Instantie: Kantonrechter Tilburg, 20 november 1980

Instantie

Kantonrechter Tilburg

Samenvatting


Eiseres is op staande voet ontslagen. Zij beschouwt het ontslag als
nietig en vordert achterstallig loon. Volgens de werkgever is de dringende
reden dat zij bij sollicitatie opzettelijk heeft verzwegen zwanger te zijn

De kantonrechter neemt geen dringende reden aan omdat aannemelijk is dat
sollicitante nog niet wist zwanger te zijn. Het fout beantwoorden van een
vraag hoeft geen opzet te zijn. Het dienstverband is niet geeindigd

Volledige tekst

Rechters

Mr. J. Bruinsma

Instantie: Kantonrechter Amsterdam, 23 oktober 1980

Instantie

Kantonrechter Amsterdam

Samenvatting


Eiseres, werkzaam als telefoniste, vordert dat zij haar kind tijdens het
werk kan voeden. Zij baseert haar vordering op de Arbeidswet 1919 art. 11 lid
2 en op goed werkgeverschap(1638 z BW) en gelijke behandeling. Zij wil niet
geheel afhankelijk zijn van derden voor het halen en brengen van de baby, maar
het indien nodig op de werkplek in een aanwezige rustkamer laten verblijven
Van gedaagde krijgt zij wel tijd en gelegenheid het kind te voeden. De
rechter spreekt uit dat de werkgever hiermee voldoet aan zijn verplichtingen
Goed werkgeverschap kan wel aanpassing van de werktijden met zich mee
brengen

Volledige tekst

Rechters

Mr. J.A.L. Brada

Instantie: Hoge Raad, 11 april 1980

Instantie

Hoge Raad

Samenvatting


Door wijziging van de geslachtsnaam van het kind vervalt niet de
verplichting tot het verstrekken van levensonderhoud.

Volledige tekst

De Hoge Raad, Gezien het verzoekschrift van X, te Tilburg – hierna te
noemen de man -, advocaat Mr J. A. Schuering, welk verzoekschrift strekt
tot vernietiging van de hierna te noemen beschikking van het Hof te
‘s-Hertogenbosch van 18 oktober 1979 en tot bepaling dat voor de
verkrijging van de beschikking van de HR en voor de tenuitvoerlegging
daarvan geen kosten zullen worden berekend;

Gezien het verweerschrift van Y, te Goirle – hierna te noemen de vrouw -,
kosteloos procederende krachtens beschikking van het Hof te
‘s-Hertogenbosch van 18 oktober 1979, advocaat Mr H. G. T. J. Jansen;

Gelet op de conclusie van de Advocaat-Generaal Remmelink tot verwerping
van het beroep en tot verlening van verlof aan de vrouw kosteloos in
cassatie te procederen;

Gezien de bestreden beschikking en de stukken, waaruit het volgende
blijkt:

Nadat tussen pp. echtscheiding was uitgesproken, heeft de rechtbank. te
Breda bij beschikking van 4 november 1971 voorzien in de voogdij en de
toeziende voogdij over het minderjarige kind van pp. Antonius Hubertus
Wilhelmus X, geboren op 29 september 1962, en bepaald dat de man ten
behoeve van de verzorging en opvoeding van dit kind aan de Raad voor de
Kinderbescherming te Breda zal betalen een bijdrage van ƒ 12,50 per week
en ingaande de maand augustus 1972 een bijdrage van ƒ 25 per week, telkens
vermeerderd met – kort gezegd – de kinderbijslag. De rechtbank. heeft deze
alimentatiebijdrage bij beschikking van 16 mei 1974 gewijzigd in die zin
dat de man met ingang van 1 mei 1974 dient te betalen een bedrag van ƒ 40
per maand vermeerderd met de kinderbijslag, terwijl het bedrag dat de man
van 22 juni 1972 tot 1 mei 1974 ter zake van deze alimentatie verschuldigd
is geworden is bepaald op hetgeen de man over die periode in feite heeft
betaald.

Bij verzoekschrift van 22 januari 1979 heeft de man verzocht dat de
rechtbank. Met ingang van 1 februari 1979 de bijdrage voor bedoeld kind
zal vaststellen op nihil en zal bepalen dat het bedrag dat de man uit
hoofde van de beschikking van 16 mei 1974 verschuldigd is geworden met
ingang van 1 mei 1974 wordt vastgesteld op hetgeen hij sindsdien in feite
heeft betaald. De man heeft dit verzoek gegrond op het feit dat de
geslachtsnaam van bedoeld kind is gewijzigd in de naam Z, zijnde de
geslachtsnaam van de man met wie de vrouw thans is gehuwd. Bij beschikking
van 14 juni 1979 heeft de rechtbank. bepaald dat de door de man voor het
kind te betalen bijdrage met ingang van 1 februari 1979 nader wordt
vastgesteld op nihil met afwijzing van het meer of anders gevorderde.
Daartoe heeft zij overwogen; “dat ingeval van wijziging van geslachtsnaam
in redelijkheid van de man niet meer behoeft te worden gevergd dat hij nog
langer een bijdrage ten behoeve van de minderjarige betaalt, waaraan niet
vermag af te doen de eventuele behoefte aan een zodanige bijdrage.”. Van
deze beschikking is de vrouw in hoger beroep gekomen bij het Hof te
‘s-Hertogenbosch. Bij zijn in cassatie bestreden beschikking heeft het Hof
de beschikking van de rechtbank. vernietigd en het inleidend verzoek van
de man tot wijziging van de beschikking der rechtbank. van 16 mei 1974
afgewezen, daartoe o.m. overwegende: “dat de vrouw tegen de beschikking,
waarvan beroep, als grieven heeft aangevoerd:

I. dat de rechtbank. ten onrechte het standpunt huldigt, dat in geval van
wijziging van geslachtsnaam in redelijkheid van de man niet meer behoeft
te worden gevergd, dat hij nog langer een bijdrage ten behoeve van de
minderjarige betaalt, waaraan niet vermag af te doen de eventuele behoefte
aan een zodanige bijdrage;

II. dat de rechtbank. ten onrechte de bijdrage in de kosten van verzorging
en opvoeding van bedoeld kind met ingang van 1 februari 1979 heeft bepaald
op nihil; dat de eerste grief gegrond is, aangezien het enkele feit van
het wijzigen van de geslachtsnaam van het kind van die van de vader in die
van de stiefvader, op zich genomen geen grond oplevert om de vader van het
kind in redelijkheid niet langer te verplichten om een bijdrage in de
kosten van verzorging en opvoeding van het kind te betalen; met betrekking
tot de tweede grief: dat in een geval als het onderhavige, waarin naast
de vader van het kind ook de stiefvader in beginsel de verplichting heeft
bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind en de
geslachtsnaam van het kind gewijzigd is in die van de stiefvader, aan de
hand van de omstandigheden dient te worden beoordeeld of en in hoeverre
er nog een verplichting bestaat van de vader om bij te dragen in bedoelde
kosten; dat in het onderhavige geval het betrokken kind Antonius al
ongeveer acht jaar buiten het gezin van de vader bij de moeder verblijft
en tenminste zes jaar in het gezin van de moeder en de stiefvader en dat
deze omstandigheden bevestiging hebben gevonden in de
geslachtsnaamwijziging; dat aldus het zwaartepunt van de verzorgingsplicht
voor dit kind is verlegd van de vader naar het gezin van de moeder en de
stiefvader; dat naar het oordeel van het Hof de vader onder voormelde
omstandigheden nog in beperkte mate tot een bijdrage in de kosten van
verzorging en opvoeding van het kind verplicht is en dat deze bijdrage in
redelijkheid gesteld kan worden op het bedrag dat de man krachtens de
beschikking van 16 mei 1974 na de wettelijke indexeringsverhoging per 1
januari 1979 verschuldigd was, te weten ƒ 64,24 per maand, vermeerderd met
de eventuele kinderbijslag; dat de man, die blijkens de door de RvdK
overgelegde verklaring van de gemeentelijke Sociale Dienst Tilburg van 12
februari 1979 een inkomen heeft van ƒ 1485,60 per maand netto, in zijn
gezin zijn huidige echtgenote en een kind van 6 jaar te onderhouden heeft
en een huishuur van ƒ 34,20 per week moet betalen, een bijdrage van ƒ
64,24 per maand naast de eventuele kinderbijslag voor zijn zoon, Anthonius
Hubertus Wilhelmus kan betalen; dat de tweede grief derhalve gegrond is.”;

O. dat de man de beschikking van het Hof bestrijdt met het volgende middel
van cassatie: “Schending of verkeerde toepassing van het Nederlands recht
en niet in acht nemen van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen,
doordat het Hof o.m. heeft overwogen als volgt:

O. dat de eerste grief gegrond is, aangezien het enkele feit van het
wijzigen van de geslachtsnaam van het kind van die van de vader in die van
de stiefvader op zich genomen geen grond oplevert om de vader van het kind
in redelijkheid niet langer te verplichten om een bijdrage in de kosten
van verzorging en opvoeding van het kind te betalen; zulks ten onrechte
omdat de naamsverandering van het kind in dier voege dat het niet langer
de naam van de vader draagt maar de naam van de stiefvader gaat dragen,
met zich medebrengt dat het kind zodanig de sfeer van de vader verlaat en
zodanig verknocht raakt met de stiefvader dat van de vader in redelijkheid
niet verwacht kan worden dat hij nog langer in de kosten van opvoeding en
verzorging van het kind bijdraagt;”;

O. daaromtrent: Het middel berust op de stelling dat de verplichting van
de vader tot het verstrekken van levensonderhoud aan zijn kind vervalt
door het enkele feit dat de geslachtsnaam van het kind wordt gewijzigd van
die van de vader in die van de stiefvader van het kind. Deze stelling kan
niet worden aanvaard. Art. 392 lid 1 Boek 1 BW noemt als grondslag van de
verplichting van de ouders tot het verstrekken van levensonderhoud aan hun
kind de tussen de ouders en het kind bestaande bloedverwantschap. De
enkele wijziging van de geslachtsnaam van het kind doet die grondslag niet
wegvallen. Ook overigens is in de wet en in de wetsgeschiedenis geen steun
voor de in het middel verdedigde stelling te vinden. Het middel kan dus
niet tot cassatie leiden;

Verwerpt het beroep; Compenseert de kosten op de voorziening in cassatie
gevallen in dier voege dat iedere partij de eigen kosten zal dragen;
Verleent de man verlof om in cassatie kosteloos te procederen.

Rechters

Mrs Ras, Drion, Haardt, Royer, De Groot

Instantie: Rechtbank Arnhem, 31 januari 1980

Instantie

Rechtbank Arnhem

Samenvatting


Appellante mevr. X wil een verklaring voor recht dat het dienstverband
op 65-jarige leeftijd zal eindigen en niet, zoals in de CAO staat, op
60-jarige leeftijd voor vrouwen

De kantonrechter heeft de vordering in eerste instantie afgewezen

Appellante voert aan dat de dienstbetrekking niet eindigt door deze
bepaling, dat enkel een aanspraak op pensioen ontstaat. Deze opvatting is
volgens de rechtbank onjuist. Een beroep op onrechtmatigheid in verband met
ongelijke behandeling van mannen en vrouwen op grond van EG-Richtlijn 76/207
honoreert de rechtbank niet omdat de uitvoeringstermijn van de Richtlijn nog
niet is afgelopen. Het vonnis van de kantonrechter wordt bekrachtigd

Volledige tekst

Rechters

Mr. J. Schaafsma

Instantie: Europees Hof voor de Rechten van de Mens, 13 juni 1979

Instantie

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

Samenvatting


Het onderscheid in het Belgische recht tussen de rechtspositie van de
ongehuwde moeder en haar kind enerzijds en de rechtspositie van de gehuwde
moeder en haar kind anderzijds is in strijd met het EVRM. .

De ongehuwde Belgische journaliste Paula Marckx krijgt op 16 oktober
1973 een dochter, die zij Alexandra noemt. Op grond van het Belgische recht
krijgt het kind van een ongehuwde moeder bij de geboorteaangifte wel de
achternaam van de moeder, maar een juridische afstammingsrelatie
(familierechtelijke betrekkingen) tussen de ongehuwde moeder en haar kind
ontstaat niet van rechtswege, zoals tussen de gehuwde moeder en haar kind wel
ontstaat. Voor het vestigen van een juridische afstammingsrelatie dient de
ongehuwde moeder haar kind eerst te erkennen. Dat kan overigens eenvoudig door
het kosteloos afleggen van een verklaring ten overstaan van de ambtenaar van
de burgerlijke stand. Paula Marckx heeft dat, 13 dagen na de geboorte van haar
dochter Alexandra, ook gedaan en daardoor verkrijgt zij ook de voogdij over
haar kind. Door de erkenning krijgt het kind echter alleen een juridische
relatie met de moeder en niet met de familie van de moeder. Bovendien heeft
het door de moeder erkende kind een slechtere erfrechtelijke positie (ab
intestaat) ten opzichte van de moeder dan een binnen huwelijk geboren kind. De
moeder mag zelfs geen testament maken waarin zij al haar bezittingen aan haar
onwettige kind nalaat.

Om deze positie te verbeteren kan de ongehuwde moeder haar kind
adopteren (adoption simple). Door deze adoptie, waartoe Paula Marckx op 30
oktober 1974 is overgegaan, krijgt het kind wel ten opzichte van zijn moeder
een volwaardige erfrechtelijke positie maar niet ten aanzien van de familie
van de ongehuwde moeder.

Op 29 maart 1974 dient Paula Marckx, namens haarzelf en haar dochter
Alexandra, een klacht in bij de Europese Commissie inhoudende dat de Belgische
wettelijke regelingen inbreuk maken op hun recht op eerbiediging van haar
gezinsleven (art. 8) en tevens een discriminatie inhouden van onwettige
kinderen ten opzichte van wettige kinderen (art. 14). Ook stelt zij dat art. 1
1e protocol is geschonden door het feit dat de ongehuwde moeder niet vrijelijk
kan beschikken over haar bezittingen ten gunste van haar kind.

In haar rapport van 10 december 1977 is de Europese Commissie van
oordeel dat de Belgische wetgeving ten aanzien van moeder en dochter in strijd
is met het Verdrag en het Protocol en verzoekt vervolgens het Europese Hof een
beslissing te nemen.

Volledige tekst

Samenvatting van de uitspraak met toestemming overgenomen van NJ 1980,
462:

Het arrest begint met de constatering dat de onderhavige zaak
voornamelijk de artt. 8 en 14 Verdrag betreft. Alvorens de verschillende
aspecten van de zaak in het licht van deze bepalingen te onderzoeken, stelt
het Hof vast dat art. 8 evenzeer geldt voor het gezinsleven van het
‘natuurlijk’ gezin als voor dat van het ‘wettig gezin’. Voorts impliceert het
recht op eerbiediging van het gezinsleven volgens het Hof onder meer dat de
Staat bij het treffen van bepaalde familierechtelijke regels zorg moet dragen
dat betrokkenen een normaal familieleven kunnen leiden. Wat de ongehuwde
moeder en haar kind betreft moet de Staat zich hoeden voor elke discriminatie
die op geboorte berust (art. 14 jo art. 8).

A. Ten aanzien van de wijze van afstamming van Alexandra Marckx van haar
moeder.

Met betrekking tot Paula M. overweegt het Hof, dat de noodzaak om haar
dochter Alexandra te erkennen om de afstamming te vestigen een gevolg is van
de omstandigheid, dat de wet het moederschap niet vanaf de geboorte volledig
erkent. Voorts vestigt het Hof de aandacht op bepaalde ongewenste
erfrechtelijke gevolgen van de erkenning: als de ongehuwde moeder haar kind
erkent brengt zij het daarmee tevens in een nadelige positie, want de moeder
is dan op grond van het Belgische recht beperkt in haar bekwaamheid aan het
kind bezittingen te schenken of na te laten; als zij de mogelijkheid wenst te
behouden vrijelijk dergelijke makingen ten gunste van het kind te doen, zal
zij af moeten zien van de vestiging van een familierechtelijke band met het
kind. Volgens het Hof is het dilemma, waarvoor de ongehuwde moeder op deze
wijze wordt geplaatst, niet in overeenstemming met de eerbiediging van het
gezinsleven.

Het Hof komt tot een soortgelijke conclusie ten aanzien van Alexandra
M., aangezien zij vanaf haar geboorte tot aan haar erkenning volgens de wet
zonder moeder is geweest.

Hierna onderzoekt het Hof of Paula en/of Alexandra M. bovendien
slachtoffer zijn geweest van discriminatie in strijd met art. 14 jo art. 8.

Volgens het Hof kan de omstandigheid dat sommige ongehuwde moeders niet
de zorg voor hun kind op zich willen nemen niet de regel van Belgisch recht
rechtvaardigen, welke vestiging van het moederschap o.a. van een vrijwillige
erkenning afhankelijk stelt. Bovendien heeft het ‘natuurlijke’ kind niet
minder belang dan het ‘wettig’ kind bij de totstandkoming van deze band.

Al erkent het Hof dat de doelstelling van de Belgische wetgeving –
bescherming van het kind en het traditionele gezin – legitiem en zelfs
lofwaardig is, toch mag men – aldus het Hof – daarom nog niet zijn toevlucht
nemen tot maatregelen die erop gericht zijn of tot effect hebben, zoals in dit
geval, dat het ‘natuurlijke’ gezin wordt geschaad.

In antwoord op een argument van de Belgische regering erkent het Hof dat
het maken van onderscheid op dit gebied tussen ‘natuurlijk’ en ‘wettig’ gezin
in vele Europese staten ten tijde van de opstelling van het Verdrag als
normaal en geoorloofd gold. Het Hof herinnert er evenwel aan dat het Verdrag
in het licht van de huidige omstandigheden geinterpreteerd moet worden. Voorts
is het Hof in het bijzonder getroffen door het feit dat het interne recht van
de grote meerderheid van de lidstaten van de Raad van Europa zich op het
onderhavige punt ontwikkelt in de richting van een gelijkstelling van
‘natuurlijke’ en ‘wettige’ kinderen. In dit verband verwijst het Hof naar de
Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat de Belgische regering op 15
februari 1978 aan de Senaat heeft aangeboden; daarna wordt gesteld dat
‘juristen en publieke opinie er meer en meer van overtuigd raken dat een einde
moet worden gemaakt aan de discriminatie’ ten aanzien van ‘natuurlijke
kinderen’.

Het Hof concludeert derhalve dat het gewraakte onderscheid een
objectieve en redelijke rechtvaardiging ontbeert en ten aanzien van beide
klaagsters een schending vormt van art. 14 jo art. 8.

B. Ten aanzien van de omvang in rechte van de familiebetrekkingen van
Alexandra Marckx.

Het Hof is van oordeel dat het ‘gezinsleven’in de zin van art. 8
tenminste de betrekkingen tussen naaste bloedverwanten bijvoorbeeld tussen
grootouders en kleinkinderen, omvat en dat de ‘eerbiediging’ van een zodanig
‘gezinsleven’ voor de Staat de verplichting inhoudt de normale ontwikkeling
van deze betrekkingen toe te laten. Het ‘gezinsleven’ van een ongehuwde moeder
ç

het door haar erkende kind kan evenwel belemmerd worden als het kind niet
in de familie van de moeder wordt opgenomen en de vestiging van afstamming
slechts tussen hen beiden rechtsgevolgen bewerkstelligt.

Het Hof heeft geen enkele objectieve en redelijke rechtvaardiging kunnen
vinden voor het onderscheid tussen de omvang van de familie van Alexandra M.
en dat van een ‘wettig’ kind. Weliswaar kan de ‘rust’ van ‘wettige’ families
worden verstoord wanneer een ‘natuurlijk’ kind juridisch op gelijke voet deel
gaat uitmaken van de familie van zijn moeder als een ‘wettig’ kind, maar dat
mag geen motief zijn om het ‘natuurlijke’ kind zijn fundamentele rechten te
ontnemen.

Het Hof concludeert derhalve ten aanzien van beide klaagsters tot een
schending van art. 8 zowel afzonderlijk als in samenhang met art. 14.

C. Ten aanzien van de erfelijke rechten die door klaagsters worden
ingeroepen.

Het Hof is van oordeel dat art. 1 1e Protocol, dat het recht van een
ieder op het ongestoord genot van ‘zijn’ eigendom garandeert, niet het recht
waarborgt de eigendom door middel van ab-intestaat vererving of schenkingen te
verwerven.

Wat Alexandra M. betreft toetst het Hof slechts aan art. 8: de
erfenissen en schenkingen tussen naaste bloedverwanten zijn – naar het oordeel
van het Hof – nauw verbonden met het gezinsleven. Dit omvat niet slechts
betrekkingen met een sociaal, zedelijk of cultureel karakter bijvoorbeeld in
de sfeer van de opvoeding, maar ook materiele belangen zoals onder andere
blijkt uit de onderhoudsplichten en de plaats die in de rechtsstelsels van de
meeste Verdragsstaten wordt ingenomen door de legitieme portie.

Deze bepaling eist echter niet dat een kind recht heeft op een bepaald
deel van de erfenis van zijn ouders of zelfs van andere naaste bloedverwanten.
Bijgevolg zijn de beperkingen op grond van het Belgisch recht van de
erfrechtelijke hoedanigheid van Alexandra M. op zichzelf niet in strijd met
art. 8. Voor schenkingen geldt een overeenkomstige redenering.

Daarentegen is het Hof van mening dat het onderscheid, dat op dit stuk
tussen ‘natuurlijke’ en ‘wettige’ kinderen wordt gemaakt een objectieve en
redelijke rechtvaardiging mist.

Het acht Alexandra M. daarom slachtoffer van schending van art. 14 jo
art. 8 zowel wegens de beperkingen van haar bekwaamheid goederen van haar
moeder te ontvangen, als wegens het ontbreken van enige bekwaamheid tot erven
van naaste bloedverwanten van moeders kant.

Wat Paula M. betreft merkt het Hof op dat art. 8 op zichzelf aan een
moeder geen absolute vrijheid om haar goederen aan haar kind te schenken of te
vermaken garandeert. Het is echter van mening dat het op dit gebied gemaakte
onderscheid tussen ongehuwde en gehuwde moeders, bij gebrek aan objectieve en
redelijke rechtvaardiging, ten aanzien van Paula M. inbreuk maakt op art. 14
jo art. 8.

Voorts heeft het Hof de onderhavige zaak bezien in het licht van art. 1
1e Protocol. Volgens het Hof garandeert deze bepaling hoofdzakelijk het recht
op eigendom, terwijl het recht om over zijn eigendom te beschikken daarvan
‘een traditioneel en wezenlijk onderdeel’ is. Een wetgever is evenwel bevoegd
om ‘in overeenstemming met het algemeen belang’ regelingen te treffen voor
‘het gebruik van eigendom’ terzake van schenkingen bij versterf en onder de
levenden. Bijgevolg maakt de door Paula M. gewraakte beperking op zichzelf
geen inbreuk op art. 1 1e Protocol. Daar staat tegenover dat beperking slechts
voor ongehuwde moeders en niet voor getrouwde vrouwen geldt en dat dit
onderscheid een objectieve en redelijke rechtvaardiging mist, zodat het Hof
ook in dit opzicht tot een schending van art. 14 jo art. 1 1e Protocol, ten
aanzien van Paula M. concludeert.

Het Comite van Ministers neemt op 4 maart 1988 resolutie DH (88)3 aan,
waarin zij de uitspraak van het Europese Hof bevestigt.

Rechters

Balladore Pallieri, Wiarda, Zekia, O’Donoghue, Pedersen, Vilhjalmsson,Ganshof van der Meersch, Fitzmaurice, Bindschleder-Robert, Evrigenis,Lagergren, Golcuklu, Matscher, Pinheiro Farinha, Garcia de Enterria

Instantie: Hoge Raad, 17 november 1978

Instantie

Hoge Raad

Samenvatting


De Rechtbank heeft uitgesproken dat er een arbeidsovereenkomst was met
mevr.Q., die thuisarbeid verrichtte, vonnis Rechtbank Amsterdam 28 februari
1978. Mevr. Q. had betaling gevorderd omdat het IVA zonder toestemming van
het GAB, zonder opzegtermijn en zonder dringende reden haar geen werk meer
heeft bezorgd. Mevr. Q. is verhuisd maar wil de thuisarbeid blijven
verrichten. De Hoge Raad is van mening dat enkele cassatiemiddelen van het
IVA gegrond zijn. De Rechtbank had het verweer van het IVA moeten
onderzoeken met betrekking tot de verhuizing. Niet aangevochten wordt dat
er sprake was van een arbeidsovereenkomst. Met noot

Volledige tekst

Rechters

Mrs. Dubbink, Minkenhof, Snijders, Haardt, De Groot

Instantie: Hoge Raad, 3 november 1978

Instantie

Hoge Raad

Samenvatting


Art. 1:160 BW is niet van toepassing op een homoseksuele relatie. Aan de
alimentatieplicht van de man komt geen einde nu de ex-echtgenote is gaan
samenleven met een vriendin. Dit samenleven kan wel van invloed zijn op
de hoogte van de alimentatie voorzover een twee-persoonshuishouding
kostenbesparend is.

Volledige tekst

(kort samengevat) Mevrouw A heeft in 1962 een kind gekregen. De heer B is
de verwekker. In 1965 gaan partijen samenwonen. In 1967 volgt een
huwelijk. In 1973 verlaat mevrouw de echtelijke woning om samen te gaan
wonen met een vriendin met wie zij een verhouding heeft. In 1977 wordt de
echtscheiding uitgesproken. Mevrouw is benoemd tot voogdes en de heer B
is veroordeeld tot het betalen van alimentatie aan mevrouw. De heer B is
het hier niet mee eens en tekent hoger beroep aan tegen het vonnis. Naar
zijn mening is de lesbische relatie van zijn ex-vrouw te vergelijken met
een huwelijk of concubinaat waarover art. 1:160 BW spreekt Hierdoor zou
aan zijn alimentatieplicht een definitief einde zijn gekomen. Het Hof is
het met de man eens en vernietigt de beslissing van de rechtbank.
Vervolgens gaat de vrouw van deze uitspraak in cassatie. Haar
belangrijkste grief is, dat art 1:160 BW niet analoog mag worden toegepast
op een homoseksuele relatie.

De Hoge Raad: ( …)

O. omtrent dit cassatieberoep: Wat betreft middel 1: Terecht gaat dit
middel onder 2 ervan uit, dat art. 160 Boek 1 BW niet van toepassing is
op een homofiele relatie. De klacht van dit onderdeel kan niettemin niet
tot cassatie leiden, omdat het Hof de afwijzing van de vordering tot
alimentatie van de vrouw niet gegrond heeft op art. 1:160 maar op art.
1:157, zoals in het bijzonder blijkt uit de tiende rechtsoverweging van
het arrest, waarin het Hof er op wijst, dat de vrouw niet heeft gesteld
dat in de samenwoning met een vriendin, als nader bepaald in de
voorafgaande rechtsoverweging een wijziging is gekomen. Indien het Hof
art. 1:160 zou hebben toegepast, zou een latere wijziging met betrekking
tot die samenwoning van geen betekenis zijn geweest voor een aanspraak van
de vrouw op alimentatie. Hieruit volgt dat het eerste onderdeel ongegrond
is en het tweede feitelijke grondslag mist.

In het derde onderdeel wordt er – uitgaande van de juiste veronderstelling
dat het Hof zijn beslissing niet gebaseerd heeft op art. 1:160 – ondermeer
over geklaagd, dat het Hof alleen op grond van de lesbische verhouding van
de vrouw, zoals nader omschreven in het arrest, het bestaan van een
onderhoudsplicht van de man jegens de vrouw heeft verworpen. Deze klacht
treft doelt. Buiten de in art. 1:160 voorziene gevallen kan het samenleven
van de gescheiden echtgenote met een ander voor haar aanspraak op
alimentatie alleen van belang zijn, voor zover dit samenleven, door
besparing van kosten of doordat de gekozen samenleving een minder kostbare
staat van leven meebrengt, invloed heeft op haar behoeftigheid, alsmede
in het bijzondere geval dat het samenleven grievend is tegenover degene
van wie alimentatie wordt gevorderd. Het Hof heeft echter het feit van het
samenleven van de vrouw met haar vriendin aan zijn beslissing ten
grondslag gelegd los van de mogelijke gevolgen van die samenleving voor
de behoeftigheid van de vrouw en zonder iets vast te stellen omtrent een
eventueel grievend karakter van dit samenleven jegens de man.

Het voorafgaande brengt mee dat de daar bedoelde klacht terecht is
voorgesteld en dat de andere klachten van dit onderdeel geen bespreking
meer behoeven. ( …) De gegrondheid van het derde onderdeel van middel
1 brengt mee, dat ’s Hofs arrest niet in stand kan blijven en dat
verwijzing dient te volgen; Vernietigt het arrest van het Hof Amsterdam
van 28 oktober 1977; Verwijst de zaak naar het Hof ‘s-Gravenhage ( …).

Rechters

Mrs. Dubbink, Van Dijk, Drion, Snijders, Haardt; A- G Franx

Instantie: Rechtbank Rotterdam, 11 september 1978

Instantie

Rechtbank Rotterdam

Samenvatting


Erkenning is nietig omdat de moeder haar schriftelijke toestemming niet
in vrijheid heeft gegeven. .

Een in 1975 geboren kind is in 1977 door Z erkend. De moeder dient een
verzoekschrift in, waarin zij stelt dat zij haar schriftelijke toestemming
niet in vrijheid heeft afgelegd.

Volledige tekst

Rechtbank

(…)

Overwegende dat de inhoud van gemelde bescheiden hier als ingevoegd
behoort te worden beschouwd;

Overwegende dat ten aanzien van de door verzoekster bij de erkenning van
het onderhavige kind door Z voornoemd, afgelegde schriftelijke verklaring, uit
het bovengemelde proces-verbaal van de politie te Rotterdam gebleken is, dat
deze niet in vrijheid is afgelegd en dat derhalve zodanige verklaring niet kan
worden aangemerkt als een toestemming zoals bedoeld in artikel 222.1.44 lid 1
sub d van boek I van het Burgerlijk Wetboek, zodat de op grond van deze
schriftelijke verklaring gedane erkenning nietig is;

Overwegende dat mitsdien het verzoek tot nietigverklaring van
bovengemelde erkenning als op de wet gegrond voor toewijzing vatbaar is;

Beschikkende: Verklaart de erkenning van het kind K uit verzoekster
geboren te Rotterdam op 23 december 1975, door Z op 22 november 1977 te
Rotterdam, nietig wegens het ontbreken van schriftelijke toestemming van de
moeder als bedoeld in artikel 224 lid 1 sub d van boek I van het Burgerlijk
Wetboek.

Verstaat dat de griffier een afschrift van deze beschikking op de voet
van het bepaalde in artikel 29 van het Burgerlijk Wetboek zal zenden aan de
ambtenaar van de burgerlijke stand.

Rechters

Mrs. Van Valkenburg, Van Loo en Muusse

Instantie: Hof van Justitie EG, 15 juni 1978

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


Gabrielle Defrenne stelde cassatie in tegen het arrest van het
Arbeidshof ten aanzien van de verworpen onderdelen van de vordering. Het Hof
van Cassatie stelde een uit twee onderdelen bestaande prejudiciele vraag: a.
kan het in artikel 119 neergelegde beginsel van gelijke beloning aldus worden
uitgelegd dat het in het algemeen gelijke arbeidsvoorwaarden voor mannelijke
en vrouwelijke werknemers voorschrijft, zodat er sprake zou zijn van een in
gevolge deze bepaling verboden discriminatie, indien de arbeidsovereenkomst
van een stewardess een clausule bevat bepalende dat de overeenkomst afloopt
wanneer de werknemer de leeftijd van veertig jaar bereikt, zulks terwijl
vaststaat dat een zodanige bepaling ontbreekt in de overeenkomst van
mannelijke boordbedienden die dezelfde arbeid verrichten;

b. geldt buiten de specifieke bepalingen van artikel 119 in het
gemeenschapsrecht een algemeen beginsel dat discriminaties naar geslacht in
aanstellings- en andere arbeidsvoorwaarden van mannelijke en vrouwelijke
werknemers verbiedt.

Het Hof verklaarde voor recht:

Artikel 119 EEG-Verdrag, mag niet aldus worden uitgelegd dat het naast
de gelijkheid van beloning ook de gelijkheid van de andere op mannelijke en
vrouwelijk werknemers toepasselijke arbeidsvoorwaarden voorschrijft.

Ten tijde van de aan het hoofdgeding ten grondslag liggende feiten
bestond voor wat betreft de aan het nationale recht onderworpen
arbeidsbetrekkingen, geen regel van gemeenschapsrecht die discriminatie tussen
mannelijke en vrouwelijke werknemers in arbeidsvoorwaarden anders dan die
betreffende de in artikel 119 EEG-Verdrag bedoelde bezoldigingsregeling
verbood.

Volledige tekst


(3) Compensation for the damage suffered by the appellant as regards her
pension.

By a judgment of 17 December 1970 the Tribunal du Travail dismissed that
action in its entirety as unfounded.

5 By judgment of 23 April 1975 on the appeal lodged by the applicant in
the original action the Cour du Travail, Brussels, upheld the judgment at
first instance on the second and third heads of claim.

6 For the purpose of giving judgment on the first head of claim that
court referred to the Court de Justice two preliminary questions which formed
the subject of Case 43/75 on 8 April 1976 ([1976] ECR 455).

7 Following the preliminary ruling, the Cour du Travail by a judgment of
24 November 1976 awarded the applicant the sum of Bfrs 12 716 by way of the
arrears of remuneration claimed, increased by interest and costs.

8 Miss Defrenne lodged an appeal in cassation against the judgment of
the Cour du Travail as regards the heads of claim which it had dismissed and
the Cour de Cassation in turn referred the matter to the Court of Justice
under Article 117 of the Treaty.

9 It must be recalled again that, in the same context, Miss Defrenne had
brought an action before the Conseil d’Etat of Belgium against the Belgian
Royal Decree of 3 November 1969 on retirement pensions for civil aviation air
crew, which related, in particular, to the validity of a provision of that
decree excluding air hostesses from the scheme in question.

10 For its part he Conseil d’Etat referred to the Court of Justice
certain questions relating to the interpretation of Article 119 of the Treaty,
which formed the subject of the judgment of 25 May 1971 in Case 80/70 ([1971]
ECR 445).

11 In order to resolve the questions at present before it, the Cour de
Cassation has referred to the court a preliminary question, worded in two
parts, which requires clear replies inasmuch as it relates, first, to the
determination of the field of application of Article 119 of the Treaty and,
secondly, to the possible existence of a general principle of Community law,
the aim of which is to eliminate discrimination between men and women workers
as regards conditions of employment and working conditions other than
remuneration in the srict sence.

The first part of the question -scope of Article 119 of the EEC Treaty

12 The first part of the question raised by the Cour de Cassation seeks
to discover whether the principle of equal pay laid down by Article 119 may be
interpreted as requiring general equality of working conditions for men and
women, so that the insertion into the contract of employment of an air hostess
of a clause bringing the contract to an end when she reaches the age of 40
years, it being established that no such limit is attached to the contract of
male cabin attendants who carry out the same work, constitutes discrimination
prohibited by the said provision.

13 According to the appellant in the main action Article 119 must be
given a wide interpretation, inasmuch as it is only a specific statement of a
general principle against discrimination which is found many expressions in
the Treaty.

14 In particular she claims that the contested clause contained in the
contract of employment of air hostesses, fixing an age-limit of 40, is subject
to the rule against discrimination contained in Article 119 by reason of the
fact that, first, a woman worker can receive pay equal to that received by men
only if the requirement regarding equal conditions of employment is first
satisfied and, secondly, that the age-limit imposed on air hostesses by the
contract of employment has pecuniary consequences which are prejudicial as
regards the allowance on termination of service and pension.

15 The field of application of Article 119 must be determined within the
context of the system of the social provisions of the Treaty, which are set
out in the chapter formed by Article 117 et seq.

16 The general features of the conditions of employment and working
conditions are considered in Articles 117 and 118 from the point of view of
the harmonization of the social systems of the Member States and the
approximation of their laws in that field.

17 There is no doubt that the elimination of discrimination based on the
sex of workers forms part of the programme for social and legislative policy
which was clarified in certain respects by the Council Resolution of 21
January 1974 (Official Journal C 13, p. 1)

18 The same thought also underlies Council Directive No 76/207/EEC of 9
February 1976 on the implementation of the principle of equal treatment for
men and women as regards access to employment, vocational training and
promotion and working conditions (Official Journal L 39, p. 40).

19 In contrast to the provisions of Articles 117 and 118, which are
essentially in the nature of a programme, Article 119, which is limited to the
question of pay discrimination between men and women workers, constitutes a
special rule, whose application is linked to precise factors.

20 In these circumstances it is immpossible to extend the scope of that
article to elements of the employment relationship other than those expressly
referred to.

21 In particular, the fact that the fixing of certain conditions of
employment -such as a special age-limit- may have pecuniary consequences is
not sufficient to bring such conditions within the field of application of
Article 119, which is based on the close connexion which exists between the
nature of the services provided and the amount of remuneration.

22 That is a fortiori true since the touchstone which forms the basis of
Article 119 -that is, the comparable nature of the services provided by
workers of either sex- is a factor as regards which all workers are ex
hypothesi on an equal footing, whereas in many respects an assessment of the
other conditions with the sex of the workers, taking into account
considerations affecting the special of women in the work process.

23 It is, therefore, impossible to widen the terms of Article 119 to the
point, first, of jeopardizing the direct applicability which that provision
must be acknowledged to have in its own sphere and, secondly, of intervening
in an area reserved by Articles 117 and 118 the discretion of the authorities
referred to therein.

24 The reply to the first part of the question must therefore be that
Article 119 of the Treaty cannot be interpreted as prescribing, in addition to
equal pay, equality in respect of the other working conditions applicable to
men and women.

The second part of the question -the existance of a general principle
prohibiting discrimination based on sex in conditions of employment and
working conditions

25 The second part of the question asks whether, apart from the specific
provisions of Article 119, Community law contains any general principle
prohibiting discrimination based on sex as regards the conditions of
employment and working conditions of men and women.

26 The Court has repeatedly stated that respect for fundamental personal
human rights is one of the general principles of Community law, the observance
of which it has a duty to ensure.

27 There can be no doubt that the elimination of discrimination based on
sex forms part of those fundamental rights.

28 Moreover, the same concepts are recognized by the European Social
Charter of 18 November 1961 and by Convention No 11 of the International
Labour Organization of 25 June 1958 concerning discrimination in respect of
employment and occupation.

29 Attention must be drawn in this regard to the fact that in its
judgments of 7 June 1972 in Case 20/71 Sabbatini (nee Bertoni) v European
Parliament ([1972] ECR 345) and 20 February 1975 in case 21/74 Airola v
Commission of the European Communities ([1975] ECR 221), the Court recognized
the need to ensure equality in the matter of working conditions for men and
women employed bythe Community itself, whithin the context of the Staff
Regulations of Officials.

30 On the other hand, as regards the relationship of employer and
employee which ar subject to national law, the Community had not, at the time
of the events now before the Belgian courts, assumed any responsibility for
supervising and guaranteeing the observance of the principle of equality
between men and women in working conditions other than remuneration.

31 As has been stated above, at the period under consideration Community
law contained only the provisions in the nature of a programme laid down by
Articles 117 and 118 of the Treaty, which relate to the general development of
social welfare, in particular as regards conditions of employment and working
conditions.

32 It follows that the situation before the Belgian courts is governed
by the provisions and principles of internal and international law in force in
Belgium.

33 The reply to the second part of the question must therefore be that
at the time of the events which form the basis of the main action there was,
as regards the relationships between employer adn employee under national law,
no rule of Community law prohibiting discrimination between men and women in
the matter of working conditions other than the requirement as to pay referred
to in Article 119 of the Treaty.

Costs

34 The costs incurred by the Government of the United Kingdom, the
Government of the Italian Republic and the commission of the European
Communities, which have submitted observations to the Court, are not
recoverable.

35 As these proceedings are, in so far as the parties to the main action
are concerned, in the nature of a step in the action pending before the Cour
de Cassation of Belgium, the decision on costs is a matter for that court.

On those grounds,

THE COURT

in answer to the questions referred to it by the Cour de Cassation of
Belgium by judgment of 28 November 1977, hereby rules:

Article 119 of the EEC Treaty cannot be interpreted as prescribing, in
addition to equal pay, equality in respect of the other working conditions
applicable to men and women.

At the time of the events which form the basis of the main action there
was, as regards the relationship between employer and employee under national
law, no rule of Community law prohibiting discrimination between men and women
in the matter of working conditions other than the requirements as to pay
referred to in Article 119 of the Treaty.

OPINION OF MR ADVOCATE GENERAL CAPOTORTI DELIVERED ON 30 MAY 1978

Mr. President, Members of het Court,

1. For the third time the Court of Justice has before it a Defrenne case
and is called upon to resolve a problem relating to the interpretation of
Article 119 of the EEC Treaty which affirms “the principle that men and women
should receive equal pay for equal work”. As in the two previous cases the
reference for a preliminary ruling emanates froma Belgian court (in this
instance the Cour de Cassation) and has arisen in het context of an action
brought by Miss Defrenne after the termination of her contract of employment
with the airline company Sabena.

Let me first summarize the facts of the case.

Miss Defrenne was engaged by Sabena in December 1951 as a trainee air
hostess and 12 years later she was promoted to be air hostess-principal cabin
attendant but on 15 February 1968 she had to give up her post pursuant to the
sixth paragraph of Article 5 of the contract of emplyment entered into by air
crew employed by Sabena whereby in principle employment of female staff
terminates automatically when they reach the age of 40 years. Also pursuant to
that contract of employment Miss Defrenne received an allowance on termination
of service equivaltent to 12 month’s salary.

On 13 March 1968 Miss Defrenne brought behore the Tribunal du Travail
(Labour Tribunal), Brussels, an action claiming that Sabena should be ordered
to pay to her certain arrears of salary and an additional allowance on
termination of service and to compensate her for the damage she had allegedly
suffered with regard to her retirement pension. Moreover in action brought
before the Conseil d’Etat on 9 February 1970 Miss Defrenne sought ths
annulment of the Royal Decree of 3 November 1969 which laid down rules
governing the acquisition by flight personnel in civil aviation of the right
to a retirement pension but which excluded air hostesses from such a scheme.

In the context of those proceedings the Conseil d’Etat of Belgium
referred to the Court of Justice three questions relating to the
interpretation of Article 119 of the EEC Treaty asking the Court to rule first
whether the retirement pension granted under the terms of a statutory social
scheme “constitutes a consideration which the worker receives indirectly in
respect of his employment form his employer”. By judgment of 25 May 1971 the
Court of Justice confined itself to answering that question in the negative
(Case 80/70, Defrenne v Belgian State [1971] ECR 445). While it recognized
that “consideration in the nature of social security benefits is not ….. in
principle alien to the concept of pay, there cannot be brought within this
concept”, as defined in the second paragraph of Article 119 “in social
security schemes or benefits, in particular retirement pensions, directly
governed by legislation without any element of agreement within the
undertaking or the occupational branch concerned, which are obligatorily
applicable to general categories of workers”. In support of that ruling the
judgment stated that “these schemes assure for the workers the benefit of a
legal scheme, the financing of which workers, employers and possibly the
public authorities contribute in a measure determined less by the employment
relationship between the employer and the worker than by considerations of
social policy”. It accordingly found that “the part due from the employers in
the financing of such schemes does not consitute a direct or indirect payment
to the worker. Moreover the worker will normally receive the benefits legally
prescribed not by reason of the employer’s contribution but solely because the
worker fulfils the legal conditions for the grant of benefits”.

Four years after that judgment in the context of a civil action brought
by Miss Defrenne against Sabena the Cour du Travail (Labour Court), Brussels,
with regard to a claim for arrears of salary, referred to the Court of Justice
for a preliminary ruling two questions concerning the direct effect and the
implementation of the aforesaid Article 119. In the well-known judgment of 8
April 1976 the Court of Justice rules inter alia that the principle that men
and women should receive equal pay, which is laid down in the said article,
may be relied on before the national courts and that those courts have a duty
to ensure the protection of the rights which that provision vests in
individuals, in particular, in the case of those forms of discrimination which
have their origin in legislative provisions or collective labour agreements,
as well as where men and women receive unequal pay for equal work which is
carried out in the same establishment of service, whether private or public
(Case 43/75 [1976] ECR 456). The Court added that a preliminary distinction
must be drawn within the whole area of application of Article 119 between,
first, direct and over discrimination which may be identified solely with the
aid of the criteria based on equal work and equal pay referred to by the
article in question and, secondly, indirect and disguised discrimination which
can only be identified by reference to more explicit implementing provisions
of a Comunity of national character. The direct effect of the principle that
men and women should receive equal pay referred to in the first paragraph of
Article 119 if therefore restricted to direct and overt discrimination as
described above and at the same time the Court emphasized that the complete.

Rechters

Kutscher, Sorensen, Bosco, Donner, Mertens de Wilmars Pescatore,Mackenzie Stuart, O’Keeffe, Touffait

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 28 april 1978

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Het is naar Nederlands recht geoorloofd in een vaderschapsactie opdracht
te geven een bloedonderzoek in te stellen teneinde het beweerde vaderschap
te kunnen vaststellen. De rechter mag aan de weigering van de man om mee
te werken gerechtvaardigde vermoedens verbinden.

Volledige tekst

Gehoord pp; Gehoord de Advocaat-Generaal Franx in zijn conclusie tot
verwerping van het beroep; Gezien het bestreden arrest en de stukken van
het geding, waaruit blijkt: Bij exploot van 8 oktober 1970 heeft
verweerder in cassatie – verder te noemen het Jugendamt – de eiser tot
cassatie – X – gedaagd voor de rechtbank. te Amsterdam en gevorderd dat
de rechtbank. bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zal
verklaren voor recht dat X de vader is van Y en als zodanig gehouden is
in het onderhoud en de opvoeding van dit kind te voorzien, en X op deze
grond zal veroordelen tot betaling aan het Jugendamt van een bedrag van
ƒ 85 per maand van 14 oktober 1966 tot de dag van het vonnis, zulks met
wettelijke rente, en van een gelijk bedrag per maand, bij vooruitbetaling
te voldoen, van de dag van het vonnis tot die waarop het kind in staat zal
zijn in eigen onderhoud te voorzien, althans tot zijn meerderjarigheid,
een en ander met proceskosten. Het Jugendamt heeft daartoe o.m. aangevoerd
dat op 14 oktober 1966 te Linz (Oostenrijk) uit Z (verder te noemen: de
moeder) is geboren vorengenoemd kind over wie het Jugendamt de voogdij
uitoefent, voorts dat moeder en kind de Oostenrijkse nationaliteit
bezitten en de moeder X als vader van het kind aanwijst, dat immers X in
het conceptietijdvak geslachtsgemeenschap met de moeder heeft gehad, in
welk tijdvak zij met slechts een andere man geslachtsgemeenschap heeft
gehad, waaruit het kind, naar is vastgesteld door een bloedgroeponderzoek,
niet kan zijn geconcipieerd. Na verweer van X heeft de rechtbank. drie
tussenvonnissen gewezen op 8 juni 1972, 7 juni 1973 en 11 december 1975.

Bij het vonnis van 8 juni 1972 heeft de rechtbank het Jugendamt bewijs
opgedragen, daartoe overwegende: “Niet is bestreden dat het kind, waarom
het te dezen gaat, de Oostenrijkse nationaliteit bezit en aldaar de gewone
verblijfplaats heeft, zodat – o.g.v. het verdrag nopens de wet welke op
alimentatieverplichtingen jegens kinderen toepasselijk is van 24 oktober
1956 – Oostenrijks recht van toepassing is m.b.t. de vraag of, in welke
mate en van wie te dezen een bijdrage in het levensonderhoud kan worden
gevorderd. Naar dit recht zoals het voor de op 1 juli 1971 in werking
getreden wijziging van art. 163 Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch, en
ook nadien, gold en geldt wordt van de man die binnen het tijdvak van de
180e tot de 302e dag met de moeder gemeenschap had, vermoed dat hij de
verwekker van het uit haar geboren kind is. Nu X deze gemeenschap heeft
ontkend zal het Jugendamt toegelaten dienen te worden zulks te bewijzen.
Het Jugendamt heeft echter bovendien nog gesteld dat de moeder in voormeld
tijdvak ook met een andere man gemeenschap had, doch dat daaruit het kind
niet kan zijn verwekt. Daar voormeld vermoeden, o.m., kan worden ontkracht
indien blijkt dat een andere man vermoed moet worden de vader te zijn,
dient het Jugendamt ook toegelaten te worden tot bewijs dat zulks niet het
geval kan zijn, zoals hij ook aanbiedt.”. Bij het vonnis van 11 december
1975 heeft de rechtbank. o.m. overwogen, dat terwijl de grondslag van de
vordering onderworpen is aan Oostenrijks recht en hetzelfde moet gelden
voor de vragen van materieel procesrecht, het Nederlandse recht als de lex
fori de formele processuele aspecten beheerst, zoals de vraag of de partij
aan wie een bewijsopdracht is verstrekt, na de uitvoering van een
rogatoire commissie kan worden toegelaten een tevoren niet aangezegde in
Nederland wonende getuige alsnog te doen horen.

Ten slotte heeft de rechtbank. bij haar eindvonnis van 18 maart 1976 de
vordering van het Jugendamt afgewezen, na daartoe o.m. te hebben
overwogen: “De getuige Z heeft verklaard, dat zij op het eind van de maand
januari 1966 met X in een bed op diens hotelkamer in Seefeld drie maal
gemeenschap heeft gehad. Deze verklaring staat op zichzelf en wordt niet
door andere bewijsmiddelen gesteund, in het bijzonder niet door de door
het Jugendamt overgelegde brieven van X, waarin zelfs niet onrechtstreeks
melding wordt gemaakt van de te bewijzen gemeenschap, noch door het
overgelegde vonnis van het Amtsgericht Koln van 19 augustus 1969, waaruit
blijkt dat de destijds door het Jugendamt aangesproken A. heeft
aangevoerd, dat Z in het conceptietijdvak ook nog gemeenschap heeft gehad
met “een Nederlander uit Amsterdam”.

Met die Nederlander wordt weliswaar kennelijk X bedoeld, maar het
Jugendamt heeft zelf bij conclusie na verhoor van getuigen gesteld, dat
A deze wetenschap ontleende aan Z zelf. Nu niet bewezen is, dat X met Z
gemeenschap heeft gehad, behoeft naar het andere onderdeel van de
bewijsopdracht geen onderzoek te worden ingesteld en is er geen plaats
voor een onderzoek naar de bloedgroep van X.”. Van deze uitspraak, alsmede
van de drie tussenvonnissen, is het Jugendamt in hoger beroep gekomen bij
het Hof te Amsterdam, dat bij de thans bestreden uitspraak het Jugendamt
niet ontvankelijk heeft verklaard in zijn beroep tegen het vonnis van 7
juni 1973, het vonnis van 8 juni 1972 gedeeltelijk heeft vernietigd en
gedeeltelijk heeft bekrachtigd, het vonnis van 11 december 1975 heeft
bekrachtigd, en voorts, alvorens verder te beslissen, heeft bepaald dat
de zaak opnieuw zal worden afgeroepen voor het nemen van aktes als bedoeld
in de zevende en achtste r.o. van zijn arrest. Het Hof heeft daartoe
overwogen:

“1. De grieven luiden: I. Ten onrechte heeft de rechtbank. het Nederlandse
recht toegepast. II. Ten onrechte heeft de rechtbank. het verzoek van het
Jugendamt tot het instellen van een bloedonderzoek afgewezen. III. Ten
onrechte heeft de rechtbank. het Jugendamt te bewijzen opgedragen: a. dat
X in het tijdvak gelegen tussen de 180e en 302e dag van 14 oktober 1966
met de moeder van voormeld kind gemeenschap had; b. dat de (andere) man
waarmede de moeder in voormeld tijdvak gemeenschap had niet de verwekker
van het kind kan zijn.

2. Het Jugendamt kan in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen
voormeld vonnis van 7 juni 1973, niet worden ontvangen, omdat hij
daartegen geen grieven heeft aangevoerd.

3. Aangezien de vraag welk recht op de onderhavige vordering toepasselijk
is, wordt behandeld in voormelde vonnissen van 8 juni 1972 en 11 december
1975, moet grief I, welke aan de rechtbank. verwijt die vraag onjuist te
hebben beantwoord, geacht worden tegen de in die vonnissen voorkomende
passages over het toepasselijke recht te zijn gericht. Voor wat het vonnis
van 8 juni 1972 betreft, mist de grief feitelijke grondslag omdat in dat
vonnis uitdrukkelijk wordt overwogen dat op de daarin omschreven vraag het
Oostenrijkse recht (derhalve niet: het Nederlandse recht) toepasselijk is.
Voor wat betreft het vonnis van 11 december 1975, treft de grief geen doel
omdat de in dit vonnis voorkomende passage omtrent het toepasselijk recht
in overeenstemming is met het in de toelichting op de grief betoogde.

4. Grief III, welke het Hof vervolgens zal behandelen, betreft de in het
vonnis van 8 juni 1972 gegeven bewijsopdracht. Blijkens de toelichting van
het Jugendamt meent het Jugendamt uit de te dezen toepasselijke paragraaf
163 (oud) Oostenrijkse Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch (ABGB) volgens
welke het vermoeden van het vaderschap rust op die man die binnen een
periode van niet meer dan 302 en niet minder dan 180 dagen voor de
geboorte van het kind met de moeder gemeenschap heeft gehad, af te kunnen
leiden dat op X de bewijslast rust om aan te tonen dat hij niet de vader
van het kind is. Deze gevolgtrekking is onjuist omdat het vermoeden van
genoemde bepaling eerst kan worden ingeroepen nadat is bewezen dat X met
de moeder van het kind binnen genoemd tijdvak gemeenschap heeft gehad. De
rechtbank heeft derhalve terecht het boven onder a genoemde bewijs in haar
vonnis van 8 juni 1972 aan het Jugendamt opgelegd. De omstandigheid dat
zoals het Jugendamt stelt een begin van bewijs aanwezig is door de voor
het Bezirksgericht Linz afgelegde getuigenverklaring van de moeder van het
kind, aan welke verklaring kracht wordt bijgezet door de verklaring van
A voor het Amtsgericht te Keulen, inhoudende dat er tussen de moeder en
een te Amsterdam woonachtige Nederlander een vaste relatie was, doet aan
de juistheid van deze bewijsopdracht niet af en brengt – anders dan het
Jugendamt betoogt – niet mede dat de bewijslast op X komt te rusten. De
vraag of het begin van bewijs, waarop het Jugendamt zich beroept, een
nadere bewijsopdracht wettigt, komt overigens bij de behandeling van grief
II aan de orde.

5. Wat betreft het hierboven onder b vermelde onderdeel van het in genoemd
tussenvonnis van 8 juni 1972 vermelde probandum, is de grief terecht
opgeworpen. Uit het rapport van Prof. Dr. med. F. Lentze van 17 mei 1969,
door het Jugendamt overgelegd bij “conclusie na verhoor van getuigen via
rogatoire commissien”, volgt immers dat deze deskundige op grond van drie
verschillende kenmerken tot de conclusie is gekomen dat A. Y niet kan
hebben verwekt, zodat – wat er zij van de overwegingen van de rechtbank.
ten aanzien van dit onderdeel van het probandum – voor een verdere
bewijsopdracht betreffende dit punt geen plaats was. Het Hof dient met
voormeld rapport, waarvan de conclusies door X niet zijn betwist, rekening
te houden ook al is het eerst na voormeld tussenvonnis van 8 juni 1972
overgelegd.

6. Grief II houdt in dat de rechtbank. ten onrechte het verzoek van het
Jugendamt tot het instellen van een bloedonderzoek heeft afgewezen. Het
Jugendamt motiveert dit o.m. door te stellen dat slechts door een
bloedonderzoek met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden
vastgesteld dat X de vader van het kind is. X bestrijdt het laatste door
te stellen dat voor een bloedonderzoek slechts plaats is in het kader van
door de als vader aangewezen man te leveren tegenbewijs. Het
bloedonderzoek kan, naar hij stelt, slechts antwoord geven op de vraag of
X de vader van de minderjarige kan zijn en niet of hij de vader is. Het
Hof deelt deze zienswijze niet. De wetenschappelijke ontwikkelingen van
de laatste jaren hebben tot gevolg gehad dat het bloedgroepenonderzoek
thans niet slechts als bewijsmiddel ter uitsluiting van een eventueel
verwekkerschap is te hanteren, doch in voorkomende gevallen ook kan
bijdragen tot bewijs van het biologisch vaderschap, soms zelfs zodanig dat
tot dit vaderschap met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan
worden geconcludeerd.

7. In verband hiermee zal het Hof alsnog een bloedonderzoek door middel
van deskundigen gelasten. Daarbij geeft het Hof pp. in overweging – ter
beperking van de kosten – zich er mee te verenigen dat slechts een
deskundige benoemd wordt, en wel Dr. L. E. Nijenhuis, werkzaam op het
Centraal Laboratorium van de Bloedtransfusiedienst van het Nederlandse
Rode Kruis te Amsterdam. Pp. zullen zich hierover bij akte kunnen
uitlaten.

8. Ingevolge paragraaf 233 Allgemeines Burgerliches Gesetzbuch heeft de
voogd voor het aanhangig maken van zaken “von groszeren Wichtigkeit”
toestemming van de rechter nodig. Het Jugendamt heeft noch in eerste
aanleg noch in hoger beroep medegedeeld of hij voor de onderhavige
procedures toestemming van het te dezen bevoegde Oostenrijkse
“Vormundschaftsgericht” heeft ontvangen. Het Jugendamt zal derhalve alsnog
bij akte als eerderbedoeld hierover inlichtingen moeten verstrekken en
daarbij bewijsstukken kunnen overleggen.”;

O. dat X deze uitspraak bestrijdt met het volgende middel van cassatie:
“Schending en/of verkeerde toepassing van het recht en verzuim van op
straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, omdat het Hof
bij arrest van 2 februari 1977 heeft beslist dat het Hof een
bloedonderzoek zou gelasten en de zaak heeft verwezen naar de rol van het
Hof van 2 maart 1977, waarbij pp. zich zullen moeten uitlaten over de
vraag of zij er zich mee kunnen verenigen dat voor het bloedonderzoek
slechts een deskundige zal worden benoemd, ten onrechte omdat een
bloedonderzoek door de rechter slechts kan worden gelast, wanneer
vaststaat dat alle betrokkenen zich daartoe bereid hebben verklaard,
hetgeen in ieder geval ten aanzien van X niet is vastgesteld, noch
gesteld, noch gebleken, subsidiair omdat, indien een bloedonderzoek ook
zonder toestemming van betrokkenen door de rechter kan worden gelast, dit
enkel kan geschieden in het kader van een vaderschapsactie, wanneer in
rechte vaststaat dat tussen X, als de door de moeder aangewezen vader, en
de moeder in het conceptietijdvak vleselijke gemeenschap heeft
plaatsgevonden, hetgeen i.c. niet het geval is, zijnde in ieder geval ‘s
Hofs arrest onbegrijpelijk, omdat het Hof enerzijds de grief verwerpt dat
de bewijslast van de vleselijke gemeenschap tijdens het conceptietijdvak
op het Jugendamt ligt, anderzijds uitgaande van de mogelijkheid dat een
begin van bewijs door het Jugendamt is bijgebracht, een bloedonderzoek
heeft gelast op grond waarvan X verplicht wordt tot het bewijs mede te
werken.”;

O. omtrent dit middel: In de zesde en zevende rechtsoverweging is het Hof
kennelijk uitgegaan van de opvatting, dat noch enige bepaling van het
Oostenrijkse recht, noch enig beginsel van Nederlands procesrecht zich er
tegen verzet dat de rechter in een zaak als de onderhavige de medewerking
van de als vader gedaagde partij aan een bloedproef inroept, met de
mogelijkheid aan de weigering van die partij om aan deze last te voldoen
zodanige feitelijke vermoedens te ontlenen, als onder de omstandigheden
gerechtvaardigd is. De juistheid van ’s Hofs opvatting wat betreft het
Oostenrijkse recht onttrekt zich aan toetsing in cassatie. De stelling dat
het Nederlandse recht aan de rechter niet de mogelijkheid zou laten om
langs de door het Hof gekozen weg tot een oordeel te komen over het door
de eisende partij beweerde vaderschap van de gedaagde, vindt in haar
algemeenheid geen steun in het recht. Enige bijzonderheid op grond waarvan
medewerking van degene tegen wie de vordering is gericht, niet kan worden
gevergd, zoals gevaar voor de gezondheid, is niet gesteld. Aan het slot
van het middel wordt miskend dat het feit dat de bewijslast terzake van
een stelling op een der partijen rust, er niet aan in de weg staat dat de
rechter, om tot een oordeel over de juistheid van die stelling te komen,
gebruik maakt van zijn bevoegdheid om hetzij een comparitie van partijen
tot het geven van inlichtingen, hetzij een deskundigenbericht te gelasten,
en om aan de weigering van een partij tot medewerking zulke vermoedens te
verbinden als onder de omstandigheden gerechtvaardigd is.

Uit het voorgaande volgt dat geen van de in het middel aangevoerde grieven
tot cassatie kan leiden; verwerpt het beroep

Rechters

Mrs. Ras, Van Dijk, Drion, Koster, Haardt