Rechtbank Amsterdam
De redelijkheid en billijkheid tussen partijen als deelgenoten van de
ontbonden huwelijksgemeenschap brengt met zich, dat de man aan de vrouw,
vooruitlopend op de definitieve scheiding en deling een voorschot verleent
Bij de bepaling van de omvang van dit voorschot moet slechts worden
uitgegaan van de ouderdomspensioenen van de man en de vrouw en het bijzonder
weduwenpensioen
Mr. Gisolf
Hof van Justitie EG
Mevrouw Garland legde zich niet neer bij het feit dat haar werkgeefster,
British Rail Engineering, haar als vrouwelijke werkneemster
geenreisfaciliteiten ter beschikking stelde, terwijl mannelijke werknemers na
hun pensionering de reisfaciliteiten (voor zichzelf, hun echtgenote en
kinderen) behielden. Voor het House of Lords betoogde mevrouw Garland dat deze
situatie indruiste tegen artikel 119 EEG-Verdrag en de richtlijnen tot
uitvoering daarvan. Het House of Lords stelde twee pre-judiciele vragen: .
1. Indien de werkgever (hoewel daartoe niet contractueel verplicht)
voormalige werknemers na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd
bijzondere reisfaciliteiten verleent die op de hierboven omschreven wijze
discriminerend zijn voor voormalige vrouwelijke werknemers, is dat dan in
strijd met
a. artikel 119 EEG-Verdrag
b. artikel 1 van ’s Raads richtlijn nr. 75/117/EEG?
c. artikel 1 van ’s Raads richtlijn nr. 76/207/EEG?
2. Indien het antwoord op vraag 1a, 1b of 1c bevestigend luidt, is
artikel 119 of een van de genoemde richtlijnen dan rechtstreeks toepasselijk
in de Lid-Staten, in die zin dat zij personen in bovengenoemde omstandigheden
afdwingbare gemeenschappelijke rechten verlenen?
Het EG-Hof verklaarde voor recht:
1. Wanneer een werkgever, zonder daartoe contractueel gehouden te zijn,
voormalige mannelijke werknemers na hun pensionering speciale reisfaciliteiten
toekent, levert dit discriminatie in de zin van artikel 119 op jegens
voormalige vrouwelijke werknemers aan wie niet dezelfde faciliteiten worden
toegekend.
2. Wanneer de nationale rechter in staat is, met behulp van de criteria
“gelijke arbeid” en “gelijke beloning” en zonder dat communautaire of
nationale maatregelen terzake bestaan, vast te stellen dat toekenning van
speciale reisfaciliteiten uitsluitend aan gepensioneerde mannelijke werknemers
discriminatie naar geslacht inhoudt, is artikel 119 EEG-Verdrag rechtstreeks
op een dergelijke situatie van toepassing.
I – Facts and written procedure
The appellant in the main action, Mrs. Garland, is a married women
employed by British Rail Engineering Limited, the whole of the shareholding in
which is held by the British Railways Board, a public authority charged by
statute with the duty of providing railway services in Great Britain.
During the period of their employment all employees of British Rail
Engineering enjoy certain valuable travel facilities which are also extended
to their spouses and dependent children.
On retirement former employees, men and women, continue to enjoy travel
facilities but they are reduced in comparison with those which they enjoyed
during the period of their employment. However, although male employees
continue to be granted facilities for themselves and for their wives and
dependent children as well, female employees no longer have such facilities
granted in respect of their families.
According to the House of Lords “these facilities are not enjoyed by
former employees as a matter of contractual right, but employees have a
legitimate expectation that they will enjoy them after retirement and it would
be difficult in practice for British Rail Engineering to withdraw them
unilaterally” without the agreement of the trade unions of which its employees
are members.
On 25 November 1976 Mrs. Garland complained to an industrial tribunal
that BritishRail Engineering was discriminating against her contrary to the
provisions of the Sex Discrimination Act 1975. The tribunal rejected Mrs.
Garland’s application and she then appealed to the Employment Appeal Tribunal
which, by a judgment of 11 November 1977, reversed the first decision.
following a new appeal, by a judgment of 4 April 1979 the Court of Appeal
annulled the second decision.
Only the provisions of the Sex Discrimination Act 1975 were invoked on
each occasion and the argument centred in particular on the interpretation of
section 6 (4) which excludes “provision in relation to death or retirement”
from certain provisions of the Act.
The issues of Community law were not raised until the case reached the
House of Lords. In view of those issues the House of Lords made an order dated
19 January 1981 in which it puts the following two questions to the Court:
“1. Where an employer provides (although not bound to do so by contract)
special travel facilities for former employees to enjoy after retirement which
discriminate against former female employees in the manner described above, is
this contrary to:
(a) Article 119 of the EEC Treaty?
(b) Article 1 of Council Directive 75/117/EEC?
(c) Article 1 of Council Directive 76/207/EEC?
2. If the answer to Questions 1(a), 1(b) or 1(c) is affirmative, is
Article 119 or either of the said directives applicable in Member States so as
to confer enforceable Community rights upon individuals in the above
circumstances?”
That order making the reference for a preliminary ruling was registered
at the Court on 22 January 1981.
In accordance with Article 20 of the Protocol on the Statute of the
Court of Justice of the EEC, written observations were submitted on 23 March
1981 by the Commission of the European Communities represented by John Forman,
a member of its Legal Department, acting as Agent, on 14 April 1981 by British
Rail Engineering represented by Anthony Scrivener QC and F. Marr Johnson, on
15 April 1981 byMrs. Garland, represented by Thomas Morison QC and Nicolas
Underhill, and on 21 April 1981 by the government of the United Kingdom,
represented by R.D. Munrow of the Treasury Solicitor’s Department, assisted by
Peter Scott QC.
Upon hearing the report of the Judge-Rapporteur and the views of the
Advocate General the Court decided to open the oral procedure without any
preparatory inquiry. It did however ask the representative of British Rail
Engineering to send it before 30 September 1981 the notices by which employees
are informed, behore or after their retirement, about the travel facilities in
question.
II – Written observations submitted under Article 20 of the Protocol on
the Statute of the Court
A- Observations of the appellant in the main action
The appellant in the main action deals with the questions put to the
Court mainly in relation to Article 119 of the EEC Treaty and Directive
75/117/EEC on equal pay and, in the alternative – in the event of the Court’s
rejecting the submissions on Article 119 and the directive on equalpay – in
relation to Directive 76/207/EEC on equal treatment.
(a) Article 119 and Directive 75/117 on equal pay
The appellant in the main action first of all considers whether “pay”
includes special travel facilities and submits that the case-law of the Court
and above all the opinions of Advocates General have conferred a wide ambit on
the definition. The benefits in question are “of considerable value”, they are
featured prominently in recruitment advertising, they form a “significant”
part of an employee’s remuneration and are granted as a result of the
employment relationship; consequently those benefits fall squarely within the
definition of Article 119 of the EEC Treaty.
The appellant in the main action then sets out to demonstrate that the
grant of those benefits to former employees comes within the ambit of Article
119 or the directive on equal pay. It relies on the judgment of 25 May 1971 in
Case 80/70 Gabrielle Defrenne (1971) ECR 445 and submits that, since the only
essential question is whether the benefit in issue is provided as a result of
the employment relationship, “it is immaterial whether its actual receipt is
deferred until after the termination of the employment”.
Lastly, the appellant in the main action submits that the grant of the
benefits in question to the employee’s family rather than to the employee
alone is also immaterial since, in human and economic terms, the interests of
the employee and those of his family are the same; Mr. Advocate General Warner
came to the same conclusion in his opinion in the Worringham case (judgment of
the court of 11 March 1981, Case 69/80(1981)ECR 767) when he stated “The
conferment of the right to those benefits on his dependants can, however, in
my opinion, properly be regarded as an advantage to the member arising from
his employment’.
The appellant in the main action submits that the benefit in question is
pay within the meaning of Article 119 of the Treaty and that Article 119 is
directly applicable. She believes that the principles formulated by the Court
in the Worringham case should apply in this case since the respondent in the
main action has admitted “both direct and overt discrimination, and has not
sought to argue that the discrimination is objectively justifiable on any
grounds other than sex”; its case has been based simply on the argument that
such discrimination is not unlawful by reason of the exception contained in
Section 6 (4) of the Sex Discrimination Act.
(b) Directive 76/207 on equal treatment
The appellant in the main action takes the same line of argument as that
which she took in regard to Article 119 and the directive on equal pay. She
therefore sets out to demonstrate first of all that if the special facilities
in question do not come within the definition of pay they must come within the
definition of “working conditions” provided for in that directive on equal
treatment since the two directives referred to in the order making the
reference for a preliminary ruling as well as the social security directive
together form a comprehensive code prohibiting discrimination in all aspects
of employment.
She further repeats her submission that the fact that the benefits in
question are granted to former employees does not prevent their forming part
of “working conditions” referred to in Article 5 of the directive on equal
treatment. In any event they are a present right vested in the employee during
his period of employment, although only to be enjoyed after retirement.
Finally, the appellant sonsiders that her previous submissions on the
grant of the benefits in question to families apply “a fortiori when the
relevant concept is ‘working conditions’ rather than ‘pay’.”
Therefore, should those travel benefits not be “pay” within the meaning
of Article 119 of the EEC Treaty and the directive on equal pay, they are in
any event “working conditions” within the meaning of the directive on equal
treatment.
That directive also has “direct effect”. The provisions of the directive
are sufficiently clear and precise and leave the Member States no relevant
margin of discretion in the performance of the obligations which it imposes.
If the obligations are not complied with, then, as Mr. Advocate General
Capotorti said, “the way would be open for the enforcement, in the community
system, of personal rights of individuals on the basis of the directive
itself” (opinion in Case 149/77 Defrenne v Sabena (1978) ECR 1365).
Although in the cases decided by the Court there has been no decision
clearly establishing that “a directive may have direct effect to confer right
on an individual against another individual rather than against the government
of a Member State”, the appellant submits that there is no good reason why a
directive should impose obligations only on the governments of Member States
especially since the purpose of the directive was to ensure that the
obligations as to equal treatment were imposed on both Member States and
individuals. Furthermore, since the respondent is a wholly-owned subsidiary of
a corporation created by statute for the purpose of operating the national
railway service, it is to be regarded as an emanation of the national
government.
The appellant appreciates that the period within which Member States
were obliged to comply with the directive in question by adopting the
provisions necessary for its implementation did not expire until August 1978,
that is to say after the making of the application in this case. However, the
discrimination complained of by the appellant is not merely a single act
occurring before that date but a continuous act which will not “bite”, until
the date in the future when the appellant retires. Therefore, the Court should
be prepared to consider the legal position at the material time rather than at
the time of the application, if they are different.
B + Observations of the Commission
After quoting the definition of “pay” set out in the second paragraph of
Article 119 of the EEC Treaty the Commission states that special travel
facilities granted to employees represent benefits in kind paid to workers
directly by the employer.
The Commission takes the view, first, that such benefits granted by an
employer to his employees should properly be treated as being “in respect of”
an employment. Secondly, special travel facilities, which also benefit an
employee’s spouse and children, nevertheless represent consideration in kind
which a worker receives directly from the employer in respect of his
employment. Thirdly, the fact that the benefits continue to be enjoyed beyond
the active working life of an employee and into retirement does not prevent
him from receiving them in respect of his employment because they would hardly
be “in respect of retirement”. Consequently the Commission accepts that “the
concept of equal pay extends to special travel facilities granted to spouses
and dependent children of employees which continue into retirement”.
Relying on the judgment of 8 April 1976 in Case 43/75 Defrenne (1976)
ECR 455 the Commission submits that the concept of equal pay may “be taken
advantage of before the national courts by employees vis-a-vis their employers
on the basis of the direct effect of Article 119″.
Finally, the Commission considers that if its arguments are correct it
would follow that neither Directive 75/117 nor Directive 76/207 would find
application in the case at hand.
The Commission accordingly suggests the following reply to the questions
raised by the House of Lords:
“Special travel facilities enjoyed by the spouses and dependent children
of employees which continue on the retirement of the employee constitute ‘pay’
within the meaning of the second paragraph of Article 119 of the EEC Treaty.
In this connection Article 119 may be relied upon before the national
courts.”
C – Observations of the respondent in the main action
The respondent in the main action first of all submits that the special
travel facilities in question do not constitute “pay” within the meaning of
that expression as used in Article 119 of the EEC Treaty and Article 1 of
Council Directive 75/117/EEC; consequently, the alleged discrimination is not
a contravention of either of those provisions. The respondent argues that such
facilities are not “consideration in cash” or “other consideration in kind,
which the worker receives in respect of his employment from his employer”,
first because they are provided as a matter of consession by British Rail
Engineering and not pursuant to any agreement between employer and worker and,
secondly, because they are incapable of assessment in financial terms. A
fortiori the receipt of such facilities by a retired employee shows that the
provision of such facilities after retirement forms part of the provisions
which an employer makes voluntarily for the retirement of that employee; it
forms no part of the “pay” which that employee earned during his working
years.
The respondent also submits that the facilities in question do not
constitute “working conditions” either, within the meaning of Article 1 of
Council Directive 76/207.
According to the respondent it is not arguable that the provision of
special travel facilities relates to matters of access to employment,
promotion or vocational training. The argument must be that those facilities
are part of the “working conditions” of an employee; that expression must be
construed as indicating that the conditions in question must relate to the
work being carried out by the employee at the material time. Viewed in this
light the provision of free travel between an employee’s place of work and his
home is a “working condition”. However, discrimination in relation to the
provison of other travel facilities would not be discrimination in regard to
an employee’s “working conditions”; it would only be discrimination in regard
to the facilities which the employer afforded to an employee outside his work.
In any event, there cannot possibly be discrimination in regard to an
employee’s “working conditions” after that employee retires from work since
there can be no “working conditions” if the employee is no longer working.
In view of the answers proposed to Questions 1(a), (b) and (c), Question
2 does not arise, but even if those questions were answered in the
affirmative, the respondent submits in the alternative that neither Article
119 nor either of the directives is directly applicable in Member States so as
to confer enforceable Community rights upon individuals in the circumstances
outlined in the order making the reference for a preliminary ruling.
In conclusion the respondent submits that the questions referred to the
Court should be answered as follows:
“1. Where an employer provides (although not bound to do so by contract)
special travel facilities for former employees to enjoy after retirement which
discriminate against former female employees, such provision is not contrary
to Article 119 of the EEC Treaty or Council Directive 75/117/EEC or
76/207/EEC.
2. In the circumstances, Question 2 does not arise.”
D – Observations of the United Kingdom
As far as the nature of the facility in question is concerned, the
United Kingdom states that it could be varied or stopped by British Rail
Engineering at any time but emphasizes that in practice that would be
difficult and would need to be discussed first with the trade unions
concerned. It also pints out that the facility is to the greater benefit of
women than men since women retire five years before men.
The United Kingdom thengoes on to examine successively the three
provisons referred to i the questions of the House of Lords.
Article 119
That article signifies that men and women should receive equal pay for
equal work. According to the United Kingdom the test of whether there is
unlawful discrimination based on sex is whether the relationship between pay
on the one hand and work or work’s value on the other is different because of
the worker’s sex. The nature of the facility in question is such that neither
its cost nor its value can be compared with the amount or value of the work
done to earn it by male and female employees. It is true that the facility may
be described as arising out of the worker’s employment and that without that
employment it would not have been granted, but “once the benefit cannot be
related to the work, the principle of Article 119 cannot be invoked”.
Furthermore, and in any event, such a facility provided after a worker has
retired is not within Article 119 at all. That article is meant to affect
legal relationships only and is not intended to cover gratuitous gestures by
the employer.
As regards the direct applicability of Article 119, the United Kingdom
submits with reference to the judgment of 31 March 1981 in Case 96/80 Jenkins
(1981) ECR 911 that even if free travel facilities after retirement are pay
for the purpose of Article 119, the provisons of that article cannot be
applied directly “without the aid of national or Community measures which
resolve the questions of how to approach the differing retiring ages and life
expectations which directly affect the cost of the benefit to the employer and
its value to the employee”.
Article 1 of Council Directive 75/117
Again with reference to the Jenkins judgment, cited above, the United
Kingdom states that if the benefit in question is not pay for the purpose of
Article 119 – which it had tried to demonstrate – Directive 75/117 “is
irrelevant”.
If on the other hand the benefit is pay for the purpose of Article 119
of the EEC Treaty a question might in theory arise as to the effect of the
directive. The United Kingdom here reminds the court that “it does not
consider that directives can have the effect of imposing obligations upon
individuals. Directives are addressed only to Member States and purport to
impose obligations only upon those States”. Furthermore Article 1 of Directive
75/117 contains no provisions which are capable of conferring rights or
imposing obligations on individuals as the terms of the directive do not even
refer to retirement benefits and afford no guidance as to how they should
apply to such matters. It is plain that individuals may not rely upon
directives “as having horizontal effect so as to create rights inter se which
may be enforced as a matter of law”.
Article 1 of Council Directive 76/207
In the submission of the Government of the United Kingdom this directive
does not touch the lawfullness of the provision of free travel facilities
after retirement since, of the items referred to in Article 1 of the
directive, the only one which could conceivably be relevant is social security
but as matters of social security are excluded from the directive, the
benefits in question do not come within the scope of that directive.
For the same reasons as those advanced in relation to Directive 75/117
the Government of the United Kingdom submits that Directive 76/207 does not
have direct effect either, especially as Article 5 “plainly shows that
detailed legislation is contemplated to give effect to the general principle
with which the directive is concerned”. What is more, since the time-limit in
Article 9 (1)of that directive expired on 12 August 1978, that is to say after
the proceedings in the present case were commenced, “no question of the
application of this directive can in any event arise in the present
proceedings”.
Accordingly, in the view of the Government of the United Kingdom, the
Court should answer the quesions referred to it by the House of Lords as
follows:
“Travel facilities voluntarily granted by an employer to employees after
their retirement are not pay within the meaning of Article 119 of the EEC
treaty and, if they were, discrimination on the grounds of sex in the granting
of such facilities would not give rise to rights enforceable by an individual
against his employer or former employer.
2. Such facilities are not within the provisions of Article 1 of Council
Directive 75/117/EEC or Article 1 of Council Directive 76/207/EEC and, if they
were, those articles would not give rise to rights enforceable by an
individual against his employer or former employer.”
III – Oral procedure
At the hearing on 7 October 1981 the Plainriff in the main action,
represented by C. Carr, Barrister, Lincoln’s Inn; the defendant in the main
action, represented by A. Scrivener, QC Gray’s Inn; the United Kingdom,
represented by P. Scott QC, Middle Temple; and the Commission of the European
Communities, represented by J.Forman, acting as Agent, presented oral argument
and their answers to questions put by the Court.
The Advocate General delivered his opinion at the hearing on 8 December
1981.
DECISION
1 By order date 19 January 1981 which was received at the Court on 22
January 1981 the House of Lords referred to the Court for a preliminary ruling
under Article 177 of the EEC Treaty two questions as to the interpretation of
Article 119 of the Treaty, Article 1 of Council Directive 75/117/EEC of 10
February 1975 on the approximation of the laws of the Member States relating
to the application of the principle of equal pay for men and women (Official
Journal l 45, p. 19) and of Article 1 of Council Directive 76/207/EEC of 9
February 1976 on the implementation of the principle of equal treatment for
men and women as regards access to employment, vocational training and
promotion, and working conditions (Official Journal L 39, p. 40).
2. Those questions were raised in the context of a dispute between an
employee of British Rail engineering Limited, a subsidiary of the British
Railways Board, which is a body created by the Transport Act 1962 charged with
the duty of managing the railways in the United Kingdom, and her employer
concerning discrimination alleged to be suffered by female employees who on
retirement no longer continue to enhoy travel facilities for their spouses and
dependent children although male employees continue to do so.
3. It was submitted before the House of Lords that that situation was
contrary to Article 119 and the directives implementing it and the House of
Lords therefore referred the following two questions to the Court:
“1. Where an employer provides (although not bound to do so by contract)
special travel facilities for former employees to enjoy after retirement which
discriminate against former female employees in the manner described above, is
this contrary to:
(a) Article 119 of the EEC Treaty?
(b) Article 1 of Council Directive 75/117/EEC?
(c) Article 1 of Council Directive 76/207/EEC?
2. If the answer to Questions 1 (a), 1 (b) or 1 (c) is affirmative, is
Article 119 or either of the said directives directly applicable in Member
States so as to confer enforceable Comunity rights upon individuals in the
above circumstances?
QUESTION 1
4 To assist in answering the first question it is first of all necessary
to investigate the legal nature of the special travel facilities at issue in
this case which the employer grants although not contractually bound to do
so.
5 It is important to note in this regard that in paragraph 6 of its
judgment of 25 May 1971 in Case 80/70 Defrenne [1971] ECR 445, at p. 451, the
Court stated that the concept of pay contained in the second paragraph of
Article 119 comprises any other consideration, whether in cash or in kind,
whether immediate or future, provided that the worker receives it, albeit
indirectly, in respect of his employment from his employer.
6 According to the order making the reference for a preliminary ruling,
when male employees of the respondent undertaking retire from their employment
on reaching retirement age they continue to be granted special travel
facilities for themselves, their wives and their dependent children.
7 A feature of those facilities is that they are granted in kind by the
employer to the retired male employee of his dependants directly or indirectly
in respect of his employment.
8 Moreover, it appears from a letter sent by the British Rialways Board
to the trade unions on 4 December 1975 that the special travel facilities
granted after retirement must be considered to be an extension of the
facilities granted during the period of employment.
9 It follows from those considerations that rail travel facilities such
as those referred to by the House of Lords fulfil the criteria enabling them
to be treated as pay within the meaning of Article 119 of the EEC Treaty.
10 The argument that the facilities are not related to a contractual
obligation is immaterial. The legal nature of the facilities is not important
for the purposes of the application of Article 119 provided that they are
granted in respect of the employment.
11 It follows that where an employer (although not bound to do so by
contract) provides special travel facilities for former male employees to
enjoy after their retirement this constitutes discrimination within the
meaning of Article 119 against former female employees who do not receive the
same facilities.
12 In view of the interpretation given to Article 119 of the EEC Treaty,
which by itself answers the question posed by the House of Lords, there is no
need to consider points (b) and (c) of Question 1 which raise the same
question with reference to Article 1 of Directive 75/117/EEC and of Directive
76/207/EEC.
QUESTION 2
13 Since Question 1 (a) has been answered in the affirmative the
questions arises of the direct applicability of Article 119 in the Member
States and of the rights which individuals may invoke on that basis before
national courts.
14 In paragraph 17 its judgment of 31 March 1981 in Case 96/80 Jenkins v
Kingskate [1981] ECR 911, at p. 926, the Court stated that Article 119 of the
Treaty applies directly to all forms of discrimination which may be identified
solely with the aid of the criteria of equal work and equal pay referred to by
the article in question, without national or Community measures being required
to define them with greater precision in order to permit of their
application.
15 Where a national court is able, using the criteria of equal work and
equal pay, without the operation of Community or national measures, to
establish that the grant of special transport facilities solely to retired
male employees represent discrimination beased on difference of sex, the
provisions of Article 119 of the Treaty apply directly to such a situation.
COSTS
16 The costs incurred by the Commission of the European Communities and
the Government of the United Kingdom of Great Britain and Norhern Ireland,
which have submitted observations to the Court, are not recoverable.
At this case is, in so far as the parties to the main action are
concerned, in the nature of a step in the proceedings before the national
court, the decision as to costs is a matter for that court.
On those grounds,
THE COURT
hereby rules:
1. Where an employer (although not bound to do so by contract) provides
special travel facilities for former male employees to enjoy after their
retirement this constitutes discrimination within the meaning of Article 119
against former female employees who do not recieve the same facilities.
2. Where a national court is able, using the criteria of equal work and
equal pay, without the operation of Community or national measures, to
establish that the grant of special travel facilities solely to retired male
employees represents discrimination based on difference of sex, the provisions
of Article 119 of the treaty apply directly to such a situation.
Bosco, Touffait, Due, Pescatore, Mackenzie Stuart, O’Keeffe, Koopmans,Chloros, Grevisse
Rechtbank ‘s-Hertogenbosch
Eiseres vordert wegens verkrachting betaling van schadevergoeding tot een
bedrag van ƒ 15.556,78, waarvan ƒ 15.000,= wegens smartegeld. Bij de
vaststelling van de hoogte van de immateriele schadevergoeding houdt de
rechtbank rekening met het feit dat gedaagde een minimum inkomen heeft en
veroordeelt gedaagde om in termijnen aan eiseres te betalen ƒ 3.295,=.
Overwegende ten aanzien van de feiten:
Overwegende dat eisers bij dagvaarding en daaraan geconformeerde conclusie
van eis heeft gesteld en gevorderd, zoals is weergegeven in de aan dit
vonnis gehechte en als hier geinsereerd te beschouwen fotokopie van de
dagvaarding.
Overwegende dat gedaagde tegen de vordering verweer heeft gevoerd en bij
conclusie van antwoord heeft gesteld en geconcludeerd, zoals is
weergegeven in de aan dit vonnis gehechte en als hier geinsereerd te
beschouwen fotokopie van die conclusie.
Overwegende dat eiseres heeft geconcludeerd voor repliek en dat gedaagde
heeft geconcludeerd voor dupliek.
Overwegende dat aan eiseres ter rolle acte is verleend van haar verklaring
en van het in het geding brengen van een productie.
Overwegende dat partijen de processtukken, waarvan de inhoud, voor zover
niet reeds in extenso weergegeven, als hier herhaald en geinsereerd dient
te worden beschouwd, hebben overgelegd ter fine van vonnis, waarna de
Rechtbank de uitspraak -nader- heeft bepaald op heden.
Overwegende ten aanzien van het recht:
Overwegende dat eiseres vordert gedaagde bij vonnis te veroordelen tot
betaling van ƒ 15.556,78 althans tot een in billijkheid vast te stellen
bedrag, cum expensis et usuris, daartoe stellende dat zij op of omstreeks
21 november 1979 door gedaagde in de Gemeente Rosmalen is verkracht; dat
gedaagde terzake strafrechtelijk is veroordeeld; dat zij schade heeft
geleden, voor welke schade gedaagde aansprakelijk is; dat die schade
beloopt ƒ 15.000,= wegens smartegeld, ƒ 45,= aan kapperskosten en ƒ
511,78 wegens beschadigde kleding, en mitsdien in totaal ƒ 15.556,78;
Overwegende dat gedaagde, de verkrachting en veroordeling erkennende,
aanvoert dat hij rauwelijks is gedagvaard, weshalve eiseres de kosten van
het geding dient te betalen; dat schade aan kleding niet is geleden; dat
hij zwak begaafd is en nimmer meer dan het minimumloon of een sociale
uitkering heeft ontvangen; dat hij thans in G.S.B.-verband werkt, een
netto-loon van ƒ 1.305,31 verdient en daarvan ƒ 368,50 zelf mag
behouden; dat mitsdien het gevorderde smartegeld te hoog is en dat hij
bereid is ƒ 1.000,= te voldoen;
Overwegende dat derhalve slechts in geding is de omvang van de door
gedaagde te betalen schadevergoeding; dat voor wat betreft de materiele
schade het aanbod van gedaagde terzake van kleding vanwege vervanging van
oud naar nieuw ad ƒ 250,= niet onredelijk voorkomt, mede gelet op
eiseresses verklaring dat niet alle vervangen kledingstukken beschadigd
waren, doch zij zich genoodzaakt zag de niet beschadigde kleding te
vervangen om niet door het aantrekken daarvan steeds met het gebeurde
geconfronteerd te worden, zodat terzake dat bedrag plus ƒ 45,=
toewijsbaar is; dat voor wat de immateriele schade betreft de Rechtbank
het standpunt van eiseres deelt dat de plaatsgevonden hebbende
verkrachting een ernstig aanval op de lichamelijke en geestelijke
integriteit van eiseres vorm en dat een schadevergoeding als door eiseres
gevorderd op zichzelf in beginsel niet zonder meer ongerechtvaardigd is
te achten. dat anderzijds juist is het standpunt van gedaagde dat de
schadevergoeding moet worden vastgesteld met inachtneming van de
omstandigheden van partijen; dat gedaagde in ieder geval genoegzaam
aannemelijk heeft gemaakt dat hij slechts over een minimum inkomen
beschikt;
Overwegende dat naar het oordeel der Rechtbank, gelet op die omstandigheid
en op het feit dat zekere minima onaantastbaar zijn, zoals bijvoorbeeld
blijkt uit -deels- niet voor beslag vatbaar zijn van bepaalde sociale
uitkeringen, een schadevergoeding ad ƒ 3.000,=, in termijnen te betalen,
redelijk en billijk acht;
Overwegende dat, gelet op het vorenoverwogene, termen aanwezig zijn de
kosten van het geding te compenseren als na te melden;
Overwegende dat mitsdien zal worden beslist als volgt;
Rechtdoende: in naam der Koningin!
Veroordeelt gedaagde om aan eiseres terzake voorschreven tegen behoorlijk
bewijs van kwijting te betalen de somma van ƒ 3.295,= (zegge: drie
duizend twee honderd vijfennegentig gulden) waarvan een bedrag ineens ad
ƒ 295,= en ƒ 3.000,= in maandelijkse termijnen van ƒ 150,=, de eerste
vervallende op de dag waarop dit vonnis in kracht van gewijsde zal zijn
gegaan, met de wettelijke rente over het bedrag van ƒ 295,=, vanaf de dag
der dagvaarding, en mitsdien vanaf 29 oktober 1980, en met de wettelijke
rente over de termijn bedrag vanaf de respectieve vervaldagen indien zij
op die dagen niet worden voldaan;
Ontzegt het meer of anders gevorderde;
Compenseert de kosten van het geding tussen partijen, des dat iedere
partij de hare drage;
Mrs. Pinckaers, Thijsen, Poerink
Hoge Raad der Nederlanden
X-Y heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag Inkomstenbelasting 1977. De
kosten van kinderopvang werden niet als aftrekbare kosten geaccepteerd. Zowel
het bezwaar als beroep worden ongegrond verklaard. In cassatie wordt de
uitspraak van het Hof bevestigd. Uitgaven voor een kinderverzorgster moeten
gerekend worden tot de sfeer van de inkomensbesteding en niet tot die van de
inkomstenverwerving, aldus de Hoge Raad.
Vergelijk het in dit nummer opgenomen artikel van H. Mobach, De weg naar
geemancipeerd belastingrecht is lang.
Gezien het beroepschrift in cassatie van X-Y te Z. tegen de uitspraak
van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 12 september 1980 betreffende de haar
opgelegde aanslag in de inkomstenbelsating voor het jaar 1977;
Gezien de conclusie van de Advocaat-Generaal Mok strekkende tot
verwerping van het beroep;
Gezien de stukken;
Overwegende dat belanghebbende, aan wie voor het jaar 1977 een aanslag
in de inkomstenbelasting is opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ
52.542,–, na vergeefs bezwaar bij de Inspecteur van diens uitspraak in beroep
is gekomen bij het Hof;
Overwegende dat het Hof als vaststaand heeft aangemerkt:
‘Belanghebbende is, en was ook in 1977, werkzaam bij de overheid; zij
had een volle dagtaak;
zij is gehuwd met X;
uit dit huwelijk is op 2 mei 1977 een kind geboren;
met ingang van 15 juni 1977 heeft de belanghebbende een meisje in dienst
genomen, dat belast was met oppas en verzorging van het kind gedurende de tijd
waarin de belanghebbende haar werkzaamheden verrichtte;
in 1977 is aan loon en sociale kosten met betrekking tot de
kinderverzorgster in totaal ƒ 8.782,62 uitgegeven, welk bedrag de
belanghebbende in haar aangifte in mindering bracht op haar inkomsten uit
arbeid;
de Inspecteur, van oordeel dat deze post niet behoort tot de aftrekbare
kosten als bedoeld in art. 35 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 –
hierna te noemen ‘de wet’ – heeft het bedrag van ƒ 8.782,62 in het belastbare
inkomen begrepen;
Overwegende dat het Hof – na te hebben overwogen dat tussen de partijen
uitsluitend in geschil is het antwoord op de vraag of laatstgenoemd bedrag tot
de aftrekbare kosten als vorenbedoeld gerekend kan worden – met betrekking tot
de standpunten van partijen heeft overwogen:
‘dat de belanghebbende tot grond voor haar beroep aanvoert, kort
weergegeven:
ook een gehuwde vrouw met kleine kinderen heeft recht op arbeid; zij zal
echter slechts dan een functie in het arbeidsproces kunnen vervullen als zij
de voor arbeid noodzakelijke tijd niet tevens aan oppas en verzorging van
kinderen dient te besteden; zonder kinderoppas zou zij, de belanghebbende,
genoodzaakt zijn geweest haar werkzaamheden te beeindigen in welk geval er
geen sprake meer zou zijn van inkomsten uit arbeid;
voor een goede uitoefening van haar functie is vereist dat zij vrij en
in rust haar werkzaamheden kan verrichten;
de kosten, gemaakt tengevolge van de aanstelling van de
kinderverzorgster, hebben derhalve functionele betekenis voor haar
werkzaamheden;
die kosten zijn gemaakt met het oog op een behoorlijke vervulling van de
dienstbetrekking zodat ze zijn aan te merken als kosten in de zin van art. 35
van de Wet;
een vrouw is voor de verzorging van een baby nu eenmaal beter
geequipeerd dan een man;
het zou daarom niet juist zijn te betogen dat de argumenten voor aftrek
van de kosten van kinderverzorging ook aangevoerd zouden kunnen worden om
aftrek van die kosten van de arbeidsinkomsten van haar echtgenoot te
bepleiten;
in verband met de gewijzigde maatschappelijke opvattingen ten aanzien
van het recht van de vrouw op arbeid behoeft de oude jurisprudentie met
betrekking tot de kosten, die de werkende gehuwde vrouw genoodzaakt is te
maken, nadere overweging; dat de Inspecteur op in het vertoogschrift
aangevoerde gronden de juistheid van de uitspraak heeft staande gehouden;
Overwegende dat het Hof omtrent het geschil heeft overwogen: ‘dat
vaststaat dat de belanghebbende in 1977 tot een bedrag van ƒ 8.782,62 uitgaven
heeft gedaan terzake van loon en sociale lasten, door haar verschuldigd wegens
het in dienst hebben van een kinderverzorgster;
dat niet elke vrouw die een functie uitoefent als die van de
belanghebbende kosten moet maken voor kinderverzorging; dat die kosten niet
worden opgeroepen door de uitoefening van de functie doch door de aanwezigheid
van een verzorging behoevend kind;
dat de verantwoordelijkheid voor die verzorging een persoonlijke
aangelegenheid is die niet slechts de belanghebbende doch ook haar echtgenoot
aangaat;
dat de daarmede samenhangende problemen kunnen worden opgelost,
bijvoorbeeld doordat de vrouw of de man zich geheel aan die verzorging wijdt,
dan wel doordat beiden halve dagen betaalde arbeid verrichten en beurtelings
de kinderverzorging behartigen, of ook, indien – als in casu – beiden met het
verrichten van arbeid een volle dagtaak hebben, door het aantrekken van
betaalde of onbetaalde hulp;
dat de beslissing welke van deze mogelijke oplossingen gekozen wordt een
persoonlijke beslissing is;
dat de litigieuze uitgaven niet alleen door de aard van de functie van
de belanghebbende niet werden geboden, doch aan de vervulling daarvan in geen
enkel opzicht dienstbaar waren, immers naar haar aard uitsluitend strekten tot
de bevrediging van particuliere behoeften, bepaald door de persoonlijke
omstandigheden van de belanghebbende en haar gezin en de wijze waarop zij hun
leven hebben ingericht;
dat deze uitgaven mitsdien behoren tot de sfeer van de inkomensbesteding
en niet tot die van de inkomensverwerving; ten overvloede:
dat aangenomen kan worden dat echtparen, indien de man en de vrouw
beiden een volle dagtaak hebben in het verwerven van inkomen, zich in hun
persoonlijke leven in het algemeen voor hogere kosten gesteld zien dan
echtparen waarvan de vrouw zich geheel aan het huishouden en de verzorging van
kinderen wijdt; dat die hogere kosten, al zijn ze soms onvermijdelijk, zodanig
verbonden zijn met het persoonlijke leven, dat daarmede bij de vaststelling
van het belastbare inkomen geen rekening kan worden gehouden;
dat die kosten, indien en voorzover de wetgever zulks nodig oordeelt,
wel een rol kunnen spelen bij de vaststelling van de draagkracht;
dat zulks dan tot uiting komt in het tarief;
dat in het verleden de inkomsten uit arbeid van de gehuwde vrouw bij
haar echtgenoot werden belast;
dat de maatschappelijke ontwikkeling die de belanghebbende signaleert er
toe heeft geleid dat ten aanzien van de arbeidsinkomsten van de gehuwde vrouw
de thans vigerende regeling is tot stand gekomen welke medebrengt dat een
werkend echtpaar in totaal doorgaans minder, soms aanzienlijk minder,
inkomstenbelasting verschuldigd is dan een gehuwde man wiens vrouw uitsluitend
arbeid in het huishouden verrichten en wiens inkomen gelijk is aan het totale
inkomen van vorenbedoeld werkend echtpaar;
dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat voor de invoering van deze
regeling onderscheidene gronden zijn aangevoerd;
dat deze regeling impliceert dat de geringere draagkracht, welke aan een
echtpaar, waarvan man en vrouw inkomsten uit arbeid genieten, in verband met
de daardoor veroorzaakte met het persoonlijke leven verbonden extra kosten kan
worden toegerekend, in het in totaal verschuldigde belastingbedrag geacht kan
worden te zijn verdisconteerd;
dat met deze extra kosten tweemaal rekening zou worden gehouden indien
zij bovendien als kosten tot verwerving op de inkomsten uit arbeid in
mindering zouden komen;
dat de vraag of bij de regeling terzake van de heffing van
inkomstenbelasting van de werkende gehuwde vrouw met de factoren die haar
draagkracht benvloeden voldoende rekening is gehouden een vraag is waarbij de
billijkheid van de Wet aan de orde wordt gesteld;
dat de rechter de innerlijke waarde of billijkheid van de Wet niet mag
beoordelen;
dat uit al het voorgaande volgt dat het beroep niet gegrond is;’;
Overwegende dat het Hof op die gronden de uitspraak van de Inspecteur
heeft bevestigd;
Overwegende dat belanghebbende ’s Hofs uitspraak bestrijdt met het
volgende middel van cassatie, toegelicht zoals daarna vermeld:
” Belanghebbende is van mening dat het Hof met zijn uitspraak artikel 5,
21 en 35 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 heeft geschonden dan wel
verkeerd toegepast, door te beslissen dat het door belanghebbende tegen de
beslissing van de inspecteur om de in 1977 gemaakte kosten ter zake de bij
belanghebbende in dienst zijnde kinderverzorgster als aftrekbare lasten in de
zin van artikel 35 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 aan te merken,
ingestelde beroep, ongegrond is.
Belanghebbende merkt hiertoe het volgende op. Artikel 35, lid 1, van de
Wet op de inkomstenbelasting 1964 bepaalt dat aftrekbare kosten zijn, de op de
inkomsten drukkende kosten tot verwerving, inninig en behoud daarvan.
Belanghebbende was in 1977 gehuwd en in volledige dagtaak in
dienstbetrekking werkzaam. Door de geboorte van haar oudste dochter in mei
1977 deed zich voor belanghebbende het (theoretisch) dilemma voor haar
werkzaamheden te verliezen door zich geheel aan de verzorging van het kind te
wijden dan wel haar werkzaamheden en daarmee haar aan belasting onderhevig
inkomen te behouden. Belanghebbende koos om reeds in eerdere stukken
uiteengezette redenen, onder meer omdat zij van mening was dat zij met haar
arbeid een maatschappelijk belang diende, voor de laatste oplossing.
Omdat een pasgeborenen jong opgroeiend kind wegens zijn afhankelijkheid
voortdurend moederlijke zorg behoeft, heeft belanghebbende een
kinderverzorgster in dienst genomen.
Het hebben van deze kinderverzorgster is voor belanghebbende en voor de
meeste moeders van zeer jonge kinderen, een conditio sine qua non voor het
buitenshuis werken.
’s Hofs overweging dat niet elke vrouw (bedoeld zal zijn gehuwde vrouw)
die een functie uitoefent als die van belanghebbende kosten moet maken voor
kinderverzorging moge op zichzelf juist zijn. De destijds in eenzelfde functie
als van belanghebbende, werkende vrouwen waren ongehuwd dan wel kinderloos.
Onjuist is echter de overweging dat die lasten niet worden opgeroepen door de
uitoefening van de functie doch door de aanwezigheid van een verzorging
behoevend kind.
De kosten worden echter opgeroepen door de combinatie van de functie met
het verzorging behoevend kind en wel uitsluitend om de vervulling van de
functie te dienen.
Deze combinatie van functie en moederschap vindt zijn oorzaak in het
feit dat belanghebbende een vrouw is (deswege geequipeerd tot het krijgen van
kinderen), die met deze kinderzegen toch maatschappelijk in een werkkring wil
en kan functioneren en daar mede haar recht op arbeid geldend maakt.
Evenmin acht belanghebbende het juist dat het Hof overweegt dat de
verantwoordelijkheid voor de verzorging een persoonlijke aangelegenheid is die
haar en haar echtgenoot aangaat.
Het is naar de mening van belanghebbende van grote maatschappelijke
relevantie dat de verzorging van een opgroeiend kind met de meest grote
zorgvuldigheid wordt omgeven, dat wil zeggen door een vast verzorgster in de
huiselijke omgeving (videte diverse geschriften van professor
Sanders-Woudstra, kinder-psychiater Erasmus Universiteit).
De door het Hof aangeduide oplossingen van het probleem van
kinderverzorging hebben daarnaast allen een voor de fiscus nadeling aspect
namelijk het wegvallen van inkomen.
Het door het Hof voorgestelde aantrekken van onbetaalde hulp is door de
Wet op het minimumloon inmiddels ruimschoots achterhaald. Het standpunt van
het Hof in dezen bevordert naar de mening van belanghebbende de ongewenste
situatie dat er een barriere bestaat om arbeid ter zake van kinderverzorging
in een particuliere huishouding fiscaal te verantwoorden. Immers uitsluitend
de omstandigheid dat belanghebbende en haar echtgenoot inkomens hebben die
toestaan aan een derde het voor deze persoon geldende minimumloon te betalen
en de daarvoor verschuldigde sociale lasten te voldoen, maakt dat een
combinatie tussen functie en moederschap als door belanghebbende
verwezenlijkt, mogelijk is.
Om deze lasten te kunnen betalen dient een der partners in het huwelijk
immers te minste het dubbele van de “all in” lasten te verdienen, ongeacht de
eigen kosten van levensonderhoud en verwerving.
Naar de mening van belanghebbende leidt het oordeel van het Hof dan ook
tot de maatschappelijk onaanvaardbare situatie dat buitenshuis werken door
gehuwde vrouwen met kleine kinderen zonder een oppas “zwart” te betalen, een
uiterst elitair genoegen is.
Ten onrecht stelt het Hof dat de lasten van kinderverzorging aan de
vervulling van de functie van belanghebbende in geen enkel opzicht dienstbaar
zijn, immers naar haar aard uitsluitend strekken tot de bevrediging van
particuliere behoeften.
Tussen de gemaakte kosten en de vervulling van de functie is een evident
causaal verband, zo duidelijk zelfs dat het discutabel is of daarnaast nog wel
de eis van “functionele relatie” in redelijkheid kan worden gesteld.
Maar zelfs als die aanvullende eis moet worden gesteld bij de
beoordeling van de onderhavige kwestie, dan nog is belanghebbende van mening
dat deze functionele relatie zeker aanwezig is. De argumenten daartoe zijn
reeds bij de eerdere behandeling voor het Hof door belanghebbende aangevoerd,
waarbij nog zij aangetekend dat het naar haar mening onjuist is om de
feitelijke situatie, namelijk de aanwezigheid van jonge kinderen, te
abstraheren.
Het Hof heeft in de thans in geding zijnde uitspraak nog een aantal
overwegingen ten overvloede gegeven.
Uit het bovenstaande moge blijken dat belanghebbende van mening is dat
de opgevoerde lasten niet alleen worden bepaald door de persoonlijke, maar
mede door de functionele omstandigheden, zodat in deze visie de door het Hof
gebezigde overweging dat met aftrek van de opgevoerde kosten tweemaal rekening
zou worden gehouden met deze kosten, onjuist is en een verkeerde toepassing
van de wet inhoudt.
Daarnaast is belanghebbende van mening dat kosten als de thans
opgevoerde bij de invoering van de Wet van 16 november 1972 (zelfstandige
belastingheffing werkende gehuwde vrouw) in het geheel niet aan de orde zijn
geweest. Destijds was het immers hoogst ongebruikelijk dat een vrouw met jonge
kinderen hele dagen buitenshuis werkte.
Afgezien van de kosten van kinderverzorging hebben belanghebbende en
haar echtgenoot alle verdere relevante lasten die hun draagkracht als werkend
echtpaar beinvloeden, zoals extra huishoudelijke hulp, extra kinderoppas (bij
afwezigheid van kinderverzorgster), kortom alle normale extra uitgaven door
het beiden werkzaam zijn, in de persoonlijke sfeer veroorzaakt.
Ten slotte is behanghebbende van mening dat de thans door het Hof
gegeven uitspraak leidt tot een onverantwoorde belastingdiscriminatie ten
gevolge van haar gehuwde status.
Indien belanghebbende met haar echtgenoot een relatie zou onderhouden
“als waren zij gehuwd” dan zou zulks tot zeer aanzienlijke belastingvoordelen
leiden.
Afgezien van een geheel afzonderlijke belastingheffing zou zelfs, zij
het onder vigeur van een ander artikel van de Wet op de inkomstenbelasting
1964, het grootste deel van de kosten van de kinderverzorgster aftrekbaar
zijn;”
Overwegende aangaande het middel:
dat het Hof als vaststaand heeft aangemerkt: dat belanghebbende in 1977
in dienstbetrekking was bij de overheid; dat uit het huwelijk van
belanghebbende met X een kind is geboren op 2 mei 1977; dat belanghebbende met
ingang van 15 juni 1977 een meisje in dienst heeft genomen, dat belast was met
oppas en verzorging van het kind gedurende de tijd waarin belanghebbende haar
werkzaamheden verrichtte; dat in 1977 met betrekking tot de kinderverzorgster
aan loon en sociale lasten in totaal ƒ 8.782,62 is uitgegeven;
dat de omstandigheid, dat de vervulling van een dienstbetrekking behoort
tot het geheel van oorzaken welke een bepaalde uitgave voor de
belastingplichtige noodzakelijk maken, niet voldoende is om die uitgave als
aftrekbare kosten in aanmerking te nemen, doch daarvoor nodig is dat de
uitgave in de zin van art. 35, lid 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964
is gedaan tot verwerving, inning of behoud van inkomsten;
dat uitgaven van een door de belastingplichtige in dienst genomen
kinderverzorgster gerekend moeten worden tot de sfeer van de inkomensbesteding
en niet tot die van de inkomstenverwerving;
dat het Hof dan ook terecht de door belanghebbende gedane uitgaven voor
kinderverzorging niet als aftrekbare kosten heeft aanvaard;
dat het middel mitsdien niet tot cassatie kan leiden;
Verwerpt het beroep.
Mrs Vroom, Stol, van Vucht, Jansen en Van der Linde, raden
Hoge Raad der Nederlanden
Vraag of pensioenrechten zo nauw aan de persoon van de rechthebbende
zijn verbonden, dat ze bij scheiding en deling van een huwelijksgemeenschap
niet – ook niet bij wijze van verrekening – betrokken kunnen worden. Het
Hof vond dat dit het geval was. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het
Hof. De Hoge Raad ziet de pensioenrechten als voorwaardelijke
vorderingsrechten. Krachtens art. 94 lid 3 boek 1 BW vallen zij daarom in
de gemeenschap en moeten in de verdeling betrokken worden, behalve in geval
van verknochtheid. De pensioenrechten kunnen niet toebedeeld worden aan een
ander maar waardeverrekening is mogelijk. Pensioen is bestemd om te
voorzien in de behoeften van beide echtgenoten. Financiering is het
resultaat van gemeenschappelijke inspanning. Geen verrekening ten behoeve
van erfgenamen. Wijze van verrekening afhankelijk van redelijkheid en
billijkheid
Hoge Raad
De Rechtbank in Utrecht vonnis 30 juli 1980, heeft geoordeeld dat
bepaalde omstandigheden niet meebrengen dat de arbeidsovereenkomst verloren is
gegaan toen verweerster haar werk thuis is gaan verrichten. Van een zodanig
verlies kan slechts sprake zijn indien zou komen vast te staan dat verweerster
geheel naar eigen believen de omvang van het door haar te verrichten werk kon
bepalen. De Rechtbank heeft het oordeel over het bestaan van de
arbeidsovereenkomst afhankelijk gemaakt van genoemde vrijheid. De HR is van
mening dat dit een uitdrukkelijke beslissing is en verwerpt om die reden het
beroep op niet-ontvankelijkheid van verweerster op grond van art. 399 Rv.
Mrs. Ras, Snijders, Roijer, Van den Blink, Verburgh
Hof van Justitie EG
Mevr. Jenkins was als deeltijdwerkneemster werkzaam bij Kingsgate Ltd
Haar uurloon was lager dan dat van haar mannelijke collega’s die voltijds
werkzaam waren
Mevrouw Jenkins stelde een beroep in bij het Industrial Tribunal, zich
beroepend op schending van de gelijke beloningsclausule die krachtens de Equal
Pay Act (1970) in haar arbeidscontract was opgenomen en waarvan section 1, lid
2, sub a), bepaalt dat voor mannelijke en vrouwelijke werknemers het beginsel
van gelijke beloning geldt voor gevallen waarin een vrouw wordt aangesteld
voor gelijksoortig werk als dat van een mannelijk werknemer in eenzelfde
functie
Aangezien ze niet in het gelijk werd gesteld, ging verzoekster, hierin
gesteund door de Equal Opportunity Commission, in beroep bij het Employment
Appeal Tribunal
Dit laatste oordeelde dat het geschil problemen deed rijzen in verband
met de uitlegging van het communautair recht en legde het Hof van Justitie bij
wege van prejudiciele beslissing onder meer de volgende vragen voor:
– Eist het beginsel van gelijke beloning, neergelegd in artikel 119 van
het EEG-Verdrag en artikel 1 van richtlijn 75/117, dat beloning voor werk
waarvoor de tarieven per tijdseenheid zijn vastgesteld, dezelfde is ongeacht
het aantal gewerkte uren per week of de vraag of het voor de werkgever
economisch gunstig is zijn werknemers aan te sporen een zo groot mogelijk
aantal uren te maken, en om dientengevolge aan werknemers die 40 uur per week
werken, een hoger tarief te betalen dan aan werknemers die minder dan 40 uur
per week werken?
Het Hof verklaarde dat een verschil in beloning tussen voltijd- en
deeltijdwerknemers slechts dan een door artikel 119 van het EEG-Verdrag
verboden discriminatie is, wanneer het in werkelijkheid een indirect middel is
om het loonpeil van deeltijdwerknemers te verlagen wegens de omstandigheid dat
deze groep werknemers uitsluitend dan wel voornamelijk uit vrouwen bestaat
Het Hof heeft bij gelegenheid van dit arrest herinnerd aan haar eerdere
rechtspraak ten aanzien van de rechtstreekse werking van artikel 119 (arrest
Defrenne tegen Sabena 8 april 1976; Macarthys tegen W. Smith, 27 maart 1980 en
Worringham Humpreys tegen Lloyds Bank, 11 maart 1981)
In rechte:
De vragen zijn gerezen in een geding tussen een vrouwelijke
deeltijdwerknemer en haar werkgever, een onderneming die dameskleding
vervaardigt; deze wordt verweten, aan bedoelde werkneemster een lager uurloon
te betalen dan aan haar mannelijke collega’s die – voltijds werkzaam – gelijke
arbeid verrichten
Volgens de werkneemster is een dergelijk verschil in beloning in strijd
met het gelijkheidsbeding dat krachtens de Equal Pay Act 1970 in haar
arbeidscontract was opgenomen; section 1 lid 2 sub a van deze wet voorziet in
gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers in alle gevallen
waarin ,,een vrouw wordt aangeworven voor gelijksoortig werk als dat van een
mannelijke werknemer in een zelfde functie”
Het Industrial Tribunal, dat in eerste aanleg van het geschil kennis
nam, beslist in zijn uitspraak van 5 febr. 1979 dat in het geval van
deeltijdarbeid een wekelijkse arbeidstijd van – gelijk i.c. – 75% van de
volledige arbeidstijd, op zich een ,,wezenlijk verschil” tussen deeltijd- en
voltijdarbeid oplevert in de zin van section 1 lid 3 van voornoemde wet.
Deze bepaling luidt:,,De gelijkheidsclausule is niet van toepassing wanneer de
werkgever kan aantonen dat het verschil tussen het arbeidscontract met een
vrouwelijke en dat met een mannelijke werknemer is toe te schrijven aan
wezenlijke verschillen (andere dan het verschil in geslacht) tussen beide
gevallen”
Verzoekster in het hoofdgeding ging van deze uitspraak in beroep bij het
Employment Appeal Tribunal. Van mening dat het geschil problemen
betreffende de uitlegging van het gemeenschapsrecht deed rijzen, heeft deze
instantie het Hof een aantal prejudiciele vragen voorgelegd
Blijkens in de verwijzingsbeschikking vervatte gegevens betaalde de
werkgever voor 1975 zijn mannelijke en vrouwelijke werknemers volgens
verschillende tarieven, maar bestond er geen verschil tussen de uurlonen bij
voltijd- en deel- tijdarbeid. In nov. 1975 werd de beloning bij
voltijdarbeid (dat wil zeggen de beloning voor degenen die 40 uur per week
werkten) voor mannelijke en vrouwelijke werknemers gelijk getrokken; het
uurloon bij deeltijdarbeid daarentegen is sedertdien 10% lager dan bij
voltijdarbeid
Uit de verwijzingsbeschikking blijkt voorts, dat ten tijde van de
procedure voor het Industrial Tribunal de deeltijdwerknemers in dienst van de
betrokken werkgever alle vrouwen waren, met uitzondering van een mannelijke
deeltijdwerknemer, die kort tevoren was gepensioneerd en aan wie het, bij
wijze van uitzondering, was toegestaan na de normale pensioenleeftijd
gedurende korte tijdvakken te blijven werken
Gelet hierop heeft het Employment Appeal Tribunal het Hof de navolgende
vragen voorgelegd:
,,1. Eist het beginsel van gelijke beloning, neergelegd in art. 119
EEG-Verdrag en art. 1 richtlijn van de Raad van 10 febr. 1975, dat beloning
voor werk waarvoor de tarieven per tijdseenheid zijn vastgesteld, dezelfde is
ongeacht
a. het aantal gewerkte uren per week of
b. de vraag of het voor de werkgever economisch gunstig is zijn
werknemers aan te sporen een zo groot mogelijk aantal uren te maken, en om
dientengevolge aan werknemers die 40 uur per week werken, een hoger tarief te
betalen dan aan werknemers die minder dan 40 uur per week werken?
2. Als vraag 1 a of b ontkennend wordt beantwoord: welke criteria moeten
worden aangelegd om vast te stellen of het beginsel van gelijke beloning van
toepassing is wanneer er een verschil bestaat in de beloning per tijdseenheid,
afhankelijk van het totale aantal gewerkte uren per week?
3. Zou het antwoord op vraag 1 a of b of op vraag 2 anders luiden (en zo
ja, in welk opzicht) als zou blijken dat een aanzienlijk kleiner deel van de
vrouwelijke dan van de mannelijke werknemers in staat is het voor de
verkrijging van het volle uurloon vereiste minimum aantal uren per week te
werken?
4. Zijn de relevante bepalingen van art. 119 EEG-Verdrag resp. van art.
1 van genoemde richtlijn in de omstandigheden van het onderhavige geval
rechtstreeks toepasselijk in de lid-staten?”
De eerste drie vragen
Blijkens de eerste vragen en de overwegingen van de
verwijzingsbeschikking wenst de nationale rechter in wezen te vernemen, of een
verschil in beloning voor deeltijd- en voltijdwerknemers die gelijke arbeid
verrichten een door art. 119 EEG-Verdrag verboden discriminatie kan opleveren
wanneer de groep deeltijdwerknemers uitsluitend of overwegend uit vrouwen
bestaat
Vat men deze vragen aldus op, dan moet erop worden geantwoord, dat art.
119 tot doel heeft de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor
mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid te verzekeren.
Deze bepaling verbiedt mitsdien uitsluitend verschillen in beloning, die
berusten op het verschil in geslacht van de werknemers. Het feit dat voor
deeltijdarbeid een lager uurloon wordt betaald dan voor voltijdarbeid, vormt
dus op zich geen door art. 119 verboden discriminatie, mits die uurlonen
gelijkelijk gelden voor de werknemers van elk van beide groepen, zonder
onderscheid naar geslacht
Indien een dergelijk onderscheid niet wordt gemaakt, is derhalve het
feit dat de betaling voor arbeid in tijdloon verschilt naar gelang van het
aantal gewerkte uren per week, niet in strijd met het in art. 119 EEG-Verdrag
neergelegde beginsel van gelijke beloning, zolang maar het verschil in
beloning voor deeltijd- en voltijdarbeid zijn verklaring vindt in objectief
gerechtvaardigde factoren die geen verband houden met discriminatie op grond
van geslacht
Dit kan met name het geval zijn wanneer de werkgever om objectief
gerechtvaardigde economische redenen voltijdarbeid voor werknemers van beide
geslachten poogt aan te moedigen door het uurloon voor deeltijdarbeid lager te
stellen dan dat voor voltijdarbeid
Indien daarentegen blijkt dat het percentage vrouwen die het ter
verkrijging van het volle uurloon vereiste minimum aantal uren per week
arbeiden, aanzienlijk lager is dan het percentage mannen, zal de ongelijke
beloning in strijd zijn met art. 119 EEG-Verdrag wanneer, mede gelet op de
moeilijkheden waarvoor vrouwen staan om dat minimum aantal uren per week te
arbeiden, het loonbeleid van de betrokken onderneming niet kan worden
verklaard door factoren die discriminatie op grond van geslacht uitsluiten
Bij een verschil in uurloon tussen deeltijd- en voltijdarbeid staat het
aan de nationale rechterlijke instantie in elk afzonderlijk geval te
beoordelen of, gelet op de feiten en de antecedenten van de zaak en op de
bedoeling van de werkgever, een loonpraktijk als de onderhavige, ofschoon
voorgesteld als een verschil wegens het aantal gewerkte uren per week, in
werkelijkheid niet een discriminatie is op grond van het geslacht van de
werknemers
Mertens de Wilmars, President, Pescatore, Mackenzie, Stuart, Koopmans,Kamerpresidenten; O’Keeffe, Bosco, Touffait, Due, Everling, Rechters
Hof van Justitie EG
Susan Worringham en Margaret Humphreys waren in dienst van Lloyds Bank.
Deze kende twee pensioenregelingen, een voor mannen en een voor vrouwen.
Mannen waren vanaf het moment van indiensttreden deelnemer en betaalden 5% van
hun salaris aan het pensioenfonds. Die 5% werd echter door de werkgever aan
het salaris toegevoegd en gelijk weer ingehouden en in het fonds gestort. Bij
uittreding voor de 25-jarige leeftijd werd dit bedrag grotendeels uitgekeerd.
Vrouwen daarentegen waren pas vanaf hun 25e jaar deelnemer, hun brutosalaris
was tot die leeftijd lager dan van hun mannelijke collega’s van dezelfde
leeftijd, netto lagen hun salarissen ongeveer gelijk. Het brutosalaris
bepaalde echter mede de hoogte van andere voordelen als werkloosuitkeringen en
kredietfaciliteiten.
Bovendien werd aan vrouwelijke werknemers bij uittreding voor hun 25e
jaar geen bedrag uitgekeerd.
Ingevolge deze pensioenregelingen, die zijn ontstaan uit collectieve
onderhandelingen tussen de vakverenigingen en Lloyds (en door de nationale
autoriteiten goedgekeurd krachtens de “Finance Act 1970” en erkend krachtens
de “Social Security Pensions Act 1975”)doen de leden bij overeenkomst afstand
van het inkomensgebonden deel van de nationale pensioenregeling, dat door de
contractuele regeling wordt vervangen (een zogenaamde “contracted-out”
pensioenregeling).
Het Industrial Tribunal, waarvor de zaak in eerste instantie diende,
verwierp verzoeksters vordering, omdat de in casu gestelde ongelijke
behandeling tussen mannen en vrouwen werd veroorzaakt door m/v verschillen in
de bepalingen van pensioenregelingen en daarom werd gedekt door de
uitzondering van artikel 6, lid 1A, sub. 6, van de “Equal Pay Act 1970”,
waarin voorwaarden betreffende overlijden of pensionering en de werkingssfeer
van het beginsel van gelijke beloning werden uitgesloten.
Verzoeksters gingen in hoger beroep bij het Employment Appeal Tribunal
en betoogden dat de betaling van 5% extra bruto-salaris aan mannelijke
werknemers van Lloyds Bank een gelijke beloningskwestie was die buiten de
uitzondering van artikel 6, lid1A, sub 6 Equal Pay Act 1970 viel. Zij stelden
dat dit artikel in ieder geval niet in strijd met het gemeenschapsrecht mag
worden uitgelegd of toegepast. Het E.A.T. wees het hoger beroep toe met een
beroep op ongelijke beloning tussen mannen en vrouwen beneden 25 jaar. Tevens
oordeelde het E.A.T. dat de voorwaarden in het arbeidscontract betreffende
beloning gescheiden hadden moeten zijn van die inzake pensioen en tenslotte
meende het E.A.T. dat de gewraakte bepaling geen bepaling betreffende
overlijden of pensionering in de zin van artikel 6, lid 1A, sub. 6 was.
Lloyds Bank stelde hoger beroep in bij het Court of Appeal. Dit college
richtte zich met pre-judiciele vragen tot het EG-Hof:
1. Vormen
-door een wetgever aan een pensioenregeling betaalde bijdragen, of
rechten en voordelen van een werknemer ingevolge een dergelijke regeling
een beloning in de zin van artikel 119 EEG-Verdrag?
2. of een beloning in de zin van artikel 1 van richtlijn 75/117 van de
Raad van 10 februari 1975?
3. Indien het antwoord op de eerste vraag bevestigend luidt, heeft
artikel 119 rechtstreekse werking in de lid-staten, in die zin dat voor
particulieren in omstandigheden als de onderhavige afdwingbare rechten
ontstaan.
Het Hof verklaarde voor recht:
1. Een bijdrage aan de pensioenregeling die door een werkgever namens de
werknemers wordt betaald door middel van een aanvulling op het bruto-salaris
en daardoor mede bepalend is voor het bedrag van dat salaris, is een
“beloning” in de zin van artikel 119, tweede alinea, EEG-Verdrag.
2. Artikel 119 EEG-Verdrag kan worden ingeroepen voor de nationale
rechter en deze is gehouden de eerbiediging van de door voornoemde bepaling
aan de justiabelen toegekende rechten te waarborgen, met name wanneer wegens
de alleen op mannelijke of alleen op vrouwelijke werknemers rustende
verplichting om bijdragen aan een pensioenregeling te betalen, de betrokken
bijdragen door de werkgever namens de werknemer worden betaald en worden
ingehouden op het bruto-salaris waarvan zij het niveau bepalen.
Het Hof wist, door zich te beperken tot de specifieke feiten van de
zaak, de algemene vraag naar de toepasselijkheid van artikel 119 op
aanvullende pensioenregelingen te omzeilen. Het herformuleerde de gestelde
vraag in feite door alleen te kijken in hoeverre een werkgeversbijdrage aan
een pensioenfonds door middel van een toelage op het brutosalaris (die
onmiddellijk weer wordt ingehouden) als beloning moet worden beschouwd.
Duidelijk werd wel dat het Hof de bijdrage van een werkgever aan een
pensioenfonds, zowel als die bijdrage indirect plaatsvindt (zoals in de
Worringham-zaak) alsook wanneer de werkgever de bijdrage direct aan het
pensioenfonds betaalt, als loon beschouwt. Ook scheerde het hof de premie-en
uitkeringskant niet langer over een kam.
17. In view of all these facts, it is therefore necessary to reply to
Question 1(a) that a contribution to a retirement benefits scheme which is
paid by the employer in the name of the employees by means of an addition to
the gross salary and which helps to dertermine the amount of that salary is
“pay” within the meaning of the second paragraph of Article 119 of the EEC
Treaty.
18. In view of this reply, there is no need to examine the second part
of the first question, Question 1(b), which is subsidiary to Question 1(a).
The second question
19. In its second question, which is almost identical to the first, the
national court puts the same problem to the Court with reference to Article 1
of Council directive 75/117/EEC of 10 February 1975.
20. Since the interpretation of Directive 75/117/EEC was requested by
the national court merely subsidiarily to that of Article 119 of the EEC
Treaty, examination of the second question is purposeless, having regard to
the interpretation given to that article.
21. Moreover, Directive 75/117/EEC, whose objective is, as follows from
the first recital of the preamble thereto, to lay down the conditions
necessary for the implementation of the principle that men and women should
receive equal pay, is based on the concept of “pay” as defined in the second
paragraph of Article 119 of the Treaty. Although Article 1 of the directive
explains that the concept of “same work” contained in the first paragraph of
Article 119 of the Treaty includes cases of “work to which equal value is
attributed”, it in no way affects the concept of “pay” contained in the second
paragraph of Article 119 but refers by implication to that concept.
The third question
22. The national court asks further in its third question whether, if
the answer to Question 1 is in the affirmative, “Article 119 of the EEC Treaty
… (has) direct effect in the Member States so as to confer enforceable
community rights upon individuals in the circumstances of the present case”.
23. As the Court has stated in previous decisions (judgment of 8 April
1976 in Case 43/75, Defrenne (1976) ECR 455 and judgment of 27 March 1980 in
Case 129/79, Macarthys Ltd (1980) ECR 1275), Article 119 of the Treaty applies
directly to all forms of discrimination which may be identified solely with
the aid of the criteria of equal work and equal pay referred toby the article
in question, without national or community measures being required to define
them with greater precision in order to permit of their application. Among the
forms of discrimination which may be thus judicially identified, the court
mentioned in particular cases where men and women receive unequal pay for
equal work carried out in the same establishment or service, public or
private. In such a situation the court is in a position to establish all the
facts enabling it to decide whether a woman receives less pay than a man
engaged in the same work or work of equal value.
24. This is the case where the requirement to pay contributions applies
only to men and not to women and the contributions payable by men are paid by
the employer in their name by means of an addition to the gross salary the
effect of which is to give men higher pay within the meaning of the second
paragraph of Article 119 than that received by women engaged in the same work
or work of equal value.
25. Although, where women are not required to pay contributions, the
salary of men after deduction of the contributions is comparable to that of
women who do not pay contributions, the inequality between the gross salaries
of men and women is nevertheless a source of discrimination contrary to
Article 119 of the Treaty since because of that inequality men receive
benefits from which women engaged in the same work or work of equal value are
excluded, or receive on that account greater benefits or social advantages
than those to which women are entitled.
26. This applies in particular where, as in this instance, workers
leaving their employment before reaching a given age are, in certain
circumstances, refunded in the form of a “contributions equivalent premium” at
least a proportion of the contributions paid in their name by the employer and
where the amount of the gross salary paid to the worker determines the amount
of certain benefits and social advantages, such as redundancy payments or
unemployment benefits, family allowances and mortgage or credit facilities, to
which workers of both sexes are entitled.
27. In this case the fact that contributions are paid by the employer
solely in the name of men and not in the name of women engaged in the same
work or work of equal value leads to unequal pay for men and women which the
national court may directly establish with the aid of the pay components in
question and the criteria laid down in Article 119 of the Treaty.
28. For those reasons, the reply to the third question should be that
Article 119 of the Treaty may be relied upon before the national courts and
these courts have a duty to ensure the protection of the rights which this
provision vests in individuals, in particular in a case where, because of the
requirement imposed only on men or only on women to contribute to a retirement
benefits scheme, the contributions in question are paid by the employer in the
name of the employee and deducted from the gross salary whose amount they
determine.
The temporal effect of this judgment
29. In its written and oral observations, Lloyds had requested the Court
to consider the possibility, if the answer to the third question is in the
affirmative, of limiting the temporal effect of the interpretation given by
this judgment to Article 119 of the Treaty so that this judgment “cannot be
relied on in order to support claims concerning pay periods prior to the date
of the judgement”.
..TE1:0. It maintains for this purpose, first, that the problem of the
compatibility of the national law with community law was raised only at the
stage of the appeal brought before the Employment Appeal Tribunal and,
secondly, that acknowledgment by the Court of the direct effect of Article 119
of the Treaty would lead, in a case such as the present, to “claims for the
retrospective adjustment of pay scales covering a period of years”.
31. As the Court acknowledged in its above-mentioned judgment of 8 April
1976, although the consequences of any judicial decision must be carefully
taken into account, it would be impossible to go so far as to diminish the
objectivity of the law and thus compromise its future application on the
ground of the repercussions which might result, as regards the past, from such
a judicial decision.
32. In the same judgment the Court admitted that a temporal restriction
on the direct effect of Article 119 of the Treaty might be taken into account
exceptionally in that case having regard, first to the fact that the parties
concerned, in the light of the conduct of several Member States and the views
adopted by the Commission and repeatedly brought to the notice of the circles
concerned, had been led to continue, over a long period, with practices which
were contrary to Article 119 and having regard, secondly, to the fact that
important questions of legal certainty affecting not only the interests of the
parties to the main action but also a whole series of interest, both public
and private, made it undesirable in principle to reopen the question of pay as
regards the past.
33. In this case neither of these conditions has been fulfilled, either
in respect of the information available at present to the circles concerned as
to the scope of Article 119 of the Treaty, in the light in particular of the
decisions of the Court in the meantime on this subject, or in respect of the
number of the cases which would be affected in this instance by the direct
effect of that provision.
The fourth question
34. As the fourth question was only submitted to the Court of Justice by
the national court in case the first two questions were answered in the
negative, examination of it has become purposeless.
Costs
The costs incurred by the Government of the United Kingdom and the
Commissionof the European communities, which have submitted observations to
the court, are not recoverable. As these proceedings are, in so far as the
parties tothe main action are concerned, in the nature of a step inthe action
pending before the antional, the decision on costs is a matter for that court.
On those grounds,
The court
in answer to the question referred to it by the Court of Appeal, London,
by order of 19 February hereby rules:
1. A contribution to a retirement benefits scheme which is paid by an
employer in the name of employees by means of an addition to the gross salary
and which therefore helps to determine the amount of that salary constitutes
“pay” within the meaning of the second paragraph of Article 119 of the EEC
Treaty.
2. Article 119 of the Treaty may be relied upon before the national
courts and these courts have a duty to ensure the protection of the rights
which this provision vests in individuals, in particular in a case where,
because of the requirement imposed only on men or only on women to contribute
to a retirement benefits scheme, the contributions in question are paid by the
employer in the name of the employee and deducted from the gross salary whose
amount they determine.
Mertens de Wilmars, Pescatore, Mackenzie Stuart, Koopmans, O’Keeffe,Bosco, Touffait
Hoge Raad der Nederlanden
Een meerderjarige moeder is van rechtswege voogdes over haar buiten
huwelijk geboren kind. De vader van een buiten huwelijk geboren door hem
erkend kind kan de kantonrechter verzoeken hem tot voogd te benoemen. Op grond
van art. 1:288 lid 3 BW willigt de kantonrechter het verzoek van de vader
slechts dan in als hij dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt. De
Hoge Raad oordeelt nu voor de eerste keer dat wanneer er terzake van de
voogdij een keuze moet worden gemaakt tussen de ongehuwde moeder en de
vader-erkenner, die keuze van dezelfde criteria dient af te hangen als bij
voogdijwijziging na echtscheiding.
Partijen hebben ongeveer negen jaar samengewoond. Uit deze niet-
huwelijkse relatie zijn drie kinderen geboren waarover de moeder van
rechtswege voogdes is. Nadat de vader en moeder uit elkaar zijn gegaan
verzoekt de vader de kantonrechter hem tot voogd over de drie kinderen te
benoemen. De kantonrechter te Harderwijk vraagt advies aan de raad voor de
kinderbescherming en wijst het verzoek op 20 december 1979 af.
In hoger beroep klaagt de vader dat het rapport van de raad in feite
uitsluitend een beoordeling geeft van de belangen van de kinderen jegens de
moeder en dat zijn verzoek door de kantonrechter is afgewezen zonder dat er
een beoordeling heeft plaatsgevonden of de vader de kinderen eventueel meer
zou kunnen bieden. Verder voert de vader aan dat er sinds de uitspraak van de
kantonrechter grote veranderingen zijn opgetreden in de situatie waarin de
kinderen bij de moeder verblijven. Het kan wel zijn dat de verzorging van de
kinderen bij de moeder niet beneden de grens is van datgene wat
redelijkerwijze mag worden verwacht, maar uit een onderzoek bij de vader (die
inmiddels gehuwd is en aldus een gezin vormt) zou kunnen blijken dat hij de
belangen van de kinderen veel beter kan behartigen. De rechtbank laat opnieuw
een onderzoek instellen door een (andere) raad voor de kinderbescherming. Het
rapport van de raad geeft een positieve beoordeling van de relatie van de
moeder tot de kinderen. De rechtbank is van mening dat op grond van art. 1:288
BW een belangenafweging tussen de vader en moeder eerst dan aan de orde is
wanneer de belangenbehartiging bij de moeder minder is dan naar redelijkheid
mag worden verwacht en wijst het verzoek van de vader af. Tegen deze
beschikking gaat de vader in cassatie.
Conclusie A-G Franx
5. Er zijn in onze wetgeving aanwijzingen dat de moeder van een
natuurlijk kind in bepaalde opzichten een voorkeurspositie heeft ten opzichte
van de vader. Zie hiervoor J.E. Doek, ‘Het kind en zijn recht’ (1980), p.57,
en mevr. Minkenhof in de bundel ‘Samen-leven’ (1978), pp.32-33. Het meest
sprekende voorbeeld is art. 287 lid 1: over een natuurlijk kind is de moeder
(vanaf de geboorte) van rechtswege voogdes, tenzij zij bij haar bevalling
onbevoegd tot voogdij was. De erkennende man verkrijgt niet van rechtswege het
gezag. Valt het gezag (van een derde-voogd) open op een moment dat de moeder
tot het gezag bevoegd is geworden, dan verkrijgt zij – en niet de eveneens
bevoegde vader die het kind erkend heeft – van rechtswege de voogdij (art. 287
lid 2). Zie ook de artt. 221 en 222. Of in de hier besproken gevallen de
belangen van het kind in concreto meer gediend zijn bij een voogdij van
bedoelde vader, is daarbij niet relevant. De belangen van het kind spelen geen
rol, behoudens in de fictieve zin dat wellicht mag worden aangenomen dat de
wetgever de van rechtswege intredende moedervoogdij in het belang van het kind
heeft geacht (‘mater semper certa est’) (…).
8. Naar mijn mening is er onvoldoende grond om bij de beoordeling van
een door de vader ingediend verzoek tot voogdijwijziging ten deze onderscheid
te maken tussen wettige en natuurlijke kinderen. Altijd moet worden beslist in
het belang van het kind. Dat belang brengt mee dat op twee aspecten wordt
gelet: (a) het zuiver vergelijkende aspect, zoals bij toepassing van art. 290
lid 2: wiens voogdij is het meest in het belang van het kind? en (b) het
continuiteitsaspect: is wijziging van de status quo in het belang van het
kind? (zie HR 25 april 1975, NJ 1976, 268, m.n. E.A.A.L., en HR 11 nov. 1977,
NJ 1978, 120; benevens het in par. 6 aangehaalde Kamerlid Hartogh en rapport
van de Ned. Gezinsraad). Het belang van het kind gaat niet geheel op in (b)
handhaving van een bestaande voogdij die, op zichzelf beschouwd aan de
redelijke eisen (verwachtingen) voldoet. Dit is wat de rechtbank in de
bestreden beschikking uit het oog heeft verloren. Het is mogelijk dat de
vader, die voogdijwijziging verzoekt, als voogd het kind zoveel meer heeft te
bieden dan de moeder (a), dat het continuiteitsbeginsel (b) daarvoor moet
wijken, omdat dat in het belang van het kind is. Dat geldt onmiskenbaar voor
wettige kinderen, bij toepassing van art. 161 (de eerste gezagsvoorziening na
echtscheiding, waarbij de rechter zich dikwijls geconfronteerd ziet met de
vraag of hij een bestaande feitelijke situatie moet veranderen) en van art.
162 (waar een eventuele wijziging van een juridische – en meestal ook van een
feitelijke – situatie aan de orde is). De in par. 6 hierboven geciteerde
rechtsoverwegingen van HR 27 okt. 1961, NJ 1961, 559, zijn in het onderhavige
geval volledig van toepassing. Het natuurlijk kind zou, vergeleken met het
wettige, niet het volle pond krijgen, het zou worden achtergesteld, indien bij
de toepassing van art. 288 lid 3 alleen de continuiteit zou wegen en niet alle
voor de beoordeling van het kind terzake dienende omstandigheden, waaronder
die betreffende de vader, in aanmerking zouden worden genomen. Dat zou
neerkomen op een restrictieve interpretatie van woorden ‘in het belang van het
kind’ (art. 288 lid 3) waarvoor geen goede grond bestaat.
Volledigheidshalve zij er op gewezen dat niet slechts moet worden
onderzocht (a) of de vader ‘een betere voogd is’ dan de moeder, maar tevens –
indien dat zo is – (b) of het verbreken van de continuiteit door het kind aan
de moeder te ontnemen, zodanig in strijd is met het belang van het kind dat
aspect (a) daar niet tegen opweegt. Anders gezegd; voor de inwilliging van het
verzoek van de vader is niet voldoende dat hij ‘de betere voogd’ blijkt te
zijn; hij moet zoveel ‘beter’ zijn dan de moeder dat het nadeel (b) van
discontinuiteit daarom op de koop toe moet worden genomen. De afweging van een
en ander is typisch voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.
(…)
9. b. Achterstelling van het natuurlijke ten opzichte van het wettige
kind, zoals besloten in de bestreden beschikking van de rechtbank, past niet
bij recente rechtspraak.
Wat de rechtspraak betreft verwijs ik naar Europees Hof voor de Rechten
van de Mens 13 juni 1979, NJ 1980, 462 (E.A. Alkema) en HR 18 jan. 1980, 463
(W.H.H.)
(…)
Welnu, naar ik meen staan de eisen der rechtszekerheid er niet aan in de
weg om in geval een vader van een natuurlijk kind een verzoek indient om, met
toepassing van art. 288 lid 3, in plaats van de moeder met de voogdij over dat
kind te worden belast, reeds thans als geldend Nederlands recht aan te nemen
dat zo’n verzoek op dezelfde wijze als dat bij wettige kinderen (artt. 161,
162) pleegt te geschieden, aan het belang van het kind te toetsen, te weten
met afweging van alle daarop betrekking hebbende omstandigheden, waaronder die
van de vader.
Voorts noem ik HR 26 mei 1977, NJ 1978, 417, en HR 4 nov. 1977, NJ 1978,
418 (E.A.A.L.), AA 1979, 407 (Rood-De Boer), over de vraag of de
omgangsregeling als bedoeld in art. 161 lid 5 ook toepasselijk is op de
verhouding tussen een vader en zijn natuurlijk kind. Het eerst genoemde arrest
ging over een gezin waarin de ouders na echtscheiding, hun samenleving hadden
voortgezet zonder dat daarin feitelijk iets veranderde, waarna er een kind
werd geboren dat door de vader werd erkend. De moeder was van rechtswege
voogdes, de vader verkreeg de toeziende voogdij. De ouders gingen uit elkaar
en de vader vroeg een omgangsregeling. Uw Raad overwoog ‘dat de gezinsband die
in dit geval na de echtscheiding in feite heeft bestaan, zozeer gelijkt op de
gezinsband tijdens een huwelijk, dat er reden is, na het uiteenvallen van het
gezin de verhouding van de vader tot zijn natuurlijk erkend kind … wat de
omgangsregeling als bedoeld in art. 161 lid 5 Boek 1 BW betreft op een lijn te
stellen met de verhouding die na echtscheiding in dat opzicht bestaat tussen
een uit het huwelijk geboren kind en de vader die niet met het gezag over dat
kind is belast’. De feiten in de onderhavige zaak zijn vergelijkbaar met die
van HR 26 mei 1977. In zijn inleidend verzoekschrift aan de kantonrechter
stelde de vader dat hij vanaf omstreeks 1969 tot begin 1978 onafgebroken in
gezinsverband heeft samengewoond en geleefd alsof zij gehuwd waren, met de
moeder, en dat gedurende die samenleving uit de moeder de drie in dit geding
bedoelde kinderen zijn geboren welke kinderen door hem zijn erkend en waarover
hij de toeziende voogdij heeft verkregen. Deze feiten zijn door de moeder in
haar verweerschrift erkend. Kennelijk zijn kantonrechter en rechtbank van die
feiten als vaststaand uitgegaan. Ook in cassatie moet het er derhalve voor
worden gehouden dat tussen pp. een gezinsband heeft bestaan die zich uiterlijk
in niets heeft onderscheiden van een ‘gezinsband tijdens een huwelijk’. Als
dat, volgens Uw Raad meebrengt dat art. 161 lid 5 ten deze voor toepassing in
aanmerking komt, dan is daarmee m.i. bezwaarlijk te verenigen op een verzoek
tot voogdijwijziging van de vader een beslissing te geven zonder, zoals in
geval van de toepasselijkheid van art. 162, mede acht te slaan op de
omstandigheden van de vader en zijn eventuele geschiktheid als voogd.
HR 4 nov. 1977, NJ 1978, 418, eerder genoemd, betrof een geval waarin de
gezinsband ontbrak, hetgeen – volgens annotator Luijten – ertoe leidde de
artt. 161 lid 5 en 170 lid 4 niet toepasselijk te achten (…).
Hoge Raad
O. omtrent het eerste middel:
Het gaat in deze zaak om een verzoek, als bedoeld in art. 288 Boek 1 BW,
van de vader van een door hem erkend natuurlijk kind waarover de moeder
voogdes is, om hem tot voogd te benoemen.
Het middel keert zich tegen het oordeel van de rechtbank zoals dat kan
worden begrepen uit de vierde rov., dat in een geval als hier aan de orde is
eerst dan een afweging van de kwaliteit van de behartiging van de belangen van
het kind als dit bij de moeder verblijft, tegen die van de bij de vader te
verwachten behartiging van die belangen aan de orde komt, indien ‘de
belangenbehartiging bij de moeder minder is dan naar redelijkheid mag worden
verwacht’.
Terecht voert het middel tegen dit oordeel van de rechtbank aan, dat ook
van de belangenbehartiging bij de moeder niet ‘minder is dan naar redelijkheid
mag worden verwacht’ de rechter zal moeten onderzoeken of het belang van het
kind er niet mee gediend zou zijn de voogdij aan de vader op te dragen. Zulks
is niet alleen in overeenstemming met de woorden van de wet, maar strookt ook
met het beginsel dat bij bepalingen als deze het belang van het kind
vooropstaat. Er bestaat bovendien geen reden, in de gevallen waarin bij de
beslissing terzake van de voogdij over een kind een keuze moet worden gemaakt
tussen de vader en de moeder, die keuze van verschillende criteria te laten
afhangen al naar het om een wettig, dan wel om een natuurlijk door de vader
erkend kind gaat. In beide gevallen zal de rechter bij de beoordeling van het
belang van het kind tevens rekening moeten houden met mogelijke nadelen die
voor het kind verbonden kunnen zijn aan het enkele feit van een verandering
van de voogdij;
(…)
O. dat de gegrondheid van het eerste middel meebrengt dat de beschiking
van de rechtbank niet in stand kan blijven; Vernietigt de beschikking van de
Rechtbank te Zwolle van 23 juli 1980; Verwijst de zaak ter verdere behandeling
en beslissing naar het Hof te Arnhem.
Mrs. Ras, Drion, Snijders, Haardt, de Groot; A-G Franx
Europese Commissie voor de rechten van de mens
X. heeft een brief ontvangen van mw. Y. dat zij zwanger is van hem of
van haar huidige partner. Is X. vader van haar kind dan wil zij het kind
aanbieden ter adoptie, is haar huidige partner de vader dan wil zij het kind
zelf opvoeden. X. wilde niet dat zijn kind ter adoptie aangeboden werd, hij
meende de vader van het kind te zijn. Na de geboorte van het kind nodigde
de moeder X. uit om het kind te bezoeken, aangezien het kind geen Aziatische
trekken vertoonde (de huidige partner was van Aziatische herkomst) bood X. aan
financieel bij te willen dragen aan de opvoeding van het kind. De moeder
accepteerde verschillende keren de financiele bijdrage van X. en X. mocht het
kind meerder malen bezoeken. Echter op de tweede verjaardag van het kind
werd hem niet toegestaan het kind te bezoeken, en daarna heeft hij het kind
nooit meer mogen zien
X. heeft het Hoge Gerechtshof (familiezaken) gevraagd om ervoor te
zorgen dat mw. Y. het kind niet ter adoptie kon aanbieden, en dat het kind
onder voogdij komt te staan van dit Gerechtshof. Daarna zijn er bloedtesten
uitgevoerd waaruit bleek dat niet uitgesloten werd dat X. de vader van het
kind was. Echter de huidige partner van mw. Y. weigerde mee te werken aan
een bloedtest
Het Hoge Gerechtshof heeft op 30 juli 1979 besloten dat niet bewezen was
dat X. de vader van het kind is. Daarom staat het kind niet langer meer
onder voogdij van dit Gerechtshof en vervallen de verdere eisen
In hoger beroep is dit vonnis bevestigd
De verzoeker klaagt erover dat geweigerd is om vast te stellen dat hij
de vader is van het kind van mw. Y. Hij beroept zich op art. 8 EVRM
Volgens de Commissie is er geen recht voor de man tot vaststelling van h
et vaderschap van een kind met wiens moeder hij niet getrouwd is of met wie
hij geen stabiele familierelatie heeft. Dus art. 8 is niet geschonden
The facts
The facts, as they have been submitted by the applicant, may be
summarised as follows:
He is a Britisch citizen, born in 1949 and residing in London
He is an accountant by profession
The applicant states that in June 1975 he received a letter from a Miss
S., informing him that she was found to be 5 months pregnant and that either
the applicant or a Mr. R., with whom she is now living, would be the father of
the child. Miss S. further informed the applicant that if the child was Mr.
R’s she would keep it but if the child was his, she would place it for
adoption. The applicant informed her that he was totally opposed to having
a child of his adopted, as he anticipated that he would be the father, bearing
in mind the expected date of birth
On 28 September 1975 Miss S. gave birth to a boy, and she invited the
applicant to come an visite her and the child on the same day, which he did
After the child was born, Miss S. decided to keep it
Since Mr. R. is Eurasian, and the child, according to the applicant,
lacked any Asiatic features, he states that he offered the mother financial
support, which, on several occasions, she accepted. She also allowed the
applicant to visit the child at approximately 3 or 4-weekly intervals during
the child’s first two years. But on the child’s second birthday, for no
apparent reason, according to the applicant, its mother refused to allow him
further acces to the boy
It appears that on 13 October 1975 the applicant instituted proceedings
before the High Court of Justice, Family Division, requesting that the child
be made a ward of court and that MissS. be restrained from taking steps to
have it adopted
On 6 November 1975 wardship was confirmed by the Registrar of the Court
who also ordered that Mr. R. be added as a defendant
On 19 November 1976 blood tests were carried out on the applicant, Miss.
S. and the child. The test did not exclude applicant as the father, in fact
the test indicated that he was “among approximately 1% of unrelated men of
Western European origin who, if subjected to the same tests, would not be
excluded from possible paternity of (James). “
On 28 April 1977 the High Court directed that a blood sample be taken
from Mr. R. He, however, then and later, refused to take the test
On 13 October 1977 the High Court made an order that the applicant, who
had requested this, should be allowed to obtain en expert’s report on the
likelihood of a person of mixed Chinese, Portugese and English blood, as Mr.
R. may be, being the father of the child. (The report (23 November 1977)
turned out to be inconclusive)
On 19 June 1978 the applicant applied for access and for restoration of
the wardship application for hearing for final determination. The Official
Solicitor consented to act as guardian ad litem of the child, who was then
also joined as a defendant
No application had ever been made for the issue of paternity to be
decided, and it was not until much later, in May 1979, that application was
made by the applicant’s counsel for leave to issue a summons out of time.
No objection was taken by the parties and leave was granted. The actual
summons, however, was not issued until 19 May 1979
That summons, in terms, asked for an order that:
“1. the plaintiff be declared the father of the minor, and
2. the plaintiff be granted reasonable access to the said minor”
On 30 July 1979 the High Court of Justice, Family Division, gave its
judgement and found that the applicant had not proven that he was the father
of the child, and consequently ordered as follows:
“1. The issue of Paternity having been tried and the Court not being
satisfied that the Plaintiff is the father of the minor, James S., the said
Plaintiff’s summons dated 15 May 1979 be and is hereby dismissed
“2. The said minor do cease to be a Ward of this Court forthwith and the
originating summons herein be and the same is hereby dismissed. “
The applicant appealed this order to the Court of Appeal which, on 22 Ja
nuary 1980, dismissed the appeal, but ordered that the High Court order be
amended by deleting the first paragraph and substituting an order dismissing
the applicant’s summons of 19 May for a declaration of paternity
The Court of Appeal refused the applicant leave to appeal to the House
of Lords. The applicant then applied to the Appeal Committee of the House
of Lords for leave to appeal, which was refused on 27 March 1980
Complaints
1. The applicant firstly complains about the aforementioned decisions of
the Britisch Courts. By their refusal to give a declaration that he is the
father of the child in question, the applicant submits that there has been a
distortion of evidence and a failure to draw the right inference from Mr. R.’s
refusal to undergo a blood test. By not recognising the applicant as the
child’s father, he underlines that he is not given a role in the child’s life
and will be unable to act on its behalf in the future. The applicant, who
is Jewish, has expressed wishes that the boy be circumcised and that he be
brought up to have a knowledge of his Jewish heritage
Further, he submits that the boy will be denied the love and care of one
of his parents and will really only know his mother, but very little about his
father. Furthermore, he will be unable to claim an inheritance from the
applicant under English law. The applicant considers this to be a gross
violation of his human rights and maintains that a failure to issue a
declaration of paternity under any circumstances constitutes a breach of human
rights under Art. 8 (1) of the Convention, as it is in the interest of any
child to be given an opportunity to form a relationship with both of its
parents
2. The applicant secondly complains about the length of the legal
proceedings and points out that they were instituted in October 1975 but not
concluded until March 1980. He feels it indefensible of the Royal Courts of
Justice to take so long to reach a final ruling on the welfare of the child
3. Thirdly, the applicant wishes the Commission to discuss the
possibility of awarding him compensation against the Royal Court of Justice
He maintains that a legal remedy will not recompense him for the costs
involded in conducting this case, the mental and emotional distress it has
caused him or for the irreparable damage that it has done to his career
THE LAW
1. The applicant complains of the proceedings by which the English
courts refused to declare that he is the father of thechild to whom Miss S.
gave birth on 28 September 1975. He alleges, on the one hand, that the
length of these proceedings was excessive and, on the other hand, that there
was a distortion of evidence and a wrong assessment of the facts before the
courts
Article 6, para. 1 of the Convention ensures inter alia, that in the
determination of his civil rights and obligations ‘everyone is entitled to a
fair and public hearing within a reasonable time by an independent and
impartial tribunal established by law’
As far as the length of the proceedings complained of is concerned, the
Commission notes that the issue of paternity was not raised by the applicant
with the High Court of Justice before May 1979 and that the case was decided
at first instance on 30 July 1979 and on appeal on 22 January 1980. Leave
to appeal to the House of Lords was refused on 27 March 1980. In these
circumstances, the Commission is satisfied the the applicant’s case was heard
within a reasonable time
As far as the fairness of the hearings is concerned, the Commission
considers, after an examination of the judgements complained of, the the
courts gave the parties full opportunities to present their case
The Commission finds therefore no appearance of a violation of the
rights set forth in Article 6, para. 1 of the Convention
This part of the application is therefore manifestly ill-founded within
the meaning of Art. 27, para. 2
2. The applicant further complains of the refusal of the English courts
to declare that he is the father of the said child. He invokes in this
respect Article 8 of the Convention which secures to everyone the right to
respect for his private and family life
There is no right under the Convention for a man to obtain a judicial
declaration regarding the paternity of a child of a woman to whom he is not
married or with whom he has not an established family relationship
In the present case, the applicant is not married to the mother of the
child and has never lived in a family relationship with her and her child
There is therefore no appearance of a violation of Art. 8 of the
Convention and the remainder of the application is manifestly ill-founded
within the meaning of Art. 27, para. 2
C.A. Norgaard, Acting President, G. Sperduti, L. Kellberg, T. Opsahl,J.A. Frowein, G.J. Horundsson, S. Trechsel, B. Kiernan, N. Klecker, M.Melchior, J.A. Carrillo, mr. H.C. Kr Huger, Secretary to the Commission