken

Nu het uit de aard der zaak gaat om regelingen, welke weliswaar personen
van een geslacht hoofdzakelijk benadelen, maar niet bij uitsluiting personen
van dat geslacht treffen, is een differentiatie van het zojuist aangeduide
rechtsgevolg tussen personen van twee geslachten, niet mogelijk

De Raad acht echter – anders dan verweerder – de onmogelijkheid om in
rechtsgevolgen te differentieren geen reden om ieder effect te ontzeggen aan
het oordeel dat een maatregel indirect discriminerend is in de zin van de
derde richtlijn. De Raad is het niet met het betoog van verweerders
gemachtigde ter terechtzitting eens dat het buiten werking stellen van de
elementen van een indirect discriminerende regeling, die ongelijkheid
veroorzaken, “een gecompliceerde dubbele ingreep in de wetgeving” zou zijn
die “de beperkte armslag van de rechter”te buiten zou gaan

Nu in casu de ongelijke uitwerking van het toeslagenstelsel zonder
twijfel veroorzaakt wordt door de inkomensafhankelijkheid van die regeling en
klager gerekend moet worden tot de personenkring van de derde richtlijn,
vloeit uit de vorenstaande argumenten voort dat de criteria betreffende de
inkomensafhankelijkheid ten aanzien van klager buiten toepassing moeten worden
gelaten en dat zijn aanspraak op een toeslag moet worden vastgesteld zonder
inkomenstoets

De Raad tekent bij het zojuist overwogene nog aan dat een en ander niet
impliceert dat een toeslagenstelsel in de AOW in de toekomst geen enkele
inkomensafhankelijkheid zou mogen kennen. Het is echter aan de wetgever om
te bepalen of hij een dergelijk element in de wet wil opnemen en om ervoor te
zorgen dat zo’n regeling blijft binnen de door de derde richtlijn getrokken
grenzen

Gelet op de voorgaande argumentatie hoeft niet meer ingegaan te worden
op de vraag welke de betekenis is van artikel 26 van het IVBPR en van de
tweede richtlijn voor het onderwerpelijke beroep

In het vorenoverwogene ligt de volgende beslissing besloten

6. Beslissing

De Raad van Beroep te Roermond, recht doende, vernietigt de bestreden
beslissing;

bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing zal nemen met inachtneming
van het in deze uitspraak overwogene;

bepaalt dat verweerder aan klager het terzake van dit beroep gestorte
griffierecht volledig vergoedt

Rechters

Mr. Th.M. Schelfhout als voorzitter, J.D. Brinkerhof en P.H. Janssen alsleden, in tegenwoordigheid van Mr. F.A. Timmers als griffier

Instantie: President van de Rechtbank ‘s-Gravenhage, 7 november 1989

Instantie

President van de Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting

Partijen zijn in 1983 met elkaar gehuwd en uit dat huwelijk zijn twee
kinderen geboren

Er zijn voorlopige voorzieningen vastgesteld

De vrouw vordert een straatverbod, uitvoerbaar door middel van de sterke
arm van politie en justitie. Zonder het straatverbod durft de vrouw de
echtelijke woning niet te bewonen

De vordering van de vrouw wordt afgewezen omdat niet blijkt dat er een
gegronde vrees bestaat dat de man inbreuk zal plegen op de persoonlijke
vrijheid van de vrouw

Volledige tekst

1. De feiten

Blijkens de stukken en het behandelde ter terechtzitting van 31 oktober
1989 staat voorshands tussen partijen het navolgende vast:

– Partijen zijn in 1983 met elkaar gehuwd. Uit dat huwelijk zijn
geboren A. (thans 3 jaar oud) en S. (thans 6 maanden oud)

– Bij beschikking voorlopige voorzieningen van deze rechtbank van 24
augustus 1989 is bepaald, dat de vrouw bij uitsluiting gerechtigd zal zijn
tot het gebruik van de echtelijke woning (…) te ‘s-Gravenhage – met
inbegrip van de inboedel – en bevolen, dat de man die woning dient te verlaten
en niet verder mag betreden

Tevens is daarbij bepaald, dat de twee minderjarige kinderen voorlopig
aan de vrouw zullen worden toevertrouwd en is de afgifte van die kinderen aan
haar bevolen

– Bij exploit van 5 oktober 1989 heeft de vrouw die beschikking aan de
aan in persoon op (…) te ‘s-Gravenhage doen betekenen, met bevel om aan die
beschikking te voldoen

– Naar aanleiding van een verzoek van de man aan deze rechtbank om
vaststelling van een voorlopige omgangsregeling heeft de rechtbank bij
beschikking van 26 oktober 1989 de raad voor de kinderbescherming verzocht
een onderzoek in te stellen alsmede rapport en advies dienaangaande uit te
brengen en de beslissing in afwachting van het rapport en advies van de raad
aangehouden

– De man staat sedert begin dit jaar ingeschreven op een adres aan (…)
te ‘s-Gravenhage; de vrouw verblijft met de kinderen in een Blijf van mijn
lijf huis

2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer

De vrouw vordert -na toegestane vermeerdering van eis-, zakelijk
weergegeven,:

1. de man te verbieden te betreden de ruimte begrensd door de (…) te
‘s-Gravenhage, onder verbeurte van een dwangsom en bij lijfsdwang;

2. te bepalen dat de beschikking van 24 augustus 1989 uitvoerbaar zal
zijn middels de sterke arm van politie en justitie

Zij stelt, dat zij de echtelijke woning niet weer durft te betrekken uit
angst voor de man zolang er geen straatverbod voor de man is alsmede dat de
beschikking van 24 augustus 1989 geen mogelijkheid van executie middels de
sterke arm biedt en zo niet valt te executeren

De man voert verweer tegen het gevorderde straatverbod

3. Beoordeling van het geschil

Voor een straatverbod als door de vrouw gevorderd is, gelet op het in de
persoonlijke vrijheid van de man ingrijpende karakter, slechts plaats wanneer
de veiligstelling van de persoonlijke vrijheid van de vrouw tegen inbreuken
daarop door de man op geen andere wijze is te bereiken. De vrouw stelt, dat
zij heel erg bang voor de man is en dat de man haar placht te mishandelen en
met messen placht te bedreigen

De man ontkent, dat hij de vrouw mishandelt en bedreigt. Hij heeft – zo
stelt hij- slechts de wens de beide kinderen weer te zien

Ter zitting in kort geding heeft de man verklaard, dat hij al gedurende
tien maanden in (…) te ‘s-Gravenhage woont en uit zorg voor de inboedel wel
regelmatig in de echtelijke woning is teruggekeerd, maar dat hij onlangs de
sleutel van die woning aan de moeder van de vrouw heeft gegeven en nu zelf
geen sleutels van de echtelijke woning meer in zijn bezit heeft

Wil een zo ingrijpende maatregel als door de vrouw gevorderd gegeven
mogen worden, dan zal allereerst gegronde vrees moeten bestaan voor inbreuken
door de man op de persoonlijke vrijheid van de vrouw

Naar het voorlopig oordeel van de President is er thans onvoldoende
aanleiding om de man het gevorderde straatverbod op te leggen. Van een
gegronde vrees voor inbreuken door de man op de persoonlijke vrijheid van de
vrouw is voorshands niet gebleken

De vrouw heeft een titel om bij uitsluiting in de echtelijke woning te
verblijven

De gevorderde machtiging om de beschikking voorlopige voorzieningen,
voorzover betreffende het gebruik van de echtelijke woning, zonodig met
behulp van de sterke arm te kunnen doen uitvoeren, komt voor toewijzing in
aanmerking

De omstandigheid, dat partijen echtelieden zijn, is aanleiding de
proceskosten te compenseren

4. Beslissingen

De President: machtigt de vrouw om de beschikking voorlopige
voorzieningen van deze rechtbank van 24 augustus 1989, tussen deze partijen
gewezen, en voorzover betreffende de echtelijke woning zonodig ten uitvoer te
doen leggen met behulp van de sterke arm van politie en justitie

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad

Wijst het meer of anders gevorderde af

Bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van deze procedure draagt

Rechters

Mr. F.C.H.M. Robbers