Instantie: President Rechtbank Amsterdam, 2 november 1989

Instantie

President Rechtbank Amsterdam

Samenvatting


Eiseres verzoekt om gedaagde een straat- en contactverbod op te leggen.
Gedaagde is de ex-man van de eiseres.

De eis komt de president redelijk voor en wordt toegewezen.

Dagvaarding aanwezig.

Volledige tekst

VERLOOP VAN DE PROCEDURE:

Ter terechtzitting van 1 november 1989 heeft eiseres, nadat tegen
gedaagde verstek was verleend, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in
fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.

Vervolgens heeft eiseres stukken overlegd voor vonniswijziging.

GRONDEN VAN DE BESLISSING:

De vordering komt niet onrechtmatig of ongegrond voor en is dus
toewijsbaar met dien verstande dat na te melden termijn en aan maxima gebonden
gijzeling redelijk voorkomt.

BESLISSING BIJ VERSTEK:

1. Verbiedt gedaagde gedurende een jaar na de betekening van dit
vonnis;

a. zich te begeven of te bevinden in het gebied omgrensd door
Rijnstraat, de Waalstraat, de Amstelkade en de Uiterwaardenstraat te
Amsterdam, en

b. eiseres telefonisch te benaderen dan wel op andere wijze direkt of
indirekt kontakt met haar te zoeken,

met machtiging op eiseres om, voor zover nodig, ter handhaving van enig
onderdeel van dit verbod gedaagde te doen verwijderen met behulp van de sterke
arm, en met machtiging op eiseres om, indien hij enig onderdeel van dit verbod
overtreedt, gedaagde in gijzeling te doen nemen voor de duur van twee dagen
per overtreding, met een maximum van zestig dagen.

2. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

3. Veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot heden aan de
zijde van eiseres begroot op en te voldoen als volgt:

– aan eiseres:

ƒ 62,50 aan de bij haar gevallen kosten van vastrecht, en

– aan de griffier van deze Rechtbank:

ƒ 187,50 aan overig vastrecht,

ƒ 53,75 aan exploitatiekosten, en

ƒ 700,– aan salaris procureur.

4. Wijst het meer of anders gevorderde af.

Rechters

Mr. U.W. Bentink.

Instantie: Raad van Beroep Amsterdam, 30 oktober 1989

Instantie

Raad van Beroep Amsterdam

Samenvatting


Klaagster is na 6 weken bevallingsverlof nog steeds arbeidsongeschikt
Deze arbeidsongeschiktheid is volgens klaagster een direct gevolg van de
bevalling. De ingeschakelde deskundige is dezelfde mening toegedaan

Daarom besluit de voorzitter dat klaagster recht heeft op een uitke
ring ingevolge de Ziektewet ter hoogte van 100 procent van het dagloon

Volledige tekst

1. Feiten

Klaagster is tijdens haar zwangerschap op 3 juni 1988 arbeidsongeschikt
geworden Zij heeft vanaf 12 maart 1988 een zwangerschapsuitkering genoten en
na de bevalling op 21 april 1988 heeft zij over de periode van 22 april 1988
tot 3 juni 1988 een bevallingsuitkering ontvangen

Op laatstgenoemde datum was klaagster nog arbeidsongeschikt

Verweerder heeft aan klaagster bij beslissing van 18 oktober 1988
meegedeeld dat met ingang van 3 juni 1988 verdere bevallingsuitkering wordt
gweigerd en ziekengeld wordt verleend

Blijkens de motivering van die beslissing is verweerder van mening dat
de arbeidsongeschiktheid van klaagster met ingang van 3 juni 1988 niet haar
oorzaak vindt in de bevalling

Klaagster heeft tegen deze beslissing beroep doen instellen

In het klaagschrift is, kort samengevat, naar voren gebracht dat de
vermoeidheid die klaagster op en na 3 juni 1988 nog arbeidsongeschikt maakte
een rechtstreeks gevolg van de bevalling is. Gevorderd is vernietiging van
de bestreden beslisssing en vaststelling dat klaagster op en na 3 juni 1988
aanspraak maakt op 100 procent ziekengeld

Verweerder heeft de op het geding betrekking hebbende stukken in
afschrift aan de Raad gezonden en desgevraagd op 21 juni 1989 een nadere
motivering gegeven van het blijkens de bestreden beslissing ingenomen
standpunt

Klaagster gemachtigde heeft een aanvullend klaagschrift (met bijlage)
ingediend

Vervolgens heeft de fungerend voorzitter van de Raad de
huisarts-geneeskundige H.O. Sigling gevraagd klaagster te onderzoeken, van
zijn bevindingen verslag te doen en aan de hand daarvan de vraag te
beantwoorden of klaagsters arbeidsongeschiktheid met ingang van 3 juni 1988
haar oorzaak in de bevalling en/of de daardoor geeindigde zwangerschap vindt

In zijn rapport van 28 augustus 1989 heeft H.O. Sigling de hiervoor
weergegeven vraag bevestigend beantwoord

2. Motivering

Tussen partijen is niet in geschil dat klaagster met ingang van 3 juni
1988 nog arbeidsongeschikt was. Partijen verschillen wel van mening over de
vraag of klaagster op en na 3 juni 1988 recht heeft op een uitkering van 100
procent van haar dagloon

Ingevolge art. 29, lid 8 van de Ziektewet (ZW) heeft een verzekerde na
bevalling recht op een uitkering van 100 procent van het dagloon, zolang de
ongeschiktheid tot werken uit die oorzaak voortduurt

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de
vermoeidheidsklachten tengevolge waarvan klaagster 6 weken na de bevalling nog
arbeidsongeschikt was, niet een direkt gevolg is van de bevalling. Blijkens
de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (zie bijvoorbeeld de
uitspraak gepubliceerd in RSV 76, 234) hangen de zwangerschaps- en
bevallingsuitkeringen naar bedoeling en systematiek nauw samen. Het woord
‘bevalling’ in art. 29, lid 8 heeft daarom niet de beperkte betekenis van een
op zichzelf staand fysiologisch gebeuren, maar de ruimere betekenis van het
gebeuren dat de zwangerschap afsluit. De woorden ‘uit die oorzaak’ in
hetzelfde artikellid hebben daarom niet alleen betrekking op de bevalling
zelf, maar ook op de erdoor beeindigde zwangerschap

De dezerzijds ingeschakelde deskundige is van oordeel dat klaagsters
ongeschiktheid tot werken op en na 3 juni 1988 een direkt uitvloeisel is van
de bevalling. De voorzitter heeft geen enkele aanleiding gevonden om dit
oordeel niet te volgen, hetgeen betekent dat klaagster, nu haar ongeschiktheid
tot werken op en na 3 juni 1988 haar oorzaak vindt in de bevalling, met ingang
van die datum aanspraak maakt op een uitkering ingevolge de ZW ter hoogte van
100 procent van het dagloon. Verweerders beslissing van 18 oktober 1988
berust derhalve niet op een juiste feitelijke grondslag en komt om die reden
voor vernietiging in aanmerking

Blijkens een brief van 10 oktober 1989 handhaaft verweerder zijn
standpunt zoals neergelegd in de bestreden beslissing niet langer. Dit
betekent dat de bestreden beslissing op die grond eveneens voor vernietiging
in aanmerking komt

Nu voldoende grondslag is verkregen voor een beslissing van het geschil,
wordt met toepassing van art. 128 van de Beroepswet, als volgt beslist

3. Beslissing

De Raad van Beroep te Amsterdam, recht doende:

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt de bestreden beslissing;

bepaalt dat klaagster op en na 3 juni 1988 recht heeft op een
bevallingsuitkering, als bedoeld in art. 29, lid 8 van de Ziektewet

Rechters

Mr. M.C. Brunning, voorzitter

Instantie: Hoge Raad, 27 oktober 1989

Instantie

Hoge Raad

Samenvatting


De behoeften van de kinderen en de draagkracht van de tot uitkering
verplichte persoon, in casu de vader, zijn de enige factoren waarmee
rekening mag worden gehouden bij de verplichting tot levensonderhoud voor
kinderen zijn.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 4 april 1986 gedateerd
verzoekschrift, aangevuld bij verzoekschrift gedateerd 31 juli 1986, heeft
verzoeker tot cassatie, verder te noemen de vader, zich gewend tot de
rechtbank. te ‘s-Gravenhage met verzoek de beschikking van de rechtbank.
te ‘s-Gravenhage d.d. 31 augustus 1984 te wijzigen in dier voege, dat –
de vader alsnog aan kinder-alimentatie verschuldigd is nihil; – de
alimentatie-achterstanden worden kwijtgescholden. Nadat de Raad voor de
Kinderbescherming tegen het verzoek van de vader verweer had gevoerd,
heeft de rechtbank., na verhoor van partijen ter terechtzitting van 5
september 1986, bij beschikking van 26 september 1986 het onderzoek
heropend en geschorst tot een nadere datum en voorlopig – met wijziging
van voormelde uitspraak van 31 augustus 1984 – de door de vader voor de
minderjarigen: 1. P, geboren te ‘s-Gravenhage op 21 september 1975, 2. Q,
geboren te ‘s-Gravenhage op 26 mei 1981, en 3. R, geboren te ‘s-Gravenhage
op 28 juni 1982, met ingang van 1 juni 1986 te betalen bijdrage bepaald
op ƒ 30 per maand en per kind. Na verdere verhoren van pp. heeft de
rechtbank.

Bij beschikking van 18 december 1987 – met wijziging in zoverre van de
beschikking van 31 augustus 1984 – de bijdrage ten behoeve van de drie
minderjarige kinderen op ƒ 100 per maand en per kind bepaald, zulks met
ingang van 1 oktober 1986, de wijziging van rechtswege van deze uitkering
tot 1 januari 1989 uitgesloten en het meer of anders verzochte afgewezen.
Tegen de beschikking van de rechtbank. van 18 december 1987 heeft de vader
hoger beroep ingesteld bij het Hof te ‘s-Gravenhage. Bij beschikking van
2 juni 1988 heeft het Hof de beschikking van de rechtbank. van 18 december
1987 bekrachtigd.

( …)

3. Beoordeling van de middelen

3.1 De middelen hebben betrekking op de verwerping door het Hof van het
verweer van de vader dat hij psychisch niet is opgewassen tegen betaling
van een bijdrage voor zijn minderjarige kinderen. Het door het Hof aan het
slot van zijn rechtsoverwegingen neergelegde oordeel dat de psychische
problemen van de vader niet behoren tot de relevante factoren voor de
vaststelling van zijn onderhoudsverplichtingen jegens zijn kinderen, is
een grond die de verwerping van het verweer zelfstandig draagt. Daaruit
volgt dat indien het tweede middel, dat voormeld oordeel bestrijdt, faalt,
de vader geen belang heeft bij het eerste middel, dat een andere door het
Hof voor de verwerping van het verweer gebezigde grond betreft.

3.2 Het door het tweede middel bestreden oordeel van het Hof is juist,
immers bij het zich te dezen voordoende geval van bepaling van het volgens
de wet door een bloedverwant verschuldigde bedrag voor levensonderhoud
zijn – afgezien van de in art. 1:399 BW voorziene, niet met betrekking tot
het onderhoud van minderjarige kinderen en stiefkinderen geldende
matigingsmogelijkheid – de behoeften van de tot onderhoud gerechtigde en
de draagkracht van de tot uitkering verplichte persoon de enige factoren
waarmede rekening mag worden gehouden. Dit volgt uit het eerste lid van
art. 1:397 BW, gelezen in samenhang met het tweede lid, waarin aan het
slot van de tweede zin alleen voor het zich in dat lid bedoelde geval nog
een derde factor wordt genoemd waarop moet worden gelet. Het vindt
bevestiging in de wetsgeschiedenis, vermeld in de conclusie van het
Openbaar Ministerie onder 2.1-2.5. Het tweede middel faalt derhalve. Uit
het in 3.1 overwogene volgt dat het eerste middel geen behandeling
behoeft.

4. Beslissing De HR: verwerpt het beroep; compenseert de kosten van het
geding in cassatie in dier voege, dat iedere partij de eigen kosten
draagt.

Rechters

Mrs. Martens, De Groot, Hermans, Haak, Boekman; A-G Van Soest

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 26 oktober 1989

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


Vrouw werkt 2 jaar als hulpkracht voor 18 a 20 uur per week bij een groot
warenhuis. Daarna gedurende 9 jaar in volledige dienstbetrekking.
Vervolgens wordt zij geweigerd voor de VUT-regeling omdat zij niet aan de
10-jaren eis voldoet. Aan die eis zou zij wel voldoen als de
hulpkrachtjaren werden meegerekend. Bovendien kan men volgens de van
toepassing zijnde CAO slechts hulpkracht zijn als men 12 uur of minder
werkt. Er wordt garantstelling gevraagd. Beslissing RV: akkoord. Er is
hier sprake van indirecte discriminatie, nu het voornamelijk vrouwen zijn
die in deeltijdbanen werken en op deze wijze van bepaalde secundaire
arbeidsvoorwaarden worden uitgesloten. Afloop: Zowel de rechtbank als in
hoger beroep het gerechtshof hebben de vrouw in het ongelijk gesteld. Van
cassatieberoep werd afgezien, gezien de geringe kans van slagen.

Volledige tekst

1. Het verloop van de procedure.

1.1. De president van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam heeft bij
vonnis in kort geding, uitgesproken op 23 februari 1989, tussen
appellante, verder J. als eiseres en geintimeerde, verder VUT-fonds KBB,
als gedaagde onder rolnummer KG 89/273V gewezen, de door J gevraagde
voorziening geweigerd en haar in de kosten verwezen.

1.2. Bij exploit van 8 maart 1989 is J van dat vonnis in hoger beroep
gekomen en heeft zij VUT-fonds KBB voor dit hof gedagvaard teneinde nader
aan te voeren gronden en middelen te horen concluderen dat het hof het
vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, VUT-fonds
KBB bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alsnog zal
veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het arrest J toe te
laten tot de regeling vrijwillig vervroegd uittreden, zoals omschreven in
de KBB VUT-CAO en haar op basis van die regeling een uitkering te
verstrekken, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 250,= per dag voor
iedere dag dat VUT-fonds KBB na voormelde betekening in gebreke blijft aan
het arrest te voldoen, met veroordeling van VUT-fonds KBB in de kosten van
beide instanties.

1.3. Bij memorie heeft J. een drietal van een toelichting voorziene
grieven tegen het beroepen vonnis geformuleerd en geconcludeerd
overeenkomstig de dagvaarding in appel.

1.4. Bij memorie van antwoord heeft VUT-fonds KBB de grieven bestreden,
een aantal produkties in het geding gebracht en geconcludeerd tot
bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van J in de kosten
van dit appel.

1.5. Vervolgens heeft elk der partijen nog een akte genomen.

1.6. Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
De inhoud van de gedingstukken, die van de eerste aanleg daaronder
begrepen, geldt als hier ingelast.

2. De grieven.

De door J tegen het vonnis ontwikkelde grieven komen op het volgende neer:

Grief 1 Ten onrechte overweegt de president dat van een ongeoorloofd
onderscheid tussen mannen en vrouwen in de voorwaarden voor toetreding tot
de regeling Vrijwillig Vervroegd Uittreden zoals deze is neergelegd in de
“KBB-VUT-CAO” geen sprake is.

Grief 2 Ten onrechte overweegt de president dat voldoende aannemelijk is
dat het openstellen van de VUT-regeling voor hulpkrachten economisch niet
haalbaar is.

Grief 3 Ten onrechte is de president voorbijgegaan aan het betoog van J
dat zij al vanaf mei 1978 geen hulpkracht meer was maar, gelet op het door
haar gemiddeld per week gewerkte aantal uren, al tot de categorie van
part-timers gerekend dient te worden.

3. Waarvan het hof uitgaat. Geen der grieven is gericht tegen de
vaststelling van feiten door de president in rechtsoverweging 1, onder de
punten a tot en met f van diens vonnis. Ook het hof zal van de aldaar
geformuleerde feiten en omstandigheden uitgaan.

4. Beoordeling van het hoger beroep.

4.1. VUT-fonds KBB heeft zich in de memorie van antwoord voor alles op het
standpunt gesteld, dat J niet in haar vordering in kort geding kan worden
ontvangen, nu de beroepscommissie KBB-CAO een voor partijen bindende
uitspraak heeft gedaan, zodat J geen beroep op de gewone rechter meer
toekomt. Het hof acht evenwel termen aanwezig eerst de drie opgeworpen
grieven te bespreken.

4.2. Blijkens de op grief 1 gegeven toelichting is J van oordeel dat in
de VUT-regeling zoals neergelegd in de KBB- VUT-CAO een ongeoorloofd
onderscheid tussen mannen en vrouwen worden gemaakt doordat part-timers
wel van de VUT-regeling gebruik kunnen maken, in tegenstelling tot de
groep hulpkrachten. Naar het oordeel van het hof is echter voldoende
aannemelijk geworden dat zowel de groep part-timers als de groep
hulpkrachten in overwegende mate uit vrouwen bestaat, zodat van een (al
dan niet geoorloofd) onderscheid tussen mannen en vrouwen, in elk geval
voorzover het door de J vergeleken groepen werknemers betreft, reeds op
deze grond geen sprake kan zijn. Grief 1 treft derhalve geen doel. 4.3.
Grief 2 is gericht tegen een overweging ten overvloede, zodat deze J niet
kan baten.

4.4. Blijkens de op grief 3 gegeven toelichting berust deze op de stelling
dat zowel KBB als J de wil hebben gehad om de arbeidsovereenkomst vanaf
mei 1978 te schoeien op de leest van de arbeidsverhouding van een
part-timer. Bij gemotiveerde tegenspraak door VUT-fonds KBB is deze
stelling evenwel niet aannemelijk geworden. Het hof wijst er in dat
verband op dat J eerst per 1 januari 1980, op initiatief van haar
werkgeefster KBB, van hulpkracht tot part-timer is geworden. Tegen deze
datum als formele datum van overgang van hulpkracht tot part-timer is door
J destijds geen bezwaar gemaakt. De stelling van J dat haar het
onderscheid in rechtspositie tussen hulpkracht en part-timer tot in de
loop van 1987 niet is duidelijk gemaakt kan noch haar werkgeefster KBB
noch VUT-fonds KBB worden tegengeworpen, nu in haar arbeidscontract d.d.
18 januari 1978 naar de brochure “Arbeidsvoorwaarden hulpkrachten”
verwezen wordt en het, zo deze brochure haar al niet ter hand mocht zijn
gesteld (hetgeen VUT-fond KBB betwist) op haar weg gelegen zou hebben zich
van het bezit van deze brochure te verzekeren, nu het in deze brochure
bepaalde in haar arbeidscontract van 18 januari 1978 uitdrukkelijk van
toepassing wordt verklaard. Grief 3 treft derhalve evenmin doel.

4.5. Nu geen der grieven doel treft, zal het hof het vonnis bekrachtigen.
Tegen deze achtergrond behoeft het onder 4.1 bedoelde beroep op
niet-ontvankelijkheid, zoals gedaan door VUT-fonds KBB, geen bespreking.
Bij deze uitslag past een kostenveroordeling ten late van J.

5. Beslissing.

Het hof:

-bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; -veroordeelt J in de kosten van
dit appel tot op dit arrest aan de zijde van VUT-fond KBB begroot op ƒ
2.100,=.

Rechters

Mrs. Cornelissen,De Wild en Yland-van Veen

Instantie: Arrondissementsrechtbank Amsterdam, 25 oktober 1989

Instantie

Arrondissementsrechtbank Amsterdam

Samenvatting


Man en vrouw zijn ruim 12 gehuwd geweest en de man heeft na de
echtscheiding gedurende 13 jaar alimentatie betaald. Hij wil dat de
alimentatie op nihil wordt gesteld

De vrouw stelt dat zij door de tijdens haar huwelijk gemiste kansen nu
weinig mogelijkheden heeft om te werken. De rechtbank is het met de vrouw
eens. De vrouw is door haar huwelijk in een achterstandspositie beland,
waarvan de gevolgen niet – ook niet na zovele jaren – alleen door de vrouw
gedragen dienen te worden

De rechtbank wijst het verzoek af

Volledige tekst

De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder het
verzoekschrift als bedoeld in art. 828a van het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering en het daartegen ingediende verweerschrift, van welke stukken
de inhoud als hier ingevoegd geldt

De rechtbank houdt rekening met de behandeling met gesloten deuren op 28
september 1989

Gehoord: de man en zijn procureur, de vrouw en mr. A.J. Imthorn namens
haar procureur

Van de verklaringen ter terechtzitting is een proces-verbaal opgemaakt
dat als bijlage aan deze beschikking is gehecht en waarvan de inhoud als hier
ingevoegd geldt

Vervolgens is het verhoor gesloten en heeft de rechtbank overwogen en
beslist als volgt:

De man stelt dat de alimentatie niet langer verschuldigd is omdat het
thans niet meer voor zijn risico komt dat de vrouw nog behoeftig is. Hij
meent dat de doorwerking van de huwelijkse tijd zijn beslag heeft gehad, na
een huwelijk van ruim 12 jaar en alimentatiebetaling gedurende 13 jaar en dat
de vrouw te weinig moeite heeft gedaan om ervoor te zorgen dat zij zelf in
haar levensonderhoud kan voorzien

De vrouw stelt dat zij ook nog steeds in haar mogelijkheden om te werken
wordt geschaad door de tijdens het huwelijk gemiste kansen en dat deze
omstandigheid ook voor risico van de man komt, zodat zij nog steeds
alimentatiegerechtigd is. De vrouw stelt tevens voldoende te hebben
ondernomen om uitbreiding aan haar werkzaamheden te geven hetgeen haar niet
is gelukt, terwijl zij tevens in het verleden zodra zij ervoer dat haar
opleiding in textiele werkvormen weinig perspektief bood de bakens heeft
verzet en nu in een boekhandel werkt

Met de vrouw is de rechtbank van oordeel dat haar geen verwijt treft
omtrent de pogingen die zij heeft gedaan zelf in haar onderhoud te voorzien.
In ieder geval deels zijn de redenen waarom zij nu niet volledig in haar
onderhoud kan voorzien terug te voeren op de situatie ten tijde van het
huwelijk doordat zij de zorg voor de kinderen had, waaronder zij minder
ervaring op de arbeidsmarkt heeft dan wel een minder goede opleiding heeft
gehad teneinde een funktie te bekleden waaruit ze meer inkomen kan genieten;
kortom door haar huwelijk is zij in een achterstandspositie beland, waarvan de
gevolgen niet – ook niet na zovele jaren – alleen door de vrouw gedragen
dienen te worden

Een anticiperen op het wetsontwerp tot beperking van de alimentatieduur
acht de rechtbank niet juist, nu nog niet bekend is of dit ontwerp in
ongewijzigde vorm wordt ingevoerd en wanneer, terwijl ook alsdan de
mogelijkheid bestaat voor de man indien hiertoe gronden zouden zijn een nieuw
verzoek in te dienen

Voor het overige heeft zich geen relevante wijziging in de
omstandigheden voorgedaan, zodat de rechtbank na toetsing aan de te dezen aan
te leggen maatstaven komt tot de navolgende beslissing

BESCHIKKING:

De rechtbank: wijst het verzoek af

Rechters

Mr. M.M. Beins, lid van de zesde enkelvoudige kamer

Instantie: Rechtbank Utrecht, 24 oktober 1989

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting


De raadsman van de verdachte heeft gesteld dat de Officier van Justitie
niet ontvankelijk moet worden verklaard omdat door de Officier van Justitie
reeds tijdens het gerechtelijk vooronderzoek afschriften van processtukken,
waaronder het deskundigenrapport van prof. Frenken aan de aangeefster zijn
verstrekt, terwijl blijkens artikel 333, tweede lid, WSv deze stukken aan de
beledigde partij eerst mogen worden afgegeven na het aanhangig maken van de
zaak ter terechtzitting. Hij verwees daarbij tevens naar twee ministerile
circulaires terzake. De raadsman heeft gesteld dat de waarheidsvinding door
deze vroegtijdige afgifte wel eens belemmerd zou hebben kunnen worden, terwijl
daarenboven de privacy van verdachte is geschaad. Het verweer wordt
verworpen omdat de bepaling van art. 333, tweede lid, WSv slechts vaststelt
vanaf welk moment de kennisneming van de processtukken aan de beledigde partij
niet meer mag worden onthouden. Geen rechtsregel, ook niet de door de
raadsman aangehaalde circulaire van 26 mei 1986, (die van 29 oktober 1969 is
bij de circulaire van 26 mei 1988 ingetrokken) verzet zich in dit geval tegen
eerdere kennisneming van processtukken of tegen afgifte daarvan aan de
gelaedeerde. Daarenboven is – met name gelet op de verklaring van mevrouw
A. ter terechtzitting, inhoudende dat zij geen kennis droeg van de aan haar
advocaat ter beschikking gestelde geschriften – niet aannemelijk geworden dat
hetgeen met betrekking tot de waarheidsvinding naar het oordeel van de
raadsman wel eens zou hebben kunnen gebeuren ook daadwerkelijk is gebeurd
Dat de privacy van verdachte door de afgifte van processtukken aan de
gelaedeerde wordt geschaad is inherent aan de positie van de verdachte in het
strafproces

Het Openbaar Ministerie is ontvankelijk verklaard in zijn vervolging

Volledige tekst

1. Telastelegging

Aan de verdachte is telastegelegd wat in de dagvaarding is omschreven

Een copie van die dagvaarding is als bijlage I aan dit vonnis gehecht

2. Voorvragen

2.1 Geldigheid van de dagvaarding en bevoegdheid van de rechtbank

De rechtbank heeft vastgesteld dat de dagvaarding geldig is, dat zijzelf
bevoegd is tot kennisneming van de zaak

2.2 De ontvankelijkheid van de officier van justitie

De raadsman heeft namens verdachte gesteld dat de officier van justitie
in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat

1. verdachte op 27 maart 1988 te 15.00 uur, derhalve 20 minuten na
afloop van de termijn genoemd in art. 61 WSv in verzekering is gesteld en de
verlenging van de inverzekeringstelling door de officier van justitie eerst op
29 maart 1988 te 15.35 uur – en derhalve eveneens te laat – is bevolen. De
officier van justitie heeft door de onrechtmatige vrijheidsbeneming te
verlengen terwijl hij bovendien wist dat de verlenging te laat zou plaats
vinden gehandeld in strijd met de beginselen van een goede procesorde;

2. door de officier van justitie reeds tijdens het gerechtelijk
vooronderzoek afschriften van processtukken, waaronder het deskundigenrapport
van prof. Frenken aan de aangeefster zijn verstrekt, terwijl blijkens art.
332, tweede lid, WSv (de rechtbank leest: 333, tweede lid, WSv) deze stukken
aan de beledigde partij eerst mogen worden afgegeven na het aanhangig maken
van de zaak ter terechtzitting. Hij verwees daarbij tevens naar twee
ministerie circulaires terzake. De raadsman heeft gesteld dat de
waarheidsvinding door deze vroegtijdigge afgifte wel eens belemmerd zou hebben
kunnen worden, terwijl daarenboven de privacy van verdachte is geschaad

De verweren moeten worden verworpen

Verdachte is blijkens het proces-verbaal van de gemeentepolitie te (…)
op (..) te (…) aangehouden en overgebracht naar een plaats van verhoor,
alwaar men met hem te 08.40 uur aankwam. Hij is na aan een hulpofficier van
justitie te zijn voorgeleid te 15.00 uur in verzekering gesteld. Verdachte
is gelet op de bepaling van art. 61, tweede lid, WSv, inhoudende dat bij een
ophouding voor verhoor de tijd tussen middernacht en negen uur voormiddags
niet wordt medegerekend, niet te laat in verzekering gesteld, zodat de
aanvankelijke inverzekeringstelling rechtmatig is geschied. Omtrent de
verlenging van de inverzekeringtelling door de officier van justitie houdt het
genoemd procesverbaal onder meer in:

“Op dinsdag, (…), omstreeks 11.00 uur had ik, verbalisant Boellaard,
telefonisch contact met de officier van justitie mr (…). Deze besliste
dat de inverzekeringstelling van de verdachte diende te worden verlengd met
ingang van 29 maart 1988, ingaande te 15.00 uur

Deze definitieve beslissing en de uitreiking van een afschrift van deze
verlenging van de inverzekeringstelling vond abusievelijk plaats op 29 maart
1988 te 15.35. “

Uit deze tekst blijkt duidelijk dat de officier van justitie de verle
nging van de inverzekeringstelling heeft gelast op 29 maart 1988 te 11.00 uur,
ingaande die dag te 15.00 uur. Uit de wellicht niet geheel duidelijke tekst
van de tweede geciteerde volzin vermag de rechtbank niet anders op te maken
dan dat de uitreikende politieambtenaar de te ongeveer 11.00 uur genomen
definitieve beslissing van de officier van justitie eerst te 15.35 uur aan
verdachte heeft uitgereikt en dat deze ambtenaar meende dat daardoor niet
geheel correct was gehandeld. De rechtbank kan dat laatste oordeel gelet op
het bepaalde in art. 59, vierde lid, WSv niet delen

Het tweede verweer wordt verworpen omdat de bepaling van art. 333,
tweede lid, WSv slechts vaststelt vanaf welk moment de kennisneming van de
processtukken aan de beledigde partij niet meer mag worden onthouden. Geen
rechtsregel, ook niet de door de raadsman aangehaalde circulaire van 26 mei
1986, (die van 29 oktober 1969 is bij de circulaire van 26 mei 1986
ingetrokken) verzet zich in dit geval tegen eerdere kennisneming van
processtukken of tegen afgifte daarvan aan de gelaedeerde. Daarenboven is –
met name gelet op de verklaring van Mevrouw (…) ter terechtzitting,
inhoudende dat zij geen kennis droeg van de aan haar advocaat ter beschikking
gestelde geschriften – niet aannemelijk geworden dat hetgeen met betrekking
tot de waarheidsvinding naar het oordeel van de raadsman wel eens zou hebben
kunnen gebeuren ook daadwerkelijk is gebeurd. Dat de privacy van verdachte
door de afgifte van processtukken aan de gelaedeerde wordt geschaad is
inherent aan de positie van de verdachte in het strafproces

Het openbaar ministerie is ontvankelijk in zijn vervolging

Rechters

onbekend

Instantie: Hof van Justitie EG, 17 oktober 1989

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


De Deense onderneming Danfoss betaalde aan de werknemers salarissen die
waren samengesteld uit een basisbeloning en individuele toeslagen. De
samenstelling van het salaris werd niet gespecificeerd. De vakbond had
aangetoond dat de gemiddelde door Danfoss betaalde beloning van mannen 6,85
procent hoger was dan die van vrouwen

Het Hof is van mening dat de werkgever moet bewijzen dat zijn
ondoorzichtige beloningssysteem niet discriminerend is voor vrouwen

De tweede vraag die het Hof moest beantwoorden was of de criteria
flexibiliteit, beroepsopleiding en ancienniteit, op basis waarvan de
individuele toeslagen werden vastgesteld, stelselmatig nadelig zijn voor
vrouwen

Heeft flexibiliteit betrekking op de kwaliteit van de prestaties en zou
blijken dat dit systematisch ten nadele van vrouwen uitpakt, dan kan er
slechts sprake zijn van een verkeerde toepassing van dit criterium, aldus het
Hof

Heeft flexibiliteit betrekking op de werktijden en leidt dit tot
benadeling van de vrouwelijke werknemers, dan levert dit slechts een vermoeden
van (indirecte) discriminatie op. De werkgever moet aantonen dat dit
criterium van belang is in verband met de specifieke taken van de betrokken
werknemer

Voor het criterium van de beroepsopleiding geldt hetzelfde. De
werkgever moet aantonen dat de beroepsopleiding van belang is voor de
specifieke taken van de betrokken werknemer

De werkgever hoeft het gebruik van het criterium ancienniteit niet te
rechtvaardigen. Ancienniteit betekent ervaring en ervaring zorgt ervoor dat
de werknemer zijn taak beter kan vervullen. Ancienniteit mag worden
beloond

Volledige tekst

(…)

1.a

Lorsque, par hypothese, un travailleur masculin et un travailleur
feminin effectuent le meme travail ou un travail de valeur egale, a qui
incombe la charge de demontrer qu’une remuneration differente entre deux
salaries est due ou n’est pas due a des considerations liees au sexe?

1.b

Est-il contraire a la directive sur l’egalite des remunerations de
verser un salaire plus eleve a des salaries masculins effectuant le meme
travail ou un travail de meme valeur que des salaries feminins, en se fondant
a cet egard uniquement sur des criteres subjectifs, tels que la plus grande
flexibilite d’un collaborateur (masculin)?

2.a

La directive communautaire precitee s’oppose-t-elle a ce que des
majorations specifiques en raison de l’anciennete, d’une formation
particuliere, etc., s’ajoutant au salaire de base de la categorie, soient
allouees a des travailleurs de sexe different, effectuant le meme travail ou
un travail de valeur egale?

2.b

Pour autant que la reponse a la question 2.a. soit affirmative, comment
une entreprise peut-elle, sans enfreindre la directive, operer une
differenciation de la remuneration entre ses differents collaborateurs?

2.c

La directive communautaire precitee s’oppose-t-elle a ce que des
travailleurs de sexe different, effectuant le meme travail ou un travail de
valeur egale, soient renumeres differemment en fonction d’une difference de
formation professionnelle?

3.a

Pour peu qu’ils demontrent qu’une entreprise employant un nombre
relativement important de travailleurs (par exemple, au minimum 100)
effectuant un travail semblable ou de meme valeur verse en moyenne une
remuneration moindre pour les femmes, par rapport aux hommes, un travailleur
ou une organisation de travailleurs sont- ils en mesure, ce faisant, de
demontrer qu’il y a par la meme infraction a la directive?

3.b

En cas de reponse affirmative a la question 3.a, en resulte-t-il que les
deux groupes de salaries (hommes et femmes) doivent percevoir en moyenne le
meme salaire?

4.a

Pour autant qu’on puisse constater qu’une difference de remuneration
pour un meme travail est liee au fait que les deux salaries relevent de
conventions collectives differentes, cette constation emporte-t-elle a cet
egard l’inapplicabilite de la directive?

4.b

Importe-t-il aux fins de l’appreciation de la precedente question que
les champs d’application respectifs des deux conventions collectives
s’etendent majoritairement, voire en totalite, respectivement a des
travailleurs masculins et feminins?

(…)

Sur la charge de la preuve (premiere question sous a et troisieme
question sous a)

10. Il resulte du dossier que le litige entre les parties au principal
trouve son origine dans le fait que le mecanisme des majorations individuelles
appliquees aux remunerations de base est mis en oeuvre de telle facon qu’un
travailleur feminin se trouve dans l’impossibilite d’identifier les causes
d’une difference entre son salaire ent celui d’un travailleur masculin
effectuant le meme travail. En effet, les travailleurs ignorent quels sont
les criteres de majoration qui sont appliques a leur egard et comment ils le
sont. Ils ne prennent connaissance que du montant de leur salaire majore,
sans pouvoir determiner l’incidence qu’a eue chacun des criteres de
majoration. Ceux qui relevent d’une classe salariale donnee sont donc dans
l’impossibilite de comparer les differentes composantes de leur salaire avec
celles du salaire de leurs collegues qui font partie de la meme classe
salariale

11. Dans ces conditions, les questions posees par la juridiction
nationale doivent etre comprises comme visant a savoir si la directive sur
l’egalite des remunerations doit etre interpretee en ce sens que, lorsqu’une
entreprise applique un systeme de remuneration qui est caracterise par un
manque total de transparence, l’employeur a la charge de prouver que sa
pratique salariale n’est pas discriminatoire, des lors que le travailleur
feminin etablit, par rapport a un nombre relativement important de salaries,
que la remuneration moyenne des travailleurs feminins est inferieure a celle
des travailleurs masculins

12. A cet egard, il y a lieu de rappeler, d’abord, que, dans son arret
du 30 juin 1988 (commission c. France, 318/86, non encore publie au Receuil,
point 27), la Cour a condamne un systeme de recrutement caracterise par un
manque de transparence comme etant contraire au principe de l’egalite d’acces
a l’emploi, au motif que ce manque de transparence empechait toute forme de
controle de la part des juridictions nationales

13. Il convient de souligner, ensuite, que, dans une situation ou est en
cause un mecanisme de majorations de salaire individuelles caracterise par un
manque total de transparence, les travailleurs feminins ne peuvent etablir de
difference qu’entre des remunerations moyennes. Ils seraient prives de tout
moyen efficace de faire respecter le principe de l’egalite des remunerations
devant la juridiction nationale si le fait d’apporter cette preuve n’avait pas
pour effet d’imposer a l’employeur la charge de demontrer que sa practique
salariale n’est, en realite, pas discriminatoire

14. Il convient de remarquer, enfin, qu’aux termes de l’article 6 de la
directive sur l’egalite des remunerations, les Etats membres doivent prendre,
conformement a leurs situations nationales et a leurs systemes juridiques, les
mesures necessaires pour garantir l’application du principe de l’egalite des
remunerations et s’assurer de l’existence de moyens efficaces permettant de
veiller au respect de ce principe. Le souci d’efficacite qui sous-tend
ainsi la directive doit conduire a interpreter celle-ci comme impliquant des
amenagements aux regles nationales relatives a la charge de la preuve dans les
situations particulieres ou ces amenagements sont indispenables a la mise en
oeuvre effective du principe d’egalite

15. Pour prouver que sa pratique salariale ne defavorise pas
systematiquement les travailleurs feminins, l’employeur devra indiquer comment
il a applique les criteres de majoration et sera ainsi amene a rendre son
systeme de remuneration transparent

16. Dans ces conditions, il y a lieu de repondre a la premiere question
sous a) et a la troisieme question sous a) que la directive sur l’egalite des
remunerations doit etre interpretee en ce sens que, lorsqu’une entreprise
applique un systeme de remuneration qui est caracterise par un manque total de
transparence, l’employeur a la charge de prouver que sa pratique salariale
n’est pas discriminatoire, des lors que le travailleur feminin etablit, par
rapport a un nombre relativement important de salaries, que la remuneration
moyenne des travailleurs feminins est inferieure a celle des travailleurs
masculins

Sur la legalite des criteres de majoration en cause (premiere question
sous b et deuxieme question sous a et c)

17. Ces questions visent essentiellement a savoir si la directive doit
etre interpretee en ce sens que, lorsqu’il apparait que l’application de
criteres de majoration tels que la flexibilite, la formation professionelle ou
l’anciennete du travailleur, defavorise systematiquement les travailleurs
feminins, l’employeur peut neanmoins, et a quelles conditions, en justifier
l’utilisation. Pour repondre a cette question, il convient d’examiner
chacun de ces criteres separement

18. En ce qui concerne, en premier lieu, le critere de la felexibilite,
le dossier ne fait pas apparaitre clairement la portee qui doit lui etre
attribuee. A l’audience, la Confederation patronale a expose que le fait
d’etre pret a travailler a des heures differentes ne justifiait pas, en soi,
une majoration de salaire. Pour appliquer le critere de la flexibilite,
l’employeur evaluerait globalement la qualite du travail effectue par ses
employes. A cette fin, il tiendrait compte notamment de leur ardeur au
travail, de leur sens de l’initiative et du volume de travail accompli

19. Dans ces conditions, il y a lieu de faire une distinction selon que
le critere de la flexibilite est utilise pour remunerer la qualite du travail
effectue par l’employe ou qu’il est utilise pour remunerer l’adaptabilite de
l’employe a des horaires et des lieux de travail variables

20. Dans le premier cas, le critere de la flexibilite est
incontestablement tout a fait neutre sous le rapport du sexe. Lorsqu’il
aboutit a defavoriser systematiquement les travailleurs feminins, cela ne peut
etre que parce que l’employeur l’a applique de maniere abusive. Il n’est
pas concevable, en effet, que la qualite du travail effectue par ces derniers
soit generalement moins bonne. L’employeur ne peut, des lors, pas justifier
l’utilisation du critere de flexibilite, ainsi entendu, lorsque son
application se revele systematiquement defavorable aux femmes

21. Il en est autrement dans le second cas. S’il est entendu comme
recouvrant l’adaptabilite du travailleur a des horaires et des lieux de
travail variables, le critere de la flexibilite peut egalement jouer au
detriment des travailleurs feminins qui, en raison des taches menageres et
familiales dont elles ont souvent la responsabilite, peuvent, moins aisement
que les travailleurs masculins, organiser leur temps de travail de facon
souple

22. Dans son arret du 13 mai 1986 (Bilka, 170/84, Rec. p. 1607), la Cour
a estime que la politique d’une entreprise tendant a remunerer globalement
davantage les travailleurs a temps plein que les travailleurs a temps partiel,
exclus d’un regime de pensions d’entreprise, pouvait frapper un nombre
beaucoup plus eleve de femmes que d’hommes, compte tenu des difficultes que
rencontrent les travailleurs feminins pour travailler a temps plein. Elle a
neanmoins juge que l’entreprise pouvait etablir que sa pratique salariale
etait determinee par des facteurs objectivement justifies et etrangers a toute
discrimination fondee sur le sexe et que si l’entreprise y parvenait, il n’y
avait pas infraction a l’article 119 du traite. Ces considerations valent
egalement dans le cas d’une pratique salariale qui remunere specialement
l’adaptabilite des travailleurs a des horaires et des lieux de travail
variables. L’employeur peut donc justifier la remuneration d’une telle
adaptabilite en demontrant que celle-ci revet de l’importance pour l’execution
des taches specifiques qui sont confiees au travailleur

23. En ce qui concerne, en deuxieme lieu, le critere de la formation
professionnelle, il n’est pas exclu qu’il puisse jouer au detriment des
travailleurs feminins dans la mesure ou ceux-ci auraient eu moins de
possibilites d’acquerir une formation professionnelle aussi pousse que les
travailleurs masculins ou auriaient ces possibilites dans une mesure moindre
Toutefois, eu egard aux considerations enoncees dans l’arret du 13 mai
1986, precite, l’employeur peut justifier la remuneration d’une formation
professionnelle particuliere, en demontrant que cette formation revet de
l’importance pour l’execution des taches specifiques qui sont confiees au
travailleur

24. En ce qui concerne, en troisieme lieu, le critere de l’anciennete,
il n’est pas exclu non plus qu’il puisse, comme celui de la formation
professionnelle, entrainer un traitement moins favorable des travailleurs
feminins que des travailleurs masculins dans la mesure ou les femmes sont
entrees plus recemment sur le marche du travail que les hommes ou subissent
plus frequemment une interruption de carriere. Toutefois, comme
l’anciennete va de pair avec l’experience et que celle-ci met generalement le
travailleur en mesure de mieux s’acquitter de ses prestations, il est loisible
a l’employeur de la remunerer, sans qu’il ait a etablir l’importance qu’elle
revet pour l’execution des taches specifiques qui sont confiees au
travailleur

25. Dans ces conditions, il y a lieu de repondre a la premiere question
sous b) et a la deuxieme question sous a) et c) que la directive sur l’egalite
des remunerations doit etre interpretee en ce sens que, lorsqu’il apparait que
l’application de criteres de majoration tels que la flexibilite, la formation
professionnelle ou l’anciennete du travailleur, defavorise systematiquement
les travailleurs feminins,

– l’employeur peut justifier le recours au critere de la flexibilite
s’il est entendu comme visant l’adaptabilite a des horaires et des lieux de
travail variables, en demontrant que cette adaptabilite revet de l’importance
pour l’execution des taches specifiques qui sont confiees au travailleur, mais
non si ce critere est compris comme recouvrant la qualite du travail accompli
par le travailleur;

– l’employeur peut justifier le recours au critere de la formation
professionnelle en demontrant que cette formation revet de l’importance pour
l’execution des taches specifiques qui sont confiees au travailleur;

– l’employeur ne doit pas specialement justifier le recours au critere
de l’anciennete

Sur la facon dont l’employeur peut legalement differencier les
remunerations de ses salaries (deuxieme question sous b)

26. Etant donne les reponses apportees aux questions sur la legalite des
criteres de majoration en cause (premiere question sous b et deuxieme question
sous a et c) ont fait apparaitre de quelle maniere la legalite de ces criteres
de majoration devait etre appreciee en droit communautaire, la question sur la
facon dont l’employeur peut legalement differencier la remuneration de ses
salaries (deuxieme question sous b) devient sans objet

Sur l’incidence de l’existence de deux conventions collectives
distinctes (quatrieme question)

27. Par cette question, la juridiction nationale veut savoir si
l’existence de deux conventions collectives distinctes s’appliquant, pour
l’essentiel, respectivement a des travailleurs masculins et a des travailleurs
feminins, a pour effet d’ecarter l’application de la directive sur l’egalite
des remunerations

28. A cet egard, il convient de remarquer que l’ordonnance de renvoi
elle-meme fait apparaitre que la convention collective du 9 mars 1983,
precitee, est la seule en cause en l’espece. Les parties au litige l’ont,
par ailleurs, confirme devant la Cour a l’audience. Dans ces conditions, il
n’y a pas lieu de repondre a la quatrieme question posee par la juridiction
nationale

Sur les depens

29. Les frais exposes par les gouvernements danois, britannique,
portugais et italien et par la Commission des Communautes europeennes, qui ont
presente des observations a la Cour, ne peuvent faire l’objet d’un
remboursement. La procedure revetant, a l’egard des parties au principal,
le caractere d’un incident souleve devant la juridiction nationale, il
appartient a celle-ci de statuer sur les depens

Par ces motifs,

LA COUR,

statuant sur les questions a elle soumises par le tribunal d’arbitrage
categoriel, par ordonnance du 12 octobre 1987, dit pour droit:

La directive no. 75/117 du Conseil, du 10 fevrier 1975, concernant le
rapprochement des legislations des Etats membres relatives a l’application du
principe de l’egalite des remunerations entre les travailleurs masculins et
les travailleurs feminins doit etre interpretee en ce sens que

1. Lorsqu’une entreprise applique un systeme de remuneration qui est
caracterise par un manque total de transparence, l’employeur a la charge de
prouver que sa pratique salariale n’est pas disriminatoire, des lors que le
travailleur feminin etablit, par rapport a un nombre relativement important de
salaries, que la remuneration moyenne des travailleurs feminins est inferieure
a celle des travailleurs masculins

2. Lorsqu’il apparait que l’application de criteres de majoration tels
que la flexibilite, la formation professionnelle ou l’anciennete du
travailleur, defavorise systematiquement les travailleurs feminins,

– l’employeur peut justifier le recours au critere de la flexibilite
s’il est entendu comme visant l’adaptabilite a des horaires et des lieux de
travail variables, en demontrant que cette adaptabilite revet de l’importance
pour l’execution des taches specifiques qui sont confiees au travailleur, mais
non si ce critere est compris recouvrant la qualite du travail accompli par le
travailleur;

– l’employeur peut justifier le recours au critere de la formation
professionnelle en demontrant que cette formation revet de l’importance pour
l’execution des taches specifiques qui sont confiees au travailleur;

– l’employeur ne doit pas specialement justifier le recours au critere
de l’anciennete

Rechters

M.O. Due, M. Zuleeg, T. Koopmans, R. Joliet, J.C. Mortinho de Almeida,G.C. Rodriguez Iglesias en M. Diez de Velasco

Instantie: Raad van Beroep Groningen, 4 oktober 1989

Instantie

Raad van Beroep Groningen

Samenvatting


AOW en korting wegens niet-verzekerde jaren van echtgenoot. In eerste
instantie heeft de Raad prejudiciele vragen gesteld aan het Hof van Justitie
van de EG. Uit het antwoord hierop, gepubliceerd in Rechtspraak Nemesis
1989 nr. 56 met noot van Len Andringa, bleek dat de Derde Richtlijn niet van
toepassing is op personen die geen arbeid hebben verricht. In de noot onder
dit arrest werd de verwachting uitgesproken dat met toepassing van art. 26
BuPo-verdrag deze regeling geen lang leven zou zijn beschoren. De Raad
heeft inderdaad art. 26 BuPo-verdrag van toepassing verklaard en de beslissing
vernietigd

Volledige tekst

I. Feiten en procesverloop

Voor een overzicht van de feiten en het procesverloop verwijst de Raad
naar het aan deze uitspraak gehechte bevel van de Raad d.d. 29 maart 1988

Daaraan kan thans het volgende worden toegevoegd

Bij het arrest nr. 48, 106, 107/88 d.d. 27 juni 1989 heeft het Hof van
Justitie der EEG de in het bevel geformuleerde vragen 1 en 2 beantwoord en
zich niet uitgelaten over de derdevraag. Het arrest is gepubliceerd in PS
1989, blz. 1021 t/m 1025

Het beroep is vervolgens wederom behandeld ter terechtzitting

Deze is gehouden op 13 september 1989 te Groningen. Klaagster is
aldaar niet verschenen. Verweerder is verschenen bij zijn gemachtigde mr.
S. Feenstra, juridisch medewerker van verweerder

II. Rechtsoverwegingen

De Raad heeft bij zijn bevel reeds een aantal overwegingen gegeven.
De Raad voegt daaraan thans de volgende overwegingen toe

Het Hof van Justitie der EEG heeft bij het arrest 48, 106, 107/88 d.d.
27 juni 1988 de eerste twee vragen van de Raad als volgt beantwoord:

1. Artikel 2 van richtlijn 79/7 van de Raad van 19 december 1978
betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke
behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid moet
aldus worden uitgelegd, dat de richtlijn niet van toepassing is op personen
die geen arbeid hebben verricht en die geen werkzoekenden zijn, en op personen
die arbeid hebben verricht welke niet is onderbroken door een van de in
artikel 3, lid 1, sub a, van de richtlijn genoemde risico’s, en die geen
werkzoekenden zijn

2. Het voorgaande wordt niet anders, wanneer de betrokkene zijn
werkzaamheden heeft gestaakt en niet meer voor de arbeidsmarkt beschikbaar is
geweest voor het verstrijken van de omzettingstermijn van de richtlijn

Deze antwoorden betekenen voor klaagster dat zij niet valt onder de
werking van het in artikel 4 van de EEG-richtlijn 79/7 d.d. 19 december 1978
vervatte discriminatieverbod

Daarmee is de beslissing in het geding echter nog niet gevallen

De Raad heeft reeds in zijn bevel overwogen dat met name het Verdrag van
New York van 19 december 1966, goedgekeurd bij Rijkswet van 24 november 1978,
Stb. 624, hierna te noemen IVBPR, in een later stadium van de procedure nog
aan de orde zou kunnen komen

Verweerder heeft ter terechtzitting van 13 september 1989 uitvoerig
betoogd dat de in de bestreden beslissing vervatte korting van klaagsters
ouderdomspensioen niet strijdig is met het bepaalde in art. 26 IVBPR, welk
artikel van betekenis is voor de rechten welke aan de AOW kunnen worden
ontleend

Verweerder heeft aangevoerd dat sprake is van een indirect onderscheid,
waarvoor rechtvaardigingsgronden zijn

De Raad is, in tegenstelling tot verweerder, van oordeel dat de korting
op klaagsters ouderdomspensioen voortvloeit uit de toepassing van een
æ
sregel, waaraan het gevolg ten grondslagligt van een wetsregel, welke een
direct onderscheid maakte tussen personen van verschillend geslacht (zie
eerste alinea blz. 5 van ’s Raads bevel)

Dit onderscheid is, gezien de wordingsgeschiedenis van art. 26 IVBPR en
gelet op – onder meer – de uitspraak van de CRvB d.d. 5 januari 1988, AAW
1983/S 90, RSV 1989/200, niet een door art. 26 IVBPR verboden onderscheid,
indien het berust op redelijke en objectieve gronden waaraan iedere gedachte
van discriminatie vreemd is

Noch in de bewoordingen noch in de geschiedenis van de totstandkoming
van de Wet van 28 maart 1980, Stb. 180, en van het Koninklijk Besluit van 26
april 1985, Stb. 297, heeft de Raad ook maar enige zinsnede kunnen ontdekken,
welke is gewijd aan de vraag of personen als klaagster, ondanks de
verwezenlijking van het beginsel van gelijke behandeling in de AOW per 1 april
1985, gevolgen mogen blijven ondervinden van de wetsbepaling, welke bij die
verwezenlijking werd geschrapt wegens het discriminerende karakter van die
regel

De Raad moet het er dan ook voor houden dat de wetgever de gevolgen van
de ongelijke behandeling van personen als klaagster kennelijk voor, op en na 1
april 1985 heeft willen doen voortduren

Door het ontbreken van naar buiten blijkende aandacht voor de positie
van personen als klaagster heeft de Raad niet kunnen achterhalen welke
reden(en) de wetgever voor het laten voortduren van de ongelijke behandeling
heeft gehad. De Raad kan dus niet oordelen dat de wetgever niet de
bedoeling heeft gehad te discrimineren

De Raad acht deze conclusie te meer gerechtvaardigd, nu uit de
wordingsgeschiedenis van de Wet van 3 mei 1989, Stb. 126, blijkt dat de
wetgever zich er terdege van bewust is dat sprake is van een verschil in
behandeling tussen mannen en vrouwen bij de kortingen, welke voortvloeien uit
de nawerking van de te dezer zake relevante – vervallen – wetsregel, doch dat
in het midden is gelaten of sprake is van discriminatie, zodat dit oordeel
door de feitelijke ontwikkelingen uitsluitend aan de rechter is overgelaten
(MvA blz. 16, 17 en 21, TK 1988-1989, 20 610;

Eindverslag blz. 4; Nota naar aanleiding van het Eindverslag blz. 12)

De Raad overweegt voorts niet in te kunnen stemmen met verweerders
betoog dat reeds het stelsel van de AOW en de uit een gelijke behandeling
voortvloeiende financiele gevolgen duidelijk doen zijn welke redenen aan de
nawerking van het onderscheid ten grondslag ligt

Financiele gronden (vgl. CRvB 5 januari 1988, AAW 1983/S 90, RSV
1989/200) noodzaken niet tot het voortduren van het onderscheid, nu de
wetgever desgewenst de bij en/of krachtens de AOW aangegeven regels kan
aanpassen zonder daarbij – weer – een discriminerend onderscheid te maken

Met name is het niet vanzelfsprekend dat een niet-discriminerende
behandeling van klaagster er – blijvend – toe moet leiden dat zij inkomsten
heeft (Nederlands ouderdomspensioen ingevolge de AOW en een Duitse
Witwenrente), welke door de wetgever te hoog zouden kunnen worden geacht
(verweerder meent dat dit het gevalis)

Evenmin noodzaakt het opbouwkarakter van de AOW tot de nawerking van
meergenoemd onderscheid. Het sedert 1 april 1985 geldende stelsel, waarbij
voor ieder der partners de opbouw van AOW- rechten op grond van de eigen
verzekeringsloopbaan geschiedt, toont het tegendeel aan

De Raad heeft dus geen rechtvaardigingsgronden kunnen vinden voor de
ongelijke behandeling van klaagster ten opzichte van de met haar
vergelijkebare mannelijke AOW-gerechtigde

De Raad dient thans nog de vraag te beantwoorden of klaagster met
betrekking tot de bestreden beslissing aan art. 26 IVBPR rechtstreeks rechten
kan ontlenen

Gezien de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep met betrekking
tot het tijdstip, waarop art. 26 IVBPR voor de onderscheiden sociale
verzekeringswetten rechtstreekse werking heeft, neemt de Raad aan dat art. 26
IVBPR ten aanzien van de AOW op 23 december 1984 rechtstreekse werking heeft
Klaagster kan dus aanspraak maken op het door art. 26 IVBPR verleende
recht op non-discrimintaie met betrekking tot haar bij de bestreden beslissing
vastgestelde recht op ouderdomspensioen ingevolge de AOW

Nu de bij en/of krachtens de AOW gegeven regels door de wetgever niet
zijn aangepast, teneinde klaagster met ingang van 23 december 1984 de
aanspraken te verlenen, welke de man heeft wiens feitelijk verleden gelijk is
aan dat van klaagster, had verweerder art. 13 AOW ten aanzien van klaagster
buiten toepassing moeten laten met betrekking tot de op grond van
(laatstelijk) art. 2, eerste lid, onderdeel f, van het Koninklijk Besluit van
19 oktober 1976, Stb. 557, niet-verzekerde jaren. De bestreden beslissing
berust dus deels op een onjuiste feitelijke grondslag

Op grond van het vorenstaande wordt beslist als volgt

Beslissing

De Raad van Beroep te Groningen, recht doende, vernietigt de bestreden
beslissing, voorzover daarbij op klaagsters ouderdomspensioen ingevolge de AOW
een korting is toegepast wegens niet-verzekerde jaren

Rechters

Mr A.H.J. Lennaerts, voorzitter; J. van Dellen en H. Oolders, leden

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 3 oktober 1989

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Man is veroordeeld tot gevangenisstraf wegens ontucht met zijn
minderjarig kind. Uit deze incestueuze relatie is een kind geboren. Het hof
heeft de vader/grootvader verbonden aan de gedeeltelijk voorwaardelijke
gevangenisstraf de bijzondere voorwaarde opgelegd ‘dat verdachte gedurende de
proeftijd op geen enkele wijze contact zal opnemen met de vrouw en haar kind’.
Het cassatiemiddel dat opheffing van het verbod beoogt, faalt omdat de
bijzondere voorwaarde betreft het gedrag waartoe de verdachte uit een oogpunt
van maatschappelijke betamelijkheid moet worden gehouden. Ook indien ervan
wordt uitgegaan dat van ‘gezinsleven’ reeds sprake is indien de betrekking
tussen vader en kind berust op biologisch ouderschap, kunnen de rechten op
eerbiediging van hun prive- en gezinsleven, die het kind en zijn moeder aan
het eerste lid van art. 8 EVRM ontlenen een bijzondere voorwaarde
rechtvaardigen.

Zie voor de cassatiemiddelen Nemesis 1989 nr. 4, pag. 148 e.v.

Volledige tekst

Conclusie Advocaat-Generaal Meijers

25. De primaire klacht dat – in de bewoordingen van mr Spong in de
mondelinge toelichting, onder 3. – ‘de door het hof in deze zaak opgelegde
bijzondere voorwaarde, inhoudende dat rekwirant op geen enkele wijze contact
mag opnemen met zijn dochter en haar zoon, een rechtstreekse beperking op
voormeld grondrecht (dat is: het recht op eerbiediging van het gezinsleven;
Meijers) inhoudt’, berust blijkens de schriftuur en de mondelinge toelichting
op de opvatting dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen voortvloeit
dat verzoeker de biologische vader van de zoon van zijn dochter is.

26. Die opvatting mist feitelijke grond. De bewijsmiddelen geven geen
uitsluitsel omtrent het vaderschap van verzoekers dochter.

Het hof heeft, met andere woorden, daaromtrent niets vastgesteld, zodat
in cassatie niet vaststaat wie de verwekker van het kind van verzoekers
dochter is.

27. Wel kan aan de gedingstukken, in het bijzonder aan het eerder
genoemde ambtsedige proces-verbaal met de verklaring die verzoekers dochter op
26 juni 1987 tegenover de politie heeft afgelegd, het vermoeden worden
ontleend dat het in september 1985 geboren kind van verzoekers dochter door
verzoeker is verwekt.

28. Dat vermoeden behoefde het hof niet ervan te weerhouden de
bijzondere voorwaarde te formuleren zoals het heeft gedaan. Het hof is
klaarblijkelijk van oordeel geweest dat, ook indien aannemelijk zou zijn dat
de zoon van verzoekers dochter door verzoeker zou zijn verwekt, tussen
verzoeker als biologische vader en het door hem bij zijn dochter verwekte kind
niet een betrekking bestaat die als gezinsleven in de zin van art. 8 lid 1
EVRM kan worden aangemerkt.

29. De – onder meer in Hoge Raad NJ 1986, 627 geformuleerde – regel dat
van gezinsleven in de zin van art. 8 lid 1 EVRM, mede in het licht van art. 14
EVRM, reeds sprake is indien de betrekking tussen vader en dochter berust op
biologisch ouderschap (vgl. HR NJ 1986, 3; HR NJ 1986, 5 en 6; HR NJ 1989, 98;
HR NJ 1989, 170; de conclusies van Advocaat-Generaal Moltmaker voor HR NJ
1987, 957, en HR NJ 1988, 956; voorts onder andere A.A.L. Minkenhof in
CMensenrechten en personen- en familierechtR, 1986, pag. 12-15; E.A. Alkema in
zijn noot bij HR NJ 1989, 957; J.E. Doek in FJR 1987, pag. 193-194; N.
Holtrust in Nemesis 1989, pag. 14) lijdt uitzondering in het geval waarin de
seksuele gemeenschap, die de betrekking tussen de verwekker en het kind heeft
doen ontstaan, door de verwekker met geweld of onder bedreiging met geweld of
door gebruikmaking van het in art. 249 Sr. bedoelde gezag of overwicht van de
vrouw is afgedwongen.

30. In zo’n geval is immers de biologische band geforceerd door inbreuk
op de geestelijke en lichamelijke integriteit van de vrouw. Aan die schending
van het recht van de vrouw op eerbiediging van haar prive-leven kan de
schender geen recht op omgang, althans op ontvankelijkverklaring van een
verzoek tot omgang, met het door hem uit de afgedwongen gemeenschap verwekte
kind ontlenen. Vgl. D. Pessers in NJB 1989, pag. 415. Alkema noteert bij de
uitspraak van het EHRM van 21 juni 1988 (Berrehab tegen Nederland), NJ 1988,
746, dat dat arrest van het Europese Hof onder meer suggereert dat de feiten
het bestaan van het gezinsleven mede bepalen. Stelliger J.J. Bolten in Nemesis
1988, pag. 210, naar aanleiding van het arrest in de Berrehab-zaak: ‘Het
family life van art. 8 is een de facto family life.

Vaders zijn echte vaders’. Vgl. ook de uitspraak van de Raad van State,
Afdeling rechtspraak, van 24 oktober 1988, nr. RO2.88.0243, in de zaak Da
Luz/Staatssecretaris van Justitie, waarin de Afdeling voor haar oordeel dat er
tussen appellant en zijn kind gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM bestond,
betekenis toekende aan de omstandigheid dat ‘appellant na de geboorte van zijn
zoon nog gedurende bijna een jaar in gezinsverband met hem heeft samengewoond
en het contact met zijn kind na de beeindiging van de samenwoning heeft
voortgezet’.

(De door mr Spong in zijn schriftuur onder 4. genoemde uitspraak van de
Raad van State is aldaar onbekend.)

31. Maar zelfs als – anders dan ik voor juist houd – de betrekking
tussen verzoeker en het – zoals ik nu veronderstellenderwijs aanneem – door
hem verwekte kind als gezinsleven in de zin van art. 8 lid 1 EVRM zou moeten
worden aangemerkt, zou die betrekking niet noodzakelijk (de toewijzing van)
een omgangsrecht van verzoeker met het kind van zijn dochter meebrengen. De
afweging van het belang van de moeder tegen dat van verzoeker zou in dit geval
ongetwijfeld leiden tot een op het tweede lid van art. 8 EVRM gebaseerd
omgangsverbod: de aan verzoeker opgelegde bijzondere voorwaarde kan immers
worden aangemerkt als een bij de wet voorziene inmenging in de uitoefening van
het in art. 8 lid 1 gewaarborgde recht, noodzakelijk ter voorkoming van
strafbare feiten en ter bescherming van de rechten en vrijheden van verzoekers
dochter.

32. Ook zou men in de lijn van het vonnis van de rechtbank te Assen van
1 december 1986, NJ 1987, 719, aannemelijk kunnen achten dat het hof in zijn
bestreden arrest na afweging van het – eventuele – recht van verzoeker op
gezinsleven tegen fundamentele rechten van zijn dochter en haar kind het
belang van verzoeker ten achter heeft gesteld bij de belangen van verzoekers
dochter en haar kind.

33. Het hof heeft, zonder van een verkeerde rechtsopvatting blijk te
geven, de bijzondere voorwaarden kunnen opleggen.

34. Evenals de rechtsklacht van het primaire gedeelte van het middel
faalt ook de daarin vermelde motiveringsklacht. Nu het hof omtrent het
vaderschap van het kind van verzoekers dochter niets heeft vastgesteld en het
de genoemde bijzondere voorwaarde zonder schending van het recht kon opleggen,
behoefde het niet nader te motiveren waarom het die bijzondere voorwaarde
aangewezen achtte.

35. Het middel bevat in zijn primaire onderdeel nog de klacht dat ten
aanzien van verzoeker art. 14 EVRM is geschonden.

36. Uit de uitleg van het discriminatieverbod van art. 14 EVRM door de
Commissie en het EHRM blijkt duidelijk dat en waarom deze klacht niet kan
slagen.

37. Art. 14 EVRM veronderstelt weliswaar niet een schending van een van
de in het EVRM en de bijbehorende Protocollen gewaarborgde rechten en is in
zoverre autonoom. Er kan evenwel – in de bewoordingen van de uitspraak van het
EHRM van 28 mei 1985, NJ 1988, 187, p 71 – ‘be no room for its application
unless the facts at issue fall within the ambit of one or more of the
latter’.

38. Vgl. EHRM 28 november 1984, NJ 1986, 4, waar het hof in p

35 met verwijzing naar zijn oordeel in de zaak Van der Mussele (Ser. A,
no. 7, p 47) spreekt van de bescherming die art. 14 EVRM biedt aan personen
‘placed in analogous situations’; in dezelfde zin: EHRM 18 december 1986, NJ
1989, 97, p 60; Van Dijk-Van Hoof (1982), onder meer pag. 455: ‘(…)
relativering van het discriminatieverbod in die zin, dat ongelijke behandeling
van ongelijke gevallen geen discriminatie vormt’. en pag. 456: ‘(…) een
objectieve en redelijke rechtvaardiging voor een verschil in behandeling
meestal gevormd door het algemeen belang’.

39. Dat verzoekers geval door de afgedwongen gemeenschap en het
veronderstelde, in strijd met het recht tot stand gebrachte, biologische
ouderschap niet vergelijkbaar is met andere betrekkingen tussen een man en het
door hem verwekte kind, behoeft geen nader betoog.

40. Nu het middel in al zijn onderdelen voor ongegrond moet worden
gehouden en ik bij ambtshalve onderzoek geen andere gronden voor vernietiging
dan de hiervoor onder 9. tot en met 11. vermelde, heb aangetroffen, concludeer
ik dat de Hoge Raad

1. het bestreden arrest van het gerechtshof te Arnhem zal vernietigen,
doch uitsluitend voor wat betreft

a.de strafbaarheid van het onder 2. bewezenverklaarde, voorzover dat
betrekking heeft op de feiten gepleegd in de periode tussen 14 maart 1986 en
medio juni 1987 en

b.de strafoplegging terzake van het onder 1. en 2. bewezenverklaarde en
de motivering daarvan,

2.het onder 2. bewezenverklaarde voor het hiervoor bedoelde gedeelte
niet strafbaar zal verklaren,

3.verzoeker terzake daarvan van alle rechtsvervolging zal ontslaan,

4.de zaak zal terugwijzen naar het hof te Arnhem om op het bestaande
hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, voor wat betreft de
strafoplegging terzake van het onder 1. en 2. bewezenverklaarde en de
motivering daarvan en

5.het beroep voor het overige zal verwerpen.

1. De bestreden uitspraak

Het hof heeft de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger
beroep, voorzover dit is gericht tegen na te noemen vonnis, waarbij hij
terzake van het hem onder 1. telastegelegde is vrijgesproken, en voorts in
hoger bereop – met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank
te Zutphen van 18 december 1987 – de verdachte vrijgesproken van het hem bij
inleidende dagvaarding onder 2. primair telastegelegde en hem voorts terzake
van 2. en 3. ‘ontucht plegen met zijn minderjarig kind, meermalen gepleegd’
veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf, waarvan twee maanden
voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren met bijzondere voorwaarde als
in het arrest omschreven.

2. Het cassatieberoep

Het beroep – dat zich kennelijk niet richt tegen de gegeven vrijspraak
terzake van het onder 2. primair telastegelegde en tegen de
niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep voorzover betreffende de
vrijspraak van het onder 1. telastegelegde – is ingesteld door de verdachte.
Namens hem heeft mr G. Spong, advocaat te ‘s-Gravenhage, het volgende middel
van cassatie voorgesteld en bij pleidooi toegelicht:

‘Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet
naleving nietigheid meebrengt.

1. In het bijzonder zijn de artt. 14c tweede lid onder 4 Sr., 359, 415
Sv. en art. 8 en/of 14 EVRM geschonden doordien het hof als bijzondere
voorwaarde aan de gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf heeft verbonden
‘dat verdachte gedurende de proeftijd op geen enkele wijze contact zal opnemen
met zijn dochter P.C.D. Cen haar zoon E.R. Zulks ten onrechte, aangezien uit
de gebezigde bewijsmiddelen en uit het feit dat het hof het opnemen van
contact met E. heeft willen voorkomen moet, danwel kan worden afgeleid,
althans daaruit het ernstige vermoeden voortvloeit dat rekwirant de
biologische vader van vorenbedoelde E. is.

2. De door het hof opgelegde voorwaarde brengt met zich mede, dat het
rekwirant onmogelijk gemaakt wordt een als Cvie familiale/family life in de
zin van art. 8 lid 1 EVRM aan te merken relatie met vorenbedoelde E. aan te
gaan. (Vgl. HR 8 april 1988, RvdW 1988, 7272) Voor het bestaan van een
gezinsleven (family life) als bedoeld in art. 8 EVRM is samenwonen van
‘gezinsleden’ geen noodzakelijke voorwaarde. (Vgl. ECRM 5 maart 1987, pag. 449
e.v. en de bevestigende beslissingen van het EHRM d.d. 28 mei 1985, RV 1985,
105 NJ 1988, 1987 en EHRM 21 juni 1988, NJCM-bulletin 1988, pag. 579 e.v., NJ
1988, 189) De bloedband op zich is reeds voldoende (vgl. HR 22 februari 1985,
NJ 1986, 3; HR 16 mei 1986, NJ 1986, 627; HR 5 december 1986, NJ 1987, 957).

3. Aangezien voor het bestaan c.q. voortbestaan van het gezinsleven
regelmatige contacten tussen vader en kind mogelijk moeten zijn komt het
verbieden van contact opnemen door rekwirant met zijn (vermoedelijke) zoon
neer op een uitlsluiting van de mogelijkheid een gezinsleven als hierbedoeld
met E. op te bouwen. De enkele omstandigheid, dat rekwirant het biologisch
vaderschap door het plegen van een misdrijf van art. 249 Sr. heeft verkregen,
valt voorts niet onder een der uitzonderingsbepalingen als bedoeld in art. 8
lid 2 EVRM.

4. Indien echter op dit punt anders moet worden geoordeeld had het hof
zulks niet alleen op grond van voormelde Europese beslissingen, maar ook op
grond van art. 359 lid 6 Sv. moeten motiveren, daarbij tevens aangevende
waarom het ten aanzien van rekwirant noodzakelijk is om hem met het oog op de
in art. 8 lid 2 EVRM genoemde belangen het opnemen van contact te verbieden.

Ten onrechte heeft het hof zulks verzuimd te doen. Ook zou het hanteren
van de hoedanigheid d.q. status, te weten die van bloedschennige biologische
vader, ter voorkoming van een relatie als hiervorenbedoeld een schending van
art. 14 EVRM opleveren, aangezien rekwirant door die status achtergesteld zou
worden op andere biologische vaders, die wel de mogelijkheid hebben een
opmgangsregeling met hun, niet wettig, kind te verkrijgen. (Vgl. de hiervoor
genoemde rechtspraak; vgl. voorts HR 10 mei 1985, NJ 1986, 5 en Afd.
rechtspraak van de Raad van State d.d. 30 augustus 1988 in de zaak Da Luz,
R02.87.1545).

5. In NJB 1989, afl. 13, pag. 145, onder de titel ‘Het gezinsleven van
de spermadonor’ geeft Dorien Pessers als haar mening te kennen, dat voormelde
civiele rechtspraak van Uw Raad tot bizarre casusposities leidt, omdat ‘de
algemene regel, die de Hoge Raad sinds 1985 herhaaldelijk heeft bevestigd,
impliceert dat ook daders van verkrachting en incest een omgangsrecht kunnen
claimen wanneer hun misdrijf een kind tot gevolg heeft gehad’.

De kans dat zo’n verzoek wordt toegewezen acht zij nihil. Eerder al had
mevrouw Pessers betoogd, dat de rechten van vaders ongeclausuleerd worden
gepostuleerd, hetgeen zou duiden op mannenrechtspraak en evident sexisme.
(Vgl. Dorien Pessers, Ook de rechter is niet vrij van sexisme, NRC 11 juni
1988, gehecht aan deze schriftuur) Volgens rekwirant ziet mevrouw Pessers het
verkeerd.

6. In haar visie wordt geheel voorbij gegaan aan het feit, dat het kind
er ook niets aan kan doen dat het op een bepaalde wijze tot leven is gebracht.
De consequentie van mevrouw Pessers’ opvatting en de door het hof opgelegde
voorwaarde is, dat een door misdrijf verwekt kind geen contact met de vader
mag hebben.

Dat betekent dat een kind de omgang met de vader ontzegd wordt
uitsluitend vanwege het door de vader gepleegd misdrijf. Zo wordt dus een
onschuldig kind gevoelig gestraft en dat is pas echt bizar. De door Uw Raad
sinds 1985 te dezer zake uiteengezette lijn verdient derhalve niet beperkt of
omgebogen te worden. Dat zou ook voor het recht c.q. de rechtszekerheid een
slechte zaak zijn, omdat over een zo fundamenteel onderwerp tussen de civiele
en strafkamer van Uw Raad concordantie behoort te bestaan.

7. Een ander argument is nog, dat het moreel geenszins voor de hand ligt
een verkrachter of incestpleger het recht te ontzeggen zijn liefde en
genegenheid aan zijn bloedeigen kind te schenken.

Het is per slot van rekening ook zijn kind. Zo kan hij tenminste de
nadelige gevolgen van zijn misdrijf nog een beetje goed maken en wordt
voorkomen dat het kind de dupe van het misdrijf van de vader en onbewezen
vooronderstellingen van de de moeder wordt. (Vgl. D. Pessers, NJB 1989, pag.
415, die zonder meer aanneemt dat in een dergelijke geval aan moeder en kind
schade wordt berokkend.) Opgemerkt moet verder worden, dat het gevaarlijk is
de verkrachter en de incestpleger op dit punt over een kam te scheren. Dat is
immers een argument a maiore ad minus. Op grond van het voorgaande, alle
vooroordelen terzijde schuivend, is het niet zonder meer begrijpelijk waarom
het opnemen van contact door rekwirant met E. ontoelaatbaar geacht moet
worden, zodat het hof zijn beslissing, mede gelet op het onder 4. gestelde,
hieromtrent op zijn minst nader had moeten motiveren.

8. Subsidiair is rekwirant van oordeel, dat de bijzondere voorwaarde,
dat rekwirant gedurende de proeftijd op geen enkele wijze contact zal opnemen
met P.C.D. en haar zoon E. niet strekt ter bevordering van het maatschappelijk
betamend gedrag, zoals dit begrip in art. 14c Sr. dient te worden begrepen, en
dus op grond hiervan ontoelaatbaar is. Minst genomen is deze voorwaarde te
ruim geformuleerd, want niet valt in te zien hoe het opnemen van contact op
schriftelijke wijze, bijvoorbeeld het sturen van een kerst- of
verjaardagskaartje, als maatschappelijk onbetamelijk, verwerpelijk of
anderszins afbreuk doende aan een wenslijke levenswandel kan worden beschouwd.
Met andere woorden: de proportionaliteit tussen doel en middel, in het
bijzonder voorzover zulks het verbod van contact opnemen met E. betreft, is
volledig zoek. Daarnaast behelst de aldus zo ruim geformuleerde voorwaarde
wederom een schending van art. 8 EVRM, omdat het recht op briefwisseling
zonder motivering en zonder dat zulks geacht kan worden noodzakelijk te zijn
op een der gronden als bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM daardoor beperkt wordt.

Het voorgaande klemt temeer nu blijkens het proces-verbaal van de
terechtzitting in hoger beroep de raadsman van rekwirant heeft betoogd, dat
een andere bijzonder voorwaarde dan de storting van een bepaald geldbedrag aan
een instelling van slachtofferhulp niet nodig is en rekwirant er geen belang
bij heeft om zijn dochter in de wielen te rijden.

De slotsom luidt dus, dat de opgelegde bijzondere voorwaarde in strijd
is met het recht is, althans onvoldoende gemotiveerd is. Op deze grond kan
‘s-hofs arrest niet, althans in zoverre niet in stand blijven.’

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De Advocaat-Generaal Meijers heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad:

1. het bestreden arrest van het gerechtshof te Arnhem zal vernietigen,
doch uitsluitend voor wat betreft

a. de strafbaarverklaring van het onder 2. bewezenverklaarde, voorzover
dat betrekking heeft op de feiten gepleegd in de periode tussen 14 maart 1986
en medio juni 1987 en

b. de strafoplegging terzake van het onder 1. en 2. bewezenverklaarde en
motivering daarvan;

2. het onder 2. bewezenverklaarde voor het hiervoor bedoelde gedeelte
niet strafbaar zal verklaren;

3. verzoeker terzake daarvan van alle rechtsvervolging zal ontslaan;

4. de zaak zal terugwijzen naar het hof te Arnhem om op het bestaande
hoger beroep opnieuw te worden berecht of afgedaan, voor wat betreft de
strafoplegging terzake van het onder 1. en

2. bewezenverklaarde en de motivering daarvan en

5.het beroep voor het overige zal verwerpen.

4. Bewezenverklaring en bewijsvoering

4.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat

2. hij in de gemeente N. in de periode gelegen tussen 14 maart 1981 en
14 maart 1984 op meerdere tijdstippen telkens ontucht heeft gepleegd met zijn
minderjarig kind P.C.D., geboren op 14 maart 1968, welke ontucht heeft bestaan
uit het opzettelijke bevoelen van haar vrouwelijkheid;

3. hij in de gemeenten N. en E. in de periode gelegen tussen 14 maart
1984 en medio juni 1986 op meerdere tijdstippen telkens ontucht heeft gepleegd
met zijn minderjarig kind P.C.D., geboren op 14 maart 1968, welke ontucht
telkens daaruit bestond dat hij met haar vleselijke gemeenschap heeft gehad.

4.2. Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen, vervat in de
volgende overwegingen van het hof:

‘Overwegende, dat een als bijlage A bij proces-verbaal nummer
27068710000229 van 3 juli 1987, in de wettelijke vorm opgemaakt door P.
Berghuis, opperwachtmeester der rijkspolitie – districtsrechercheur Jeugdzaken
bij het district A. der rijkspolitie, J.W. Jansen en J. Wevers, beiden
wachtmeester der rijkspolitie eerste klasse, behorende tot de post N. van de
groep B. der rijkspolitie, gevoegd proces-verbaal, in de wettelijke vorm
opgemaakt en gesloten en ondertekend op 26 juni 1987 door P. Berghuis en J.W.
Jansen voornoemd, onder meer inhoudt, zakelijk weergegeven, als op 26 juni
1987 afgelegde verklaring van P.C.D., geboren op 14 maart 1968, wonende te
N.:

Ik was 12 jaar toen we in N. kwamen wonen. Ongeveer 6 a 7 jaar geleden,
ik moet toen 12 a 13 jaar zijn geweest, kreeg mijn vader andere belangstelling
in mij dan de gewone vaderbelangstelling. Hij gaf mij toen een tongzoen.
Daarna gebeurde het regelmatig, dat mijn vader op deze wijze met mij omging.
Hij zoende mij dan niet alleen, maar hij tastte met zijn handen ook mijn hele
lichaam af, inclusief mijn geslachtsdelen.

Gedurende ongeveer 2 jaar heb ik alle seksuele handelingen ondergaan, die
tussen man en vrouw zo’n beetje voorkomen. Dat gebeurde altijd in huis.

Toen ik 13 a 14 jaar was liep ik met mijn vader mee een bos in.

Toen we ons in het bos bevonden, begin hij met mij te vrijen, zoals hij
gewend was om dat ook thuis met mij te doen. Hij legde mij op de bosgrond neer
en kleedde mij toen zover uit, dat ik van onderen ontbloot was. Hij ging op
mij liggen en drukte zijn penis in mijn vagina. Na deze eerste
geslachtsgemeenschap met hem heb ik nog diverse keren geslachtsgemeenschap met
hem gehad. Dat gebeurde hoofdzakelijk thuis of bij het paard in de stal. Deze
stal huren wij en bevindt zich ongeveer 5 a 6 kilometer vanaf ons huis.

Tijdens de zomervakantie van 1984 werd besloten dat mijn vader en ik in
een tent zouden slapen en mijn broertje en moeder in een andere tent. Ik moest
iedere nacht tijdens de vakantie geslachtsgemeenschap hebben met mijn vader.
In de vakantie van 1985 sliep ik bij mijn broertje in de tent. Ik was
inmiddels 7 maanden zwanger. Nadat bekend was dat ik zwanger was, is mijn
vader gestopt met de geslachtsgemeenschappen. Drie maanden na de bevalling had
ik weer geslachtsgemeenschap met hem. De geslachtsgemeenschappen gingen op
dezelfde wijze door, gemiddeld zo’n drie a vier keer per week, tot 2 weken
geleden, op 12 juni 1987;

Overwegende, dat een proces-verbaal van 8 juli 1987, genummerd
08078708000222, in de wettelijke vorm opgemaakt door de verbalisanten J.W.
Jansen en J. Wevers voornoemd, onder meer, zakelijk weergegeven, inhoudt als
verklaring van verdachte:

De relatie met C., mijn dochter, is begonnen uit de vader-
dochterrelatie. In deze relatie is het te lange leeste gekomen tot een
geslachtsgemeenschap tussen C. en mij. Meerdere malen voordat ik eind 1984 met
C. geslachtsgemeenschap heb gehad is het in de jaren darvoor voorgekomen dat
ik C.’s geslachtsdelen betast of bestreeld heb. Ook heb ik tot juni 1987
meerdere malen geslachtsgemeenschap met C. gehad;

Overwegende, dat verdachte ter s’hofs terechtzitting onder meer,
zakelijk weergegeven, heeft verklaard:

Het is juist dat ik in de gemeente N. en in een stal in de gemeente E.
in de periode gelegen tussen 14 maart 1984 en medio juni 1987 meerdere keren
vleselijke gemeeschap met mijn minderjarige dochter P.C.D. heb gehad;

Overwegende, dat een als bijlage bij voormeld proces-verbaal nummer
27068710000299 van 3 juli 1987 gevoegd afschrift gedateerd 4 september 1987
van een geboorteakte onder meer inhoudt dat op 14 maart 1968 in de gemeente A.
is geboren P.C., welk kind is erkend door C.A.D. en is gewettigd sinds het
huwelijk van A.H.M. v.d.K. en C.A.D. op 12 september 1969.’

5. Beoordeling van het middel

5.1.1. In de eerste plaats dient het subsidiaire onderdeel van het
middel – waarin wordt aangevoerd dat de opgelegde voorwaarde niet voldoet aan
de eisen van art. 14c Sr. – te worden onderzocht.

5.1.2. De door het hof opgelegde bijzondere voorwaarde luidt, dat de
verdachte gedurende de proeftijd (van twee jaren) op geen enkele wijze contact
zal opnemen met P.C.D. (het slachtoffer) en haar zoon E.

5.1.3. Het hof heeft bij het opleggen van deze bijzondere voorwaarde
kennelijk voor ogen gehad dat de verdachte volgens geldende normen van
maatschappelijke betamelijkheid gehouden is het slachtoffer van de door hem
gepleegde misdrijven althans gedurende twee jaren ongemoeid te laten, om haar
hierdoor het leed te besparen dat elke hernieuwde confrontatie haar en haar
jeugdig kind enerzijds en de verdachte anderzijds kan opleveren en om haar,
indien mogelijk, beter in staat te stellen de schadelijke gevolgen van de door
de verdachte jegens haar gepleegde misdrijven te boven te komen.

5.1.4. De bijzondere voorwaarde betreft mitsdien het gedrag waartoe de
verdachte uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid tegenover een
rechtstreeks bij de gepleegde misdrijven betrokkene gehouden moet worden
geacht en is dus een voorwaarde betreffende het gedrag van de verdachte als
bedoeld in art. 14c Sr.

5.2.1. Met betrekking tot het primaire onderdeel van het middel
overweegt de Hoge Raad het volgende.

5.2.2. Het hof heeft niet uitdrukkelijk vastgesteld dat de verdachte de
verwekker van E. is. Aan het middel ligt evenwel blijkens de inhoud van de
eerste paragraaf ook de opvatting ten grondslag dat het uit de bewijsmiddelen
voortvloeiende ernstige vermoeden dat dit zo zou kunnen zijn het hof had
moeten weerhouden van het betrekken van E. bij de opgelegde bijzondere
voorwaarde.

5.2.3. Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard.

Immers, ook indien ervan wordt uitgegaan dat van ‘gezinsleven’ (vie
familiale/family life) in de zin van art. 8 EVRM, mede in het licht van art.
14 EVRM, reeds sprake is indien de betrekking tussen vader en kind berust op
biologisch ouderschap, kunnen de rechten op eerbiediging van hun prive- en
gezinsleven, die het kind en zijn moeder aan het eerste lid van art. 8 EVRM
ontlenen, een bijzondere voorwaarde als de onderhavige rechtvaardigen.

5.3. Waar het middel het arrest bestrijdt met de stelling dat het hof
het opleggen van de bijzondere voorwaarde had moeten motiveren, faalt het
omdat deze stelling geen steun vindt in het recht, met name niet in art. 359,
zesde lid, Sv.

5.4. Gezien het vorenstaande kan het middel niet tot cassatie leiden.

6. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

6.1. Sinds de inwerkingtreding op 1 januari 1988 van de wet van 1 juli
1987, Stb. 333, luidt art. 1:233 BW, voorzover te dezen van belang:
‘Minderjarigen zijn zij, die de ouderdom van achttien jaren niet hebben
bereikt (…)’. Voordien lag de in genoemd artikel vastgelegde
meerderjarigheidsgrens bij eenentwintig jaar.

6.2. In deze wijziging van art. 1:233 BW ligt besloten een wijziging van
art. 249 Sr., op overtreding van welke bepaling het telastegelegde doelt, in
dier voege dat in deze strafbepaling onder de woorden ‘zijn minderjarig kind’
na 1 januari 1988 niet meer moet worden verstaan ‘zijn kind dat nog niet de
ouderdom van eenentwintig jaren heft bereikt’, maar ‘zijn kind dat nog niet de
ouderdom van achttien jaren heeft bereikt’.

6.3. Uit het vorenoverwogene volgt dat zich te dezen voordoet het geval
bedoeld in het tweede lid van art. 1 Sr. Dit brengt mee dat de strafbaarheid
van de onder 3. bewezenverklaarde gedragingen, voorzover en indien gelegen
tussen 14 maart 1986 – op welke datum P.C.D. achttien jaar werd – en medio
juni 1987, is komen te vervallen.

6.4. Het bestreden arrest kan mitsdien ten aanzien van de beslissingen
met betrekking tot het onder 3. telastegelegde niet in stand blijven.

7. Slotsom

Uit het vorenoverwogene volgt dat als volgt moet worden beslist.

8. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak doch alleen ten aanzien van de
beslissingen met betrekking tot het onder 3. telastegelegde alsmede ten
aanzien van de strafoplegging en de daarvoor gegeven motivering.

Wijst de zaak in zoverre terug naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde
met inachtneming van ’s Hogen Raads arrest op het bestaande beroep opnieuw te
worden berecht en afgedaan.

Verwerpt het beroep voor het overige.

Noot

Rechters

Mrs Bronkhorst, Jeukens, Mout, Govaerts en Bleichrodt; Advocaat-GeneraalMeijers

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 2 oktober 1989

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


P. was in dienst van het Handelsburo als administratief medewerkster van
1975 tot 1983. Nadat zij heeft opgezegd is een nieuwe arbeidsovereenkomst
gesloten voor zes maanden met een proeftijd. De werkzaamheden en het loon
waren gelijk aan de oude overeenkomst. De proeftijd was bedongen omdat in
de loop van de eerste overeenkomst ernstige spanningen waren gerezen. De
tweede overeenkomst is door de werkgever opgezegd zonder opzeggingstermijn
omdat de proeftijd nog niet was verstreken. De Rechtbank heeft in hoger
beroep de loonvordering van P. afgewezen. De Hoge Raad vernietigt dit
vonnis op grond van de wetsgeschiedenis van art. 1639n BW. De bedoeling van
dit artikel is dat partijen gelegenheid hebben om zich gedurende een beperkte
periode op de hoogte te stellen van elkaars hoedanigheden en van de
geschiktheid van de werknemer. In dit geval kon een rechtsgeldige proeftijd
niet worden bedongen, gezien de korte termijn na de eerste overeenkomst en de
identieke werkzaamheden.

De volledige tekst is niet opgenomen.

Volledige tekst

De volledige tekst is niet opgenomen.

Rechters

Mrs Ras, Van den Blink, De Groot, Hermans, Haak