notitie_ExpertmeetingWPR_EK_juni2012

Gespreksnotitie t.b.v Rondetafelgesprek Tweede Kamer 7 juni 2012

Mr. M.M. (Mieke) van der Burg, voorzitter Vereniging voor Vrouw en Recht Clara Wichmann

Vooraf

De VVR wil zich bij haar inbreng beperken tot huwelijksdwang. Daarbij sluit zij aan bij de brief van Femmes For Freedom, waarop uw commissie een reactie heeft gevraagd van demissionair minister van Veiligheid en Justitie,
mr. I.W. Opstelten. Zodra deze reactie is ontvangen zal de VVR hierop verder ingaan.

Zelfbeschikkingsrecht

Het recht van mensen, vrouwen, op zelfbeschikking is een fundamenteel recht. Dit recht houdt in het recht om te beschikken over het eigen leven en gevrijwaard te blijven van inbreuken op de lichamelijke integriteit
(prof. dr. mr. A. Hendriks).
Deze definitie bevat naast een afwerende component (gevrijwaard) een actieve component (beschikken). Weliswaar is het recht op zelf beschikken nergens vastgelegd als mensenrecht of grondrecht, wel is zelfbeschikkingsrecht op onderdelen vastgelegd, o.a. partnerkeuze.

VN-Vrouwenverdrag

In artikel 16 van het VN-Vrouwenverdrag is bepaald dat mannen en vrouwen gelijke rechten hebben inzake huwelijks- en familiebetrekkingen. De Nederlandse overheid is verplicht passende maatregelen te nemen om discriminatie van vrouwen in alle aangelegenheden betreffende huwelijk en familiebetrekkingen te bestrijden. Ook moet de overheid de gelijkheid van de vrouw en man verzekeren bij het aangaan van het huwelijk, tijdens het huwelijk en na het huwelijk.

Vrije partnerkeuze en scheiding

Een ieder heeft het recht om te kiezen wel of niet te trouwen.
Iedereen moet beschermd worden tegen een huwelijk dat wordt aangegaan zonder de volledige, vrije en geïnformeerde toestemming van beide partners.
Op grond van het VN-Vrouwenverdrag moet een vrouw ook uit vrije wil kunnen besluiten te scheiden. Het gedwongen zijn in een (religieus) huwelijk te blijven, nadat het burgerlijk huwelijk is ontbonden, is een situatie waarin vrouwen erbarmelijke situaties moeten ondergaan omdat hen de macht ontbreekt om de religieuze huwelijksscheiding te realiseren. Hierdoor wordt de vrouw beperkt in de uitoefening van haar burgerrechten, namelijk het recht om te kunnen trouwen (artikel 12 EVRM) en het recht op een familieleven (artikel 8 EVRM).

Verplichting overheid

Zoals gezegd heeft de overheid op grond van het VN-Vrouwenverdrag de plicht passende maatregelen te nemen en gelijkheid van de vrouw en de man in familiebetrekkingen te verzekeren.
Daarom pleit de VVR voor een actieve overheidsrol bij het tegengaan en voorkomen dat vrouwen gedwongen in een huwelijk blijven in geval van hinkende echtscheidingen.

Aanpassing definitie huwelijksdwang

Het tegengaan van deze vorm van huwelijksdwang en het voorkomen daarvan kan op verschillende manieren worden gerealiseerd. Daarvan is de VVR zich bewust. Een van de mogelijkheden is een strafrechtelijke aanpak van deze vorm van huwelijksdwang. Het zal de rechtspositie van slachtoffers van huwelijksdwang verbeteren, omdat het slachtoffers (veelal vrouwen) de mogelijkheid biedt om aangifte te doen. Ook zal hierdoor de normstelling wijzigen waardoor er een bewustwording en op termijn een kanteling komt van de gedachten hierover. En tenslotte zal deze strafbaarstelling haar doorwerking kunnen hebben in het civiele recht (onrechtmatige daad).

De VVR pleit er daarom voor om de definitie van huwelijksdwang in het Wetboek van Strafrecht zodanig te verruimen dat ook huwelijkse gevangenschap hieronder valt.

31 mei 2012

Aan de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid
Tweede Kamer
Postbus 20018
2500 EA Den Haag

Leiden, 16 mei 2012

Betreft: Rechtspositie Huishoudelijk Personeel.
Brief minister Kamp d.d. 29 februari 2012 (Kamerstukken II 2011/12 29 544, nr. 382)

Geachte dames en heren,

Binnenkort zult u overleg voeren met de bewindspersonen SZW over ILO-onderwerpen en domestic workers. Ook bovengenoemde brief van minister Kamp staat op de agenda van dit overleg op 23 mei a.s.. De Vereniging voor Vrouw en Recht Clara Wichmann (VVR) informeert u met deze brief over enige in haar ogen belangrijke aspecten van het onderwerp.

Branche-organisaties verwerpen uitspraak kantonrechter
Minister Kamp schrijft: “Het nieuwe aspect in  deze uitspraak is dat degene die de kassiersfunctie vervult, ook degene is die door de werknemer kan worden aangesproken op naleving van de loondoorbetaling. (…) Het is goed dat deze uitspraak duidelijkheid biedt. Alle betrokken partijen (de cliënt, de alphahulp, de thuiszorginstelling én de gemeente) weten nu waar ze aan toe zijn. (…). De thuiszorginstellingen hebben ook duidelijkheid verkregen met deze uitspraak over hun rol bij de loondoorbetaling.”

Helaas moeten wij u melden dat de thuiszorginstellingen een andere mening zijn toegedaan: zij respecteren de rechterlijk uitspraak niet. Onlangs is de VVR geïnformeerd over berichtgeving van Actiz aan zijn leden d.d. 26 januari 2012 met als kop Uitspraak alfahulpen onjuist. Actiz schrijft onder meer: “Actiz vindt het volstrekt onjuist dat de kantonrechter de thuiszorgorganisaties opdraagt een arbeidsrechtelijke verplichting tussen cliënt en alfahulp over te nemen. Indien u met een dergelijk claim wordt geconfronteerd dan adviseren wij u de claim af te wijzen.”

Minister Kamp sprak in zijn brief in feite de verwachting uit dat de branche-organisaties de rechterlijke uitspraak zult respecteren. Daarom schreef hij u “De voorlichting aan hen (de thuiszorginstellingen) zal worden overgelaten aan hun branche-organisaties, met name Actiz en BTN.” De VVR dringt er bij u op aan een actievere rol van de rijksoverheid bij de voorlichting over de loondoorbetalingsplicht te bewerkstelligen. Hopelijk kunt u ook bewerkstelligen dat de minister en/of de staatssecretaris van VWS zich verstaat met de branche-organisaties uitvoering te geven aan de rechterlijke uitspraak. Het kan toch niet zijn dat elke gewezen zieke alfahulp via een kort geding procedure uitbetaling van ziekengeld moet verkrijgen? Overigens heeft de gedaagde thuiszorginstelling wel onmiddellijk gehoor gegeven aan het vonnis en geen hoger beroep ingesteld.

Speciale verantwoordelijkheid (semi-) overheid
Naar de mening van de VVR hebben ministeries, belastingdienst en UWV
een speciale verantwoordelijkheid. Belastingdienst en UWV hebben in 2005 bewilligd in het scheppen van duidelijkheid voor thuiszorginstellingen en voorwaarden geformuleerd wanneer geen sprake zou zijn van een dienstbetrekking in de zin van de werknemersverzekeringen en de Wet LB: de feitelijk arbeidsrelatie moest voldoen aan de uit drie documenten bestaande modelovereenkomst.[1] Onderdeel hiervan was de zes weken loondoorbetaling bij ziekte. Het ministerie van VWS heeft deze modelovereenkomst bij de invoering van de Wmo ter beschikking gesteld aan de gemeenten. Gedaagde thuiszorginstelling hield zich niet aan deze modelovereenkomst. De kantonrechter zag deze voorwaarden niet als aanwijzing dat de thuiszorginstelling aangemerkt diende te worden als werkgever en merkt op: “Dat de door gedaagde gehanteerde overeenkomsten niet voldoen aan de eisen van het UWV en de Belastingdienst, heeft kennelijk niet geleid tot bezwaren van die kant, een daarop gerichte vordering is in ieder geval niet ingesteld.”

Inderdaad zijn belastingdienst en UWV uitermate terughoudend geweest in hun handhavende taak.[2] De VVR vindt daarom dat de (semi-) overheid een speciale verantwoordelijkheid heeft voor al die zieke alfahulpen die ondanks de voorgeschreven modelovereenkomst zonder inkomen zaten.
Zeker in het licht van het feit dat brancheorganisaties, belastingdienst, UWV en VWS thans in een afrondende fase zijn van een nieuw convenant rond de fiscale sociaal verzekeringsrechtelijke en arbeidsrechtelijke aspecten van alfahulpbemiddeling. Dit in verband met de voorgenomen herinvoering van alfahulpverlening op grote schaal. Gelet op de betrokkenheid bij het convenant kan de overheid (WVS, Belastingdienst en UWV) vervolgens niet de ogen sluiten voor de uitvoering daarvan in de praktijk.

Bemiddelingsorganisatie of werkgever?
De kantonrechter heeft de primaire vordering dat de thuiszorginstelling de werkgever van de alfahulp was (en daarom het loon over de hele ziekteperiode zou moeten betalen) afgewezen. Hoger beroep wordt daarom overwogen. De uitzonderingspositie van deeltijd huishoudelijk personeel naar de mening van de VVR juridisch onhoudbaar wegens strijd met allerlei internationale verplichtingen. Zolang er echter geen politieke meerderheid is om de uitzonderingspositie af te schaffen of te beperken noch een dwingende rechterlijke uitspraak in deze, zullen deze ‘stiefkinderen van de arbeidsmarkt’[3] blijven bestaan. Dat geeft u dan wel de verantwoordelijkheid om de beperkte sociale rechten die ze hebben te waarborgen. Het moet “bemiddelingsbureaus” in de persoonlijke dienstverlening onmogelijk worden gemaakt nog langer de hand te lichten met vigerende wetgeving, inclusief de regeling Dienstverlening aan Huis.
Zo doet bijvoorbeeld Home Works met een verwijzing naar de regeling Dienstverlening aan Huis voorkomen dat de hulp niet in dienst komt bij personen die via Home Works huishoudelijk personeel inhuren. [4] De huishoudelijke hulpen zelf wordt voorgespiegeld dat zij in dienst komen bij Home Works en zich via de werkgever bij het UWV kunnen verzekeren voor ziekte en werkloosheid of daarvan af te zien in ruil voor een iets hoger loon. Bij ziekte krijgen ze alleen een inkomen als ze zich verzekerd hebben, maar niet de eerste zes weken, want die keert het UWV niet uit i.v.m. de loondoorbetalingsverplichting uit het BW (die Home Works negeert). Home Works was een van de organisaties waarover minister Kamp u op 24 november 2010 schreef: “Uit de casestudies bij commerciële organisaties blijkt dat het mogelijk is om in deze markt een goedlopende organisatie op te zetten onafhankelijk van subsidies.”
Ikzoekeenhuishoudelijkehulp.nl (alias ikzoekeenzorgzamebijbaan.nl) is een andere bemiddelingsorganisatie die de cliënten/particuliere huishoudens en PGB-houders wel factureert op naam en op kosten van de huishoudelijke hulpen, maar de huishoudelijke hulpen krijgen bij ziekte niets uitbetaald.
Het zijn slechts voorbeelden uit een wildgroei van bemiddelingsbureau’s in de particuliere en PGB gesubsidieerde dienstverlening.

De VVR verzoekt u in het overleg aan de orde te stellen:

• Hoe de betaling van achterstallig ziekengeld aan alfahulpen bevorderd kan worden;
• Hoe van overheidswege de naleving arbeidsrechtelijke wetgeving door  bemiddelingsorganisaties bevorderd kan worden;
• Hoe toezicht gehouden kan worden op naleving en handhaving van arbeidsrechtelijke en sociaalzekerheidsrechtelijke wetgeving door overheidsinstellingen.

Het spreekt voor zich dat de VVR een voorstander van ratificatie van ILO-verdrag 189: Domestic Workers Convention.

Mocht u nadere mondelinge of schriftelijke toelichting wensen dan zijn we hier graag toe bereid. Als u uw telefoonnummer doorgeeft via info@oud-vvr.computersaysno.eu dan zal een van onze deskundigen u op het gewenste tijdstip bellen.

Met vriendelijke groet

M.M. van der Burg

Voorzitter

Aan de Leden van de Eerste Kamer der Staten Generaal,
Postbus 20017
2500 EA Den Haag

                                       Leiden, 7 mei 2012

Geachte leden van de Eerste Kamer,

De Vereniging voor Vrouw en Recht (VVR) dringt er bij u op aan de Raad van State te verzoeken de uitspraak van het Europese Mensenrechtenhof in de zaak Khelili v Zwitserland te betrekken in een nieuw advies over het Wetsvoorstel, mede in het licht van het eerder door de Raad uitgebrachte advies van 11 september 2009.
Aanleiding hiervoor is de brief van de Minister van Veiligheid en Justitie d.d. 26 april 2012. Op uw verzoek heeft de minister in deze brief – naast aanvullende informatie inzake het Wetsvoorstel Regulering prostitutie – gereageerd op de uitspraak van het EHRM inzake Khelili vs Zwitserland. Cruciaal is dat de minister nu stelt – in tegenstelling tot zijn eerdere opvatting – dat registratie van prostituees de verwerking van bijzondere persoonsgegevens betreft, en dat zijn eerder ingenomen standpunt waarbij hij een scheiding maakt tussen werk en privé, niet houdbaar is:
[…] de uitspraak bevestigt dat het om een bijzonder persoonsgegeven gaat. Daarbij blijkt duidelijk dat het Hof geen onderscheid maakt tussen werk en privé: in rechtsoverweging 56 staat in een bijzin dat het beroep onderdeel uitmaakt van het privéleven. Ik stel(de) me op het standpunt dat registratie als prostituee een registratie is van een professionele bezigheid, en daarmee niet zonder meer een registratie van een bijzonder persoonsgegeven.

Naar de mening van de VVR is het zeer de vraag of, zoals de minister stelt, het door hem “gehanteerde (theoretische) onderscheid geen (praktische) gevolgen voor het voorliggende wetsvoorstel [heeft]”.
De situatie verandert hiermee wel degelijk. De constatering dat het bijzondere persoonsgegevens betreft, betekent immers dat de verplichte registratie van prostituees valt onder het verscherpte regime van artikel 23 van de Wet Bescherming Persoonsgegevens (Wbp). Dit betekent dat het al dan niet juridisch geoorloofd zijn van genoemde registratie onderhevig is aan een zwaardere toetsing aan de eisen van noodzakelijkheid en proportionaliteit. Een dergelijke zware toetsing heeft tot nu toe geen deel uitgemaakt van de behandeling van het Wetsvoorstel. Dit was volgens de minister niet nodig aangezien, naar zijn toenmalige oordeel, artikel 23 Wbp niet van toepassing was.

Juist op het punt van noodzakelijkheid en proportionaliteit in het licht van het doel van de registratie, hebben de Raad van State, het Vrouwenverdrag Comité (CEDAW), NGO’s, hulpverleners, experts en prostituees grote vraagtekens gezet. Nu de doelstelling in de loop van de wetsbehandeling is verschoven van ‘het tegenaan van vrouwenhandel en misstanden in de seksbranche’ naar ‘het zicht en grip krijgen op deze branche’ is een nieuwe toetsing zeer op zijn plaats. Staat dit doel nog wel in verhouding tot het (zeer ingrijpende) middel van verplichte registratie van alle prostituees? Zijn er geen andere minder ingrijpende middelen?
Deze vragen zijn nog belangrijker omdat er de verwachting is dat registratieplicht een tegenovergesteld effect zal hebben. Dat deze zal leiden tot een vlucht in de illegaliteit. Dat impliceert minder zicht op de sector in plaats van meer en een toename van de kwetsbaarheid van prostituees voor dwang en uitbuiting.
Bovendien vormt registratie een ernstige inbreuk op het privéleven van prostituees en er zijn andere, effectievere middelen mogelijk die een minder ingrijpende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maken en niet het ernstige risico op ongewenste neveneffecten hebben, zoals bijvoorbeeld de uitbreiding van prostitutieveldwerk, intensivering van handhaving. In dit kader verwijzen wij ook naar het onderzoek van de Vereniging Vrouw en Recht naar mogelijke strijdigheid met de Wbp, dat u in een eerder stadium is toegestuurd (zie ook website: Vrouwenrecht.nl).

In het kort:

Nu de in het wetsvoorstel opgenomen verplichte registratie van prostituees – in tegenstelling tot de eerdere opvatting van de minister – onder het verbod op verwerking van bijzondere persoonsgegevens valt van artikel 16 Wbp (1), toetsing van de registratieplicht aan het zwaardere regime van artikel 23 Wbp geen deel heeft uitgemaakt van de wetsbehandeling tot nu toe (2), en er grote twijfels of het wetsvoorstel een dergelijke toetsing zal doorstaan (3), dringt de VVR er bij u op aan de Raad van State te laten adviseren over de verenigbaarheid van het Wetsvoorstel met de Wet bescherming persoonsgegevens en het Europese Mensenrechtenverdrag.
Het is beter om juridische fouten (en kosten) te voorkomen voordat de wet is uitgewerkt en wordt uitgevoerd.

Met vriendelijke groet,

Mr. M.M. (Mieke) van der Burg
Voorzitter VVR

Aan de Stichting van de Arbeid,
t.a.v. mevrouw drs. J. Mooren,
secretaris

                                Leiden, 3 april 2012

Geachte mevrouw Mooren,

Geachte Leden van de Stichting van de Arbeid,

Op 1 januari 2012 is de nieuwe vakantiewetgeving in werking getreden. Werknemers moeten voortaan hun wettelijke vakantiedagen binnen zes maanden na het jaar van opbouw opnemen. Daarna komen deze dagen van rechtswege te vervallen.
De Vereniging voor Vrouw en Recht Clara Wichmann (VVR) maakt zich ernstig zorgen over de uitwerking van deze nieuwe wetgeving voor vrouwen die gebruik moeten maken van zwangerschap- en bevallingsverlof.
Een werknemer kan weliswaar afspraken maken met haar werkgever, waardoor een langere vervaltermijn geldt dan die van zes maanden (artikel 7:640a en 7:645 BW), maar het is de vraag in hoeverre de werknemer hiervan gebruik zal en kan maken. Een werknemer zal in de praktijk niet snel zijn recht op vakantie bij zijn werkgever willen bevechten uit angst dat hierdoor de arbeidsverhouding verstoord raakt. Bovendien is de werknemer afhankelijk van ‘de goede wil’ van de werkgever. Indien de werknemer bij de werkgever niet hard aan kan tonen dat zij redelijkerwijs niet in staat is geweest om de verplichte vakantiedagen op te nemen binnen zes maanden na het jaar van opbouw, dan komen deze te vervallen.
Vrouwen worden hierdoor meer benadeeld dan andere werknemers omdat zij gedurende hun zwangerschap- en bevallingverlof (16 weken) wel vakantiedagen opbouwen, maar in die periode geen vakantiedagen kunnen opnemen.
Bovendien is het niet uitgesloten dat een werkgever, die een vrouw die met verlof is geweest niet in de gelegenheid stelt de door haar opgebouwde vakantiedagen te benutten door aan de vervaltermijn van zes maanden vast te houden, in strijd handelt met het discriminatieverbod op grond van geslacht.
In bijgaande notitie treft u hierover een nadere toelichting aan.

Verzoek
Gelet op het voorgaande verzoekt de VVR de Stichting van de Arbeid een aanbeveling op te stellen waarin wordt vastgelegd dat de periode van zwangerschap- en bevallingsverlof geacht wordt een periode te zijn waarin een werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest om vakantie op te nemen, en werkgevers aan te bevelen de wettelijke vervaltermijn met 16 weken (de duur van het zwangerschap- en bevallingsverlof) te verlengen. Ook zou – in lijn met de uitzondering die geldt voor langdurig zieken – een periode van vijf jaar kunnen worden geïntroduceerd.

Voorts wordt gevraagd te bevorderen dat werkgevers(organisaties) en werknemers(organisaties) op korte termijn onderling afspraken maken in collectieve arbeidsovereenkomsten om veilig te stellen dat vrouwen die zwangerschaps- en bevallingsverlof hebben genoten hun wettelijke vakantiedagen binnen een ruimere periode – zoals hiervoor genoemd – kunnen opnemen zodat deze niet komen te vervallen.
Graag verneemt de VVR of u aan dit verzoek wilt voldoen.
Mocht u nadere toelichting wensen dan zijn ondergetekenden daartoe gaarne bereid.

Hoogachtend,

mr. M.M. van der Burg, Voorzitter VVR

mr. M. Vijn, Werkgroep Sociaal en Europees recht, VVR

Gevolgen van de nieuwe vakantiewetgeving voor vrouwen

Nieuwe vakantiewetgeving

Op 1 januari 2012 is de nieuwe vakantiewetgeving in werking getreden. Hiertoe zijn diverse artikelen in het Burgerlijke Wetboek (BW) gewijzigd. Werknemers moeten voortaan hun wettelijke vakantiedagen binnen zes maanden na het jaar van opbouw opnemen, tenzij de werknemer tot aan dat tijdstip redelijkerwijs niet in staat is geweest vakantie op te nemen (artikel 7:640a BW). Een werknemer wordt geacht redelijkerwijs niet in staat te zijn geweest om vakantie op de te nemen indien hij of zij gedurende het gehele opbouwjaar en de daarop volgende zes maanden om medische redenen of in verband met andere bijzondere omstandigheden niet in staat is geweest om zijn minimum vakantierechten te benutten. De langdurig zieke werknemer die is vrijgesteld van re-integratieverplichtingen, is expliciet als uitzondering genoemd. Daarnaast zal volgens de minister slechts in zeer bijzondere omstandigheden de vervaltermijn van zes maanden niet gelden.
Voor de werknemer die tot aan de vervaltermijn redelijkerwijs niet in staat is geweest zijn vakantiedagen op te nemen, blijft de verjaringstermijn van 5 jaar gelden, zoals die ook gold voor de inwerkingtreding van de nieuwe vakantiewetgeving.
De wet biedt voorts de mogelijkheid om ten gunste van de werknemer af te wijken van de vervaltermijn van zes maanden (artikel 7:640a en 7:645 BW). Afspraken hierover kunnen zowel op individueel niveau, tussen werkgever en werknemer, als op cao niveau door werkgevers- en werknemers organisaties worden gemaakt.
De positie van de zwangere werknemer
In de nieuwe vakantiewetgeving is geen expliciete uitzondering opgenomen op de vervaltermijn van zes maanden voor de situatie dat een werknemer zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft genoten. Dit is nadelig voor alle werknemers die met zwangerschaps- en bevallingsverlof zijn geweest . Zij bouwen immers gedurende deze verlofperiode van 16 weken wel vakantiedagen op, maar kunnen tijdens dit verlof geen vakantiedagen opnemen, omdat zij op grond van de Wet arbeid en zorg (WAZO) gedurende deze 16 weken, een uitkering genieten. Indien zij hun vakantiedagen niet opnemen komen deze te vervallen.
Tijdens de parlementaire behandeling zijn door leden van de PvdA- en CDA-fractie vragen gesteld over de gevolgen van de nieuwe vakantiewetgeving voor werknemers die zwangerschaps- en bevallingsverlof hebben genoten. Geopperd is om, naast de situatie van langdurige ziekte, ook in geval van zwangerschaps- en bevallingsverlof, expliciet een uitzondering op te nemen op de vervaltermijn van zes maanden. Volgens minister Kamp brengt het enkele feit dat een werknemer gedurende een bepaalde periode niet in staat is geweest om vakantie op te nemen nog niet met zich dat de vervaltermijn van zes maanden zou moeten komen te vervallen. In een aantal situaties zal het gaan om een beperkte of voorzienbare periode waarin men geen vakantie kan opnemen en zal de werknemer zijn minimum vakantieaanspraken op een ander moment voor de afloop van de vervaltermijn kunnen benutten, aldus de minister. Verder acht de minister het niet doenlijk een uitputtende opsomming van redenen en omstandigheden te geven waarin de vervaltermijn niet geldt. Een en ander zal afhankelijk zijn van de specifieke omstandigheden van het geval. Voorts merkt de minister op dat, gelet op het aantal minimum vakantiedagen dat het hier betreft (viermaal de wekelijkse arbeidsomvang) en de periode waarbinnen die moeten worden opgenomen (maximaal 18 maanden), de situatie van dreigend verval zich niet vaak zal voordoen.
Dit betekent dat een werknemer die zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft genoten slechts in aanmerking komt voor een langere vervaltermijn dan zes maanden indien zij kan aantonen dat zij redelijkerwijs niet in staat is geweest om haar vakantiedagen op te nemen. De kans dat dit beroep slaagt, lijkt, gelet op de reactie van de minister tijdens de parlementaire behandeling van de wet, zeer klein. Volgens de minister zal immers, naast de situatie van langdurige ziekte, slechts in zeer bijzondere omstandigheden de vervaltermijn van zes maanden niet gelden.
Een werknemer kan weliswaar afspraken maken met haar werkgever, waardoor een langere vervaltermijn geldt dan die van zes maanden (artikel 7:640a en 7:645 BW), maar het is de vraag in hoeverre de werknemer hiervan gebruik zal maken. Een werknemer zal in de praktijk niet snel zijn recht op vakantie bij zijn werkgever willen bevechten uit angst dat hierdoor de arbeidsverhouding verstoord raakt. Bovendien is de werknemer afhankelijk van ‘de goede wil’ van de werkgever.

Ongelijke behandeling van zwangere werknemer?

De vraag is voorts of sprake is van discriminatie op grond van geslacht.
Op basis van Europese en nationale regelgeving mag immers geen onderscheid worden gemaakt op grond van geslacht, hieronder valt tevens zwangerschap. Er is sprake van discriminatie indien verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties, of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties. Uit verschillende uitspraken van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) volgt dat zwangere werknemers geen nadeel mogen ondervinden van hun zwangerschap (vergelijk onder meer HvJEG 8 april 1998, zaak C-136-95 (Thibault) en HvJEG 30 juni 1998, zaak C-394/96 (Brown)). De bijzondere positie van de zwangere werknemer kan in beginsel niet gelijk worden gesteld aan een situatie van ziekte. In de bijzondere situatie dat een zwangere vrouw al nadeel mag ondervinden van haar zwangerschap, bijvoorbeeld ten aanzien van haar beloning in geval zij voorafgaand aan haar zwangerschapsverlof afwezig is als gevolg van ziekte die verband houdt met haar zwangerschap, dient zij tenminste gelijk te worden behandeld met een zieke werknemer (HvJEG 8 september 2005, zaak C-191/03 (McKenna).
Door niet expliciet een uitzondering te noemen op de vervaltermijn van zes maanden voor werknemers die zwangerschaps- en bevallingsverlof hebben genoten, terwijl dit wel het geval is in de situatie van langdurige ziekte, is zeker niet uitgesloten dat in strijd is met het discriminatieverbod wordt gehandeld.

Conclusie

In de nieuwe vakantiewetgeving is geen uitzondering opgenomen op de vervaltermijn van zes maanden voor de situatie dat een werknemer zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft genoten. Door deze korte vervaltermijn van zes maanden na het opbouwjaar, wordt iedere vrouw die dit verlof heeft genoten benadeeld ten opzichte van (mannelijke) werknemers die geen zwangerschaps- en bevallingsverlof hebben genoten, aangezien tijdens de 16 weken verlof geen vakantiedagen mogen worden opgenomen. Bovendien is het niet uitgesloten dat een werkgever, die een vrouw die met verlof is geweest niet in de gelegenheid stelt de door haar opgebouwde vakantiedagen te benutten door aan de vervaltermijn van zes maanden vast te houden, in strijd handelt met het discriminatieverbod op grond van geslacht.

Aanbeveling

Gelet op het bovenstaande verdient het aanbeveling dat werkgevers(organisaties) en werknemers(organisaties) op korte termijn in afspraken maken in collectieve arbeidsovereenkomsten om veilig te stellen dat vrouwen die zwangerschaps- en bevallingsverlof hebben genoten hun opgebouwde vakantiedagen binnen een ruimere periode kunnen opnemen. Hierbij kan worden gedacht aan tenminste een verlenging van de vervaltermijn van zes maanden met 16 weken (de duur van het zwangerschaps- en bevallingsverlof). Ook zou – in lijn met de uitzondering die geldt voor langdurig zieken – een periode van vijf jaar kunnen worden geïntroduceerd.
Op langere termijn zou dit kunnen leiden tot wetswijziging.