Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting

Twee lesbische vrouwen krijgen een kind dat met behulp van het zaad van
een donor bij een van hen wordt verwekt. In het belang van het kind hebben
de vrouwen voor een bekende donor gekozen, met wie zij vriendschappelijke
betrekkingen onderhouden. Het is de donor duidelijk dat de twee vrouwen
zelf als ouders willen fungeren. Nadat hij het kind tot acht maanden na de
geboorte op vriendschappelijke basis heeft bezocht, claimt hij een
omgangsrecht. Het is echter nooit de bedoeling van de twee lesbische ouders
geweest dat de omgang van de man met het kind juridisch afdwingbaar zou
worden. Zij vragen in hun verweer tegen de man steun van Rechtenvrouw

BESLISSING RECHTENVROUW: homoseksueel ouderschap wordt onmogelijk
gemaakt wanneer een spermadonor met behulp van het recht in het gezinsleven
van de ouders kan binnendringen. Bovendien gaat het veel te ver dat een
afstammingsbetrekking automatisch tot een juridische gezinsbetrekking zou
leiden, zoals de Hoge Raad in 1985 bepaalde. Gezien de belangen van het
homoseksueel ouderschap enerzijds en de onduidelijke juridische normen
anderzijds is het van belang dat er over deze kwestie wordt geprocedeerd

In november 1988 verklaarde de kinderrechter bij tussen vonnis de man
ontvankelijk in zijn omgangsverzoek. In december 1988 wees zij een
omgangsrecht af, omdat een dergelijk recht niet in het belang van het kind kon
zijn nu tussen de man en de ouders zo’n gespannen situatie bestond. Van het
tussenvonnis is hoger beroep aangetekend

april 1989: Hof verklaart man niet-ontvankelijk. Dit heeft tot gevolg
dat ook het vonnis van de Rechtbank uit december 1988 wordt vernietigd.
Januari 1990: de Hoge Raad heeft de beslissing van het Hof bevestigd; de donor
wordt niet ontvankelijk verklaard. Om van een gezinsleven te kunnen spreken
tussen een kind en de man die niet met de moeder is gehuwd, is het enkele feit
van biologisch vaderschap onvoldoende. Er moet mede sprake zijn van
bijkomende omstandigheden. Het bestaan van een gezinsleven is voorwaarde
voor de ontvankelijkheid van een verzoek om een omgangsregeling

Jaarverslag 1988 no. 30

Volledige tekst

Gelet op de terechtzitting in hoger beroep bevolen voeging van voormelde
zaken

1. Het geding in hoger beroep

In de zaken onder rekestnummers 776/88 rn 6/89

De verzoekende partijen, de verzorgende ouders, zijn in de zaak onder
rekestnummer 776/88 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de
kinderrechter in de arrondissementsrechtbank van Utrecht van 8 november 1988
waarbij – voorzover thans van belang – de verwerende partij, de man,
ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek, strekkende tot vaststelling van een
omgangsregeling tussen hem en het uit de verzoekende partij 1, de moeder,
geboren kind R.M.T. (roepnaam: R.), met bepaling dat de behandeling op 1
december 1988 zal worden voortgezet

Bij hun appelrekest hebben de verzorgende ouders het hof verzocht de
beschikking waarvan beroep te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de man
alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn inleidend verzoek, althans dat
verzoek niet toe te wijzen, kosten rechtens

Voorts zijn de verzorgende ouders in de zaak onder rekestnummer 6/89 in
hoger beroep gekomen van een beschikking van diezelfde kinderrechter van 14
december 1988 – met name tegen een aantal overwegingen in die beschikking –
waarbij is afgewezen het verzoek van de man strekkende tot het vaststellen
van een omgangsregeling tussen hem en R. Bij dat hoger beroep hebben de
verzorgende ouders tevens voorwaardelijk appel tegen voormelde beschikking
van 8 november 1988 ingesteld

Bij hun appelrekest hebben de verzorgende ouders het hof verzocht beide
voormelde bestreden beschikkingen te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de
man alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn inleidende verzoek, althans
dat verzoek af te wijzen met verbetering van gronden, kosten rechtens

In de zaak onder rekestnummer 7/89

De man is eveneens in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van
14 december 1988

Bij zijn appelrekest heeft de man het hof verzocht die beschikking te
vernietigen en, opnieuw rechtdoende, primair, te bepalen dat hij een weekend
per maand van zaterdagochtend tot zondagavond omgang mag hebben met R.,
althans een zodanige omgangsregeling vast te stellen als het hof juist acht
en, subsidiair, een multidisciplinair onderzoek te gelasten naar de
mogelijkheden tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en R.,
kosten rechtens

Vervolgens zijn voormelde zaken mondeling behandeld ter terechtzitting
van het hof

2. De ontvankelijkheid van het hoger beroep van de verzorgende ouders in
de zaak onder rekestnummer 776/88

Namens de man heeft zijn raadsvrouw gesteld dat de verzorgende ouders in
hun hoger beroep onder rekestnummer 776/88 tegen de beschikking van genoemde
kinderrechter van 8 november 1988 niet-ontvankelijk dienen te worden
verklaard, nu die beschikking, aldus de man, een tussenbeschikking betreft en
ingevolge het bepaalde bij artikel 429n, derde lid, Rv afzonderlijk hoger
beroep daarvan niet is toegelaten

Het hof gaat aan dit betoog van de man voorbij, nu de verzorgende ouders
in hun tijdig ingediende hoger beroep tegen de eindbeschikking van de
kinderrechter van 14 december 1988 eveneens voorwaardelijk hoger beroep
hebben ingesteld tegen voormelde beschikking van 8 november 1988, zodat de
man geen belang heeft bij een dergelijke door hem verzochte
niet-ontvankelijkverklaring, nog daargelaten de vraag of, zoals de man stelt,
de beschikking van 8 november 1988 is te beschouwen als een tussenbeschikking
in de zin van artikel 429n, derde lid, Rv

De ontvankelijkheid van het hoger beroep van partijen in de zaken onder
rekestnummers 6/89 en 7/89

De raadsman van de verzorgende ouders heeft gesteld dat door het
instellen van hoger beroep tegen de niet uitvoerbaar bij voorraad verklaarde
beschikking van 8 november 1988, ingevolge artikel 429p, eerste lid, Rv, de
werking van die beschikking is opgeschort. Gelet op die bepaling had de
kinderrechter het in die beschikking voorgenomen onderzoek volgens de raadsman
dan ook moeten opschorten, zulks in afwachting van de beslissing van het hof
op het beroep tegen die beschikking. Beide beroepen tegen de eindbeschikking
van 14 december 1988 zijn dan ook niet-ontvankelijk, aldus de raadsman

Wat er ook zij van de stelling dat de kinderrechter geen eindbeschikking
had mogen geven zolang het hof geen beslissing op het beroep op de
tussenbeschikking had gegeven, is het hof nog van oordeel dat, nu die
eindbeschikking eenmaal is gegeven partijen tegen die eindbeschikking dienden
te appelleren teneinde de rechtsgevolgen daarvan eventueel ongedaan te maken.
Voor de conclusie als zouden partijen niet-ontvankelijk moeten worden
verklaard in hun hoger beroep tegen genoemde eindbeschikking is geen steun te
vinden in het recht

3. De feiten en omstandigheden

Bij de mondelinge behandeling en uit de stukken is onder meer het
volgende gebleken

In de nazomer van 1985 raakten de man en zijn toenmalige echtgenote
bevriend met de verzorgende ouders, welke ouders met elkaar een lesbische
relatie hebben

Nadat de verzorgende ouders te kennen hadden gegeven graag een kind te
willen is in overleg met de man besloten dat laatsgenoemde sperma ter
beschikking zou stellen

In november 1986 vond kunstmatige inseminatie van de moeder met sperma
van de man plaats. Vervolgens is op 30 juli 1987 R.M.T. (roepnaam: R.)
geboren

Bij beschikking van de Kantonrechter te Utrecht van 27 augustus 1987 is
de verzoekende partij 2. benoemd tot toeziend voogdes over R.; de moeder is
van rechtswege voogdes

De man is vanaf de geboorte diverse keren als oppas van R. opgetreden en
legde ook overigens regelmatig bezoeken af aan de verzorgende ouders en R

De verzorgende ouders en de man hebben hun contacten medio april 1988
verbroken. De verzorgende ouders hebben sedertdien geweigerd feitelijk
contact tussen de man en R. toe te staan

De man heeft vervolgens op 30 juni 1988 de kinderrechter te Utrecht
verzocht – kort gezegd – om een omgangsregeling tussen hem en R. vast te
stellen

Hierop zijn de beschikkingen waarvan beroep gegeven

De man is geboren op 12 augustus 1949

Hij heeft allereerst gesteld dat de kinderrechter hem terecht
ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek tot het treffen van een
omgangsregeling tussen hem en R., nu vaststaat dat R. met zijn sperma is
verwekt en hij derhalve de biologische vader van R. is. De man heeft daarbij
opgemerkt dat blijkens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad de
ontvankelijkheid van een dergelijk verzoek reeds is gegeven met het
biologische vaderschap

Met betrekking tot de vraag of in concreto een omgangsregeling tussen
hem en R. dient te worden opgelegd, heeft de man gesteld dat hij reeds voor
de verwekking van R. afspraken heeft gemaakt met de verzorgende ouders met
betrekking tot een omgangsregeling

Afgesproken werd, aldus de man, dat hij het kind een weekend per maand
bij zich mocht hebben. De moeder heeft destijds uitdrukkelijk en
herhaaldelijk benadrukt dat zij het in het belang van het kind achtte om
contacten met de biologische vader te onderhouden, aldus de man. Deze
afspraken zijn, naar hij stelt, voor hem van doorslaggevende betekenis geweest
om zijn medewerking aan de verwekking van R. te geven. Het was zijn
bedoeling om aan het donorschap “inhoud” te geven

Na de geboorte van R. heeft hij enkele geboortekaartjes, waarop ook zijn
naam stond gedrukt, aan familie en kennissen gestuurd

Hij ontmoette R. aanvankelijk gedurende een periode van ongeveer acht
maanden iedere maandagmiddag ten huize van de verzorgende ouders. Bovendien
waren er diverse andere contacten, waarbij R. en zijn uit het huwelijk met
zijn voormalige echtgenote op 20 februari 1980 geboren dochter Z., waren
betrokken, aldus de man. Z. beschouwde R., naar de man stelt, als een
halfzusje. De man stelt dat door genoemde contacten gedurende die periode
tussen hem en R. een emotionele band is ontstaan

Volgens hem heeft de kinderrechter dan ook terecht geoordeeld dat er
sprake is van gezinsleven als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van het
Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM)

De man stelt dat in een geval als het onderhavige als uitgangspunt
behoort te gelden dat een omgangsregeling in het belang van het kind is,
terwijl volgens hem niet is gebleken dat een omgangsregeling tussen hem en R.
niet in het belang van laatstgenoemde is. Met name is niet gebleken, aldus
de man, dat een omgangsregeling nadeel zou opleveren voor de lichamelijke of
geestelijke gezondheidstoestand van R

De omstandigheid dat de verzorgende ouders op geen enkele wijze willen
meewerken aan enige vorm van omgang, is op zichzelf geen reden om een daartoe
strekkend verzoek af te wijzen, aldus de man. Het is volgens hem
onaanvaardbaar dat een kind bij voorbaat een vader wordt onthouden. De
kinderrechter had zijn verzoek dan ook niet zonder meer mogen afwijzen; een
proefomgangsregeling of een deskundigenonderzoek had veeleer voor de hand
gelegen, aldus de man

De moeder is geboren op 9 december 1955

Zij heeft allereerst gesteld dat de man in zijn inleidend verzoek tot
het treffen van een omgangsregeling met R. ten onrechte ontvankelijk is
verklaard. Weliswaar heeft de man het sperma geleverd waarmee R. is verwekt,
doch die enkele omstandigheid maakt de man nog niet tot biologische vader op
grond waarvan gezegd zou kunnen worden dat daarmee de ontvankelijkheid van
zijn verzoek is gegeven, aldus de moeder. Daarvoor is tevens een sociale
component vereist, te weten sociaal ouderschap, althans de intentie daartoe,
aldus de moeder. Die component ontbreekt in het onderhavige geval, aldus de
moeder. Zij heeft in dit verband onder meer gewezen op de omstandigheid dat
zij geen intieme relatie met de man heeft gehad

De verzorgende ouders stellen voor een bekende donor te hebben gekozen,
omdat zij op die manier buiten het “medische circuit” wilden blijven. Voorts
achtten zij het voor het kind van belang dat deze te weten kon komen wie zijn
of haar genetische ouder is. Een andere bekende donor dan de man had volgens
hen evenzeer in aanmerking kunnen komen

Het leveren van erfelijk materiaal, zonder relatie tussen haar en de
donor, kan niet tot de conclusie leiden dat de donor gezinsleven met het kind
heeft, aldus de moeder. De overige omstandigheden van het geval kunnen dat
volgens haar evenmin

Zij heeft gesteld dat op de meeste geboortekaartjes de naam van de man
niet stond vermeld. Voorts heeft zij de opvatting van de man bestreden als
zouden tussen haar en haar vriendin enerzijds en de man anderzijds reeds voor
de inseminatie afspraken zijn gemaakt over een omgangsregeling

De man behoorde tot hun kennissenkring en mitsdien kwam hij zowel voor
als na de geboorte van R. regelmatig op bezoek, aldus de moeder

Zij heeft gesteld dat de man slechts zeer summiere contacten met R.
heeft gehad. Het feitelijk contact tussen hem en R. kan worden gesteld op 15
uur oppassen en 30 uur bezoek, aldus de moeder. Andere goede kennissen
hebben evenveel of meer contact met R. gehad, zodat, volgens de moeder, van
een bijzondere bezoeksregeling, als door de man gesteld, geen sprake is
geweest. Er is dan ook volgens de moeder geen bijzondere band tussen de man
en R. ontstaan. Volgens haar kan dan ook niet gezegd worden dat de
betrekking van de man tot het kind kan worden aangemerkt als gezinsleven als
bedoeld in artikel 8 van het EVRM

Subsidiair heeft de moeder gesteld dat de kinderrechter terecht heeft
geoordeeld dat het persoonlijk conflict tussen partijen een zodanige vorm
heeft aangenomen, dat een omgangsregeling tussen de man en R. tegen de wens
van de verzorgende ouders niet in het belang van R. is. Het verzoek van de
man tot vaststelling van een omgangsregeling is dan ook terecht afgewezen,
aldus de moeder

4. Beoordeling van het hoger beroep

Bij beschikking van 8 november 1988 heeft de kinderrechter ten aanzien
van de ontvankelijkheid van het inleidend verzoek van de man zijn stelling
verworpen als zou hij als donor van het zaad waarmee het kind is verwekt, de
biologische vader van het kind zijn en reeds daarom een als gezinsleven aan
te merken betrekking met dat kind hebben. De kinderrechter heeft geoordeeld
dat door donorschap geen gezinsleven als bedoeld in artikel 8, eerste lid,
EVRM ontstaat

Voorts heeft de man aan zijn inleidend verzoek ten grondslag gelegd de
afspraken die tussen partijen zouden zijn gemaakt over de omgang tussen hem
en het te verwekken kind. Met betrekking tot die stelling heeft de
kinderrechter geoordeeld dat die eventuele afspraken niet ter zake doen, daar
het in ons rechtssysteem niet past bij overeenkomst te beschikken over
bevoegdheden en verplichtingen de persoonlijke levenssfeer en familiebanden
betreffende. Dergelijke overeenkomsten over een kind zijn, zo oordeelde de
kinderrechter, nietig

Ook donorschap in combinatie met gemaakte afspraken c.q. gesloten
overeenkomsten over een uit donorschap geboren kind leidt, zo heeft de
kinderrechter beslist, niet tot ontvankelijkheid van een verzoek tot het
treffen van een omgangsregeling regeling

Nu de verzorgende ouders de in die overwegingen gegeven oordelen in
hoger beroep niet hebben bestreden en de man noch tegen die beschikking heeft
geappelleerd noch in zijn appelschrift in de zaak 7/89 zich tegen de
juistheid van die oordelen heeft verzet, staan die oordelen ten processe vast
en zal het hof bij de verdere beoordeling in hoger beroep daarvan uitgaan

Weliswaar heeft de man bij de mondelinge behandeling van genoemde zaken
alsnog die oordelen bestreden doch zulks kon in het licht van het voorgaande
als toen niet voor het eerst geschieden. Het hof gaat daaraan dan ook
voorbij

Vervolgens is de vraag aan de orde of de man op grond van zijn
feitelijke contacten met R. al dan niet in combinatie met zijn donorschap, in
zijn inleidend verzoek strekkende tot vaststelling van een omgangsregeling,
had dienen te worden ontvangen

Naar het oordeel van het hof is zulks slechts het geval, indien de man
in zijn verzoekschrift voldoende concrete omstandigheden stelt voor het
tussen hem en R. bestaan van gezinsleven als bedoeld in artikel 8, eerste
lid, EVRM (vertaling van: vie familiale/family life). Daarbij komt het aan
op de vraag of uit de gestelde feiten voortvloeit dat tussen de man en R. een
zo nauwe persoonlijke betrekking bestaat dat voor een onderzoek naar de
eventuele gerechtvaardigheid van een omgangsregeling plaats is

Op grond van alle gestelde feiten en omstandigheden in onderling verband
en samenhang bezien is het hof – anders dan de kinderrechter – van oordeel
dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Het hof heeft daarbij met
name overwogen dat de door de man gestelde, en door de verzorgende ouders ten
dele betwiste, feitelijke contacten tussen hem en R. een dermate summier
karakter hebben gehad, dat op grond van die contacten – ook in combinatie
bezien met zijn donorschap – niet gezegd kan worden dat de man in een zo
nauwe persoonlijke betrekking staat of heeft gestaan dat hij gezinsleven met
R. in de zin van voormeld artikel 8 EVRM heeft gehad, hoezeer de man zulks
wellicht gevoelsmatig anders beleeft

Op grond van het vorenstaand is het hof dan ook van oordeel dat de man
in zijn inleidend verzoek ten onrechte is ontvangen

Derhalve zal het hof de beschikking van 8 november 1988 vernietigen en
de man in zijn inleidend verzoek alsnog niet-ontvankelijk verklaren. Zulks
leidt ook tot vernietiging van de eindbeschikking van 14 december 1988.
Beoordeling van de ingestelde beroepen tegen die beschikking, waarbij
centraal stond de vraag of een omgangsregeling tussen de man en R. in het
belang van laatstgenoemde is, kan mitsdien achterwege blijven

Op grond van al het vorenstaande zal als volgt worden beslist

5. Beslissing

Het hof:

in de zaak onder rekestnummer 776/88:

– vernietigt de beschikking van de kinderrechter van 8 november 1988,
voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen, en verklaart de man alsnog
niet-ontvankelijk in zijn inleidend verzoek

in de zaak onder rekestnummers 6/89 en 7/89:

– vernietigt de beschikking van de kinderrechter van 14 december 1988.

in beide appellen:

– compenseert de kosten van het geding in beide instanties tussen
partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt

Rechters

Mrs. van Gijn, Swens en Willems-Morsink