Instantie: President Rechtbank Arnhem, 23 maart 1984

Instantie

President Rechtbank Arnhem

Samenvatting

Een vrouw solliciteerde naar een baan in sociaal-cultureel werk.
Mondeling was de aanstelling al beklonken, toen zij vertelde dat zij zwanger
was. Daarop draaide de Stichting de aanstelling terug omdat de vrouw hen
voor “onoverkomelijke organisatorische en financiele problemen zou stellen.”
Een aangespannen kort geding werd verloren. Voor de bodemprocedure
bij de rechtbank werd eerst advies bij de Commissie Gelijke Behandeling
gevraagd

BESLISSING RECHTENVROUW: het gaat hier om een belemmering tot het
toetreden van de arbeidsmarkt die alleen vrouwen treft. Het niet aannemen
van zwangere vrouwen is discriminerend tegenover vrouwen

AFLOOP: de Commissie Gelijke Behandeling oordeelde negatief voor de
vrouw, zij was van oordeel dat er van onderscheid geen sprake was

Jaarverslag 1984 no. 6, 1985 no. 35

Volledige tekst

OVERWEEGT TEN AANZIEN VAN DE FEITEN:

Eiseres heeft gedaagde ter terechtzitting in kort geding doen dagvaarden
en bij mondelinge conclusie van eis gevorderd zoals weergegeven in de hierna
opgenomen fotocopie van het exploit van dagvaarding

Gedaagde heeft geconcludeerd tot weigering der gevorderde voorziening,
kosten rechtens

De procureur van eiseres en de procureur van gedaagde hebben de zaak
bepleit, overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities. Daarbij
hebben zij over en weer produkties in het geding gebracht

Ter terechtzitting zijn Mevrouw B. Lautenbach, de Heer G. van Wijk, de
heer C.F. van Zon en de Heer J.W. de Bruijn tot het geven van inlichtingen
gehoord

Tenslotte hebben partijen de processtukken voor vonnis overgelegd

OVERWEEGT TEN AANZIEN VAN HET RECHT:

1. Tussen partijen staat het enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan
wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken en deels door de niet
betwiste inhoud der produkties gestaafd, voorshands het navolgende vast

a. Naar aanleiding van een advertentie welke op 14 januari 1984 in een
aantal bladen was geplaatst is eiseres betrokken geweest bij een
sollicitatieprocedure voor een sociaal kultureel werk(st)er bij het
Wijkcentrum De Pomhorst te Wageningen, waarvan het personeel in dienst is bij
gedaagde

b. Bij brief d.d. 27 januari 1984 werd eiseres door de
sollicitatiecommissie uitgenodigd voor een gesprek op 2 februari. In die
brief, gesteld op postpapier van gedaagde, werd uiteengezet dat het om een
tijdelijk dienstverband tot 1 januari 1985 ging, omdat de subsidierende
overheid slechts vervulling van vacatures in tijdelijk verband toestaat en
omdat de vacature onstaan was doordat een medewerker van het centrum in een
WAO-situatie verkeerde. Omtrent de sollicitatieprocedure bevatte de brief de
volgende mededelingen: de sollicitatiecommissie bestond uit 7 personen, te
weten 5 bestuursleden/vrijwilligers van het wijkcentrum en 2 medewerkers van
gedaagde; op de vacature hadden 24 personen gereageerd waarvan er 9 werden
uitgenodigd voor een eerste gesprek op 2 februari; het was de bedoeling om 3
personen voor een tweede gesprek uit te nodigen in de week van 6 februari,
“waarna zo spoedig mogelijk tot aanstelling wordt overgegaan”. Verder werd
medegedeeld dat het nog onduidelijk was of er een fulltimer dan wel twee
parttimers zouden worden aangesteld

c. Op 2 februari 1984 vond een eerste gesprek tussen eiseres en de
sollicitatiecommissie. Na dit gesprek is eiseres door de heer De Bruijn,
voorzitter van de sollicitatiecommissie, telefonisch benaderd, waarbij hij
liet blijken dat de commissie met haar was ingenomen en waarbij hij haar
uitnodigde voor een tweede gesprek op 6 februari 1984. In dit
telefoongesprek werd er niets gezegd over de sollicitatieprocedure en de rol
daarin van de commissie ten opzichte van het bestuur van gedaagde. Het bleek
dat er nog slechts twee gegadigden waren voor de inmiddels tot twee
parttime-plaatsen uitgekristalliseerde vacature. Beide gegadigden, eiseres en
een zekere Mevrouw Suttdorp, werden voor het tweede gesprek uitgenodigd. Dat
gesprek speelde zich af tijdens de maaltijd in een Joegoslavisch restaurant
te Wageningen, mede om beide dames in de gelegenheid te stellen met elkaar
kennis te maken

d. Bij het tweede gesprek op 6 februari 1984 was de voltallige
sollicitatiecommissie aanwezig. Er is toen gesproken over arbeidsvoorwaarden.
Met betrekking tot een datum van in diensttreding kwam 8 februari ter
sprake

e. In de loop van het gesprek deelde eiseres mee dat zij zwanger was en
dat zij in verband daarmee van 3 maart tot 4 juni 1984 afwezig zou zijn. In
verband daarmee kwam ter sprake dat het dienstverband eerst op 4 juni 1984
zou kunnen worden aangegaan. Mevrouw Suttdorp bood aan om in de
tussenliggende periode beide deeltaken te vervullen

f. Op 8 februari werd eiseres opgebeld door de heer De Bruijn. Hij
deelde haar mee dat de sollicitatieprocedure nog niet rond was zolang de
Wijkraad en het bestuur zich nog niet hadden uitgesproken

Op 10 februari 1984 werd aan eiseres door de voorzitter van de Wijkraad
telefonisch medegedeeld dat de Wijkraad zijn goedkeuring aan de aanstelling
had onthouden en dat zij derhalve “afgewezen” was

g. Inmiddels is door de sollicitatiecommissie een derde kandidaat – een
man – aan het bestuur ter benoeming voorgedragen

2.Eiseres stelt en vordert zoals weergegeven op de hiervoor opgenomen
fotocopie van de dagvaarding

Eiseres stelt onder meer dat aan haar nooit een voorbehoud kenbaar is
gemaakt dat de sollicitatiecommissie een voorstel aan het bestuur zou doen
een dat het bestuur zou moeten benoemen; er werd alleen een medisch
voorbehoud gemaakt. Tijdens het tweede gesprek zijn er volgens haar afspraken
gemaakt omtrent indeling in schaal 29 van de CAO, een werktijd van minimaal 18
en maximaal 20 uren per week en in dienstverband per 8 februari 1984, terwijl
er geen proeftijd werd bedongen. Nadat zij had medegedeeld wegens
zwangerschapsverlof drie maanden afwezig te zullen zijn werd volgens eiseres
door de sollicitatiecommissie voorgesteld om het dienstverband op te schorten
tot 4 juni 1984, aangezien dit voor gedaagde financieel gunstiger zou zijn.
Dit voorstel zou door alle aanwezigen zijn geaccepteerd

3. In verband met een en ander stelt eiseres zich op het standpunt, dat
een perfecte arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, dat de telefonische
mededeling van de voorzitter van de wijkraad op 10 februari niet anders kan
worden opgevat dan als een opzegging van een reeds bestaande dienstbetrekking
en dat die opzegging nietig is bij gebreke van vergunning an de directeur van
het Gewestelijk Arbeidsbureau. Subsidiair stelt eiseres dat, indien niet zou
kunnen worden aangenomen dat een perfecte arbeidsovereenkomst is gesloten,
gedaagde onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, immers in strijd met
hetgeen is bepaald in de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen, door
eiseres niet in dienst te nemen in verband met haar zwangerschap

Gedaagde betwist de vordering en voert daartoe het volgende aan. Aan
eiseres is tijdens de gesprekken kenbaar gemaakt dat de sollicitatiecommissie
slechts een voorstel aan het bestuur kon doen en dat de benoeming door het
bestuur van gedaagde zou geschieden. Indien aan eiseres medegedeeld is dat
de sollicitatiecommissie met haar was ingenomen kon dit slechts betrekking
hebben op de voordracht aan het bestuur. Eiseres moet geweten hebben dat in
diensttreding op korte termijn voor gedaagde essentieel was, gezien de tekst
van de advertentie en de omstandigheden waardoor de vacature was ontstaan, te
weten de arbeidsongeschiktheid van een medewerker. Daaruit volgt tevens dat
ononderbroken aanwezigheid gedurende de negen maanden van het dienstverband
voor gedaagde essentieel was. Het voorstel om het dienstverband tot 4 juni
1984 op te schorten is niet van gedaagde afkomstig maar werd door eiseres
gedaan. De sollicitatiecommissie heeft dit voorstel niet aanvaard, maar de
zaak zou aan het bestuur worden voorgelegd. Eiseres heeft gegevens verzwegen
waarvan zij had moeten begrijpen dat zij essentieel waren voor gedaagde. Een
dienstverband is niet tot stand gekomen. Het bestuur heeft besloten eisers
niet aan te nemen daar er aanzienlijke problemen zouden rijzen aangezien
eiseres niet in aanmerking zou kunnen komen voor een uitkering krachtens de
Ziektewet, omdat de zwangerschapssituatie reeds voor de aanstelling bestond.
Daardoor zouden de financiele middelen ontbreken om tijdens het
zwangerschapsverlof voor vervanging te zorgen. Tevens zou door het
zwangerschapsverlof en vanwege de vakanties in de onderhavige sector, mede
gezien de inwerkperiode, het effectieve dienstverband slechts vier maanden
bedragen. Het aanbod van Mevrouw Suttdorp leverde overigens problemen op
aangezien zij elders voorlopig nog een parttime betrekking heeft en niet op
tijd vrij was

4. Eiseres vordert primair afgifte van een schriftelijke
arbeidsovereenkomst. In de eerste plaats lijkt het onaannemelijk dat eiseres
een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van de primaire vordering tot
afgifte van een schriftelijke arbeidsovereenkomst. Eiseres kan immers de
volgens haar toepasselijke CAO zelf raadplegen en bovendien blijkt uit het
geheel van haar posita dat zij zich op het standpunt stelt dat de details van
haar beweerdelijke dienstbetrekking tijdens de bijeenkomst van 6 februari
zijn besproken. Kennelijk wil eiseres bereiken dat zij in bezit komt van een
bewijsstuk van de door haar beweerde dienstbetrekking, maar daartoe zal eerst
moeten vaststaan dat inderdaad een arbeidsovereenkomst is gesloten, wat door
gedaagde is betwist. Aan eiseres kan worden toegegeven dat de brief van 27
januari 1984 zich niet uitlaat omtrent het punt dat de sollicitatiecommissie
al dan niet bevoegd om eiseres aan te stellen, terwijl die brief nergens doet
blijken van de noodzaak tot goedkeuring van de aanstelling door het bestuur
van gedaagde. Er wordt slechts gesteld dat zo spoedig mogelijk na de tweede
gespreksronde tot aanstelling wordt overgegaan. Ter terechtzitting heeft
mevrouw B. Lautenbach, die na de eerste gespreksronde werd afgewezen bij
brief van 6 februari 1984, verklaard dat haar ten aanzien van de
sollicitatieprocedure verder niets verteld is over een voordracht door de
sollicitatiecommissie. De heer G. van Dijk, eveneens als informant gehoord,
kon zich niet precies herinneren of er bij een van beide gesprekken over een
voorbehoud gesproken is

De als informant gehoorde Heer J.W. de Bruijn, voorzitter van de
sollicitatiecommissie, verklaarde aan bijna alle sollicitanten en zeker aan
eiseres, gezegd te hebben dat het ging om een voordracht waarover een bestuur
moest beslissen

Gezien de uiteenlopende verklaringen van informanten kan er in dit kort
geding niet van uitgegaan worden dat aan eiseres is gezegd dat de
sollicitatiecommissie slechts een voorstel moest doen en dat het bestuur
daarover moest beslissen. Dit punt zal in een bodemprocedure nader aan de
orde moeten komen door horen hen onder ede van alle getuigen die bij het
gesprek aanwezig zijn geweest

Omtrent het verloop van het gesprek tijdens de tweede bijeenkomst heeft
de Heer De Bruijn als informant verklaard dat de mededeling van eiseres dat
zij zwanger was reeds vooraf kwam, waarna er gesproken werd over het in
dienst treden van eiseres per 4 juni 1984. Naar aanleiding van het aanbod
van Mevrouw Suttdorp kwam aan de orde dat er afgewacht moest worden of eiseres
wel ziekengeld zou ontvangen. Ten aanzien daarvan werd gezegd dat indien er
middelen waren Mevrouw Suttdorp volledig zou worden betaald, maar dat het
bestuur daarover zou moeten beslissen, aldus de heer De Bruijn. Op een vraag
van eiseresses raadsvrouw verklaarde de heer De Bruijn dat er over ziekengeld
niet is gesproken. Naar ons voorlopig oordeel is de precieze toedracht van
het tweede gesprek in dit kort geding niet duidelijk geworden, met name niet
met betrekking tot de vraag wie er voorstelde dat eiseres eerst per 4 juni
1984 in dienst zou treden en met betrekking tot een eventuele acceptatie van
dit voorstel. Ook hiervoor geldt dat voor het horen onder ede van alle
aanwezigen slechts duidelijkheid kan worden verkregen over de toedracht

5. De subsidiaire vordering tot voldoening van schadevergoeding moet een
gelijk lot delen. Zoals hierboven bleek, is het op dit ogenblik een open
vraag of er al dan niet sprake is van een perfecte arbeidsovereenkomst. Pas
als de gewone rechter oordeelt dat niet is bewezen dat een
arbeidsovereenkomst is gesloten zou eventueel kunnen worden geconcludeerd dat
gedaagde geweigerd heeft om met eiseres een arbeidsovereenkomst aan te gaan
en eerst dan wordt de vraag actueel of gedaagde in strijd heeft gehandeld met
de Wet gelijk behandeling van mannen en vrouwen en dus onrechtmatig jegens
eiseres heeft gehandeld. Bovendien valt op te merken dat de rechter niet
verplicht is om te veroordelen tot een eventuele schadevergoeding in iets
anders dan geld

6. In het licht van het hierboven onder no. 4 en 5 overwogen moet ook de
meer subsidiaire vordering worden afgewezen

RECHTDOENDE IN KORT GEDING:

Weigeren de gevraagde voorzieningen en veroordelen eiseres in de
proceskosten voorzover aan zijde van gedaagde gevallen en tot op heden
begroot op ƒ 1.250,–

Rechters

Mr. E. Wijtema, vice-president

Instantie: European Commission of Human Rights, 15 maart 1984

Instantie

European Commission of Human Rights

Samenvatting

De verzoeker en zijn partner wonen ongetrouwd samen sinds 1974, en
hebben samen een zoon. Op 19 juni 1979, 1 maand na de geboorte van hun
zoon, legde de verzoeker bij de ‘Youth Office’ een verklaring af waarin hij
erkende de vader van het kind te zijn en beloofde het levensonderhoud van het
kind te betalen. Op 3 juli 1979 besliste de rechtbank dat de moeder het
recht op verzorging en ouderlijke macht kreeg over het kind. Hun verzoek
tot gezamenlijke ouderlijke macht werd afgewezen (ook later in hoger beroep)
Later is nogmaals een verzoek om gezamenlijk ouderlijk gezag afgewezen

Volgens de Duitse wet heeft de moeder van een buitenechtelijk
kind het recht op verzorging en ouderlijke macht zo lang het kind minderjarig
is. De vader kan dit recht verkrijgen door de moeder te huwen, door het
kind te erkennen, door het kind te adopteren of door als voogd te worden
aangesteld over het kind. In al deze gevallen behalve de eerste verliest de
moeder het recht op verzorging en ouderlijke macht. De persoon die dit
recht heeft beslist over de relatie tussen vader en kind. Als een
persoonlijke relatie tussen de vader en het kind in het belang van het kind is
dan kan de ‘Guardianship Court’ de vader omgangsrecht toekennen

De ouder die door echtscheiding het recht op verzorging en ouderlijke
macht verliest behoudt wel het recht op omgang met zijn/haar kind.
Gescheiden ouders kan gezamenlijke ouderlijke macht toegewezen worden

De verzoeker klaagt erover dat hij samen met zijn partner niet
gezamenlijk gezag is toegewezen ondanks dat zij ongehuwd samenwonen. Hij
doet daarbij een beroep op art. 8 EVRM

Volgens de Europese Commissie is het gevolg van de uit vrije wil genomen
beslissing van het paar om niet te trouwen, dat de verzoeker niet alle
voordelen heeft die het familierecht biedt. De onderhavige zaak roept
alleen de vraag op of er een verplichting voor de Staat voortvloeit uit art. 8
EVRM om beide ouders gezamenlijk ouderlijk gezag toe te kennen. Dit is niet
het geval. De Duitse regeling is niet in strijd met art. 8 EVRM

De Commissie meent, dat de speciale positie van een kind van ongehuwd
e ouders een objectieve en redelijke rechtvaardiging vormt voor de Duitse
wetgever het ouderlijk gezag exclusief aan de moeder toe te wijzen, zelfs als
zij samenwonen

Volledige tekst

Rechters

C.A. Norgaard, President, G. Sperduti, J.A. Frowein, J.E.S. Fawcett, E.Busuttil, G. Jorundsson, G. Tenekides, S. Trechsel, M. Melchior, J. Sampaio,A.S. Gozubuyuk, A. Weitzel, J.C. Soyer, H.G. Schermer, H. Danelius, G. Batlineren Mr. HJ.C. Kruger, Secretar

Instantie: European Commission of Human Rights, 15 maart 1984

Instantie

European Commission of Human Rights

Samenvatting

Niet-gehuwde vader wil ouderlijke macht. Ouders leven niet meer
samen. De vader wil tevens recht op omgang met zijn kind. De Commissie
overweegt, dat het twijfelachtig is of aan art. 8 EVRM een algemeen
omgangsrecht van de ongehuwde vader met zijn kind kan worden ontleend, nu de
regeling uitgaat van een gezin. Beperkingen in het belang van het kind zijn
mogelijk

Volledige tekst

Rechters

C.A. Norgaard, President, G. Sperdutie, J.A. Frowein, J.E.S. Fawcett, E.Busuttil, G. Jorundsson, G. Tenekides, S. Trechsel, M. Melchior, J. Sampaio,A.S. Gozubuyuk, A. Weitzel, J.C. Soyer, H.G. Schermers, H. Danelius, G.Batliner, Mr. H.C. Krdger, Secretary

Instantie: European Commission of Human Rights, 15 maart 1984

Instantie

European Commission of Human Rights

Samenvatting

Verzoek tot gezamenlijk gezag voor niet gehuwde ouders. Art. 8 EVRM
Discriminatie van niet-gehuwde vader ten opzichte van wel-gehuwde vader
Ouders leven samen. In het algemeen is het in het belang van het kind
dat de ongehuwde moeder het ouderlijk gezag heeft. Het staat ouders vrij te
trouwen waardoor de vader de daarbij behorende juridische voordelen verkrijgt
Doen ze dit niet dan zijn ze zelf verantwoordelijk voor de juridische
consequentie van hun keuze. Geen stijd met art. 8 EVRM. De Commissie
meent dat de speciale positie van een kind van ongehuwde ouders een objectieve
en redelijke rechtvaardiging vormt voor de beslissing van de Duitse wetgever
het ouderlijk gezag exclusief aan de moeder toe te wijzen, zelfs als zij
samenwonen

Volledige tekst

Rechters

Instantie: European Commission of Human Rights, 15 maart 1984

Instantie

European Commission of Human Rights

Samenvatting

De verzoeker en zijn partner wonen ongetrouwd samen sinds 1974, en hebben
samen een zoon. Op 19 juni 1979, 1 maand na de geboorte van hun zoon,
legde de verzoeker bij de `Youth Office’ een verklaring af waarin hij
erkende de vader van het kind te zijn en beloofde het levensonderhoud van
het kind te betalen. Op 3 juli 1979 besliste de rechtbank dat de moeder
het recht op verzorging en ouderlijke macht kreeg over het kind. Hun
verzoek tot gezamenlijke ouderlijke macht werd afgewezen (ook later in
hoger beroep) Later is nogmaals een verzoek om gezamenlijk ouderlijk gezag
afgewezen.

Volgens de Duitse wet heeft de moeder van een buitenechtelijk kind het
recht op verzorging en ouderlijke macht zo lang het kind minderjarig is.
De vader kan dit recht verkrijgen door de moeder te huwen, door het kind
te erkennen, door het kind te adopteren of door als voogd te worden
aangesteld over het kind. In al deze gevallen behalve de eerste verliest
de moeder het recht op verzorging en ouderlijke macht. De persoon die dit
recht heeft beslist over de relatie tussen vader en kind. Als een
persoonlijke relatie tussen de vader en het kind in het belang van het
kind is dan kan de ‘Guardianship Court’ de vader omgangsrecht toekennen.
De ouder die door echtscheiding het recht op verzorging en ouderlijke
macht verliest behoudt wel het recht op omgang met zijn/haar kind.

Gescheiden ouders kan gezamenlijke ouderlijke macht toegewezen worden. De
verzoeker klaagt erover dat hij samen met zijn partner niet gezamenlijk
gezag is toegewezen ondanks dat zij ongehuwd samenwonen. Hij doet daarbij
een beroep op art. 8 EVRM. Volgens de Europese Commissie is het gevolg van
de uit vrije wil genomen beslissing van het paar om niet te trouwen, dat
de verzoeker niet alle voordelen heeft die het familierecht biedt. De
onderhavige zaak roept alleen de vraag op of er een verplichting voor de
Staat voortvloeit uit art. 8 EVRM om beide ouders gezamenlijk ouderlijk
gezag toe te kennen. Dit is niet het geval. De Duitse regeling is niet in
strijd met art. 8 EVRM. De Commissie meent, dat de speciale positie van
een kind van ongehuwde ouders een objectieve en redelijke rechtvaardiging
vormt voor de Duitse wetgever het ouderlijk gezag exclusief aan de moeder
toe te wijzen, zelfs als zij samenwonen.

Volledige tekst

De Commissie THE FACTS The applicant, a male nurse, is a German citizen
born in 19?? and living in H. He is represented by Mrs J. Wagner, lawyer
in Berlin.

The applicant and his partner, Mrs L., are living together since 1974
without being married. On 15 May 1979 the couple had a son. At the time
they were living in B and on 19 June 1979 the applicant made a declaration
to the competent Youth Office recognising that he was the father and
agreeing to pay maintenance. On 3 July 1979 the competent district Court
in B. decided that the mother had the right to care and custody
(elterliche Sorge) over the child. The couple’s request to grant this
rigth jointly to both parents was rejectes by the competent B. court and
an appeal to the Regional Court was rejected on 27 November 1979.

In 1980 the family moved to H. where the applicant requested the H.
District Court on 16 September 1980 to grant the rigth to care and custody
of his son both to him and to the mother. The request was supported by the
mother. On 31 October 1980 the District Court rejected the request on the
ground that according to Section 1705 of the Civil Code (BGB) only the
mother of a child born out of wedlock is entitled to this right. (…)

The law 1. The applicant complains as an unmarried father of the refusal
by the competent German court to grant him jointly with the mother the
right of care and custody of his child born out of wedlock despite the
fact that he is living with his child and the child’s mother and that the
mother supported his request.

2. It is not contested that the requirements of art. 26 of the Convention
are fulfilled.

3. The applicant has invoked Art. 8 (1) of the Convention which guarantees
the right to respect for family life. It is true that this provision
protects the ‘legitimate’ as well as the ‘illegitimate’ family, i.e. the
relationship between unmarried parents and their child(ren) (see E.C.H.R.,
judgment of 13 June 1979, Marckx case, Vol. 31, p. 14, para. 31). Its
object is, according to the Court, ‘essentially’ that of protecting the
individual against arbitrary interference by the public authorities.
Nevertheless, the Article does not merely compel the State to abstain from
such interference. In addition to this primarily negative undertaking,
there may be positive obligations inherent in an effective ‘respect’ for
family life (loc. cit.). This means, so the Court stated in the cited
Marckx judgment, amongst other things, that when a State determines in its
domestic legal system the regime applicable to certain family ties such
as those between an unmarried mother and her child, it must act in a
manner calculated to allow those concerned to lead a normal family life.

In the Marckx case, the regime of the Belgian Civil Code in question
thwarted and impeded, according to the findings of the Court, the normal
development of such life, because the maternal affiliation of a child born
out of wedlock was not established simply by his birth but necessitated
either a voluntary declaration or a court declaration as to maternity.
Recognition entailed, however, unfavourable consequences in the area of
patrimonial rights and maternal affiliation created legal bonds only with
the mother while the child did not become a member of the mother’s family.

The present case does not concern questions of establishment either of the
maternal or paternal affiliation. Both the maternal and the paternal
affiliation were normally established and are recognised by the German
law. The measure here in question only concerns the formal right of care
and custody. According to Section 1705 BGB this right is vested with the
mother only and exclusively. In practice however, the mother voluntarily
shares its exercise with the applicant or at least she has the possibility
to do so. Therefore the regulation in question does not in itself prevent
the applicant from enjoying his family life or from maintaining a normal
father-child relationship with the child born out of wedlock, as he is
living with the child and the child’s mother. It may be, as the applicant
submitted, that under certain conditions he will have to prove to third
persons or authorities the existence of the mother’s consent with regard
to the exercise by him of parental power as covered by the right of care
and custody.

But from a formal point of view the existence of such consent would also
have to be proven if both parents were given, as was requested by the
applicant, jointly the right of care and custody. Consequently the
practical effect of a joint right of care and custody as requested by the
applicant would not so much be a strengthening of his legal position vis-
a-vis the mother of the child who could no longer unilaterally revoke her
willingness to let him share the exercise of parental power. Consequently
the regulation here in question will in many cases mainly gain practical
importance where a rupture of the relations between the unmarried father
and the mother takes place. The claim of the applicant rather is that he
should have absolutely the same rights as has a married father living with
his spouse and children in respect of the latter.

The relations between man and woman forming a couple as well as their
legal relationship towards their children are governed by family law. The
full protection of this family unit requires that the couple be lawfully
married. Marriage is in all Convention States the recognised institution
which leads to the foundation of a family and enjoys the protection of
Art. 12 of the Convention.

Article 12 shows that the institution of marriage is protected by the
Convention as it is by many constitutions, e.g. Art. 6 of the German Basic
Law (GG). As the Court has recognised in the Marckx case, Art. 12 does nog
apply to situations which are in certain respects comparable to marriage
(loc. cit., p. 29, para. 67).

It is a consequence of the couples’s free decision not to marry that the
applicant does nog enjoy all the privileges the national family law
attributes to a married father. On the other hand, as was already pointed
out, his paternal affiliation is not, contrary to the situation in the
Marcx case, as such in question. German law recognises both maternal
affiliation between the unmarried mother and her child as well as paternal
affiliation if it is established. Unlike the Marckx case, the present case
only raises the question whether an obligation for the State can be
derived from Art. 8(1) to confer on both parents of a child born out of
wedlock the right to care and custody.

However, the situation of children born out of wedlock necessitates a
distinct legislative regulation which has to take into account the general
aspects of the problems involved. The German legislator has opted for a
regulation which is considered to be in the best interest of the child
born out of wedlock. There is nothing to show that this premis is wrong
or arbitrary. Between a child and his mother a first and strong family
relation is already established by the very event of the birth itself and
usually also the unmarried mother maintains this family tie while the
father of a child born out of wedlock may often not be willing to assume
any family obligations. Thus, a general regulation conveying the right to
care and custody to the mother in general responds to the circumtances
which prevail in cases of children born out of wedlock. If, as in the
present case, both parents wish to maintain family relations they are free
to marry and thus to obtain those legal advantages they require. If,
however, they choose not to marry in order to avoid the application of
marriage and family law, they are themselves responsible for the legal
consequences of their choice.

For these reasons, the Commission considers that the regulation in
question strikes a reasonable balance between conflicting interests and
does not disclose any appearance of a violation of the right to protection
of family life as guaranteed by Art. 8 (1) of the Convention. It follows
that this part of the application is manifestly ill-founded and must be
rejected in accordance with Art. 27 (2) of the Convention.

4. The applicant also complains that he is a victim of discrimination
because the German law provides that ‘legitimate’ parents exercise
commonly the right of care and custody and this regulation may, according
to a recent decision of the Federal Constitutional Court, even be upheld
in case of a divorce, while in the case of ‘unmarried’ parents, only the
mother is entitled to this right. The Commission refers here to the
judgment of the European Court of Human Rights dated 23 July 1968 (Case
relating to certain aspects of the laws on the use of language and
education in Belgium, Series A, Vol. 6, p. 34), according to which a
difference of treatment in respect of the enjoyment of a Convention right
constitutes discrmination contrary to Art. 14 of the Convention only if
it has no objective and reasonable justification or if there is no
reasonable relationship of proportionality between the means employed and
the aim it is sought to realise. As was mentioned before, fathers of
children born out of wedlock often may not have any interest in personal
relations with their children. Therefore the differential treatment here
in question only concerns the cases where couples remain unmarried
although they have a child and thus form an ‘illegitimate’ family. But
even in these cases the differential treatment will, as was already
pointed out, in many cases only have little practical implications as long
as the unmarried parents live together in harmony and bring up their
child(ren) together.

It is true that the unmarried father has legally a weaker position than
the married father as the former does not have the right to care and
custody. However, this is mainly a consequence of a choice of the
unmarried parents who prefer not to get married in accordance with the
national laws governing marriage. The Commission notes again that Art. 12
of the Convention, which guarantees the right to marry and to found a
family, expressly refers to these laws and thus only protects marriage as
an official institution. As was stated by the Federal Constitutional
Court, children of married couples are better protected because the German
divorce law contains provisions aiming at maintaining a marriage at least
provisionally if this is in the interest of a child or children born of
that marriage, while an unmarried father may at any moment abandon his
‘illegitimate’ family without having to ask for a divorce and without
having to face the same consequences as a married father. It is therefore
in fact normally in the child’s interests , as was stated bij the Federal
Constitutional Court, to be attributed to the care and custody of the
mother.

In view of these considerations, the Commission finds that the special
situation of the child born out of wedlock is an objective and reasonable
justification for the German legislator’s decision to confer the right of
care and custody with regard to a child born out of wedlock exclusively
to the mother instead of both parents, even if they live together. The
fact that some States may have regulated the problem in a different manner
does not contradict this finding, as it is in the national legislator’s
discretion to choose between several possible solutions to a problem, as
long as the regulation chosen respects the obligations undertaken by the
ratification of the Convention.

The disadvantages of the unmarried father which mainly emerge in the case
of dissension with the child’s mother are proportionate to the aim the
regulation in question is seeking to realise, namely the safeguarding of
the child’s well-being. Hardships can be avoided by application of Section
1711 (2) BGB according to which the guardianship court may grant the
father access to his child even against the mother’s will. The Commission
concludes that the examination of the applicant’s complaint on this point
does not reveal any appearance of discrimination at variance with Art. 14
of the Convention. This part of the application is consequently also
manifestly ill-founded within the meaning of Art. 27 (2) of the
Convention. For these reasons, the Commission declares the application

Rechters

C.A. Norgaard, President, G. Sperduti, J.A. Frowein, J.E.S. Fawcett,E. Busuttil, G. Jorundsson, G. Tenekides, S. Trechsel, M. Melchior, J.Sampaio, A.S. Gozubuyuk, A. Weitzel, J.C. Soyer, H.G. Schermer, H.Danelius, G. Batliner en Mr. HJ.C. Kruger, Secretar

Instantie: Kommissie van geschillen ex artikel, 21 februari 1984

Instantie

Kommissie van geschillen ex artikel

Samenvatting

Twee vrouwen werden ontslagen als cursusleidster ten gevolge van
reorganisatie. Zij waren aangenomen op voorrangsplaatsen voor vrouwen en de
enige vrouwen werkzaam bij de stichting voor vormingswerk. De cursussen
werden vrijwel alleen door meisjes gevolgd. Ontslag vond plaats omdat zij
als laatsten werden aangenomen

AFLOOP: In een kantongerechtsprocedure werd de prejudiciele vraag aan
het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap voorgelegd, in hoeverre het
gebruik van het ancienniteitsbeginsel bij ontslag discriminerend is voor
vrouwen. De vrouwen verloren de kantongerechtsprocedure. Zij stelden
vervolgens hoger beroep in, met steun van Rechtenvrouw. Ook in hoger beroep
werd de zaak verloren. Na een negatief cassatie-advies wordt dossier
gesloten

Jaarverslag 1984 no.11, 1985 no.13, 1986 no.43, 1987 no.2, 1988 no. 2

Volledige tekst

I KARAKTER VAN DE UITSPRAAK

Partijen zijn niet overeengekomen de uitspraak van de Kommissie te
aanvaarden als een bindend advies

II INHOUD VAN HET GESCHIL

Bij schrijven van 20 december 1983, met bijlagen, aangevuld bij brief
van 3 januari 1984, heeft verzoekster zich tot de Kommissie gericht met het
verzoek een uitspraak te doen inzake het gebrek aan zorgvuldigheid dat
verweerster in acht heeft genomen bij het opstellen van een reorganisatieplan
en bij de vaststelling van een definitieve ontslagvolgorde, alsmede te bepalen
dat verweerster – gelet ook op het bepaalde in de Wet Gelijke Behandeling
Mannen en Vrouwen – ten behoeve van verzoekster dient af te wijken van het
bepaalde in art. 46 lid 3 sub b CAO Welzijnswerk, hetgeen tot gevolg zal
dienen te hebben dat de door verweerster ingediende ontslagaanvraag zal dienen
te worden ingetrokken

De Kommissie heeft dit verzoek opgevat als een verzoek uit te spreken
dat de indiende ontslagaanvraag onredelijk en ongerechtvaardigd is, zijnde
deze ontslagaanvraag ook in strijd met de Wet Gelijke Behandeling van Mannen
en Vrouwen

Voor dit verzoek wordt – zakelijk weergegeven – in hoofdzaak het
volgende aangevoerd:

-verweerster heeft bij de vaststelling van het reorganisatieplan en de
definitieve ontslagvolgorde niet de vereiste zorgvuldigheid in acht genomen;

-verzoekster is destijds door verweerster tewerkgesteld op basis van een
extra subsidie in het kader van de Perspektieven Nota Limburg (PNL). Gelet
op de voorwaarden welke zijn verbonden aan de beschikbaarstelling van de
PNL-gelden is niet duidelijk of verweerster bij ontslag van verzoekster nog
wel aanspraak zal kunnen maken op deze gelden;

-na effektuering van het voorgenomen ontslag van verzoekster en van haar
vrouwelijke kollega zullen in de kursusstaf geen vrouwen meer zijn opgenomen;
dit heeft niet alleen kwalitatief en kwantitatief grote gevolgen voor het
kursuswerk, doch vormt tevens een bedreiging voor het voortbestaan van het
door verweerster instand gehouden vormingscentrum;

-het uitsluitend hanteren van het ancienniteitsbeginsel bij het
vaststellen van de ontslagvolgorde werkt indirekt diskriminerend voor
vrouwen; de feitelijke situatie is immers zodanig, dat vrouwen vaak korter in
dienst zijn dan mannen, omdat de emancipatiebeweging haar effekten eerst de
laatste jaren begint af te werpen

Gelet daarop had verweerster dan ook o.g.v. het bepaalde in art. 46 lid
3 sub c CAO Welzijnswerk van de ancienniteitsregel moeten afwijken, omdat
ontslag van verzoekster indruist tegen de bepalingen en de strekking van de
Wet Gelijke Behandeling van Mannen en Vrouwen

Ter rechtvaardiging van de ontslagaanvraag heeft de raadsman van
verweerster bij brief d.d. 19 januari 1984, met bijlagen, – zakelijk
weergegeven – in hoofdzaak het volgende aangevoerd:

-Dat verzoekster oorspronkelijk in het kader van de Perspektieven Nota
Limburg is benoemd, vormt geen grond om verzoekster in het kader van de
reorganisatie een uitzonderingspositie of voorkeursbehandeling toe te kennen;
de aan verweerster toegekende PNL-formatieplaatsen zijn immers struktureel
geworden, terwijl ook de PNL-subsidiestroom thans is geintegreerd in de
reguliere subsidiestroom;

-Het wegvallen van de vrouwelijke medewerkers uit de kursusstaf zal niet
de door verzoekster gestelde kwalitatieve en kwantitatieve gevolgen hebben;
het merendeel van de aktiviteiten van Wormdael zijn niet typisch man- of
vrouw-gebonden; de aktiviteiten op het terrein van het emancipatorisch
vrouwenwerk vormen slechts een te verwaarlozen gedeelte van het totale
aktiviteitenprogramma; de funkties van de kursusleiders bij verweerster zijn
alle onderling inwisselbaar; de samenstelling van de kursistengroepen
(jongens/meisjes) is daarbij niet van belang

-Door toepassing van de ancienniteitsregel als bedoeld in art. 46 lid 3
sub b CAO Welzijnswerk is het diskriminatieverbod ex art. 1637 ij BW bij
uitstek nageleefd;

er zijn geen gronden om o.g.v. het bepaalde in art. 46 lid sub c CAO
Welzijnswerk af te wijken van het ancienniteitsbeginsel;

-Het reorganisatieplan en de definitieve omslagvolgorde zijn niet
onzorgvuldig tot stand gekomen

III De Kommissie heeft vastgesteld dat tussen partijen het volgende als
erkend danwel niet (voldoende) betwist vaststaat:

-Verzoekster is op 1 juli 1982 binnen het kader van de zg. PNL-regeling
voor onbepaalde tijd in dienst getreden van verweerster in de funktie van
agogisch medewerkster/kursusleidster;

-Bij brief d.d. 10 december 1982, kenmerk VOW-012.391, heeft de Minister
van WVC aan verweerster medegedeeld dat de aan laatstgenoemde in het kader
van de PNL toegekende formatieplaatsen en subsidie een struktureel karakter
dragen;

-Bij brief d.d. 26 september 1983, kenmerk U-677/340, heeft verweerster
de Minister van WVC in kennis gesteld van het feit dat voor het jaar 1984 een
exploitatietekort t.b.v. f.370.000,– werd voorzien;

-Op 9 november 1983 is verweerster van de zijde van het Ministerie van
WVC telefonisch in kennis gesteld van het feit dat het Rijkssubsidiebedrag
vanaf 1984 struktureel zou worden verhoogd met maximaal f.150.000,–

-In november 1983 heeft verweerster – rekening houdend met
laatstgenoemde verhoging van het Rijkssubsidie- een reorganisatieplan
vastgesteld;

-Op grond van een door verweerster in november 1983 opgestelde
defintieve ontslagvolgorde diende verzoekster – met toepassing van het
ancienniteitsbeginsel als bedoeld in art. 46 lid 3 sub b CAO Welzijnswerk –
als eerste voor ontslag in aanmerking te komen;

-Bij brief d.d. 24 november 1983 heeft verweerster de direkteur van het
Gewestelijk Arbeidsbureau te Sittard verzocht o.m. ten behoeve van de
voorgenomen beeindiging van de dienstbetrekking met verzoekster vergunning te
verlenen; als grond voor deze aanvraag wordt gewezen op het voor 1984
verwachte exploitatietekort;

-Bij brief d.d. 8 december 1983, nr. 1094/Lh, is door mr. H.J. Vrancken,
bondsbestuurder van de AbvaKabo te Sittard, tegen deze ontslagaanvraag
verweer in eerste termijn gevoerd;

-Op 22 december 1983 heeft verzoekster tezamen met haar kollega K. Snoek
en het Steunpunt VrouwenWerk Midden-Zuid Limburg bij de Kommissie ex art. 6
Wet Gelijke Behandeling Mannen en Vrouwen een klacht ingediend wegens
schending van het bepaalde in art. 1637ij BW jo. art. 1 van laatstgenoemde
Wet; als grond voor deze klacht is – voor zover in dit verband van belang –
aangevoerd dat het uitsluitend toepassen van het ancienniteitsbeginsel leidt
tot indirekte diskriminatie van vrouwen;

-Bij brief van 3 januari 1984 is zijdens laatstgenoemde Kommissie aan
verzoekster medegedeeld dat de klacht in onderzoek zal worden genomen;

-Gelet op het bepaalde in artikel 49 lid 2 CAO Welzijnswerk heeft
verweerster de direkteur van het GAB te Sittard verzocht de behandeling van
de eerdergenoemde ontslagaanvraag op te schorten;

-Verzoekster is lid van de AbvaKabo; verweerster is als lid aangesloten
bij de Werkgeversorganisatie Vormings- en Ontwikkelingswerk;

IV Overwegende daaromtrent

Dat verweerster, teneinde een oplossing te vinden voor de gerezen
financiele problemen, in de gegeven omstandigheden is genoodzaakt tot
gedwongen ontslag van werknemers over te gaan, heeft verzoekster ter zitting
niet (voldoende) weersproken. Alhoewel zij heeft gesteld dat het (mede) aan
verweerster is te wijten dat thans tot gedwongen ontslag van werknemers dient
te worden overgegaan – zo zou verweerster naar het oordeel van verzoekster in
haar opstelling naar het Ministerie van WVC met het oog op de te voeren
onderhandelingen niet taktisch hebben gehandeld – meent de Kommissie bij de
behandeling van het geschil te moeten uitgaan van de huidige feitelijke
omstandigheden. Dit zou slechts anders kunnen zijn indien verweerster door
een ongenoegzaam besef van haar verantwoordelijkheid als werkgeefster en een
daarmede samenhangend handelen en/of nalaten nodeloos een gedwongen ontslag
van verzoekster zou hebben veroorzaakt. Een zodanig ongenoegzaam besef van
verantwoordelijkheid heeft verzoekster niet gesteld en is de Kommissie ook
overigens niet gebleken

Verzoekster heeft voorts een aantal bezwaren aangevoerd tegen de wijze
waarop verweerster binnen het kader van de reorganisatie het krachtens art.
24 lid 2 sub a CAO Welzijnswerk voorgeschreven overleg met de
werknemersvertegenwoordiging heeft gevoerd

Allereerst zij gesteld dat het niet (volledig) naleven van hetgeen
terzake bedoeld overleg is voorgeschreven, een op zichzelf gerechtvaardigd en
regelmatig ontslag in principe niet van karakter doet veranderen

In dier voege kan aan de aangevoerde bezwaren in het kader van de
behandeling van het geschil niet een (mede) beslissende betekenis worden
toegekend

Nog los daarvan heeft verzoekster niet aannemelijk gemaakt dat
verweerster op het onderhavige punt heeft gehandeld in strijd met een voor
laatstgenoemde uit art. 24 CAO Welzijnswerk voortvloeiende verplichting,
terwijl van een ernstige onzorgvuldigheid aan de zijde van verweerster
evenmin is gebleken. Immers, verweerster heeft op een wezenlijk aantal
onderdelen de beleidsadviezen opgevolgd van WVO, AbvaKabo en CFO inzake de
handelwijze bij gedwongen ontslag in het kader van bezuinigingsmaatregelen
binnen het vormingswerk in internaatsverband (OAW-stuknummer 317/MJ/ED/5.2./a
1983)

Het enkele feit dat verweerster in dezen een niet-optimale
procedureplanning heeft gevolgd, kan als zodanig – gegeven het feit dat er
geen alternatief voor het gedwongen ontslag van werknemers openstond en
verweerster niet eenzijdig is afgeweken van het bepaalde in art. 46 lid 3 sub
b CAO – niet leiden tot de konklusie dat verweerster niet de zorgvuldigheid
in acht heeft genomen welke van een goed werkgever mag worden verwacht

Nu voorts is komen vast te staan dat voor de zg. PNL-formatieplaatsen
niet langer bijzondere voorwaarden t.a.v. de aan te stellen funktionarissen
van kracht zijn, behoeft het daarop betrekking hebbende argument van
verzoekster geen nadere bespreking

V.w.b. de stelling van verzoekster dat het ancienniteitsbeginsel ex art.
46 lid 3 sub b onder 3 CAO Welzijnswerk in strijd is met het bepaalde in art.
1637 ij BW en de Wet Gelijke Behandeling van Mannen en Vrouwen overweegt de
Kommissie het volgende

Op grond van het gestelde in art. 1637 ij, lid 1 BW is het de werkgever
verboden onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen, hetzij onmiddellijk,
hetzij middellijk, o.m. bij de beeindiging van de arbeidsovereenkomst

Een beding dat strijdig is met het bepaalde in art. 1637ij lid 1, BW is
nietig (vide art. 1637 ij lid 2 BW)

De vraag welke in dezen centraal staat is dan ook of verweerster aan het
ancienniteitsbeginsel ex art. 46 lid 3 sub b onder 3 CAO Welzijnswerk
toepassing heeft mogen geven, danwel dat zij genoemd beginsel t.a.v.
verzoekster wegens strijdigheid met art. 1637 ij lid 1 BW buiten toepassing
had dienen te laten

De tekst van de genoemde ancienniteitsregel maakt middellijk noch
onmiddellijk onderscheid tussen mannen en vrouwen

Uitsluitend de duur van de dienstbetrekking is immers bepalend. Dit
laat echter onverlet dat een op het oog neutrale regeling, in haar effekten
wel degelijk een onderscheid kan maken tussen mannen en vrouwen, doordat
bijv. in de toepassingspraktijk blijkt dat als gevolg van bepaalde
maatschappelijke omstandigheden in het algemeen een groep wordt benadeeld c.q.
bevoordeeld

In deze dient dan ook te worden onderzocht of gegeven de samenstelling
van de beroepsbevolking in de welzijnssektor, het litigieuze
ancienniteitsbeginsel in het algemeen nadelig uitwerkt voor vrouwelijke
werknemers

Een antwoord op deze vraag kan niet – zoals door verzoekster in wezen
wordt verdedigd – worden gebaseerd op de effekten van de toepassing van het
ancienniteitsbeginsel in een konkrete situatie, doch zal dienen te worden
gefundeerd op een onderzoek naar de werking in het algemeen (d.w.z., in de
gehele welzijnssektor)

Deze effekten kunnen naar het oordeel van de Kommissie met een voldoende
mate van betrouwbaarheid worden gededuceerd aan de hand van gegevens omtrent
de samenstelling de beroepsbevolking

De beroepsbevolking in de – relatief jonge – welzijnssektor (totaal E
130.000 werknemers) wordt gekenmerkt door een hoog percentage vrouwelijke
werknemers. In de sektoren gezinsverzorging (E 80.000 werknemers),
kinderdagverblijven en peuterspeelzalen zijn immers voornamelijk vrouwelijke
werknemers werkzaam. In de overige sektoren is eveneens sprake van een – in
vergelijking met het partikuliere bedrijfsleven – beduidend in omvang zijnde
inschakeling van vrouwelijke werknemers. Aangenomen moet dan ook worden dat
de CAO Welzijnswerk in overwegende mate van toepassing is op vrouwelijke
werknemers

Dit is niet slechts het gevolg van het feit dat in de Welzijnssektor een
aantal van oudsher typisch “vrouwelijke” beroepen voorkomt, doch vindt tevens
zijn oorzaak in het feit dat ook een groot aantal andere funkties in de
welzijnssektor (en daarop gerichte opleidingen) zich in een relatief grote
populariteit onder vrouwen mag verheugen

Voorts stelt de Kommissie vast dat met name de welzijnssektor een der
sektoren is waar van den beginne af aan – d.w.z. nog voor de invloed van de
emancipatiebeweging in dezen merkbaar werd – bij uitstek vrouwelijke
werknemers een arbeidsplaats hebben gevonden. M.a.w. de welzijnssektor heeft
niet – dit in tegenstelling tot vele sektoren in het partikuliere
bedrijfsleven – van oorsprong een overwegend mannelijke beroepsbevolking
gekend. Van een – overwegend – latere inschakeling van vrouwen in het
arbeidsproces in de welzijnssektor is dan ook geen sprake geweest

De voorgaande konstateringen leiden noodzakelijkerwijs tot de konklusie
dat de in het geding zijnde ancienniteitsregeling niet in strijd is met het
bepaalde in art. 1637 ij BW en de Wet Gelijke Behandeling van Mannen en
Vrouwen. Dit laat overigens onverlet dat toetsing van dezelfde
ancienniteitsregeling in een andere bedrijfstak wellicht tot andere
bevindingen zal kunnen leiden

Verzoekster heeft in dit verband voorts een beroep gedaan op een aantal
recente maatschappelijke ontwikkelingen, w.o. het feit dat de Tweede Kamer
zich recentelijk – door het aannemen van de motie Groenman cs – ervoor heeft
uitgesproken dat het ontslagbeleid voor overheidspersoneel en trendvolgers
wordt afgestemd op het aanstellingsbeleid (in dier voege dat beide gericht
dienen te zijn op een versterking van het relatieve aandeel van vrouwen in de
betreffende beroepsbevolking). Alhoewel deze ontwikkelingen maatschappelijk
gezien van belang te achten zijn, kan daaraan binnen het kader van het
onderhavige geschil echter geen juridisch gewicht worden toegekend

Met betrekking tot de stelling van verzoekster dat het voor de
werkzaamheden binnen Wormdael essentieel is dat ook vrouwen deel kunnen
uitmaken van de kursusstaf overweegt de Kommissie het volgende

Gebleken is dat de deelnemers aan de kursussen voor LBO-jongeren- de
hoofdmoot van het kursusprogramma – in hoofdzaak meisjes zijn. Tevens is als
niet voldoende weersproken komen vast te staan dat in voorkomende gevallen in
de interaktie tussen de betreffende kursistengroepen en de vrouwelijke
kursusleidsters bepaalde onderwerpen beter bespreekbaar kunnen worden gemaakt
dan wanneer een kursusleider daarbij betrokken is

Voorts is aannemelijk geworden dat de op vrouwen gerichte
emancipatorische aktiviteiten van Wormdael zullen komen te vervallen i.g.v.
ontslag van beide kursusleidsters

Nochtans is de Kommissie van oordeel dat deze omstandigheden niet nopen
tot een afwijking van de meergenoemde ancienniteitsregeling in het belang van
de werkzaamheden

Niet (voldoende) weersproken is immers dat de functies binnen de
kursusleiding van verweerster – gelet ook op de eerder aangehaalde
beleidsadviezen van WVO, AbvaKabo en CFO – als inwisselbaar zijn aan te
merken

Voor een afwijking van de ancienniteitsregel in het belang van de
werkzaamheden is in de gegeven omstandigheden (gelet op het bepaalde in
eerdergenoemde beleidsnota van WVO, AbvaKabo en CFO, waaraan verweerster
o.g.v. art 1638 z BW gebonden moet worden geacht) slechts plaats indien wordt
voldaan aan de navolgende cumulatieve gronden:

-er dient sprake van te zijn dat de betrokken kursusleider beschikt over
een vergaande gespecialiseerde kennis welke als zodanig een absolute
voorwaarde is voor het kunnen uitoefenen van de betreffende
kursusaktiviteiten;

en – de evenvermelde kursusaktiviteiten dienen door de instelling ook in
de toekomst te worden verricht (hetgeen dient te blijken uit het
Rijksprogramma)

en – de betrokken funktionaris dient als enige te beschikken over de
betreffende vergaande gespecialiseerde kennis (m.a.w., er kan in dit verband
geen beroep op het belang van de werkzaamheden worden gedaan indien meerdere
kursusleiders over deze specifieke kennis beschikken)

en – er dient aantoonbaar sprake van te zijn dat de instelling bij
ontslag van de betrokken funktionaris de betreffende aktiviteiten niet langer
zal kunnen verrichten

Daarvan is in het onderhavige geval echter geen sprake, nu immers alle
kursusleiders/sters van oudsher en op gelijke voet zijn ingeschakeld t.b.v.
dezelfde LBO-jongerengroepen

De overige argumenten welke verzoekster in dit verband heeft aangevoerd
ç
m. het wegvallen van de emancipatorische aktiviteiten, het mogelijkerwijze
beeindigen van kursus-overeenkomsten door LBO-instellingen) kunnen door de
Kommissie niet in de beoordeling worden betrokken, aangezien deze te zeer
liggen in de sfeer van de beleidsvrijheid van verweerster

Toetsing van deze laatstbedoelde argumenten zou slechts dan kunnen
plaatsvinden indien verweerster haar beleidsvrijheid op zodanige inadekwate
wijze zou hebben benut, dat zij bij afweging van alle betrokken belangen in
redelijkheid niet tot ontslag van verzoekster had kunnen besluiten

Zulks heeft verzoekster niet aannemelijk gemaakt en is – gelet op het
voorgaande – ook overigens niet gebleken

Verzoekster heeft de Kommissie voorts verzocht de afhandeling van het
geschil uit te stellen tot het tijdstip waarop de Kommissie ex art. 6 Wet
Gelijke Behandeling van Mannen en Vrouwen haar zienswijze inzake de o.m. door
verzoekster aan haar voorgelegde adviesaanvraag zal hebben bekend gemaakt

Verweerster heeft ter zitting te kennen gegeven met een zodanig uitstel
niet akkoord te gaan

Aangezien partijen derhalve geen overeenstemming hebben bereikt inzake
het door verzoekster gevraagde uitstel, is de Kommissie gebonden aan het
bepaalde in art. 9 Uitvoeringsregeling M CAO Welzijnswerk. Zulks zou slechts
anders zijn indien naleving van laatstgenoemde bepaling in casu op enigerlei
wijze strijdigheid zou kunnen opleveren met een (dwingend) wettelijk
voorschrift

Een dergelijke omstandigheid doet zich echter niet voor

Het voorgaande leidt ertoe dat dient te worden beslist als volgt:

V UITSPRAAK

De Kommissie wijst het verzoek af

Rechters

Drs. J. Barnard, voorzitter, mr. J.A.C. Verheyden en mr. J.W. Dieker,leden, drs. M.J.C. Janmaat, secretaris

Instantie: President Rechtbank Utrecht, 9 februari 1984

Instantie

President Rechtbank Utrecht

Samenvatting

Vrouw wordt op staande voet ontslagen omdat zij haar baby mee naar het
werk (nachtdiensten in een gezinsvervangend tehuis) nam teneinde hem
borstvoeding te kunnen geven. De stichting stelde dat zij voor oppas (‘s
nachts) moet zorgen die het kind zou komen brengen en halen

Vrouw vordert in kantongerechtsprocedure tewerkstelling met baby en
doorbetaling van haar loon. Daarnaast is zij een kort gedingprocedure
gestart. Beide zaken zijn verloren. Van het kort geding vonnis is hoger
beroep ingesteld. Aanvraag wordt ingediend terwijl procedures al lopen

BESLISSING RECHTENVROUW: Vragen voor de helft toegewezen wegens opg
ewekte verwachtingen onzerzijds

AFLOOP: ook kort geding in hoger beroep is verloren

jaarverslag 1984 no. 3

Volledige tekst

Overwegen ten aanzien van de feiten:

Eiseres hierna ook te noemen: Bronkhorst heeft de gedaagde hierna ook te
noemen: de Stichting in kort geding doen dagvaarden en op de dienende dag, 2
februari 1984, van eis geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van het exploot
van dagvaarding waarvan een fotokopie aan dit vonnis is gehecht

Bronkhorst heeft haar vordering bij monde van haar advocaat toegelicht
an de hand van overgelegde pleitnotities en produkties bij welke gelegenheid
zij haar vordering als volgt heeft aangevuld: in het petitum onder 2
toevoegen de woorden “vanaf 19 januari 1984” en wel na het woord “maand” in
de 2e regel tegen welke vermeerdering op zichzelf door de Stichting geen
bezwaar is gemaakt

De Stichting heeft daarop bij monde van haar procureur verweer gevoerd
aan de hand van overgelegde pleitnotities en produkties op de inhoud van welk
verweer Wij hierna voor zoveel nodig zullen terugkomen

Na voortgezet debat, hebben partijen de stukken aan Ons overgelegd en
vonnis gevraagd

Ten aanzien van het recht:

1. Nu de Stichting zich niet heeft verzet tegen de onder de feiten
opgenomen vermeerdering van eis, zullen Wij op de aldus vermeerderde eis
rechtdoen

2.De stellingen door Bronkhorst aan haar vordering ten grondslag gelegd
voldoen aan hetgeen ingevolge artikel 289 van het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering voor het instellen van een vordering in kort geding is
vereist, waarmede in zoverre Onze bevoegdheid is gegeven

3. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet
voldoende gemotiveerd weersproken en ten dele door de niet betwiste
overgelegde bescheiden gestaafd, staat ten processe – voorzover hier van
belang – het volgende vast:

a. Bronkhorst is op 1 januari 1980 bij gedaagde in dienst getreden als
groepsleidster bij het Tehuis voor geestelijk gehandicapten “De Reiger” te
Maarssenbroek

b. De arbeidsovereenkomst was aanvankelijk voor 6 maanden aangegaan en
is nadien omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd

c. Bronkhorst werd in verband met de aard van de werkzaamheden geacht
regelmatig dienst te doen van 16.00 uur ’s middags tot 10.00 uur de volgende
ochtend. Tijdens zo’n dienst was zij, tesamen met een andere medewerker,
verantwoordelijk voor de 25 bewoners van “De Reiger”

d. Op 3 november 1983 is Bronkhorst, die niet gehuwd is noch in enig
ander samenlevingsverband samenwoont, bevallen van een zoon

e. Op 24 juni 1983 heeft Bronkhorst een gesprek gehad met de Directeur
van de Stichting, de heer H.. In dit gesprek is aan de orde gekomen dat
Bronkhorst na haar bevalling haar werkzaamheden voor gedaagde wilde
kontinueren. Bronkhorst heeft bij die gelegenheid voorts te kennen gegeven
haar baby te zijner tijd naar het werk mee te willen nemen, zulks in verband
met het feit dat zij de baby gedurende 6 maanden borstvoeding wilde geven

H. heeft haar toen gezegd dat de baby in geen geval overdag meegenomen
zou mogen worden en dat zij, Bronkhorst, voor het overige schriftelijk haar
wensen aan het bestuur zou moeten voorleggen

f. Bij schrijven van 10 september 1983 heeft Bronkhorst aan het Bestuur
van gedaagde toestemming gevraagd de baby in verband met het geven van
borstvoeding tijdens haar werktijd in “De Reiger” te laten slapen

g. Bij schrijven van 12 oktober 1983 heeft de secretaris van het Bestuur
van gedaagde namens deze aan Bronkhorst laten weten dat borstvoeding in
diensttijd in het tehuis gegeven zal kunnen worden als iemand van buiten het
tehuis de baby voor het moment waarop de voeding plaats moet vinden deze bij
haar brengt en na afloop van de voeding weer meeneemt

Als reden voor het afwijzen van het verderstrekkende verzoek van
Bronkhorst werd in genoemd schrijven ondermeer gewezen op het volledig
inzetbaar moeten zijn van Bronkhorst, zonder dat zij door haar verplichtingen
als moeder daarin geblokkeerd zou worden

h. Bij schrijven d.d. 8 december 1983 heeft Bronkhorst zich nogmaals tot
het bestuur van gedaagde gewend. In dat schrijven herhaalt zij haar eerder
gedaan verzoek met dien verstande dat zij haar baby alleen wanneer zij
slaapdienst heeft mee zou willen nemen, zulks in verband met gebrek aan
mogelijkheden om de baby in die tijd voor de voeding te laten brengen en
halen, met name zou dat onmogelijk zijn voor de voeding van 24.00 uur en
07.00 uur d.a.v

i. In antwoord op boven onder h. genoemd schrijven heeft de secretaris
van het Bestuur van gedaagde, namens haar, bij schrijven van 23 december 1983
Bronkhorst laten weten niet van het eerder in genomen standpunt af te wijken

j. Op 23 december 1983 liep het zwangerschapsverlof van Bronkhorst af en
zij heeft daarna, wanneer zij slaapdienst had, haar baby meegenomen naar “De
Reiger”

k. Op 9 januari 1984 hoorde de directie van gedaagde dat Bronkhorst haar
baby vanaf 23 december 1983 wanneer zij slaapdienst had toch meegenomen had.
De Directeur van gedaagde heeft toen instructie gegeven dat aan Bronkhorst de
toegang tot het tehuis ontzegd diende te worden indien zij zich met de baby
voor dienst zou melden. Deze instructie is doorgegeven aan de medewerkers en
aan Bronkhorst en wel op 10 januari 1984 door de waarnemend directrice

l. Op 11 januari 1984 heeft Bronkhorst met baby toch dienst gedaan: haar
is door de dienstdoende medewerkers de toegang niet ontzegd

m. Op 17 januari 1984 is de voorzitter van het bestuur van gedaagde, de
heer J., naar “De Reiger” gegaan om met Bronkhorst een gesprek te hebben over
haar handelswijze. Bronkhorst is toen ontslag op staande voet in het
vooruitzicht gesteld indien zou blijken dat zij de baby toch weer naar het
werk mee zou nemen

n. Op 18 januari 1984 is Bronkhorst met de baby weer op het werk gekomen

o. Op 19 januari 1984 heeft de heer J., nadat hij geconstateerd had dat
Bronkhorst toch haar baby naar het werk had meegenomen, namens gedaagde
Bronkhorst met onmiddellijke ingang ontslagen

4. Bronkhorst vordert thans – kort samengevat – gedaagde te veroordelen
haar toe te laten tot haar werkzaamheden in het tehuis “De Reiger” met
medeneming van haar zoon gedurende de nachtdiensten en loon(door)betaling
vanaf 19 januari 1984, zulks op straffe van een dwangsom

5. Bronkhorst legt aan haar vordering ten grondslag dat een dringende
reden voor het door de Willem de Jong Stichting gegeven ontslag op staande
voet ontbreekt en derhalve nietig is. Het ontslag werd, zo stelt zij, ook
eerst gegeven drie weken nadat het Bestuur van gedaagde van de medeneming van
de baby op de hoogte was/had kunnen zijn

6. In dit kort geding dienen de volgende vragen aan de orde te komen:

a. heeft Bronkhorst er recht op gedurende haar nachtdiensten haar baby,
ook buiten te tijdstippen waarop zij deze borstvoeding moet geven, op “De
Reiger” te laten verblijven?

zo nee:

b. valt aan te nemen dat de handelwijze van Bronkhorst een dringende
reden tot ontslag op staande voet oplevert?

indien de onder b. geformuleerde vraag bevestigend dient te worden
beantwoord:

c. is het ontslag op staande voet “onverwijld” gegeven?

7. Aan de bepalingen van de Arbeidswet valt voor een werkneemster niet
het recht te ontlenen haar baby, in verband met het geven van borstvoeding,
mee te nemen naar het werk en daar, gedurende de diensttijd, te laten
verblijven

8. Ook aan de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek is niet, althans
niet zonder meer, een recht als hierboven in rechtsoverweging 6 genoemd, te
ontlenen

9. Bij de beslissing van gedaagde om Bronkhorst geen toestemming te
verlenen haar baby gedurende de nacht- of slaapdienst mee te nemen en op “De
Reiger” te doen verblijven heeft – naar Ons is gebleken – de aard van het
werk (te weten: groepsleidster in een tehuis voor zwakzinnigen) en de
verantwoordelijkheden die dat werk, met name ook in de nachtdienst met zich
meebracht, een overwegende rol gespeeld. Die verantwoordelijkheden maken het
– volgens het Bestuur van gedaagde – noodzakelijk dat de dienstdoende
personeelsleden volledig inzetbaar zijn, hetgeen te meer klemt in geval zich
calamiteiten voor zouden doen. De voortdurende aanwezigheid van de baby van
Bronkhorst gedurende haar diensttijd zou haar aandacht, door de zorg voor die
baby, af kunnen leiden

10. Naar Ons voorlopig oordeel kunnen de door de Dokter Willem de Jong
Stichting aangevoerde argumenten haar beslissing Bronkhorst geen toestemming
te verlenen haar baby gedurende de nachtdienst op “De Reiger” te laten
verblijven, voldoende dragen. Van een “recht” van Bronkhorst als
bovenbedoeld kan in casu niet gesproken worden

11.Voor de toewijsbaarheid van de vordering tot doorbetaling van loon in
het kader van een voorlopige voorziening in kort geding zij vooropgesteld,
dat daarvoor in het algemeen slechts plaats kan zijn als ondermeer aan de
voorwaarde is voldaan dat de verschuldigheid van het geldbedrag met grote
mate van waarschijnlijkheid valt aan te nemen

Deze voorwaarde leidt tot de vraag of voldoende aannemelijk is dat in
een door Bronkhorst aanhangig te maken procedure tot nietigverklaring van het
haar gegeven ontslag, de gewone rechter zal oordelen dat voor gedaagde geen
dringende reden aanwezig was om Bronkhorst op staande voet te ontslaan

12. Wij achten het in hoge mate aannemelijk dat de weigering van
Bronkhorst gevolg te geven aan de beslissing van het Bestuur van gedaagde als
een dringende reden als genoemd in artikel 1639p lid 10 van het Burgerlijk
Wetboek:

het hardnekkig weigeren te voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten
door of namens de werkgever verstrekt, aangemerkt zal worden

13. Nu het Bestuur van gedaagde eerst op 9 januari 1984 kennis nam van
het feit dat Bronkhorst haar baby toch gedurende haar nachtdiensten op “De
Reiger” had laten verblijven en toen de hierboven onder 3 k, m en o genoemde
stappen heeft gezet dat zij met van haar te vergen mate van voortvarendheid
te werk is gegaan, zodat de ontslagverlening als onverwijld geschied moet
worden aangemerkt

14. De vorderingen dienen op bovengenoemde gronden te worden afgewezen

15. Bronkhorst zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten
van dit geding worden veroordeeld

Rechtdoende:

Weigeren de gevraagde voorzieningen

Veroordelen eiseres in de kosten van dit geding tot aan deze uitspraak
aan de zijde van gedaagde begroot op ƒ 700,– (zevenhonderd gulden) voor
salaris procureur en ƒ 250,– (tweehonderd vijftig gulden) voor verschotten

Rechters

Mr. C.L. baron van Harinxma thoe Slooten, president, mr. M.M.A. Splietals griffier

Instantie: Rechtbank Haarlem, 10 januari 1984

Instantie

Rechtbank Haarlem

Samenvatting

Mevr. D. was uitgekozen voor een funktie. Nadat zij meedeelde zwanger te
zijn werd besloten haar niet te benoemen, met als reden dat zij geen uitkering
zou krijgen van het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds en dat plaatsvervanging
niet mogelijk zou zijn omdat het risicofonds niet zou betalen

In casu heeft gedaagde niet onrechtmatig gehandeld nu niet uitgesloten
was dat geen uitkering zou worden gedaan en de continuiteit van het werk
ernstig gevaar zou lopen. Art. 1637ij BW bevat een wettelijke norm waarvan
de schending in beginsel een onrechtmatige daad zal opleveren. Of daarvan
sprake is hangt af van de omstandigheden van het geval. De belangen van de
werkgever en de vrouw moeten zorgvuldig worden afgewogen. (Anders: de
Commissie Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen)

Volledige tekst

Rechters

Instantie: Hoge Raad, 4 november 1983

Instantie

Hoge Raad

Samenvatting

De rechter is bevoegd maar niet verplicht om kinderen beneden de twaalf
jaar in de gelegenheid te stellen hun mening kenbaar te maken.

In april 1979 werd de echtscheiding tussen mevrouw P en de heer A
uitgesproken. De moeder werd benoemd tot voogdes en de vader tot toeziend
voogd over een 5-jarige dochter en een 3-jarige zoon. In december 1981 trok de
vrouw weer bij de man in , maar al spoedig zag het er naar uit dat deze
toestand niet lang zou duren. De vader wendt zich nu tot de Rechtbank
Groningen en vraagt om hem tot voogd te benoemen. De raad voor de
kinderbescherming stelt een onderzoek in maar zegt ‘bewust’ nagelaten te
hebben met de kinderen te spreken.

De rechtbank wijst het verzoek van de man toe. De moeder gaat in beroep
bij het Gerechtshof Leeuwarden. Het hof overweegt dat uit het verhoor en de
overgelegde stukken is gebleken dat de moeder een ‘instabiel leven’ leidt,
hetgeen een toewijzing van de nog jonge kinderen aan haar, niet in hun belang
doet zijn. Uit de stukken blijkt volgens het hof ook dat de vader in het
verleden blijkt heeft gegeven goed voor de kinderen te kunnen zorgen. Het hof
bekrachtigt op 18 mei 1983 de beschikking van de rechtbank.

Tegen deze beschikking gaat de moeder in cassatie. Volgens de wettekst
staat het de rechter vrij een kind jonger dan 12 jaar al dan niet te horen.
A-G Biegman Hartogh merkt evenwel op dat als (een van) de ouders bezwaar maken
tegen het niet horen, dat de rechter wel deugdelijk moet motiveren, waarom het
kind geen enkele invloed op de te geven beslissing kan hebben. Zij concludeert
tot vernietiging van de beschikking van het hof en verwijzing naar een ander
hof.

Volledige tekst

Hoge Raad

3. Beoordeling van het middel

3.1 Het gaat hier om een verzoek van de vader tot wijziging van de
voogdij na echtscheiding over zijn in oktober 1974 geboren zoon. Het hof heeft
er zich zelfstandig rekenschap van gegeven wat onder de omstandigheden van dit
geval door het belang van de kinderen werd gevorderd. Dienaangaande heeft het
college geoordeeld dat, nu was gebleken enerzijds dat ‘de moeder een instabiel
leven leidt’ en anderzijds dat ‘de vader (…) blijk heeft gegeven goed voor
de kinderen te kunnen zorgen’, het belang van de kinderen meebrengt dat de
voogdij wordt toevertrouwd aan de vader.

3.2 Het middel berust in de eerste plaats op de stelling dat het hof in
verband met het bepaalde in art. 902b Rv niet tot zijn oordeel had mogen komen
zonder dat de kinderen op enigerlei wijze in staat waren gesteld om naar voren
te brengen wat zij meenden en wensten, hetgeen in het onderhavige geval niet
reeds was geschied door de raad voor de kinderbescherming die ter
terechtzitting van het hof deed zeggen dat hij ‘bewust niet met de kinderen
gesproken’ had. Deze stelling faalt. Ingevolge het tweede lid van art. 902b is
de rechter bevoegd, maar niet verplicht om minderjarigen die de leeftijd van
twaalf jaren nog niet hebben bereikt, in de gelegenheid te stellen hun mening
kenbaar te maken. Of de rechter hen op enigerlei wijze die gelegenheid wil
bieden – bijv. door het inschakelen van een kinderpsycholoog als ter
terechtzitting van de zijde van de moeder gesuggereerd – is aan zijn beleid
overgelaten, waarbij hij vrij is alle omstandigheden van het geval in
aanmerking te nemen.

3.3 Voorts bevat het middel een motiveringsklacht. Deze faalt eveneens.
De stukken noopten het hof niet daarin op het onderhavige punt een meer
specifieke grief te lezen dan dat de moeder tegen het rapport van de raad voor
de kinderbescherming onder meer als bezwaar had dat dit rapport in het midden
liet hoe de kinderen tegenover hun ouders staan, zodat het onvoldoende en
onvolledig was, en dat de moeder o.m. daarom een nader onderzoek wenste. Het
hof dat voor zijn beslissing een zelfstandige motivering heeft gegeven, was
niet gehouden op dit bezwaar met zoveel woorden in te gaan.

4. Beslissing: de Hoge Raad verwerpt het beroep.

Rechters

Mrs. Ras, Snijders, Royer, Martens, Bloembergen; A-G Biegman-Hartogh

Instantie: Hoge Raad, 28 oktober 1983

Instantie

Hoge Raad

Samenvatting

Het verzoek van de vader (erkenner) tot het treffen van een
omgangsregeling is ontvankelijk. Hoewel de man nooit met het kind heeft
samengewoond wordt niettemin een gezinsband aangenomen en art. 1:161 BW
analoog van toepassing verklaard.

Op 7 september 1979 krijgt een ongehuwde vrouw een kind. Zij woont dan
al lang niet meer samen met de vader van het kind, wel heeft zij nog een
LAT-relatie met hem. Het kind is voor de geboorte erkend door de vader en de
vader is ook benoemd tot toeziend voogd. Afspraak was dat de vader geen
volledige betrekking zou nemen en ook een aandeel zou hebben in de verzorging
van het kind op die tijden dat de moeder naar haar werk was. De moeder zegt
dat daar niet veel van terecht kwam omdat de man de verzorging grotendeels
overliet aan zijn vriendin, met wie hij inmiddels is getrouwd. Bovendien is de
vader al snel hele dagen gaan werken en moest de regeling met betrekking tot
het kind daaraan aangepast worden. De moeder bracht het kind twee keer per
week ’s avonds naar de vader en haalde hem de volgende ochtend vroeg weer op.

Aan deze regeling maakte zij in september 1980 een einde. Het kind is
dan net een jaar oud.

De raad voor de kinderbescherming wordt ingeschakeld en in mei 1981 komt
een ‘vrijwillige’ regeling tot stand, inhoudende dat de vader het kind eenmaal
in de twee weken op zaterdag of zondag kan bezoeken ten huize van de moeder.

De vader gaat hiermee later toch niet akkoord en verzoekt op 11 maart
1982 de kinderrechter te Amsterdam een omgangsregeling van tenminste een
weekend in de veertien dagen, niet bij de moeder thuis. De kinderrechter
verklaart zijn verzoek ontvankelijk en de behandeling van het verzoek zal
worden voortgezet wanneer de raad voor de kinderbescherming schriftelijk
verslag heeft gedaan. Ook het hof verklaart de man in hoger beroep
ontvankelijk. De moeder voert in cassatie ondermeer aan dat zij steeds heeft
gesteld dat er geen sprake was van een gezinsband en dat de vader deze
stelling nooit heeft ontkend, zodat het onbegrijpelijk is dat het hof
feitelijk vaststelt dat er sprake was van een gezinsverband ‘die zozeer
gelijkt op een gezinsverband tijdens huwelijk’.

Volledige tekst

Hoge Raad

3. Beoordeling van het middel

3.3 Het hof heeft, met wijziging van de gronden daartoe door de
kinderrechter gebezigd, de vader in zijn verzoek tot het treffen van een
omgangsregeling tussen hem en zijn erkend natuurlijk kind, over welk kind hij
tot toeziend voogd is benoemd, ontvankelijk geacht, na zich te hebben
afgevraagd, of de gezinsband die tussen de ouders en het kind heeft bestaan,
zozeer gelijkt op de gezinsband tijdens een huwelijk, dat analogische
toepassing van de artt. 1:161 lid 5 en 1:170 lid 4 BW gerechtvaardigd is, en
vervolgens die vraag bevestigend te hebben beantwoord.

Het hof mocht voormelde maatstaf toepassen, ook al zou de vader niet
uitdrukkelijk op toepassing van die maatstaf een beroep hebben gedaan. Middel
II is dus tevergeefs voorgesteld.

Evenzo komt middel III tevergeefs op tegen de bevestigende beantwoording
door het hof met toepassing van voormelde maatstaf aan de gestelde vraag
gegeven. Uitgaande van de in rov. 6, onder a, b en c, vermelde feiten, heeft
het hof geoordeeld, ‘dat de gezinsband die tussen de ouders en Diederik heeft
bestaan zozeer gelijkt op de gezinsband tijdens een huwelijk, dat de vader
ontvankelijk is in zijn verzoek aan de kinderrechter een omgangsregeling te
treffen tussen hem en het door hem erkende natuurlijke kind van de moeder,
over welk kind hij tot toeziend voogd is benoemd’. Aldus oordelend heeft het
hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het middel
mocht betogen dat voor het aannemen van een dergelijke gezinsband in ieder
geval vereist zou zijn dat de ouders met hun kind een gezin hebben gevormd in
dier voege dat zij alle drie tezamen hebben gewoond, stelt het een te ver
gaande eis. Voor het overige berust ’s hofs oordeel op een waardering der
feiten die in cassatie niet kan worden getoetst, terwijl ook de daartegen
gerichte motiveringsklacht faalt (…).

5. Beslissing: de Hoge Raad verwerpt het principale beroep van de
moeder.

Rechters

Mrs. Ras, Drion, Snijders, Haardt, Van den Blink; P-G Berger