Instantie: Centrale Raad van Beroep, 28 oktober 2009

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting

Appellante vreesde niet zonder enige grond dat het werk als alfahulp niet-verzekeringsplichtige arbeid betrof. Bovendien vond zij vanwege allergische klachten juist het werkzaam zijn bij mensen thuis bezwaarlijk. Ter zitting van de Raad heeft appellante aangegeven dat die bezwaren zich niet of in mindere mate voordoen bij het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden op kantoren. Het Uwv had bij zijn besluitvorming geen juist beeld van de aard van de aan appellante aangeboden werkzaamheden. Aangezien de feiten waarvan het Uwv uit is gegaan, onjuist blijken te zijn, is eveneens de conclusie onjuist dat de aangeboden arbeid passend was. Daarbij wijst de Raad er nog op dat de beschrijving van de werkzaamheden die het Uwv thans, in hoger beroep, hanteert, afwijkt van de gegevens die ten grondslag hebben gelegen aan het bestreden besluit. Vernietiging uitspraak. Nieuw besluit op bezwaar.

Volledige tekst

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

U I T S P R A A K

op het hoger beroep van:

[Appellante], wonende te [woonplaats], (hierna: appellante),

tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 19 juni 2008, 07/2139 (hierna: aangevallen uitspraak),

in het geding tussen:

appellante

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv).

Datum uitspraak: 28 oktober 2009.

I. PROCESVERLOOP

Appellante heeft hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 19 maart 2009 heeft het Uwv vragen van de Raad beantwoord.
Appellante heeft hierop gereageerd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 september 2009. Appellante is verschenen, bijgestaan door R. Hof. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.M.H. Rokebrand.

II. OVERWEGINGEN

1). De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet (WW) en de daarop berustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang.

2). Voor een uitgebreide weergave van de relevante feiten verwijst de Raad naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat thans met het volgende.

2.1. Aan appellante is met ingang van 3 januari 2006 een uitkering ingevolge de WW toegekend, berekend naar een arbeidsurenverlies van 14 uur. In augustus 2006 is appellante een aanbod gedaan tot het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden. Volgens een notitie van de re-integratiecoach van appellante ging het om werkzaamheden als alfahulp. Appellante heeft dit aanbod afgewezen. Dit heeft geleid tot een besluit van het Uwv van 3 oktober 2006, waarbij de WW-uitkering van appellante met ingang van 28 augustus 2006 blijvend geheel is geweigerd op de grond dat appellante heeft nagelaten passende arbeid te aanvaarden. Dit besluit is, na bezwaar, gehandhaafd bij beslissing op bezwaar van 2 juli 2007 (hierna: het bestreden besluit).

3). De rechtbank heeft het beroep van appellante tegen het bestreden besluit bij de aangevallen uitspraak ongegrond verklaard. De rechtbank overwoog daarbij onder meer dat de aangeboden functie van alfahulp als passend moet worden aangemerkt, gezien het grote werkloosheidsrisico van appellante.

4.1. Appellante heeft in hoger beroep herhaald dat de functie van alfahulp niet passend was, omdat het daarbij gaat om niet-verzekeringsplichtige arbeid, zij fysiek en geestelijk niet in staat is om dit werk te doen en omdat die functie geen recht doet aan haar in Afghanistan behaalde universitaire opleiding. Appellante heeft herhaald dat zij ondanks haar bedenkingen tegen de aangeboden arbeid voornemens was om de functie te aanvaarden, omdat haar re-integratiecoach haar mondeling had toegezegd dat hij haar in dat geval in het kader van een individuele re-integratieovereenkomst in aanmerking zou brengen voor een door haar gewenste boekhoudcursus. Volgens appellante is de re-integratiecoach op deze toezegging teruggekomen en heeft zij daarom de aangeboden functie afgewezen. Appellante heeft verder gewezen op onduidelijkheden en tegenstrijdigheden in het standpunt van het Uwv ten aanzien van de aard van de aangeboden arbeid en de naam van de werkgever. Ter zitting van de Raad ten slotte heeft appellante nog aangevoerd dat de omvang van de aangeboden arbeid geen 14, maar slechts 10 uur bedroeg.

4.2. Het Uwv heeft naar voren gebracht dat de aangeboden functie niet die van alfahulp was en ook niet, zoals is vermeld in het verweerschrift in de procedure bij de rechtbank, bij werkgever [naam werkgever A], maar dat het ging om de functie van facilitair medewerkster bij [naam werkgever B] (hierna: [werkgever B]). Deze functie betrof schoonmaakwerkzaamheden op de zakelijke markt, aangevuld met werkzaamheden als alfahulp bij mensen thuis, indien op de zakelijke markt niet voldoende werk voorhanden zou zijn. Het Uwv heeft benadrukt dat het om verzekeringsplichtige arbeid voor 14 uur per week ging.

5). De Raad, oordelend over de aangevallen uitspraak, overweegt als volgt.

5.1. In artikel 24, eerste lid, aanhef en onder b, ten tweede, van de WW is bepaald dat de werknemer voorkomt dat hij werkloos is of blijft doordat hij nalaat aangeboden passende arbeid te aanvaarden of door eigen toedoen geen passende arbeid verkrijgt. Indien de werknemer deze verplichting niet nakomt weigert het Uwv ingevolge artikel 27, tweede lid, van de WW de uitkering blijvend geheel over het aantal uren waarover de uitkering zou zijn geëindigd of niet zou zijn ontstaan indien de werknemer de betreffende arbeid zou hebben aanvaard of verkregen.

5.2. Om te kunnen beoordelen of appellante bovengenoemde verplichting heeft overtreden dient te worden onderzocht of de aangeboden werkzaamheden zijn aan te merken als passende arbeid. Daarvoor is, mede gezien de omschrijving in artikel 24, vierde lid, van de WW van het begrip passende arbeid, duidelijkheid vereist over de aard en de omvang van de aangeboden arbeid.

5.3. Blijkens de in 2.1 genoemde gespreksnotitie van de re-integratiecoach die ten grondslag heeft gelegen aan het besluit van het Uwv tot een blijvend gehele weigering van de WW-uitkering van appellante, is aan haar de functie van alfahulp aangeboden. Appellante heeft ter zitting van de Raad bevestigd dat in het sollicitatiegesprek dat zij heeft gevoerd met [werkgever B] is gesproken over werk als alfahulp. Uit een in hoger beroep door appellante overgelegde verklaring van [werkgever B] blijkt evenwel dat appellante niet als alfahulp maar als facilitair medewerker in dienst had kunnen komen. Nader onderzoek door het Uwv bij [werkgever B] heeft tot een bevestiging hiervan geleid. Tevens heeft dit nadere onderzoek uitgewezen dat de functie van facilitair medewerker schoonmaakwerk-zaamheden op de zakelijke markt betreft waarbij, indien er niet voldoende werk beschikbaar is, de medewerker wordt ingezet als alfahulp. In feite gaat het dus om een gecombineerde functie.

5.4. De Raad leidt uit het vorenstaande af dat de functie van facilitair medewerker in relevante mate verschilt van die van alfahulp. Aan dat verschil komt betekenis toe, temeer nu appellante niet zonder enige grond vreesde dat het werk als alfahulp niet- verzekeringsplichtige arbeid betrof en nu zij vanwege allergische klachten juist het werkzaam zijn bij mensen thuis bezwaarlijk vond. Ter zitting van de Raad heeft appellante aangegeven dat die bezwaren zich niet of in mindere mate voordoen bij het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden op kantoren.

5.5. Uit 5.4 volgt dat het Uwv bij zijn besluitvorming geen juist beeld had van de aard van de aan appellante aangeboden werkzaamheden. Aangezien de feiten waarvan het Uwv uit is gegaan, onjuist blijken te zijn, is eveneens de conclusie onjuist dat de aangeboden arbeid passend was. Daarbij wijst de Raad er nog op dat de beschrijving van de werkzaamheden die het Uwv thans, in hoger beroep, hanteert, afwijkt van de gegevens die ten grondslag hebben gelegen aan het bestreden besluit. Gelet hierop komt de Raad tot het oordeel dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven en voor vernietiging in aanmerking komt. Aangezien het bestreden besluit bij de aangevallen uitspraak in stand is gelaten moet ook de aangevallen uitspraak worden vernietigd.

5.4. (5.6!) Nu niet gebleken is dat aan appellante kenbaar was dat de aangeboden functie die van facilitair medewerker was, zoals omschreven in 5.3, kan niet geoordeeld worden dat appellante heeft nagelaten aangeboden passende arbeid te aanvaarden. Gelet hierop ziet de Raad geen aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven. Het Uwv zal een nieuw besluit moeten nemen op het bezwaar van appellante. Voor zover nodig zal daarbij ook de ter zitting van de Raad door appellante naar voren gebracht stelling dat de aangeboden arbeid geen 14 uur, maar slechts 10 uur betrof, onderzocht moeten worden.

6). Nu de aangevallen uitspraak wordt vernietigd bestaat aanleiding het Uwv met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten van appellante. Deze worden begroot op € 27,10 aan reiskosten in beroep en in hoger beroep.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het beroep tegen het bestreden besluit gegrond en vernietigt dat besluit;
Bepaalt dat het Uwv opnieuw op het bezwaar van appellante beslist met inachtneming van deze uitspraak;
Veroordeelt het Uwv tot vergoeding van de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 27,10;
Bepaalt dat het Uwv aan appellante het door haar betaalde griffierecht van in totaal
€ 146,– (€ 39,– + € 107,–) vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en B.M. van Dun en F.J.L. Pennings als leden, in tegenwoordigheid van I. Mos als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 28 oktober 2009.

(get.) H.G. Rottier.

(get.) I. Mos.

BvW

Rechters

H.G. Rottier, B.M. van Dun en F.J.L. Pennings

23 oktober 2009 – Blogspot over schaduwrapportage VN-Vrouwenverdrag

Blogspot over schaduwrapportage VN-Vrouwenverdrag

23 oktober 2009

Verschillende leden van de Vereniging zijn actief betrokken bij de tot stand koming van de schaduwrapportage aangaande de 5e regeringsrapportage over de voortgang van de implementatie van het VN-Vrouwenverdrag. Leontine Bijleveld is dit keer een van de coördinatoren/rapporteurs. Margreet de Boer en Marjan Wijers de vorige keer. Ook Rikki Holtmaat tekende al eens voor deze klus. Vorige keren werd een internet dagboek bijgehouden over de ervaringen van de rapporteurs met het CEDAW-Comité.
Nieuw dit keer is dat er ook een blog wordt bijgehouden over het schaduwproces. Men kan zich zelfs melden als volger!

Instantie: Rechtbank Amsterdam, sector kanton, 1 oktober 2009

Instantie

Rechtbank Amsterdam, sector kanton

Samenvatting

Docent wordt op staande voet ontslagen na seksuele contacten met 17-jarige leerlinge. De kantonrechter acht het ontslag terecht gegeven en wijst de loonvordering van de docent af.

De werknemer is sinds augustus 2002 bij de werkgever, een lyceum, in dienst als docent. Op 1 juli 2009 heeft de werkgever van een ouder van een leerlinge de melding ontvangen dat zijn dochter, een 17-jarige leerlinge van havo 5, een affaire had met één van haar docenten. De werknemer heeft tegenover de rector verklaard dat hij seksueel contact heeft gehad met de betreffende leerlinge. De werkgever heeft de docent vervolgens geschorst en, na een gesprek met de leerlinge en haar moeder, op staande voet ontslagen. De werknemer stelt dat het ontslag niet rechtsgeldig is en vordert doorbetaling van loon.

De kantonrechter stelt vast dat in dit geval art. 249 lid 1 WvSr van toepassing is. Daarmee is er sprake van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Daartoe is in aanmerking genomen dat de werknemer, naar hij heeft erkend, meermalen seksueel contact heeft gehad met de leerlinge. Verder wordt overwogen dat de relatie docent/(minderjarige) leerling een ongelijkwaardige is, waarbij de leerling zich in een afhankelijkheidsrelatie ten opzichte van de docent bevindt. De werknemer had zich van deze ongelijke positie terdege bewust dienen te zijn en had zich dienen te onthouden van handelingen jegens de leerlinge als hier aan de orde. De stelling van de werknemer dat de school ervan op de hoogte was dat de leerling hem stalkte en dat de school heeft nagelaten gedegen maatregelen te treffen, leidt niet tot een ander oordeel. Indien het gesprek dat de school met de leerlinge heeft gevoerd niet tot het gewenste resultaat heeft geleid, had het op de weg van de werknemer gelegen om de school hiervan in kennis te stellen, opdat de school alsnog andere maatregelen zou kunnen treffen. Gesteld noch gebleken is dat de werknemer dat heeft gedaan. Het ontslag is derhalve terecht gegeven en de vorderingen van de werknemer worden afgewezen.

Volledige tekst

Kantonrechter Amsterdam (Voorzieningenrechter)
1 oktober 2009, 1084312 KK EXPL 09-942.
( Mr. Van Löben Sels )

De werknemer te Amsterdam,
eiser,
gemachtigde: mr. A.M. van der Maten,
tegen
de stichting Onderwijsstichting Esprit te Amsterdam,
gedaagde,
gemachtigde: mr. M.F. Hilberdink.

» Uitspraak
Het verloop van de procedure

(…; red.)
Gronden van de beslissing

1)  Als uitgangspunt geldt het volgende:

1.1.  Eiser is op augustus 2002 in dienst getreden bij een rechtsvoorganger van gedaagde. Eiser is werkzaam bij het Lyceum in de functie van docent op basis van (laatstelijk) een fulltime dienstverband.

1.2.  Op de arbeidsverhouding tussen partijen is de CAO voor het Voortgezet Onderwijs (VO) van toepassing.

1.3.  Op 1 juli 2009 heeft het Lyceum de melding van een ouder van een leerlinge ontvangen dat zijn dochter, een 17-jarige leerlinge van HAVO 5, een affaire had met een van haar docenten.

1.4.  In een gesprek met de rector van het Lyceum heeft eiser verklaard dat hij seksueel contact heeft gehad met de betreffende leerlinge.

1.5.  Op 3 juli 2009 heeft de rector van het Lyceum het college van bestuur van eiseres, zijnde het bevoegd gezag, van zijn bevindingen op de hoogte gesteld.

1.6.  Op 7 juli 2009 heeft eiser tegenover het college van bestuur van eiseres bevestigd dat hij seksueel contact heeft gehad met de leerlinge.

1.7.  Bij brief van 10 juli 2009 is aan eiser onder meer het volgende bericht: “U heeft aangegeven dat u zich schaamt voor wat er gebeurd is. U voelde zich al enige tijd ‘gestalkt’ en seksueel geïntimideerd door de betreffende leerlinge. U heeft dat ook enige tijd geleden gemeld aan de schoolleiding, en die heeft actie ondernomen. De laatste tijd is het weer geïntensiveerd. U hebt aangegeven uiteindelijk geen weerstand meer te kunnen bieden, hetgeen geresulteerd heeft in een seksueel contact met haar in uw atelier. (…) Het gedrag dat u vertoont is, zoals u weet, streng verboden. Het als leerkracht aangaan van een (seksuele) relatie met een leerling die zich in een afhankelijkheidsrelatie tot u bevindt is op zich reden voor ontslag. (…) Wij (lees: hebben) u aangegeven, gezien de ernst van de zaak, tot ontslag te willen overgaan, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn die deze stap niet noodzakelijk maken. Voor de eventuele invulling van dat ‘tenzij’ willen wij nog meerdere gesprekken voeren, onder andere met de betrokken leerling en/of haar ouders. Door de vakantieperiode die nu is aangebroken, is het niet meer mogelijk om dat op korte termijn te doen. Ouders en leerling verblijven reeds in het buitenland. Wij moeten dat dus over de zomervakantie heen tillen en in de week van 17 augustus zullen wij verder gaan met deze zaak.”

Voorts is aan eiser medegedeeld dat hij is geschorst gedurende de periode die nodig is voor het nadere onderzoek.

1.8.  Het college van het bestuur van eiseres heeft op 21 augustus 2009 een gesprek gehad met de leerlinge en haar moeder.

1.9.  Bij brief van 26 augustus 2009 heeft gedaagde aan eiser bericht het dienstverband met eiser met onmiddellijke ingang op te zeggen. Overwogen is dat eiser met een minderjarige leerlinge één of meermalen seksueel contact heeft gehad, dat dit gedrag streng verboden is en dat eiser het vertrouwen dat gedaagde als werkgever in hem had gesteld, onwaardig is geworden.
Vordering en verweer

2)  Eiser vordert als voorziening in het geschil dat partijen verdeeld houdt gedaagde te veroordelen tot betaling aan hem van een voorschot op een schadevergoeding ter hoogte van drie maanden salaris, zijnde de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatig opzegging had behoren voort te duren, te vermeerderen met de wettelijke rente over het te betalen bedrag.

3)  Eiser stelt hiertoe dat geen sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet omdat het niet onverwijld is gegeven en er geen sprake is van een dringende reden, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval. Daarom is gedaagde verplicht om aan eiser de gefixeerde schadevergoeding te betalen.

4)  Gedaagde verweert zich tegen deze vordering. Zij stelt zich op het standpunt dat sprake is van een dringende reden en dat het ontslag onverwijld is gegeven.
Standpunten partijen

5)  Eiser stelt zich op het standpunt dat de schorsing onrechtmatig is omdat hij voorafgaand aan de schorsing niet is gehoord. Tevens was de schorsing niet dringend noodzakelijk omdat de leerlinge van school was omdat ze was geslaagd en de zomervakantie inmiddels was aangevangen. Eiser stelt dat hij zich er terdege van bewust is dat hij zich had moeten onthouden van seksueel contract met de leerlinge. Hij heeft echter bij de school melding gemaakt van haar aanhoudend flirtgedrag, maar dit heeft slechts geleid tot één gesprekje vanuit de school met haar. Van het treffen van gedegen maatregelen is dan ook geen sprake. Verder stelt eiser dat gedaagde vanaf 2 dan wel 7 juli 2009 volledig op de hoogte was van hetgeen was voorgevallen tussen hem en de leerlinge. Eiser stelt dat tijdens het gesprek met gedaagde op 7 juli 2009 heeft medegedeeld dat hij meermalen seksueel contact met de leerlinge heeft gehad. Eiser voert aan dat hij van gedaagde, na ontvangst van de brief van 10 juli 2009, waarin aan hem is hem medegedeeld dat hij zou worden ontslagen tenzij sprake zou zijn van bijzondere omstandigheden, niets meer heeft vernomen. Het had op de weg van gedaagde gelegen contact op te nemen. Eiser voert aan dat hij alsdan zou hebben medegedeeld dat hij gesprekken heeft gevoerd met een psycholoog en dat laatstgenoemde van mening is dat zijn psychische constellatie toentertijd er toe heeft kunnen leiden dat hij seksueel contact heeft gehad met een leerlinge. Ook acht zijn psycholoog het niet aannemelijk dat hij opnieuw in een dergelijke situatie zal komen te verkeren. Eiser stelt dat nu gedaagde reeds op 7 juli 2009 beschikte over alle informatie die aan het ontslag ten grondslag is gelegd, het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven. Gedaagde is dan ook gehouden aan eiser een schadevergoeding te betalen uit hoofde van de onregelmatige opzegging, aldus eiser.

6)  Gedaagde stelt dat vast staat dat artikel 249 Sr overtreden is en dat de relatie docent/leerling een ongelijkwaardige is. De leerling verkeert in een afhankelijke positie ten opzichte van een docent en dient tegen seksuele handelingen van een docent te worden beschermd. Gedaagde stelt dat vast is komen te staan dat de seksuele handelingen meermalen hebben plaatsgevonden, dat hieruit volgt dat sprake is van een grovelijk schenden door eiser van de verplichtingen die de arbeidsovereenkomst hem oplegt en dat het gedrag van eiser dan ook een dringende reden oplevert die het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Verder stelt gedaagde dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven. Op 10 juli 2009 was haar bekend dat eiser één maal seksueel contact had gehad met de leerlinge. Zij heeft als werkgever uiterste behoedzaamheid betracht door eerst de leerlinge en haar ouders te willen horen alvorens een definitief besluit te nemen. Uit het gesprek met de leerlinge en haar moeder bleek dat de seksuele contacten meermalen hebben plaats gevonden. Zij heeft getracht deze bevindingen met eiser te bespreken, doch deze was telefonisch niet bereikbaar. Daarna is besloten eiser op staande voet te ontslaan.
Beoordeling

7)  In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering van eiseres in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

8)  Gedaagde geeft het gegeven ontslag op staande voet gegrond op artikel 9.a.1 sub 2 van de CAO VO, waarin – voor zover hier van belang – is bepaald dat het beëindigen van een dienstverband voor onbepaalde tijd geschiedt door onverwijlde opzegging wegens een voor de werkgever dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW.

9)  Ingevolge artikel 7:678, lid 2, aanhef en sub d, BW zullen dringende redenen onder andere aanwezig kunnen worden geacht wanneer een werknemer zich schuldig maakt aan een misdrijf, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt. De woorden “onder andere” duiden er op dat de in lid 2 opgenomen opsomming niet limitatief is.

10)  Vast is komen te staan dat artikel 249 lid 1 Sr in dit geval van toepassing is. Daarmee is er sprake van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. Daartoe is in aanmerking genomen dat eiser, naar hij heeft erkend, meermalen seksueel contact met de leerlinge heeft gehad. Verder wordt overwogen dat de relatie docent/(minderjarige) leerling een ongelijkwaardige is, waarbij de leerling zich in een afhankelijkheidsrelatie ten opzichte van de docent bevindt. Eiser had zich van deze ongelijke positie terdege bewust dienen te zijn en had zich dienen te onthouden van handelingen jegens de leerlinge als hier aan de orde.

11)  De stelling van eiser dat de school ervan op de hoogte was dat de leerlinge hem stalkte en dat de school heeft nagelaten gedegen maatregelen te treffen, kan niet leiden tot een voor eiser gunstig oordeel. Zo al het gesprek dat de school met de leerlinge heeft gevoerd niet tot het gewenste resultaat heeft geleid, had het op de weg van eiser gelegen om de school hiervan in kennis te stellen, opdat de school alsnog (andere) maatregelen zou kunnen treffen. Gesteld noch gebleken is dat eiser dat heeft gedaan.

12)  Verder wordt overwogen dat de omstandigheid dat de moeder van eiser kort voor de hem verweten gedragingen is overleden, hoe indringend zo’n verlies ook is, niet als een verontschuldigbare omstandigheid kan worden aangemerkt. Ook de omstandigheid dat eiser gesprekken met zijn huisarts en een psycholoog heeft gevoerd en dat de psycholoog het niet aannemelijk acht dat eiser opnieuw in een psychische constellatie als toentertijd zal komen te verkeren, kunnen evenmin leiden tot het oordeel dat niet langer sprake is van een dringende reden die het ontslag op staande voet rechtvaardigt.

13)  Met betrekking tot de vraag of het ontslag onverwijld is gegeven, wordt overwogen als volgt.

14)  Gedaagde heeft afdoende toegelicht dat zij op 10 juli 2009 er vanuit ging dat eiser één maal seksueel contact met de leerlinge had gehad en dat zij uit oogpunt van zorgvuldigheid die een werkgever jegens een werknemer dient te betrachten, eerst de leerlinge en haar ouders wilde spreken, voordat een definitieve beslissing over de beëindiging van het dienstverband met eiser zou worden genomen. Als eiser al tijdens het gesprek met gedaagde op 7 juli 2009 heeft medegedeeld dat hij meermalen seksueel contact met de leerlinge heeft gehad, heeft hij er redelijkerwijs niet op mogen vertrouwen dat gedaagde dit ook zo heeft begrepen, nu uit de brief van gedaagde van 10 juli 2009 genoegzaam blijkt dat gedaagde er vanuit ging dat één seksueel contact had plaats gevonden. Onweersproken is gebleven dat het gesprek met de leerlinge en de moeder kort na hun terugkomst in Nederland heeft plaats gevonden. Gedaagde heeft gesteld dat zij tevergeefs pogingen heeft ondernomen om met eiser in contact te treden, hetgeen door eiser wordt betwist. Wat hier ook van zij, op basis van het vorenstaande wordt geconcludeerd dat gedaagde met de vereiste zorgvuldigheid en voortvarendheid heeft gehandeld en dat, gelet op alle relevante omstandigheden, voorshands geoordeeld wordt dat het ontslag onverwijld is gegeven.

15)  Gelet op al het vorenstaand behoeft de stelling van gedaagde dat de schorsing onrechtmatig is gegeven geen bespreking meer.

16)  Het vorenstaande leidt er toe dat de vordering zal worden afgewezen, met veroordeling van eiser als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten.
Beslissing

De kantonrechter:

I.  wijst de vordering af;

II.  veroordeelt eiser in de kosten van het geding tot heden begroot op € 400,=, één en ander, voor zover verschuldigd, inclusief BTW.

Rechters

mr. Van Löben Sels

Instantie: Rechtbank Arnhem, 23 september 2009

Instantie

Rechtbank Arnhem

Samenvatting

Gevolgen van onterechte beschuldiging van seksuele intimidatie
Eiser is ontslagen nadat de vestigingsmanager van een uitzendbureau waarmee hij in het kader van zijn werk te maken had, aan eiser’s werkgever meegedeeld dat eiser onbetamelijk had gehandeld. De juistheid van deze beschuldiging komt niet vast te staan. De vestigingsmanager en diens werkgever worden aansprakelijk gehouden voor de onterechte beschuldiging.

Volledige tekst

Uitspraak
vonnis RECHTBANK ARNHEM
Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 180855 / HA ZA 09-232

Vonnis van 23 september 2009

in de zaak van

[eiser], wonende te [woonplaats],
eiser, advocaat mr. S.A. van Snippenburg,

tegen

  1. [ged.1], tot in 31 maart 2008 handelende onder de naam [handelsnaam]
    wonende te [woonplaats],
    gedaagde, advocaat mr. K.F.J. Machielsen,
  2. [ged.2], wonende te [woonplaats],
    gedaagde, advocaat mr. H.P. Verheyen.

Partijen zullen hierna [eiser], [ged.1] en [ged.2] genoemd worden.

1). De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
– het tussenvonnis van 10 juni 2009
– het proces-verbaal van comparitie van 12 augustus 2009.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2). De feiten
2.1. [eiser] was sinds 1 mei 1987 in dienst van (de rechtsvoorgangers van) het Centrum voor Werk en Inkomen – hierna: CWI. Zijn functie was adviseur werk en inkomen. Hij was werkzaam op de vestiging Nijmegen. Na een periode van arbeidsongeschiktheid is hij vanaf oktober 2007 in het kader van een re-integratietraject geplaatst op de vestiging van het CWI in het bedrijfsverzamelgebouw Beursplein Rivierenland aan de Tielseweg 112a te Tiel – hierna: Beursplein.

2.2. [ged.1] dreef in Beursplein als eenmanszaak een uitzendbureau onder de naam [handelsnaam] – hierna: [naam bedrijf]. [ged.2] was de vestigingsmanager van de vestiging in [woonplaats] en dus bij haar in dienst.

2.3. Beursplein had een ruimte die de receptie werd genoemd. In de receptie ontvingen de medewerkers van de verschillende in het gebouw gehuisveste bedrijven hun klanten. In die ruimte waren de werknemers van [naam bedrijf] werkzaam en ook enkele medewerkers van het CWI, waaronder [eiser]. De werkplek van [eiser] was bij een van de koffieautomaten en de wc’s. [eiser] was ook regelmatig werkzaam in de kantoorruimtes elders in het gebouw.

2.4. Beursplein kent een agressieprotocol, waarin het voorkómen en beheersen van agressie is geregeld. In § 6.2 is vermeld dat ieder een incident door middel van een registratieformulier wordt geregistreerd.

2.5. Vanaf 3 december 2007 is mevrouw [getrokkene1] als intercedente in dienst getreden bij [ged.1]. [betrokkene1] heeft bij [ged.2] geklaagd over ongewenst gedrag van [eiser]. [eiser] heeft daarop contact opgenomen met mevrouw [betrokkene2] van het CWI die in het agressieprotocol vermeld stond als contactpersoon van CWI voor incidenten. [ged.2], Timmer en [betrokkene1] hebben vervolgens een gesprek hierover gehad. [ged.2] heeft op verzoek van Timmer aan de heer J. van Vessem van CWI Oost te Deventer bij brief, gedateerd 15 januari 2007 (= 2008) het volgende geschreven:

“Langs deze weg wil ik bij u e.e.a. bij u onder de aandacht brengen.
Een van uw collega’s te weten Dhr. [eiser] op het CWI in [woonplaats] een van mijn medewerksters onbetamelijk heeft benadert.
Herhaaldelijk heeft hij toenadering gezocht met amoureuze bedoelingen. Mijn medewerkster was hier niet tegen opgewassen en heeft mij gevraagd hoe hiermee om te gaan. Ik heb haar geadviseerd om geen contact aan te gaan en heb dit vervolgens neergelegd bij uw Team Coordinator Mevr. [betrokkene2], CWI [woonplaats].
Wat ik heb kunnen inventariseren is dat Dhr. [eiser] herhaaldelijk pogingen heeft ondernomen om met mijn medewerkster een privé afspraak te willen organiseren. Dit ging zelfs zo ver dat hij op enig moment zijn mobilenummer ging verstrekken. En zichzelf begon uit te nodigen om bij haar thuis wat te komen drinken. Zelfs onder werktijd aan het bureau verschijnen met dubbelzinnige intimiderende opmerkingen.
U begrijpt dat zij hierdoor, de hele situatie dermate vervelend begon te vinden, zij zelfs niet meer naar het toilet durfde of om b.v. koffie te gaan halen. Hierdoor zou zij op zichtafstand van dhr. [eiser] zijn werkplek bevinden. Zelfs vanaf haar eigen werkplek bekroop haar de angst om met hem geconfronteerd te worden.
Ware het niet dat mijn collega in een normale situatie zelf wel haar mannetje had zullen staan, dan had zij dit zelf wel kunnen mededelen aan de leidinggevende van dhr. [eiser] ofwel aan dhr [eiser] zelf. Echter doordat zij recentelijk bij ons bureau werkzaam is en niet alle collega’s van de ketenpartners kent en niet weet wat zij wel of niet mag / kan zeggen heb ik dit op me genomen.
Ik vertrouw erop u voldoende te hebben ingelicht en reken op uw medewerking om dit gedrag en zijn houding naar mijn collega’s te elimineren.”

2.6. Het CWI heeft [eiser] met ingang van 23 januari 2008 geschorst. Als reden heeft het CWI opgegeven dat er wederom een klacht over [eiser] was binnengekomen over grensoverschrijdend gedrag.

2.7. [naam bedrijf] was niet bereid de NAW-gegevens van [betrokkene1] aan [eiser] te geven. [eiser] heeft onder meer bekendmaking van de NAW-gegevens van [betrokkene1] en [ged.2] in kort geding gevorderd, welke vordering bij vonnis van de voorzieningenrechter te Arnhem van 28 maart 2008, LJN BC9426, is toegewezen. [naam bedrijf] heeft de NAW-gegevens van [betrokkene1] en [ged.2] vervolgens aan [eiser] gegeven.

2.8. [ged.1] heeft haar eenmanszaak [naam bedrijf] op 31 maart 2008 ingebracht in de besloten vennootschap [naam bedrijf] Uitzendbureau B.V. – hierna: [naam bedrijf] B.V..

2.9. Het CWI heeft een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiser] ingediend bij de rechtbank, sector kanton, locatie Nijmegen. In het kader van deze procedure zijn [betrokkene1] en [ged.2] als getuige gehoord. [betrokkene1] heeft onder meer het volgende verklaard:

“In december 2007 heb ik [eiser] leren kennen. Eerst via een praatje, hallo en goedemorgen. Op een gegeven moment ging [eiser] ook persoonlijke dingen vragen. Hij vroeg bijvoorbeeld naar mijn leeftijd en naar mijn man. Op een gegeven moment kwam hij met een kaartje van zijn website, zijn 06-nummer stond erop. Dat zei hij erbij. Ik heb alleen gezegd: dankjewel. Ik heb het mijn collega’s laten zien en vervolgens heb ik het weggegooid. Op oudejaarsdag stond ik bij de koffie-automaat. Er was toen verder niemand. [eiser] kwam erbij staan. Hij vroeg aan mij of ik ’s avonds naar een disco ging en of er vrienden op bezoek kwamen en hoe ik oudjaar zou afsluiten. Ik werkte pas bij [naam bedrijf]. Ik zat nog in opleiding. Ik heb hem niet duidelijk gemaakt dat ik niets met hem te maken wilde hebben. Ik heb het wel tegen mijn collega’s gezegd. [ged.2] zei dat hij daar melding van ging maken bij het CWI en dat het daarmee opgelost zou zijn. Ik was er niet op uit om [eiser] zijn baan te ontzeggen. Ik wilde wel dat zijn toenaderingen stopte. U vraagt mij waarom ik zijn gedrag intimiderend vond. Het was zijn manier van zeggen en zijn houding. Ik kan dat niet precies uitleggen. Ik voelde dat zo. (…)
(Het viel op) volgens mijn collega’s dat hij vaak in de buurt was en dat het vervelend was voor mij. Ik zat achter mijn bureau de keer dat hij het kaartje kwam brengen. [eiser] ging aan het andere bureau zitten dat daartegen aan geplaatst is met 1 been over het andere been. Toen ik bij het koffiezetapparaat stond op oudejaarsdag zag ik dat er iemand bij [eiser] aan het bureau zat. Ik hoorde hem zeggen: ik ga even water halen. (…)
Toen [eiser] het kaartje kwam brengen was er ook niemand aanwezig.”

2.10. De kantonrechter heeft bij beschikking van 16 juni 2008, zaaknr. [zaakgegevens] de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 juli 2008 met toekenning aan [eiser] van een vergoeding van € 73.409,29 bruto. Zij heeft onder meer het volgende overwogen:

“Gewichtige redenen
Met betrekking tot de feiten die ten grondslag zijn gelegd aan het ontbindingsverzoek staat alleen met betrekking tot de klacht van mevrouw [betrokkene3] vast dat het gedrag van [eiser] tegenover haar onprofessioneel en grensoverschrijdend is geweest. Het betreft hier echter een incident uit 2003 dat hoogstens vanwege herhaald grensoverschrijdend en onprofessioneel gedrag van [eiser] grond voor ontbinding wegens een dringende zou kunnen opleveren.
Met betrekking tot de melding, geen klacht, die ten grondslag ligt aan het onderzoek van Bezemer & Kuiper, past zonder meer terughoudendheid nu het gaat om een anonieme melding. Op grond van die melding is ook niet komen vast te staan dat [eiser] zich schuldig zou hebben gemaakt aan onoorbaar gedrag tegenover een cliënte van CWI. Ook Bezemer & Kuiper komt tot die conclusie. Wel is aannemelijk geworden dat [eiser] zich tijdens de banenmarkt tegen over de desbetreffende mevrouw een ongepaste opmerking heeft gemaakt en dat zijn gedrag onprofessioneel is te noemen.
Het rapport is in ieder geval voor CWI aanleiding geweest [eiser] bij brief van 17 januari 2008 een laatste waarschuwing te geven.
De klacht van [naam bedrijf] is vervolgens de aanleiding voor CWI geweest de arbeidsovereenkomst met [eiser] te willen beëindigen. De vraag is of dat terecht is geweest. CWI heeft klakkeloos en zonder nader onderzoek te doen voor waar aangenomen dat [eiser] zich tegenover een medewerkster van [naam bedrijf] onbetamelijk heeft gedragen. Zij heeft naar aanleiding daarvan vergaande maatregelen tegen [eiser] genomen. Door [eiser] niet in de gelegenheid te stellen weerwoord te geven op de beschuldiging en naar aanleiding daarvan zonodig nader onderzoek te doen, is CWI als werkgever jegens De Bruin te kort geschoten. Dat weegt in deze zaak extra zwaar nu uit de afgelegde getuigenverklaringen niet kan worden opgemaakt dat het gedrag van [eiser] grensoverschrijdend is geweest. Opmerkingen uit de brief van de heer [ged.2] zoals “zichzelf begon uit te nodigen om bij haar thuis wat te komen drinken … onder werktijd aan het bureau verschijnen met dubbelzinnige intimiderende opmerkingen” zijn immers tijdens het verhoor van getuige [betrokkene1] niet bevestigd. [betrokkene1] vond de belangstelling van [eiser] niet prettig. Zij voelde zich volgens haar verklaring door hem geïntimideerd. Uit de gebleken feiten kan dat niet worden opgemaakt.
De klacht van [naam bedrijf] in samenhang met de andere door CWI aangevoerde incidenten kunnen geen dringende reden opleveren voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De klacht van mevrouw [betrokkene3] is te lang geleden, de anonieme melding biedt onvoldoende feitelijke grondslag en de opmerking tijdens de banenmarkt evenals het e-mail verkeer zijn van onvoldoende gewicht evenals de klacht van [naam bedrijf].
Wel is duidelijk dat de relatie tussen partijen grondig en onherstelbaar is verstoord. Beide partijen verzoeken ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Dat verzoek zal worden toegewezen op grond van gewijzigde omstandigheden.
De vergoeding
Uit het dossier komt [eiser] naar voren als een man die niet altijd inzicht heeft in wat zijn gedrag bij anderen te weeg brengt. Het is mogelijk dat zijn manier van communiceren, zoals blijkend uit het rapport van Bezemer & Kuiper, regelmatig op de rand is, en door een ander misschien anders wordt begrepen dan door [eiser] bedoeld. Het kan ook geen toeval zijn dat er toch met een zekere regelmaat klachten van vrouwen over [eiser] komen met een gelijksoortig verwijt. Hij zoekt die contacten, waar professioneel geen aanleiding voor bestaat, kennelijk op en roept daardoor de problemen over zich af. Zijn optreden tegenover mevrouw [betrokkene1] illustreert wat dat betreft dat [eiser] toch niet goed door heeft wanneer er meer afstand wordt gewenst. Naar het oordeel van de kantonrechter is dan ook voldoende aannemelijk geworden dat de oorzaak van de problemen overwegend voorkomen uit de houding van Bruijn. Zoals hiervoor echter uitvoerig overwogen heeft de werkgever niet altijd even zorgvuldig gehandeld ten opzichte van [eiser].
Het voorgaande overziende en rekening houdend met de omstandigheid dat [eiser] al sinds 1987 bij CWI in dienst is en tot 2003 kennelijk probleemloos heeft gefunctioneerd, is het redelijk en billijk [eiser] een vergoeding toe te kennen. De factor C wordt daarbij bepaald op 0.75. De kantonrechter ziet geen aanleiding daarnaast nog een vergoeding toe te kennen op grond van immateriële schade. In de ontbindingsvergoeding is met alle omstandigheden rekening gehouden.”

3). Het geschil
3.1. [eiser] vordert samengevat – een verklaring voor recht dat [ged.1] en/of [ged.2] onrechtmatig hebben gehandeld met het uiten en/of handhaven van de klacht, zoals neergelegd in de brief van 15 januari 2008 en met het weigeren de NAW-gegevens van [betrokkene1] aan hem kenbaar te maken en verder veroordeling van [ged.1] en [ged.2] tot betaling van EUR 35.738,35, vermeerderd met rente en kosten.

3.2. [ged.1] en [ged.2] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4). De beoordeling
4.1. [eiser] verwijt [ged.2] onrechtmatig te hebben gehandeld tegenover hem, waardoor deze aansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW en [ged.1] als diens werkgever op grond van art. 6:170 lid 1 BW. Volgens [eiser] zijn de uitlatingen van [ged.2] in diens brief van 15 januari 2008 onjuist en diffamerend tegenover hem. Het gaat om de passages dat [eiser] onbetamelijk zou hebben gehandeld, dat [eiser] toenadering tot [betrokkene1] zocht met amoureuze bedoelingen en dat hij tegenover haar dubbelzinnige intimiderende opmerkingen zou hebben gemaakt. De brief is voor het CWI de directe aanleiding geweest om [eiser] te ontslaan. [eiser] stelt dat hij schade heeft geleden die bestaat in een aantasting van de eer en goede naam en in de proceskosten die hij in de verschillende procedures heeft moeten maken.

4.2. [ged.1] voert als eerste verweer dat [eiser] niet-ontvankelijk is, omdat zij haar onderneming op 31 maart 2008 heeft ingebracht in [naam bedrijf] B.V.. Dit verweer wordt verworpen, omdat door de inbreng van de onderneming in een rechtspersoon de schulden van de inbrenger alleen overgaan als de schuldeiser daarin heeft toegestemd (art. 6:155 BW). Het is niet gebleken dat [eiser] heeft toegestemd in overneming van de – hier ter beoordeling staande – schuld door [naam bedrijf] B.V..

4.3. Uit de in 2.9 weergegeven getuigenverklaring van [betrokkene1] blijkt niet dat [eiser] zich tegenover [betrokkene1] onbetamelijk, opdringerig met amoureuze bedoelingen of intimiderend heeft gedragen. [betrokkene1] ervoer de toenaderingen van [eiser] als onaangenaam, maar heeft geen feiten kunnen noemen, die tot de slotsom zouden kunnen leiden dat [eiser] zich onbetamelijk, opdringerig of intimiderend heeft gedragen. Omdat [ged.1] en [ged.2] niet hebben gesteld dat de getuigenverklaring van [betrokkene1] onjuist of onvolledig is, moet de conclusie zijn dat de beschuldigingen van [ged.2] in de brief van 15 januari 2008 onjuist zijn.

4.4. [ged.2] heeft ter comparitie verklaard dat hij is afgegaan op wat [betrokkene1] hem heeft verteld: de brief bevat de beschuldigingen zoals [betrokkene1] die aan hem heeft opgegeven. Omdat de beschuldigingen ernstig zijn, had het op de weg van [ged.2] gelegen om deze te verifiëren. Op z’n minst had [ged.2] aan [betrokkene1] moeten vragen om de algemene, ernstige beschuldigingen te concretiseren met voorbeelden. Gesteld noch gebleken is dat [ged.2] dat heeft gedaan. Door zonder onderzoek de ernstige beschuldigingen van [betrokkene1] over te nemen en over te brengen aan de werkgever van [eiser] heeft [ged.2] niet de zorgvuldigheid betracht die in het maatschappelijk verkeer betaamt en daarom tegenover [eiser] onrechtmatig gehandeld. Omdat de onrechtmatige daad plaatsvond in de uitoefening van de werkzaamheden van [ged.2] is [ged.1] als werkgever ook aansprakelijk.

4.5. [ged.1] en [ged.2] hebben zich ter rechtvaardiging van de brief beroepen op het agressieprotocol en art. 3 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet. Huisregels over het omgaan met agressie en de wettelijke verplichting te zorgen voor de veiligheid van de werknemer rechtvaardigen echter niet het uiten van ongefundeerde beschuldigingen aan het adres van een derde. Dit verweer slaagt daarom niet.

4.6. [eiser] vordert vergoeding van immateriële schade van € 15.000,00 en de proceskosten die hij heeft moeten maken in de procedure voor het verkrijgen van de NAW-gegevens van [betrokkene1] en in de ontbindingsprocedure.

4.7. De onjuiste beschuldigingen zijn weliswaar niet in brede kring openbaar gemaakt, maar wel aan de werkgever van [eiser]. Ten opzichte van de werkgever is de eer en goede naam van [eiser] geschaad. Dit rechtvaardigt een vergoeding naar billijkheid, als bedoeld in art. 6:106 lid 1 sub b BW. Bij de vaststelling van de hoogte van de vergoeding moet met alle omstandigheden van het geval rekening worden gehouden. Als relevante omstandigheden komen in aanmerking (1) dat de beschuldigingen tamelijk ernstig zijn (“intimiderend”), (2) dat het CWI eerder klachten had ontvangen over [eiser]’s omgang met vrouwelijke klanten en collega’s, waaruit het CWI mocht afleiden dat [eiser] niet altijd de gepaste afstand in acht nam, (3) dat [eiser] ook in dit geval de door [betrokkene1] gewenste afstand niet in acht had genomen en (4) dat de brief de directe aanleiding voor het CWI is geweest om [eiser] te schorsen en de ontslagprocedure in gang te zetten. Rekening houdend met wat in vergelijkbare gevallen wordt toegewezen, zal een bedrag van € 750,00 worden toegewezen.

4.8. De door [eiser] gevorderde proceskosten van het kort geding zullen worden afgewezen, omdat de voorzieningenrechter reeds een proceskostenveroordeling ten laste van [ged.1] heeft uitgesproken. Als [eiser] van oordeel is dat de bijzondere verwijtbaarheid van [ged.1] een ruimere proceskostenveroordeling rechtvaardigde, had hij dat in die procedure moeten vorderen. De omstandigheid dat de grondslagen van de vorderingen in beide procedures verschillen, impliceert niet dat de proceskosten van het kort geding integraal in deze procedure zouden moeten worden vergoed. Dit onderdeel van de vordering zal worden afgewezen.

4.9. [eiser] vordert ook de proceskosten van de ontbindingsprocedure, door hem begroot op € 12.601,10 inclusief BTW. [ged.1] en [ged.2] hebben betwist dat er causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige daad en de schade. Dit verweer is echter niet steekhoudend. Uit de beschikking van de kantonrechter blijkt dat de klacht van [naam bedrijf] de aanleiding voor CWI is geweest om de arbeidsovereenkomst met [eiser] te willen beëindigen. Er is daarom causaal verband in de zin van condicio-sine-qua-nonverband. Het redelijkerwijs voorzienbare gevolg van een brief met een inhoud als door [ged.2] geschreven, is dat de geadresseerde werkgever maatregelen zal nemen tegenover zijn werknemer, schorsing en ontslag daaronder begrepen. De schade is daarom aan [ged.1] en [ged.2] toe te rekenen in de zin van art. 6:98 BW.

4.10. [ged.1] en [ged.2] hebben zich verder op eigen schuld beroepen in de zin dat de eerdere klachten die over [eiser] zijn geuit mede redengevend zijn geweest voor het CWI om hem te ontslaan en dat die omstandigheden voor rekening van [eiser] komen. Dit verweer slaagt. Ook omstandigheden aan de zijde van [eiser] hebben bijgedragen tot het ontstaan van de schade (de proceskosten van de ontbindingsprocedure). Aan de zijde van [eiser] kunnen als omstandigheden worden genoemd dat zijn historie een aantal eerdere incidenten over ongewenste toenadering omvat, dat hij ook in dit geval voedsel heeft gegeven aan gevoelens van onbehagen bij [betrokkene1] en dat de arbeidsovereenkomst uiteindelijk niet wegens grensoverschrijdend gedrag is ontbonden maar wegens een verstoorde arbeidsverhouding. Aan de zijde van [ged.1] en [ged.2] staat de omstandigheid dat [ged.2] een te sterke beschuldiging heeft geuit over [eiser]. In deze omstandigheden is er aanleiding de schade voor 25% voor rekening te brengen van [ged.1] en [ged.2]. Dit betekent dat [ged.1] en [ged.2] zullen worden veroordeeld om afgerond € 3.150,00 aan [eiser] te vergoeden.

4.11. Het voorgaande betekent dat [ged.1] en [ged.2] hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van € 3.900,00, vermeerderd met de wettelijke rente over € 750,00 vanaf 16 januari 2008, de dag waarop de brief van [ged.2] het CWI bereikte, en over € 3.150,00 vanaf 4 augustus 2008, de dag waarop [eiser] deze kosten heeft betaald aan zijn advocaat.

4.12. De gevorderde verklaringen voor recht [ged.1] en/of [ged.2] onrechtmatig hebben gehandeld met het uiten en/of handhaven van de klacht, zoals neergelegd in de brief van 15 januari 2008 en met het weigeren de NAW-gegevens van [betrokkene1] aan hem kenbaar te maken, zullen worden afgewezen. Bij de eerste verklaring voor recht heeft [eiser] geen belang naast de toegewezen schadevergoedingsvordering. Bij de tweede verklaring voor recht heeft [eiser] evenmin belang, omdat de daarmee samenhangende schadevergoedingsvordering zal worden afgewezen en niet aannemelijk is dat er nog andere schade is geleden.

4.13. Omdat beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten aldus worden gecompenseerd dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
– dagvaarding EUR 85,98
– vast recht 790,00
– salaris advocaat 768,00 (2,0 punten × tarief EUR 384,00)
Totaal EUR 1.643,98

5). De beslissing
De rechtbank

5.1. veroordeelt [ged.1] en [ged.2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiser] te betalen een bedrag van EUR 3.900,00 (drieduizendnegenhonderd euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het bedrag van EUR 750,00 vanaf 16 januari 2008 tot de dag van volledige betaling en met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het nog niet betaalde deel van het bedrag van EUR 3.150,00 vanaf 4 augustus januari 2008 tot de dag van volledige betaling,

5.2. bepaalt dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt,

5.3. verklaart 5. 1 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2009.

Rechters

mr. De Vries

Instantie: RECHTBANK ‘S-HERTOGENBOSCH, KANTONRECHTER EINDHOVEN, 23 september 2009

Instantie

RECHTBANK ‘S-HERTOGENBOSCH, KANTONRECHTER EINDHOVEN

Samenvatting

Ontbindingsverzoek afgewezen. Moederschap en wens om minder te werken mogelijk achtergrond ontbindingsverzoek. Noodzaak om verkoopteam terug te brengen tot één persoon onvoldoende onderbouwd. Tevens is niet duidelijk geworden waarom verweerster met haar langere dienstverband niet eerder voor de overgebleven verkoopfunctie voor Europa in aanmerking had moeten komen dan de functionaris die deze functie nu vervult. Deze beide feiten geven voedsel aan de veronderstelling dat het inderdaad het moederschap en het verlangen minder te gaan werken zijn geweest die ertoe hebben geleid dat er is beslist dat verzocht zou moeten worden het dienstverband met verweerster te mogen beëindigen.

Volledige tekst

Uitspraak
RECHTBANK ‘S-HERTOGENBOSCH
DE KANTONRECHTER TE EINDHOVEN

BESCHIKKING INGEVOLGE ARTIKEL 7:685 VAN HET BURGERLIJK WET¬BOEK

In de zaak van:

Fluke Biomedical Inc., ten deze vertegenwoordigd door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Fluke Europe B.V., gevestigd te Eindhoven,
verzoekster, gemachtigde: mw. mr. T.G.C. Kroeze, advocaat te Bergen op Zoom,

t e g e n :

[verweerster], wonende te [woonplaats], gemachtigde: mw. mr. M.A.P.J. van den Biggelaar, advocaat te Waalre,

heeft de kantonrechter de navolgende beschikking gegeven.

1). Het verloop van het geding

Dit blijkt uit de navolgende stukken:

­het verzoekschrift, met producties;
­het verweerschrift, met producties;
­de door de griffier gemaakte aantekeningen van het verhandelde op de zitting d.d. 13 juli 2009 en de ten behoeve van die zitting door verzoekster overlegde pleitnota en de door beide partijen nog overgelegde aanvullende producties;
­de aanvullende akte van de zijde van verzoekster, met producties;
­de antwoordakte van verweerster.

2). De beoordeling

2.1 Verweerster, geboren op 14 januari 1969, is sinds 21 augustus 1998 in dienst bij verzoekster dan wel een met verzoekster gelieerde onderneming, laatstelijk in de functie van strategic account manager voor een salaris van € 3.896,70 bruto per maand exclusief 8 % vakantietoeslag en overige emolumenten.
Verzoekster streeft naar ontbinding van de arbeidsovereenkomst omdat zij, in verband met de resultaten van het bedrijf als geheel, zich genoodzaakt heeft gezien om de functie van verweerster te laten vervallen, nu deze functie overbodig blijkt te zijn. Of verweerster er wel of niet is maakt geen verschil voor de omzet, verweerster heeft geen toegevoegde waarde.
Ter zitting is hier aan toegevoegd dat de slechte economische omstandigheden verzoekster ertoe hebben genoodzaakt het verkoopteam voor Europa, dat bestond uit vijf personen, te reduceren tot één persoon plus een verkoopagent voor Rusland.
Verzoekster biedt een vergoeding aan van € 44.000,– bruto, gebaseerd op de kantonrechters-formule met correctiefactor 1.

2.2 Verweerster stelt in de eerste plaats dat verzoekster niet ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat zij niet bij verzoekster, maar bij Fluke Nederland B.V. in dienst is. Verder betwist verweerster dat verzoekster genoodzaakt zou zijn de functie van verweerster te laten vervallen. Volgens haar is er sprake van een voortdurende omzetgroei, sinds zij in 2005 persoonlijk door de leiding van Fluke Biomedical is benaderd met de vraag om het team per 1 januari 2006 te komen versterken. Indien er al ingekrompen zou moeten worden op het verkoopteam, dan valt volgens verweerster niet in te zien waarom zij, met een veel langer dienstverband dan de collega die uiteindelijk is overgebleven, het veld zou moeten ruimen. Tenslotte stelt verweerster dat er volstrekt onvoldoende inspanningen zijn verricht om voor haar binnen de organisatie een andere functie te vinden.
Verweerster, die in augustus 2008 met zwangerschapsverlof is gegaan, een tweeling heeft gekregen en van 1 januari 2009 tot 1 augustus 2009 onbezoldigd ouderschapsverlof heeft genoten, meent dat deze omstandigheden en met name nog haar verzoek om vanaf 1 augustus 2009 minder te gaan werken, er debet aan is dat verzoekster van haar af wil.
Verweerster concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van verzoekster, althans tot afwijzing van het verzoek. Zou toch tot ontbinding worden besloten dan bepleit zij een vergoeding naar billijkheid ter grootte van € 87.887,60 bruto. Zij is daarbij uitgegaan van een correctiefactor 2.

2.3 De kantonrechter verwerpt het niet-ontvankelijkheidsverweer. Blijkens de brief van 19 december 2005, die zich bij de stukken bevindt, is sprake geweest van een overgang naar Fluke Biomedical per 1 januari 2006. Ook al is de salarisadministratie gebleven bij Fluke Nederland B.V., dan nog is hier echt sprake van een overgang en niet van een detachering.

2.4 Het staat een werkgever in beginsel vrij zijn organisatie zo in te richten als het hem het beste voorkomt, maar indien daarbij ontslagen aan de orde zijn dient wel getoetst te kunnen worden of daarbij de geldende normen in acht zijn genomen. Tegen deze achtergrond is door de kantonrechter ter zitting vastgesteld dat de nadere stelling van verzoekster dat er een noodzaak bestond om het verkoopteam terug te brengen tot één persoon onvoldoende is gestaafd, waarop verzoekster heeft gevraagd alsnog in de gelegenheid te worden gesteld om toereikende financiële bedrijfsgegevens in het geding te brengen. Die gelegenheid heeft de kantonrechter geboden, maar verzoekster heeft geen aanvullende financiële gegevens verstrekt. Ook is geen duidelijk weerwoord gekomen op de stelling van verweerster, dat zij met haar langere dienstverband eerder in aanmerking had moeten komen voor de enige overblijvende verkoopfunctie voor Europa dan de functionaris die die functie nu vervult.
Deze beide feiten geven voedsel aan de veronderstelling dat het inderdaad het moederschap en het verlangen minder te gaan werken zijn geweest die ertoe hebben geleid dat er is beslist dat verzocht zou moeten worden het dienstverband met verweerster te mogen beëindigen.
Elk signaal dat bijdraagt aan de gedachte dat dit soort ontslagoverwegingen gehonoreerd worden dient te worden vermeden, en daarom zal de kantonrechter het ontbindingsverzoek afwijzen.

2.5 Dit biedt verzoekster de gelegenheid om met meer kracht dan tot nu toe is tentoongespreid een functie voor verweerster binnen haar organisatie te vinden.

2.6 Als de in het ongelijk gestelde partij zal verzoekster worden verwezen in de kosten.

3). De beslissing
De kantonrechter:

wijst het verzoek af;

veroordeelt verzoekster in de kosten aan de zijde van verweerster gevallen en tot op heden begroot op € 400,–.

Gegeven door mr. W.E.M. Leclercq, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 september 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.

Rechters

mr. W.E.M. Leclercq, kantonrechter

In memoriam Mies Monster

Eva Cremers, 6 september 2009

Mies Monster is op 1 september jl. overleden. Dit was heel onverwacht. Mies is ‘de’ voorvechtster van verbetering van de rechtspositie van zwangere vrouwen. Zo was ze in brede kring bekend. Het begrip zwijg- en liegrecht is van Mies afkomstig. Ze publiceerde en annoteerde over zwangerschap in juridische tijdschriften en promoveerde hierop. Haar vele annotaties in Nemesis bij arresten van het Hof van Justitie van de EG blijven boeiend en nalezenswaardig. Haar bekendheid reikte veel verder dan de juridische wereld. Ze werd veelvuldig met vragen benaderd door belangenorganisaties en door individuele vrouwen die op hun werk klem raakten tijdens en vanwege hun zwangerschap. Zo is ze voor veel vrouwen een baken en steunpilaar geweest.

Op de achterflap van haar proefschrift Bescherming van het moederschap. Onderzoek naar de regelgeving inzake zwangerschap, bevalling en arbeid valt te lezen: ‘Ondanks een keur van sociaal-rechtelijke voorschriften van inter-, supra- en nationale herkomst is de rechtspositie van werkende vrouwen tijdens zwangerschap en bevalling niet optimaal. Het komt regelmatig voor dat het inkomen afneemt, de baan verloren gaat of de gezondheid wordt bedreigd. Dit strookt niet met het nationale emancipatiebeleid, volgens hetwelk alle vrouwen economisch zelfstandig moeten zijn door deelname aan betaalde arbeid’.
Dit proefschrift dateert van 1995. Mies werkte sinds 1986 aan de KUN, sinds 1993 als universitair docent Vrouwenrecht bij het Centrum voor Vrouwenstudies. Ze was al een aantal jaren gepensioneerd en had zelf al grotendeels afscheid genomen van de ‘vrouw en recht-wereld’.

Haar doortastendheid en vasthoudendheid waren bewonderenswaardig. Door Mies is het thema ‘zwangerschap en arbeid’ niet meer van de kaart te krijgen.

16 augustus 2009 – Zorgplicht universiteit voor zwangere student

Zorgplicht universiteit voor zwangere student

16 augustus 2009

De Commissie Gelijke Behandeling heeft op 29 juli 2009 geoordeeld dat een universiteit verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door het verzoek van een zwangere student om een herkansing voor een tentamen af te wijzen.

De student kon vanwege haar zwangerschap niet deelnemen aan de herkansing van het laatste tentamen van haar bacheloropleiding. Door het verzoek af te wijzen heeft de universiteit geen rekening gehouden met zwangerschap als eigensoortige seksegebonden omstandigheid. Hierdoor heeft de universiteit verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt.

Met het oordeel wordt duidelijk dat universiteiten en andere onderwijsinstellingen ten aanzien van zwangere studenten een bijzondere zorgplicht hebben. Als zij onvoldoende rekening houden met zwangerschap als bijzondere omstandigheid, maken zij onderscheid op grond van geslacht, zoals dat in de gelijkebehandelingswetgeving is verboden.

Naast de minister van onderwijs zijn alle universiteiten en hogescholen zijn van het oordeel in kennis gesteld. Dat moet ertoe leiden dat universiteiten en hogescholen die zich nog onvoldoende bewust zijn van hun bijzondere zorgplicht bij zwangerschap van studenten, passende maatregelen kunnen nemen rondom de afwikkeling van tentamens en examens. De uitspraak is in de rubriek jurisprudentie geplaatst.

Instantie: GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE , 29 juli 2009

Instantie

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE

Samenvatting

Vader vordert gedeelde ouderlijke macht en omgangsregeling met zijn kinderen. Moeder woont met de kinderen op een geheim adres en verzet zich tegen de vorderingen. Jeugdzorg ook. Het Hof wijst de vorderingen af: de moeder heeft de vicieuze cirkel van huiselijk geweld doorbroken door weg te gaan met de minderjarige kinderen. Er is geen communicatie tussen de ouders en dat kan volgens het Hof ook niet van de moeder gevergd worden. Gedeelde ouderlijke macht en een omgangsregeling is niet in het belang van de kinderen.

Volledige tekst

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Familiesector

Uitspraak : 29 juli 2009
Zaaknummer : 200.012.909/01
Rekestnr. rechtbank : F2 RK 07-1062 F2 RK 07-2186

[appellant],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. M.J. Smit, kantoorhoudende te ‘s-Gravenhage,

tegen

[geïntimeerde],
wonende op een geheim adres,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. S.S. Zijderveld, kantoorhoudende te Wageningen.

Als belanghebbende is opgeroepen:
Stichting Bureau Jeugdzorg Gelderland, Oost-Veluwe & Midden-IJssel,
gevestigd te Arnhem,
hierna te noemen: Jeugdzorg.

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP

De vader is op 18 augustus 2008 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank Rotterdam van 23 mei 2008 (hierna: de bestreden beschikking).

De moeder heeft op 17 september 2008 een verweerschrift ingediend.

Jeugdzorg heeft op 7 november 2008 een verweerschrift ingediend.

De raad voor de kinderbescherming, vestiging Rotterdam (hierna: de raad) heeft het hof bij brief van 15 oktober 2008 laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen.

Van de zijde van de vader zijn bij het hof op 30 september 2008 aanvullende stukken ingekomen.

Van de zijde van Jeugdzorg zijn op 11 maart 2009 aanvullende stukken ingekomen.

Op 8 juli 2009 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vader, bijgestaan door zijn advocaat, mr. M.P. Biesbroek, en de moeder, bijgestaan door haar advocaat. Voorts zijn namens Jeugdzorg verschenen: mevrouw M.J. Elsendoorn en de heer A.C. Vinke. De aanwezigen hebben het woord gevoerd. De hierna te noemen minderjarigen, [naam minderjarige I en minderjarige II], hebben schriftelijk hun mening kenbaar gemaakt ten aanzien van zowel de gezagskwestie als de omgangsregeling.

HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, de moeder belast met het ouderlijk gezag over de minderjarigen. Voorts heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat er tussen de vader en de minderjarigen één keer per maand omgang zal zijn, waarbij de duur wordt bepaald door Jeugdzorg die tevens de omgang zal begeleiden.

Voorts verwijst het hof naar de beschikkingen van de rechtbank Zutphen van 13 januari 2009 en 18 juni 2009. Bij de beschikking van 18 juni 2009 heeft de rechtbank Zutphen bepaald dat de in het kader van de ondertoezichtstelling van de minderjarigen bij beschikking van 13 januari 2009 opgeschorte omgangsregeling, hervat wordt.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

  1. In geschil is het ouderlijk gezag ten aanzien van [minderjarige I], geboren te [geboorteplaats en -land] op [geboortedatum in 1993], [minderjarige II], geboren te [geboorteplaats en -land] op [geboortedatum in 1995] en [minderjarige III], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum in 2004], hierna te noemen: de minderjarigen. Voorts is in geschil de tussen de vader en de minderjarigen vastgestelde omgangsregeling.

  2. De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het gezamenlijk gezag van partijen over de minderjarigen in stand te laten en een omgangsregeling tussen hem en de minderjarigen vast te stellen waarbij hij éénmaal per veertien dagen onbegeleide omgang heeft met hen.

  3. De moeder bestrijdt gemotiveerd zijn beroep en verzoekt het hof, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te bekrachtigen.

  4. Ook Jeugdzorg bestrijdt het beroep van de vader en verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen.

Het ouderlijk gezag

  1. De vader stelt dat de rechtbank ten onrechte de moeder heeft belast met het eenhoofdig gezag over de minderjarigen. Hij betwist dat de moeder te kampen heeft met de gevolgen van traumatische ervaringen tijdens hun huwelijk, hetgeen zij ten grondslag heeft gelegd aan haar verzoek in eerste aanleg. Daarnaast betoogt de vader dat er weliswaar tussen hem en de moeder geen enkele vorm van contact mogelijk is, maar dat dit aan de moeder te wijten is nu zij dit contact afhoudt en geen enkele actie onderneemt om de communicatie te verbeteren. Gelet op het voorgaande is er volgens de vader geen reden om af te wijken van het uitgangspunt van de wetgever om het gezamenlijk gezag na scheiding in stand te laten.

  2. De moeder betoogt dat zij terecht is belast met het eenhoofdig gezag, nu dit in het belang van de minderjarigen is. Volgens haar ontbreekt het de vader aan inzicht in de behoeften van de minderjarigen. Zo heeft hij misbruik gemaakt van de mogelijkheid tot telefonisch contact door op de minderjarigen en de moeder in te praten en ze te bevragen. Voorts acht de moeder, gelet op de geschiedenis, herstel van de communicatie tussen haar en de vader onmogelijk. Voor gezamenlijk gezag bestaat volgens de moeder dan ook geen basis, te meer nu de minderjarigen zich onveilig voelen in de situatie dat de vader zou weten waar zij wonen.

  3. Jeugdzorg stelt dat de moeder en de vader niet in staat zijn om samen de belangen van de minderjarigen te behartigen en dat de minderjarigen in de huidige situatie de rust ervaren die zij nodig hebben.

  4. Het hof overweegt als volgt
    Op 1 maart 2009 is in werking getreden de Wet van 27 november 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; Stb. 2008, 500). Nu daarin overgangsrechtelijke bepalingen ontbreken, heeft de wet onmiddellijke werking.
    Op grond van (het gewijzigde) artikel 1:251a, eerste lid, BW kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien (sub a) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of (sub b) afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
    Gezamenlijk gezag vereist dat de vader en de moeder in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over de minderjarigen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans dat zij tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond de minderjarigen kunnen voordoen, zodanig dat de minderjarigen niet klem of verloren raken tussen hen. Het hof stelt voorop dat het voor de minderjarigen van bijzonder belang is om in een veilige en evenwichtige leefomgeving op te groeien.

  5. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is het hof voldoende gebleken dat de verhouding tussen de vader en de moeder als gevolg van traumatische ervaringen in de voormalige gezinssituatie ernstig is beschadigd. De moeder heeft de vicieuze cirkel van huiselijk geweld op eigen kracht doorbroken door met de minderjarigen bij de vader weg te gaan. Inmiddels zijn de moeder en de minderjarigen, in verband met de angst die hen nog steeds beheerst, woonachtig op een voor de vader onbekend adres. Van communicatie tussen de vader en de moeder is op dit moment dan ook geen sprake. Naar het oordeel van het hof kan, gezien dit turbulente verleden, ook niet van de moeder gevergd worden dat zij binnen afzienbare tijd met de vader in overleg treedt, te minder nu het hof ter zitting is gebleken dat de vader voortdurend een eigen rol opeist en zich onvoldoende bewust is van de gevolgen van zijn opstelling en zijn handelen voor de moeder en de minderjarigen.
    Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de communicatieproblemen tussen de vader en de moeder van dien aard zijn dat er bij gezamenlijk gezag een onaanvaardbaar risico bestaat dat de stabiliteit waarin de moeder en de minderjarigen nu leven wordt verstoord en dat de minderjarigen klem of verloren raken tussen de vader en de moeder. Het hof zal het verzoek van vader tot instandhouding van het gezamenlijk gezag dan ook afwijzen.

De omgangsregeling

  1. Voor wat betreft het verzoek van de vader om een omgangsregeling tussen hem en de minderjarigen vast te stellen waarbij hij éénmaal per veertien dagen onbegeleide omgang heeft met hen, overweegt het hof het volgende.
    Het hof is gebleken dat de rechtbank Zutphen, in het kader van de ondertoezichtstelling van de minderjarigen, bij beschikking van 13 januari 2009 en 18 juni 2009 geoordeeld heeft over de tussen de vader en de minderjarigen vastgestelde omgangsregeling. Zodoende heeft de rechtbank Zutphen de materiële behandeling van de omgangsregeling overgenomen van de rechtbank Rotterdam, waardoor het verzoek van de vader achterhaald is. De vader heeft er geen belang meer bij dat het hof zich uitlaat over de in de bestreden beschikking vastgestelde omgangsregeling en het hof zal de vader in dit verzoek dan ook niet-ontvankelijk verklaren.

BESLISSING OP HET HOGER BEROEP

Het hof:

verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoek aangaande de omgangsregeling;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Van den Wildenberg, Kamminga en Van der Kuijl, bijgestaan door mr. Zandbergen als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juli 2009.

Rechters

Van den Wildenberg, Kamminga, Van der Kuijl

Instantie: Commissie Gelijke Behandeling, 28 juli 2009

Instantie

Commissie Gelijke Behandeling

Samenvatting

Universiteit maakt verboden onderscheid op grond van zwangerschap, door verzoek van zwangere student om een herkansing te mogen doen af te wijzen. De student kon vanwege haar zwangerschap niet deelnemen aan de herkansing van het laatste tentamen van haar bacheloropleiding. Haar verzoek om alsnog een herkansing te doen op een ander moment, werd door de universiteit afgewezen. De universiteit heeft geen rekening gehouden met zwangerschap als eigensoortige seksegebonden omstandigheid en handelt in strijd met de wet door het verzoek van de student af te wijzen.

Volledige tekst

op het verzoekschrift van 5 juni 2009 van
. . . .
wonende te . . . . , verzoekster

tegen

College van Bestuur Universiteit . . . .
gevestigd te . . . . , verweerder
vertegenwoordigd door . . . . , voorzitter Examencommissie Faculteit der Rechtsgeleerdheid en. . . . , jurist bij het bureau van de universiteit

1 Procesverloop

1.1 Bij voornoemd verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, gevraagd te onderzoeken of verweerder jegens haar onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht.

1.2 Verzoekster heeft de Commissie desgevraagd aanvullende informatie gestuurd, ontvangen door de Commissie op 27 juni 2009. Voorts heeft verzoekster per e-mail van
8 juli 2009 nog nadere informatie gestuurd.

1.3 Verweerder heeft schriftelijk verweer gevoerd. De Commissie heeft het verweerschrift ontvangen op 8 juli 2009.

1.4 De Commissie heeft partijen opgeroepen de standpunten ter zitting van 15 juli 2009 mondeling nader toe te lichten.

1.5 Verzoekster heeft de Commissie verzocht haar zaak met spoed te behandelen, omdat het voor haar van belang is haar bachelor af te ronden voordat de masteropleiding begint in september 2009. De Commissie heeft dit verzoek ingewilligd en heeft de zaak op grond van artikel 29 Besluit werkwijze Commissie gelijke behandeling versneld behandeld.

2 Feiten

2.1 Verzoekster is in 2005 gestart met de opleiding Nederlands recht aan de rechtenfaculteit bij verweerder, een universiteit. Op 11 april 2009 is verzoekster bevallen van een zoon.

2.2 Ten tijde van de zitting had verzoekster haar bacheloressay bijna afgerond en moest zij daarnaast nog één bachelorvak halen. Het eindcijfer voor dit vak wordt vastgesteld op basis van de beoordeling van opdrachten en presentaties die voor dat vak moeten worden gemaakt en de beoordeling van een schriftelijk tentamen. De schriftelijke herkansing van dit vak bestaat alleen uit een (uitgebreider) schriftelijk tentamen.

2.3 Medio december 2008 heeft verzoekster deelgenomen aan het tentamen. Zij heeft het tentamen niet afgerond vanwege benauwdheid als gevolg van haar zwangerschap. Op 8 april 2009 vond de herkansing plaats. Verzoekster kon hierbij niet aanwezig zijn, omdat zij op dat moment in verband met haar zwangerschap dagelijks voor controle in het ziekenhuis moest zijn.

2.4 Per e-mail van 4 februari 2009 heeft verzoekster de Examencommissie van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid, hierna: de Examencommissie, verzocht om een herkansing te mogen doen op een andere datum dan 8 april 2009, omdat zij op 21 april 2009 was uitgerekend. Verzoekster schrijft in haar e-mail dat zij bij voorkeur voor de uitgerekende datum van haar bevalling het tentamen herkanst.

2.5 Op 11 februari 2009 heeft de Examencommissie dit verzoek per e-mail afgewezen, omdat de Examencommissie verwachtte dat verzoekster tegen het begin van de masteropleiding, per 1 september 2009, zou voldoen aan de voorwaarden, zoals vastgelegd in de Onderwijs- en Examenregeling (OER), voor voorwaardelijke doorstroming naar de masteropleiding van verzoeksters keuze. Voorwaardelijke doorstroming naar de betreffende master is mogelijk wanneer de student minimaal 168 studiepunten van zijn bachelorprogramma heeft afgerond en uiterlijk 31 augustus respectievelijk 31 december daaraan voorafgaand de definitieve versie van het bacheloressay ter beoordeling heeft ingeleverd.

2.6 Bij brief van 12 februari 2009 heeft verzoekster tegen het besluit van de Examencommissie beroep ingesteld bij het College van Beroep voor de Examens (CBE) van verweerder. Op grond van artikel 7.60 Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek heeft elke instelling voor hoger onderwijs een College van Beroep voor de Examens.

2.7 Op 16 maart 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen verzoekster en leden van de Examencommissie teneinde tot een schikking te komen. Partijen zijn niet tot een schikking gekomen.

2.8 Op 28 mei 2009 heeft het CBE het beroep van verzoekster ongegrond verklaard. Het CBE overweegt voor zover relevant het volgende: “Blijkens het verhandelde ter zitting hoeft [verzoekster] geen studievertraging op te lopen indien zij na haar masteropleiding een verzoek om een extra herkansing van het tentamen (…) indient of indien zij dit tentamen haalt naast de mastertentamens. Het CBE is van mening dat noch de beslissing van de [Examencommissie] om het verzoek van [verzoekster] niet in te willigen noch het beleid van de [Examencommissie] ten aanzien van het aanbieden van extra herkansingen waarbij studievertraging doorslaggevend is, onredelijk is, nu [verzoekster] voorwaardelijk wordt toegelaten tot de masteropleiding na het behalen van haar bacheloressay.”

3 Beoordeling van het verzoek

3.1 Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerder jegens verzoekster verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt, door afwijzend te beslissen op haar verzoek om, in verband met haar vermoedelijke bevalling op 21 april 2009, het tentamen te mogen herkansen op een andere datum dan 8 april 2009.

3.2 Op grond van artikel 7, eerste lid, onderdeel c, van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), in samenhang met artikel 1 van deze wet, mogen instellingen die werkzaam zijn op het gebied van het onderwijs geen onderscheid maken op grond van geslacht.

3.3 Artikel 1 AWGB verbiedt zowel direct, als indirect onderscheid. Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt onder direct onderscheid op grond van geslacht mede verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap.

3.4 Op grond van artikel 10 AWGB dient degene die meent dat in zijn nadeel onderscheid wordt gemaakt feiten aan te voeren die dat onderscheid kunnen doen vermoeden. Indien hij daarin slaagt, is het aan de verwerende partij om te bewijzen dat niet in strijd met de wet is gehandeld.

3.5 Verzoekster stelt dat verweerder jegens haar onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door onvoldoende rekening te houden met haar zwangerschap door negatief te besluiten op haar verzoek om het tentamen te mogen herkansen op een andere datum dan 8 april 2009. Verzoekster stelt dat zij, indien zij een man, of niet zwanger was geweest, het tentamen medio december 2008 niet voortijdig had hoeven verlaten en in staat was geweest het tentamen op 8 april 2009 te herkansen. Door haar zwangerschap was dit niet mogelijk.

3.6 Verweerder stelt dat hij geen onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt, door het verzoek van verzoekster om een herkansing te mogen doen op een andere datum dan 8 april 2009 af te wijzen. In artikel 26, eerste lid van de OER is geregeld dat studenten twee maal per jaar tentamens kunnen afleggen op door de Examencommissie te bepalen tijdstippen: één maal direct na afloop van het onderwijs en één maal in de loop van het academisch jaar. Daarnaast kan de Examencommissie op grond van artikel 26, derde lid OER, in bijzondere gevallen, waaronder ziekte, zwangerschap en bijzondere familieomstandigheden, besluiten dat een herkansing kan worden gedaan buiten de door de Examencommissie vastgestelde tentamenperiodes. De vraag of een student met succes een beroep kan doen op deze uitzondering wordt restrictief getoetst, teneinde te voorkomen dat precedenten worden geschapen en docenten onnodig zwaar worden belast met het maken, afnemen en beoordelen van extra tentamens. Als primaire voorwaarde om in aanmerking te komen voor een herkansing buiten de door de Examencommissie vastgestelde tentamenperiodes, wordt dan ook de eis gesteld dat de student aanmerkelijke studievertraging oploopt indien hij hiertoe niet in de gelegenheid wordt gesteld. Door het hanteren van een objectief criterium als ‘aanmerkelijke studievertraging’ wordt bovendien rechtsongelijkheid tussen de studenten voorkomen.

3.7 In het geval van verzoekster kan de rechtsgelijkheid tussen studenten in het gedrang komen, indien een student die in de reguliere tentamenperiode op vakantie gaat niet in aanmerking komt voor een herkansing en verzoekster wel, uitsluitend omdat zij zwanger is. Verweerder benadrukt voorts dat voor zover er in de situatie van verzoekster al sprake is van nadeel, dit beperkt is. Voor verzoekster is immers wel degelijk een voorziening getroffen, te weten: de mogelijkheid om voorwaardelijk door te stromen naar de masteropleiding. Dit betekent weliswaar dat verzoekster zal worden geconfronteerd met een zwaardere studielast gedurende haar masteropleiding, maar hieruit volgt nog niet de verplichting om haar in aanmerking te laten komen voor een herkansing buiten de reguliere tentamenperiode, aldus verweerder. Dit besluit was niet anders geweest indien de herkansing had plaatsgevonden op dezelfde dag als waarop verzoekster was uitgerekend. Het besluit zou slechts anders zijn geweest indien verzoekster als gevolg van haar zwangerschap studievertraging zou oplopen.

3.8 De Commissie begrijpt het verweer van verweerder aldus dat hij een verzoek van een student om buiten de reguliere periode een (her)tentamen te mogen afleggen achtereenvolgens aan twee maatstaven toetst. Eerst wordt bekeken of de student zonder de extra herkansing een aanmerkelijke studievertraging oploopt. Als dit niet het geval is, wordt in beginsel geen extra tentamenmogelijkheid aangeboden. Wanneer wel sprake is van een aanmerkelijke studievertraging, wordt de tweede maatstaf toegepast en bekeken of sprake is van een bijzondere omstandigheid. Zwangerschap kan zo’n omstandigheid zijn. Omdat in het geval van verzoekster ten tijde van de beoordeling van het verzoek om een bijzondere herkansingsmogelijkheid (nog) geen sprake was van een aanmerkelijke studievertraging, leidde dit ertoe dat geen extra, op verzoekster toegesneden mogelijkheid werd aangeboden.

3.9 Vooropgesteld zij dat het verweerder vrij staat om verzoeken om tentamens te mogen afleggen buiten de reguliere mogelijkheden, restrictief te toetsen. Dat is echter anders wanneer zo’n verzoek verband houdt met zwangerschap. Het – eventuele – nadeel dat een student in zo’n geval ondervindt van de restrictieve toetsing en daaropvolgende afwijzing, is dan te beschouwen als nadeel dat rechtstreeks verband houdt met zwangerschap.

3.10 De gelijkebehandelingswetgeving kent een ruime betekenis toe aan het begrip nadeel (zie bijvoorbeeld CGB 12 juli 2006, 2006-144, CGB 11 oktober 2004, 2004-129).
Indien verzoekster niet in staat wordt gesteld het tentamen te herkansen voordat de masteropleiding aanvangt, zal zij het bachelorvak naast haar mastervakken moeten volgen, hetgeen een zwaardere studiebelasting betekent. Bovendien zal zij de opdrachten en presentaties van het vak opnieuw moeten doen. Verweerder heeft gewezen op de mogelijkheid dat verzoekster ook aan het einde van de masteropleiding kan verzoeken om een alternatieve herkansing van dit (laatste) bachelorvak. Hiervoor geldt echter dat verweerder niet heeft uitgesloten dat de vorm van het tentamen en de inhoud van de studiestof dan kunnen zijn veranderd. Bovendien geldt dat verzoekster gezien het tijdsverloop de stof voor het tentamen opnieuw zal moeten bestuderen. Gelet op het bovenstaande is de Commissie van oordeel dat verzoekster nadeel ondervindt van het besluit dat zij niet in aanmerking komt voor een herkansing buiten de reguliere tentamenperiodes. Dit nadeel is een rechtstreeks gevolg van haar zwangerschap. Immers, wanneer zij niet zwanger was geweest, had zij gewoon gebruik kunnen maken van de reguliere herkansingsmogelijkheid.

3.11 Voor zover verweerder heeft betoogd dat ook andere studenten die een vak niet hebben gehaald met deze problemen worden geconfronteerd, is het volgende van belang. De Commissie dient de gelijkebehandelingswetgeving te interpreteren conform het Europese recht, zoals onder meer neergelegd in EG-richtlijnen en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG). Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ EG is niet alleen sprake van discriminatie wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties, maar ook wanneer dezelfde regels worden toegepast op verschillende situaties. Aangezien alleen vrouwen zwanger kunnen worden, kan in bepaalde omstandigheden sprake zijn van discriminatie op grond van geslacht wanneer geen rekening wordt gehouden met zwangerschap als eigensoortige seksegebonden omstandigheid
(vergelijk HvJ EG 13 februari 1996, zaak C-342/93 (Gillespie), HvJ EG 8 april 1998, zaak C-136/95, (Thibault), HvJ EG 30 juni 1998, zaak C-394/96 (Brown)). In laatstgenoemd arrest bepaalde het Hof tevens dat een vrouw gedurende haar hele zwangerschap bescherming kan ontlenen aan het non-discriminatiebeginsel, ook indien zij voorafgaand aan haar zwangerschapsverlof afwezig is vanwege zwangerschapsgerelateerde ziekte. Dit betekent dat verzoekster reeds ten tijde van het tentamen van december 2008 beschermd werd door het non-discriminatieverbod.

3.12 Gelet op deze jurisprudentie is de situatie van verzoekster niet vergelijkbaar met die van studenten die tijdens hun masteropleiding worden geconfronteerd met een extra studielast, omdat zij om andere redenen dan zwangerschap een tentamen niet hebben kunnen afleggen of herkansen. Ten aanzien van de voorwaarde om in aanmerking te komen voor een herkansing buiten de reguliere tentamenperiode, geldt de voorwaarde dat sprake moet zijn van aanmerkelijke studievertraging. Door aldus geen betekenis toe te kennen aan ander nadeel – van welke aard ook – dat het gevolg is van zwangerschap, miskent verweerder dat zwangerschap een eigensoortige seksegebonden omstandigheid is. Hiermee moet rekening worden gehouden, los van de vraag of studievertraging optreedt. Met betrekking tot het argument van verweerder dat hij wel degelijk rekening heeft gehouden met verzoekster, omdat zij voorwaardelijk kan doorstromen naar de masteropleiding, geldt dat verzoekster hierop op grond van de OER recht heeft, net als iedere andere student die voldoet aan de voorwaarden om voorwaardelijk door te stromen naar de masteropleiding. Een dergelijke voorziening kan voldoende zijn, maar niet wanneer zo’n algemene voorziening de nadelen die het gevolg zijn van zwangerschap niet, of niet volledig, ondervangt. Zoals overwogen in 3.10 kan deze voorziening in dit geval het nadeel van verzoekster niet wegnemen. Daarmee kan deze mogelijkheid niet gelden als een afdoende voorziening.

3.13 De Commissie oordeelt op grond van het voorgaande dat verweerder jegens verzoekster onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht in verband met haar zwangerschap. Aangezien zwangerschap alleen vrouwen kan treffen, maakt verweerder hiermee direct onderscheid op grond van geslacht (zie HvJ EG 8 november 1990, zaak C-177/88, (Dekker)). Direct onderscheid is niet toegestaan, behoudens in de wet genoemde uitzonderingen. Nu geen van deze uitzonderingen van toepassing is heeft verweerder jegens verzoekster verboden direct onderscheid op grond van geslacht gemaakt.

4 Oordeel

De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat de Universiteit jegens . . . . verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt.

5 Aanbeveling

De Commissie beveelt verweerder aan om artikel 26 van de OER aan te passen, in die zin dat wanneer een student vanwege haar zwangerschap niet in staat is om aan reguliere tentamens deel te nemen, die student recht heeft op een herkansing op een zodanig moment dat nadeel vanwege zwangerschap zoveel mogelijk wordt voorkomen.

Voorts beveelt de Commissie verweerder aan om verzoekster, in overleg, op korte termijn, bij voorkeur nog voor het begin van de masteropleiding, maar in ieder geval voordat het betreffende vak van start gaat, in de gelegenheid te stellen het vak te herkansen.

Aldus gegeven te Utrecht op 29 juli 2009 door mr. E.J.M. Hofhuis, voorzitter, mr. M. van den Brink en mr. H.K. Fernandes Mendes, leden van de Commissie Gelijke Behandeling, in tegenwoordigheid van mr. A. Swarte, secretaris.

Rechters

mr. E.J.M. Hofhuis, mr. M. van den Brink, mr. H.K. Fernandes Mendes

Instantie: Rechtbank ‘sHertogenbosch, sector kanton, 13 juli 2009

Instantie

Rechtbank ‘sHertogenbosch, sector kanton

Samenvatting

Kledingvoorschriften leiden tot ontbinding arbeidsovereenkomst op verzoek werkgever. De arbeidsovereenkomst tussen een verpleegkundige en een ziekenhuis wordt door de kantonrechter ontbonden, omdat de verpleegkundige vanwege haar islamitische geloofsovertuiging lange mouwen wil dragen en dit volgens het ziekenhuis in strijd is met de hygiënevoorschriften. De verpleegkundige krijgt wel een vergoeding van C=1 vanwege onzorgvuldig handelen door het ziekenhuis.

Volledige tekst

Uitspraak

RECHTBANK ‘s-HERTOGENBOSCH Sector Kanton, locatie ‘s-Hertogenbosch

Zaaknummer : 620353
Rekestnummer : EJ VERZ 09-1877
Uitspraak : 13 juli 2009
Type: JR

in de zaak van:

de stichting JEROEN BOSCH ZIEKENHUIS gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
verzoekster, gemachtigde: mw.mr. A.M. Wuisman, advocaat te ‘s-Hertogenbosch,

t e g e n :

[mevrouw X] wonende te ‘s-Hertogenbosch,
verweerster, gemachtigde: mr. F.L.L. Vermeeren, advocaat te ‘s-Hertogenbosch.

1). De procedure

Deze blijkt uit de volgende stukken:
– het op 21 april 2009 ter griffie ingekomen verzoekschrift, met producties, tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen;
– het verweerschrift, met producties;
– de aantekeningen die de griffier heeft gemaakt tijens de mondelinge behandeling op 24 juni 2009, met daaraan gehecht de pleitnotities van beide gemachtigden.

Partijen zullen verder worden aangeduid als ‘[verzoekster]’ en ‘[verweerster]’.

2). Inleiding

2.1. Tussen partijen bestaat een arbeidsovereenkomst. [verweerster] is sedert 1 mei 2001 in dienst van [verzoekster], laatstelijk (sinds november 2007) voor 22 uur per week als dialyseverpleegkundige binnen het cluster I.G.G.R. tegen een bruto salaris (exclusief vakantiegeld en andere toeslagen) van € 1.962,00 per maand. [verweerster] is thans 33 jaar oud.

3). Het verzoek en het verweer

3.1. Aan het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst legt [verzoekster], kort samengevat, het volgende ten grondslag.
Op de dialyseafdeling van [verzoekster] is voor het verplegend personeel het dragen van bedrijfskleding met korte mouwen verplicht. Bovendien geldt binnen [verzoekster] en in het bijzonder ook binnen de dialyseafdeling de zogenoemde WIP-richtlijn. Deze is opgesteld door de Stichting Werkgroep Infectie Preventie, een werkgroep samengesteld uit vertegenwoordigers van drie vooraanstaande wetenschappelijke verenigingen in Nederland op het gebied van infectiepreventie en ziekenhuishygiëne. Deze Richtlijn omschrijft -kort gezegd- de hygiëne-eisen die ter voorkoming van infectie in acht moeten worden genomen. De Inspectie voor de Gezondheidszorg beschouwt de richtlijnen van de Werkgroep als professionele standaarden.
Vanwege haar islamitische geloofsovertuiging is [verweerster] verplicht haar armen, inclusief de onderarmen, zoveel mogelijk te bedekken. Om die reden heeft zij gevraagd om onder de bedrijfskleding lange mouwen te mogen dragen en, indien dat niet mogelijk is, om drie-kwart-mouwen te mogen dragen waarbij de onderarm tot maximaal 15 cm. boven de pols onbedekt is. Het Ziekenhuis heeft het verzoek van [verweerster] in overweging genomen en heeft daartoe gedurende het jaar 2008 meerdere in- en externe adviezen (o.m. van een lid van genoemde Werkgroep) ingewonnen, doch is tot de conclusie gekomen dat moet worden vastgehouden aan bedrijfskleding met korte mouw. Voorts zijn enkele alternatieven onderzocht, zoals het dragen van overschorten met lange mouwen tijdens patiëntencontacten, doch deze alternatieven zijn (voor beide partijen) niet bruikbaar gebleken.
Omdat [verweerster] bleef weigeren bedrijfskleding met korte mouw te dragen, zijn haar per 18 april 2008 de patiënt-gebonden werkzaamheden op de dialyse-afdeling ontnomen en is zij aangemerkt als herplaatsingskandidaat. [verweerster] maakt daar bezwaar tegen en weigert als herplaatsingskandidaat te worden aangemerkt. Ondanks protest van [verweerster] wordt zij overgeplaatst naar (een) andere afdeling(en) binnen [verzoekster], doch [verweerster] laat duidelijk blijken (o.m. door enkele ziekmeldingen) dat zij daarvoor niet gemotiveerd is. Sedert 23 september 2008 is zij voortdurend arbeidsongeschikt. De bedrijfsarts oordeelt op 24 november 2008 dat sprake is van situationele arbeidsongeschiktheid in de vorm van een arbeidsconflict.
Bij beslissing van 12 december 2008 heeft [verzoekster] de formele bezwaren van [verweerster] tegen het vasthouden door [verzoekster] aan de kledingvoorschriften en tegen het besluit haar aan te merken als herplaatsingskandidaat verworpen.
In het kader van een second-opinion laat het UWV op 5 februari 2009 weten, dat de door [verzoekster] aan [verweerster] aangeboden werkzaamheden passend zijn. [verweerster] weigert echter de aangeboden werkzaamheden te verrichten en zegt een aantal afspraken voor een gesprek af. [verweerster] stelt zich niet coöperatief op. Tijdens een gesprek op 5 maart 2009 heeft [verzoekster] het vertrouwen in [verweerster] definitief opgezegd. Het Ziekenhuis heeft immers veel inspanningen verricht en tal van opties onderzocht om [verweerster] tegemoet te komen en tot een oplossing te komen, doch [verweerster] blijft zich weigerachtig en ongemotiveerd opstellen.
Aldus is sprake van gewichtige redenen op grond waarvan het dienstverband zo spoedig mogelijk dient te eindigen.

3.2. [verweerster] heeft, kort samengevat, het volgende verweer gevoerd.
Zij heeft zich altijd redelijk en constructief opgesteld en is bereid geweest een compromis te zoeken in de vorm van het dragen van drie-kwart mouwen. Het Ziekenhuis heeft dit voorstel niet serieus willen onderzoeken, terwijl evenmin wetenschappelijk is bewezen dat het dragen van drie-kwart-mouwen meer infectie-risico’s met zich meebrengt. Reeds vóórdat dit compromis en mogelijke andere alternatieven voldoende waren onderzocht en nog vóórdat een beslissing was genomen op het bezwaarschrift heeft [verzoekster] haar haar functie op de dialyse-afdeling ontnomen. [verweerster] is volstrekt ten onrechte aangemerkt als herplaatsingskandidaat omdat dit traject uitsluitend van toepassing is in geval van arbeidsongeschiktheid, reorganisatie of disfunctioneren. Geen van genoemde drie situaties is van toepassing. Het zijn van herplaatsingskandidaat betekent bovendien dat rekening moet worden gehouden met plaatsing in een functie met lager salaris of zelfs het aanvaarden van een functie buiten [verzoekster]. Deze situatie heeft dan ook gevoelens van onzekerheid en psychische spanningen bij [verweerster] veroorzaakt, mede ook omdat [verzoekster] onredelijk lang heeft getalmd bij het nemen van een beslissing op het formele bezwaarschrift. Passende functies die door [verweerster] werden aangedragen, werden door [verzoekster] niet serieus in overweging genomen.
Daar komt nog bij dat, zoals uit overgelegde foto’s blijkt, op andere verpleegafdelingen binnen het ziekenhuis ook verpleegkundigen en artsen werkzaam zijn die kleding (o.a. lange mouwen) en/of sierraden of horloges dragen die volstrekt in strijd zijn met de WIP-richtlijn. Tegen die medewerkers wordt in het geheel niet opgetreden, laat staan dat hen de functie wordt ontnomen. In die zin is sprake van discriminatoir handelen van [verzoekster].
Tijdens het gesprek op 5 maart 2009, in een periode waarin [verweerster] nog arbeidsongeschikt is en zij in de veronderstelling verkeert dat opnieuw zal worden gesproken over een passende functie, krijgt [verweerster] geheel onverwachts te horen dat [verzoekster] wenst te komen tot een beëindiging van het dienstverband. Thans is nog immer sprake van arbeidsongeschiktheid, zodat het opzegverbod van toepassing is.
Gezien het voorgaande heeft [verzoekster] niet als goed werkgeefster gehandeld. Van [verzoekster] kan en mag worden verwacht, dat zij alsnog het nodige doet om met [verweerster] tot passende afspraken te komen over de wijze waarop zij haar eigenlijke functie kan uitoefenen.
Indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden is een vergoeding op zijn plaats ter hoogte van € 17.000,00 bruto (C-factor 2).

3). De beoordeling

3.1. Onvoldoende is gebleken dat het verzoek verband houdt met één van de opzegverboden van de artikelen 7:647, 648, 670 en 670a BW of met enig ander verbod tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. Weliswaar is [verweerster] zowel ten tijde van de indiening van het verzoekschrift als ten tijde van de mondelinge behandeling arbeidsongeschikt, maar naar het oordeel van de kantonrechter staat het verzoekschrift niet in relatie tot die arbeidsongeschiktheid. Partijen verschillen immers niet van mening over het feit, dat de aanleiding tot het verzoekschrift en de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid en het ontstane arbeidsconflict zijn gelegen in het door [verzoekster] niet gehonoreerde verzoek van [verweerster] om tijdens haar werkzaamheden kleding met lange- of driekwart mouwen te mogen dragen.

3.2. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [verweerster] verklaard, dat ook zij inmiddels van mening is -weliswaar op andere gronden dan [verzoekster]- dat sprake is van zodanige veranderingen in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn behoort te eindigen. Nu beide partijen die mening delen, zal de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden en wel per 1 augustus 2009.

3.3. Vervolgens komt de vraag aan de orde of en in hoeverre aan [verweerster] een vergoeding naar billijkheid moet worden toegekend. Daarvoor is onder meer van belang of en in hoeverre de thans ontstane situatie in overwegende mate aan een van partijen is te wijten. De kantonrechter overweegt daarover als volgt.

3.4. In de meergenoemde WIP-richtlijn is een afgewogen samenstel van maatregelen vastgelegd met als doel om met name bij patiëntgebonden werkzaamheden het ontstaan van eventuele infecties te voorkomen. Het Ziekenhuis heeft onweersproken gesteld, dat deze richtlijn is opgesteld door gezaghebbende Nederlandse wetenschappers en deskundigen en door de Inspectie voor de Gezondheidszorg als professionele standaard wordt gehanteerd. Met [verzoekster] is de kantonrechter dan ook van oordeel, dat [verzoekster] terecht en op goede gronden heeft mogen vasthouden aan naleving van genoemde richtlijn -in elk geval voor wat betreft de dialyseafdeling- en dat [verweerster] niet kan verlangen dat [verzoekster] wetenschappelijk bewijs levert voor het feit dat het dragen van driekwart-mouwen meer infectierisico’s met zich brengt dan het dragen van korte mouwen. Het gaat er immers om dat risico zoveel mogelijk te minimaliseren. In dit licht bezien oordeelt de kantonrechter de inbreuk die [verzoekster] door middel van het kledingvoorschrift maakt op het grondrecht van [verweerster] om zich overeenkomstig haar geloofsovertuiging te kleden noodzakelijk, proportioneel en gerechtvaardigd, temeer omdat [verzoekster] niet over één nacht ijs is gegaan en in- en externe adviezen heeft ingewonnen en mogelijke alternatieven heeft onderzocht.

3.5. Hieraan doet niet af de stelling van [verweerster], dat op andere afdelingen binnen [verzoekster] en ook binnen andere Nederlandse ziekenhuizen de WIP-richtlijn niet onverkort wordt toegepast en/of niet (zo streng) wordt gehandhaafd. Het Ziekenhuis heeft in dit verband onweersproken gesteld, dat op de dialyse-afdeling het infectiegevaar (vele malen) groter is dan op andere afdelingen en dat haar dialyse-afdeling gecertificeerd is en nationaal in hoog aanzien staat, juist vanwege het feit dat op deze afdeling streng wordt toegezien op de naleving van alle protocollen en (infectiepreventie-)voorschriften. Het kan [verzoekster] daarom niet worden aangerekend, dat zij de richtlijn hanteert als professionele standaard. Omdat [verzoekster] onweersproken heeft gesteld dat de door [verweerster] overgelegde foto’s niet op de dialyse-afdeling maar op andere afdelingen zijn gemaakt, kan het toestaan van het dragen van van de Richtlijn afwijkende kleding en/of van sieraden door medewerkers van andere afdelingen niet worden aangemerkt als willekeurig of discriminatoir handelen van [verzoekster] jegens [verweerster].

3.6. De kantonrechter is evenwel van oordeel, dat de wijze waarop [verzoekster] op andere punten met onderhavige kwestie is omgegaan, geen schoonheidsprijs verdient. Reeds voordat de discussie tussen partijen met betrekking tot de kledingvoorschriften was uitgekristalliseerd en voordat [verweerster] een (definitieve) beslissing op haar bezwaarschrift had gekregen, is [verweerster] haar functie van dialyseverpleegkundige ontnomen. De beslissing van [verzoekster] om haar, in afwachting van nader onderzoek naar alternatieven en in afwachting van de beslissing op het bezwaarschrift, niet langer op de dialyseafdeling werkzaam te laten zijn, valt op zichzelf te billijken, doch dat betekent niet zonder meer dat [verweerster] meteen haar functie moest worden ontnomen (de uitslag van het onderzoek en de beslissing op het bezwaar waren immers nog niet bekend) en dat van haar gevergd kon worden in te stemmen met de kwalificatie als herplaatsingskandidaat. Aan dat laatste waren immers voor [verweerster] mogelijk nadelige en onzekere gevolgen verbonden (andere functie met mogelijk lager salaris en/of herplaatsing buiten [verzoekster]). Van [verzoekster] kon redelijkerwijs worden gevergd dat zij in afwachting van bedoeld onderzoek en bedoelde beslissing [verweerster] slechts tijdelijk elders zou plaatsen en met behoud van salaris. In die zin heeft [verzoekster] geheel onnodig een voor [verweerster] onzekere situatie gecreëerd met alle nadelige (psychische) gevolgen voor [verweerster] van dien. Dit geldt des te meer waar de definitieve beslissing (op 12 december 2008) op [verweerster]’s bezwaarschrift (d.d. 17 april 2008) veel te lang op zich heeft laten wachten; de periode van onzekerheid werd daardoor nog eens onnodig verlengd. Dat [verweerster] in afwachting van een en ander niet als herplaatsingskandidaat wenste te worden aangemerkt oordeelt de kantonrechter alleszins begrijpelijk.
Tot slot geldt nog dat de door [verweerster] overgelegde foto’s, waarop verpleegkundigen en artsen zijn te zien die lange mouwen en/of vesten over de bedrijfskleding en/of sieraden en/of horloges dragen, de indruk wekken dat [verzoekster] het met de naleving van de kledingvoorschriften en van genoemde WIP-richtlijn niet zo nauw neemt. Weliswaar heeft [verzoekster] tijdens de mondelinge behandeling een bevredigende en overtuigende verklaring gegeven voor de strenge handhaving van deze voorschriften op de dialyse- en sommige andere afdelingen, doch [verzoekster] voert hierin kennelijk niet binnen haar totale organisatie een eenduidig beleid, terwijl evenmin is gebleken dat dit (blijkbaar per afdeling verschillende) beleid op duidelijke wijze naar de medewerkers toe wordt gecommuniceerd. Aldus ontstaat een voor de medewerkers onduidelijke situatie. De kantonrechter heeft dan ook begrip voor de gevoelens van willekeur die [verzoekster] aldus bij [verweerster] heeft opgeroepen.

3.7. Op grond van het bovenstaande is de kantonrechter van oordeel, dat de ontstane vertrouwensbreuk tussen partijen enerzijds het gevolg is van het aan de zijde van [verweerster] getoonde onbegrip ten aanzien van de afwijzing van haar verzoek om driekwart mouwen te mogen dragen en anderzijds mede is veroorzaakt door de wijze waarop [verzoekster] met deze kwestie en met de belangen van [verweerster] is omgegaan. Niet gezegd kan worden dat de thans ontstane situatie in overwegende mate aan één van partijen valt te verwijten. Daarom zal de kantonrechter aan [verweerster] een vergoeding toekennen overeenkomstig de zogeheten neutrale kantonrechtersformule. Rekening houdend met de leeftijd van [verweerster], de duur van het dienstverband en de omvang van het laatstgenoten salaris, zal de kantonrechter de vergoeding vaststellen op een bedrag van (afgerond) € 8.500,00 bruto.

3.8. Overeenkomstig de wettelijke bepalingen zal [verzoekster] de gelegenheid worden geboden tot intrekking van het verzoek. In het geval van intrekking zal nader worden beslist over de proceskosten.

3.9. In de aard van de genomen beslissing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen vindt de kantonrechter aanleiding om bij handhaving van het verzoek de proceskosten tussen partijen te compenseren op de wijze als hierna bepaald.

4). De beslissing

De kantonrechter:

stelt [verzoekster] in de gelegenheid het verzoekschrift in te trekken door middel van een schriftelijke verklaring die uiterlijk 29 juli 2009 ter griffie van dit gerecht dient te zijn ontvangen, waarbij tegelijkertijd een afschrift daarvan aan (de gemachtigde van) [verweerster] dient te worden verstrekt;

bepaalt, dat bij intrekking van het verzoekschrift nader zal worden beslist over de proceskosten;

in het geval van handhaving van het verzoek:

— ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2009;

— kent aan [verweerster] ten laste van [verzoekster] een vergoeding naar billijkheid toe van
€ 8.500,00 bruto, tot betaling van welk bedrag [verzoekster] voor zover nodig wordt veroordeeld;

— compenseeert de proceskosten aldus dat elk der partijen de eigen kosten draagt;

— wijst het meer of anders verzochte af.

Aldus gegeven door mr. G.J. Roeterdink, kantonrechter te ‘s-Hertogenbosch, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 juli 2009, in tegenwoordigheid van de griffier.

Zaaknummer: 620353 blad 6

Rechters

Roeterdink