Verslag themabijeenkomst Lesbisch Ouderschap, 2 februari 2009

Verslag bijeenkomst lesbisch ouderschap

2 februari 2009

Op 2 februari jl. vond een thema bijeenkomst van de vereniging plaats, waarin door Machteld Vonk, universitair docent aan de Universiteit Utrecht, en Wilma Eusman, advocaat te Amsterdam, een toelichting werd gegeven op lesbisch ouderschap in theorie en praktijk. Dit naar aanleiding van het besluit van de regering om het mogelijk te gaan maken dat lesbische meemoeders juridisch ouder worden zonder tussenkomst van de rechter, welk besluit weer is gebaseerd op een advies van de Commissie Kalsbeek hierover. Hier volgt een samenvatting. De teksten van de lezingen zijn als bijlage opgenomen.

Vonk gaf aan het aangekondigde wetsvoorstel op zich positief te waarderen, omdat het de positie van de meemoeder kan versterken, maar nog wel knelpunten te zien. Zo lijkt het uitgangspunt te zijn dat, als er nog iets te verwachten is van de donor, meemoederschap niet zonder meer mogelijk is. Hoe dit criterium ‘nog wat te verwachten’ zal worden ingevuld, is onduidelijk. Op dit moment kan een meemoeder het kind van haar partner niet adopteren als er nog family-life is met de biologische vader. Dat er family-life is, wordt vrij snel aangenomen. Vervolgens wordt dan geoordeeld dat het kind nog iets van de biologische vader te verwachten heeft. Als deze wijze van toetsen ook zou worden toegepast op het juridisch ouder worden van de meemoeder, kan dat in de praktijk een belangrijk obstakel voor dat ouderschap zijn. De regering heeft over dit vraagstuk advies gevraagd aan hoogleraar Caroline Forder. Dit advies zal nu eerst moeten worden afgewacht.

Na de inleiding door Machteld Vonk vertelde Wilma Eusman hoe momenteel in de rechtspraktijk vorm wordt gegeven aan het ouderschap van de meemoeder. In de regel geschiedt dat door adoptie. Daarbij speelt, zoals gezegd, de vraag of het kind nog iets van de biologische vader te verwachten heeft. In de regel geeft dit criterium geen problemen, zeker niet als de vader schriftelijk verklaart geen family-life met het kind te hebben gehad en geen bezwaar te hebben tegen de adoptie. Adoptie hoeft ook niet in de weg te staan tussen een omgangsregeling tussen vader en kind. Sommige rechters, zoals bijvoorbeeld het Hof Arnhem, zien dat echter anders en houden adoptie tegen in het geval de vader omgang met zijn kind wil, omdat in dat geval niet zou zijn voldaan aan het ‘niets te verwachten’ criterium. Dit is zelfs het geval als de vader eigenlijk geen bezwaren tegen de adoptie heeft.
Een ander punt dat in de praktijk aandacht behoeft, is het feit dat adoptie en gezag niet steeds samenvallen. Adoptie brengt niet automatisch mee dat gezag wordt verleend. Hierom moet apart worden verzocht.

Na de inleidingen vond discussie plaats en werden door de aanwezigen – waaronder meerdere stellen en individuele personen die naar de bijeenkomst gekomen waren om zich te laten voorlichten over hun eigen situatie – verschillende vragen gesteld. Verder kwam aan de orde dat de Vereniging voor vrouw en recht, als daartoe aanleiding zou zijn na het rapport van Forder, het aangekondigde wetsvoorstel zou kunnen becommentariëren en daarbij vooral aandacht zou kunnen vragen voor het ‘niets te verwachten’ criterium en de gevolgen daarvan voor de betrokken meemoeders en kinderen. Het zou moeten worden voorkomen dat juridisch ouderschap van de meemoeder wordt geblokkeerd in situaties waarin de donor daar feitelijk geen bezwaar tegen heeft of waarin de relatie die het kind met de donor heeft niet in de weg staat aan het juridisch ouderschap van de meemoeder. Kinderen van lesbische stellen hebben er ook baat bij dat beide moeders juridisch ouder zijn en dat in die zin sprake is van een stabiele gezinssituatie.

Afgesproken is dat de inleiders en de Vereniging weer contact met elkaar zullen opnemen als het rapport van Forder is om eventuele verdere stappen af te stemmen. Wordt vervolgd dus.

Bijlage 1

Machteld Vonk – De kinderen van duo-moeders

1. De situatie nu

Uit recente schattingen blijkt dat er in Nederland in 2008 zo’n 4.600 gezinnen zijn met ouders van hetzelfde geslacht. Ik vermoed, maar weet dat niet zeker, dat een groot deel van deze gezinnen uit gezinnen met twee moeders bestaat. Het is dus niet zo gek dat de juridische positie van kinderen die binnen een lesbische relatie worden geboren, volop in de aandacht staat. Sinds de invoering van het geregistreerd partnerschap en later de openstelling van het huwelijk voor paren van gelijk geslacht, is er discussie geweest over de positie van kinderen in gelijkgeslachtelijke relaties. Waar er in eerste instantie niets was geregeld omtrent juridisch ouderschap en gezag, omdat men er vreemd genoeg vanuit ging dat er in zulke relaties geen kinderen opgroeiden, is er sinds die tijd steeds gesleuteld aan het recht met betrekking tot ouder-kind relaties om juridisch handen en voeten te geven aan het feitelijke ouderschap van de meemoeder. Zo werd het in 2001 mogelijk voor paren van hetzelfde geslacht om elkaars kinderen te adopteren en werd in 2002 het gezagsrecht zodanig gewijzigd dat gehuwde en geregistreerd lesbische paren van rechtswege gezamenlijk gezag krijgen over de kinderen die binnen hun relatie worden geboren, mits de kinderen niet voor de geboorte door een derde zijn erkend. Lesbische paren die geen geformaliseerde relatie zijn aangegaan kunnen via de rechter het gezamenlijk gezag verkrijgen indien voldaan is aan de voorwaarden gesteld in artikel 1:253t BW.
Vooralsnog bestaat er echter geen regeling voor het juridisch moederschap van de mee-moeder via het afstammingsrecht. Een mee-moeder die juridisch ouder wil worden, zal moeten adopteren. De adoptieregeling voor mee-moeders is recentelijk versoepeld (de betreffende wijzigingen zijn op 1 januari 2009 in werking getreden). De regels voor adoptie zijn op het moment als volgt voor vrouwelijke paren die binnen hun relatie een kind verwachten/krijgen. Voor de adoptie door de mee-moeder is niet vereist dat het paar een huwelijk of een geregistreerd partnerschap is aangegaan of dat zij voorafgaand aan indiening van het verzoek enige jaren hebben samengewoond. Bovendien is het door de recente wetswijziging mogelijk om al voor de geboorte van het kind een verzoek tot adoptie in te dienen. Wordt dit verzoek na de geboorte toegewezen dan werkt de adoptie terug tot aan de geboorte. Dit kan problemen voorkomen als de geboortemoeder bijvoorbeeld bij de geboorte komt te overlijden, want ook dan, zo staat expliciet in de nieuwe regeling, kan de adoptie worden uitgesproken. Wordt het adoptieverzoek niet voor de geboorte maar wel binnen 6 maanden na de geboorte ingediend, dan werkt de adoptie, indien het verzoek wordt toegewezen, terug tot op het moment van indiending van het verzoek.
Bovendien is er een onderscheid tussen bekende en onbekende donoren geïntroduceerd in de adoptiewetgeving. Indien het kind is of wordt geboren binnen de relatie van de adoptant en de ouder en het kind door en tengevolge van kunstmatige donorbevruchting als bedoeld in artikel 1, onder c, van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting is verwekt en een door de stichting, bedoeld in die wet, ter bevestiging hiervan afgegeven verklaring wordt overgelegd, wordt het verzoek toegewezen, tenzij de adoptie kennelijk niet in het belang van het kind is of niet is voldaan aan de voorwaarden genoemd in artikel 228. Is er gebruik gemaakt van een bekende donor en kan er geen verklaring van de Stichting donorgegevens worden overlegd dan zal de rechter tijdens de adoptieprocedure moeten toetsen of het kind nog iets te verwachten heeft van de ouder met wie de relatie door de adoptie wordt verbroken. In de context van adoptie wordt onder ouder ook verstaan de donor met family life. Als blijkt dat het kind nu en in de toekomst niets meer van de betreffende ouder kan verwachten, mag de meemoeder adopteren. Of de meemoeder wil adopteren is uiteindelijk haar keuze; is ze niet van zins het kind te adopteren, dan kan zij daar niet toe worden gedwongen, ondanks haar verantwoordelijkheid voor het ontstaan van het kind.
Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel dat de adoptieregeling moest versoepelen in de Tweede Kamer is begin 2007 door Pechtold c.s. een motie ingediend met de strekking dat de juridische bescherming van een kind dat opgroeit bij een lesbisch paar op eenzelfde eenvoudige wijze geregeld zou moeten worden als die van een kind dat wordt geboren bij een heteroseksueel paar. Deze motie is de aanleiding geweest voor het instellen van de Commissie Kalsbeek in mei 2007. Er was al eerder discussie geweest over de vraag of adoptie de juiste manier is om het ouderschap van de mee-moeder vorm te geven. Adoptie is in eerste instantie een kinderbeschermingsmaatregel. De Raad van State had in haar advies bij het wetsvoorstel ook al geopperd dat er voor de mee-moeder ouderschap anders dan door adoptie tot stand zou moeten kunnen komen.

2. De Commissie Kalsbeek

De Commissie heeft bij het onderzoeken van de mogelijkheden voor het juridische ouderschap van de meemoeder twee uitgangspunten gehanteerd.
– Enerzijds het feit dat het kind gebaat is bij een stabiele opvoedingssituatie en bescherming van het feitelijke reële gezinsleven. Daarbij is ervan uit gegaan dat het voor een kind optimaal is om twee juridische ouders te hebben.
– Anderzijds de gelijke behandeling van heteroseksuele en homoseksuele paren. Wat voor vorm deze gelijke behandeling in het afstammingsrecht aan kan nemen hangt af of men het afstammingsrecht vanuit het sociaal ouderschap benadert of vanuit het biologische ouderschap.

De Commissie stelt dat het feit dat het huidige Nederlandse afstammingsrecht op biologisch ouderschap is gebaseerd niet wegneemt dat het sociale ouderschap en het feitelijke gezinsleven van twee vrouwen juridische bescherming behoeft, met name gelet op de belangen van de kinderen.
In het rapport wordt geconcludeerd dat het voor de meemoeder in ieder geval mogelijk moet worden om het kind van haar vrouwelijke partner te erkennen met haar toestemming. Als ze geen toestemming krijgt, moet ze vervangende toestemming kunnen vragen. Bovendien kan haar ouderschap, net als van de mannelijke instemmende levensgezel gerechtelijk worden vastgesteld en kan het door het kind worden ontkend. Een weerspiegeling van de juridische positie van de niet-gehuwde vader die heeft ingestemd met de verwekking van een kind bij zijn vrouwelijke partner met het zaad van een derde. Dit betekent dat het juridisch ouderschap niet langer een keuze mogelijkheid is maar dat het ook tegen de wil van de mee-moeder kan worden vastgesteld. Bovendien ontstaat er op deze wijze ook voor de samenwonende mee-moeder die geen gezag en geen juridisch ouderschap heeft een onderhoudsverplichting ten opzichte van het met haar instemming verwekte kind tijdens en na de relatie.
De Commissie laat de keuze voor ouderschap van rechtswege voor de gehuwde meemoeder over aan de wetgever. In het rapport wordt aangegeven dat bij duo-moederschap van rechtswege onduidelijkheid kan ontstaan over wie het kind gebaard heeft omdat dit nu niet op de geboorteakte kan worden aangegeven. Dit probleem zou opgelost kunnen worden door op de akte te vermelden wie het kind heeft gebaard. Het feit dat de biologische vader het huwelijksouderschap van de meemoeder niet kan aantasten, is in de ogen van de Commissie geen probleem, dat geldt tenslotte ook voor elke andere man die bij een gehuwde vrouw een kind verwekt.

3. De wat late reactie van de minister op het rapport

De minister heeft op 12 augustus 2008 in een brief zijn reactie op het rapport gegeven. Hij zal een wetsvoorstel voorbereiden en daarbij op hoofdlijnen de aanbevelingen van de Commissie Kalsbeek overnemen. In de uitwerking van het wetsvoorstel zal het belang van het kind centraal staan, dit betekent dat:
Juridisch ouderschap zonder tussenkomst van de rechter wordt mogelijk gemaakt voor de duomoeder.

Bij de vormgeving zal uitdrukkelijk aandacht zijn voor de positie van de biologische vader met family life als bedoeld in artikel 8 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en het recht van het kind op informatie over zijn afstamming. Daartoe zal ik in de voorbereidende fase van het wetsvoorstel advies inwinnen van deskundigen op het gebied van het EVRM, opdat de rechten van alle betrokkenen in een regeling zo evenwichtig mogelijk kunnen worden beschermd; (de commissie heeft aan dit onderdeel inderdaad weinig aandacht geschonken)
Voor gehuwde of geregistreerde lesbische paren die gebruik hebben gemaakt van een donor in de zin van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting, wordt het ouderschap van rechtswege geïntroduceerd. Het punt van de biologische vader met family life speelt dan niet, en afstammingsinformatie is beschikbaar onder de voorwaarden van de Wet donorgegevens.

Er zijn twee punten die ik wil noemen: de minister kiest voor het juridisch ouderschap van rechtswege voor de mee-moeder die is gehuwd en/of een geregistreerd partnerschap is aangegaan, mits er gebruik is gemaakt van kunstmatige inseminatie conform art. 1 wet donorgegevens (net als bij adoptie). Of het ouderschap van rechtswege binnen het GP hier op een vergissing berust of dat het de bedoeling van de minister is om, zoals al door meerdere mensen is voorgesteld ook bij het GP juridisch ouderschap van rechtswege in te voeren (voor hetero en homo paren) dat moeten we denk ik afwachten. Wat de regeling wordt wanneer de moeders geen verklaring kunnen overleggen, dat is nog onduidelijk en zal deels afhangen van het onderzoek dat door de minister is gelast mbt de rechten van de bekende donor onder het EVRM. Dit onderzoek wordt momenteel uitgevoerd door Prof. Caroline Forder en is naar mijn weten nog niet voltooid.

4. Family life en de bekende donor

Hoe zit het in het Nederlandse recht met het family life van de bekende donor? Wanneer is er sprake van family life tussen een biologische vader en het met zijn zaad verwerkte kind en welke factoren kunnen daarbij een rol spelen? Uit de jurisprudentie van het Europese Hof blijkt dat voor het ontstaan van family life biologisch vaderschap alleen niet voldoende is maar dat er sprake moet zijn van bijkomende omstandigheden. Wat zegt de Nederlandse rechter tot nu toe over deze “bijkomende omstandigheden”? Hiervoor zijn een aantal zaken van belang: ten eerste een al lang lopende zaak tussen twee moeders en een bekende donor die is begonnen in 2000 en in 2007 voor de derde keer voor de Hoge Raad kwam waarin steeds de positie van de bekende donor ten opzichte van het met zijn zaad verwerkte kind inzet was van de procedure. En vervolgens twee zaken met betrekking tot omgangsverzoek van een bekende donor.
De moeders en donor waren via een advertentie met elkaar in contact gekomen. De moeders waren op zoek naar een zaaddonor en de donor naar een vrouw of twee vrouwen met wie hij zijn kinderwens kon vervullen. Partijen kwamen overeen dat de man zaad aan de vrouwen zou doneren, dat het kind bij de moeders zou opgroeien en dat de donor een rol in het leven van het kind zou spelen: “M. [de donor] is de vader van het kind/kinderen en zal ten opzichte van hen en derden (familie, vrienden) ook zo bekend zijn.” Er is nadien vrij snel conflict ontstaan over de precieze invulling van de rol die de donor in het leven van het kind zou gaan spelen. De donor heeft van het begin af aan gesteld dat de geboortemoeder heeft gezegd dat zij hem toestemming tot erkenning zou geven, maar de geboortemoeder heeft dit steeds ontkend.
De eerste keer dat de Hoge Raad met deze moeders en de bekende zaaddonor in aanraking kwam, betrof het dan ook het verzoek van de donor om vervangende toestemming tot erkenning ingediend op 17 november bij de rechtbank Utrecht. Het verzoek werd in eerste instantie toegewezen , maar in hoger beroep wees het Hof het verzoek af. De Hoge Raad oordeelde dat een donor ontvankelijk kan zijn in een verzoek om vervangende toestemming tot erkenning op grond van art. 8 EVRM indien er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking met het kind. Op dat moment was er volgens de Hoge Raad geen sprake van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de donor en het kind. Bovendien oordeelde de Hoge Raad dat, ook al zou er sprake van een nauwe persoonlijke betrekking zijn geweest, de moeder een rechtens te respecteren belang heeft bij weigering van toestemming tot erkenning, ze wil namelijk dat haar vrouwelijke partner door adoptie de tweede juridische moeder wordt van haar kind. Toen de moeders en de donor afspraken met elkaar maakten over de donatie en de rol van de donor was het overigens nog niet mogelijk voor een vrouw om het kind van haar vrouwelijke partner te adopteren. Het uiteindelijke voorstel van wet is op 7 juli 1999 bij de Tweede Kamer aanhangig gemaakt. Pas een klein jaar na de geboorte van het kind in mei 2000 is de wet adoptie personen van hetzelfde geslacht in werking getreden.
De vrouwelijke partner van de moeder diende vervolgens een verzoek tot adoptie in. Het verzoek werd in eerste instantie toegewezen, maar vervolgens door het Hof afgewezen. Het Hof oordeelde dat er een nauwe persoonlijke betrekking tussen de donor en het kind bestond (ondanks het feit dat de donor het kind niet met grote regelmaat zag, er was door partijen slechts een beperkte omgangsregeling overeengekomen). Vervolgens oordeelde het Hof dat het kind nog iets te verwachten had van de donor in zijn hoedanigheid als vader. Het adoptieverzoek werd derhalve afgewezen. De meemoeder ging in cassatie tegen deze beschikking en zo kwamen partijen voor de tweede keer bij Hoge Raad tegenover elkaar te staan. De Hoge Raad bevestigde de analyse van het Hof; dit betekent dat het kind maar een juridische ouder heeft, namelijk de geboortemoeder, en dat zowel de pogingen van de biologische vader als van de meemoeder om de tweede juridische ouder van het kind te worden, zijn gestrand.
Inmiddels waren de verhoudingen tussen de partijen zodanig verslechterd dat er al tijdens de tweede procedure geen uitvoering meer werd gegeven aan de door partijen overeengekomen omgangsregeling (de omgang is in augustus 2005 door de moeders beëindigd). De donor verzocht op 3 april 2006 om vaststelling van een omgangsregeling. Het verzoek werd door rechtbank en Hof afgewezen en zo kwamen partijen voor de derde keer bij de Hoge Raad. Allereerst is het belangrijk te weten dat er met betrekking tot het recht op omgang van een kind met zijn biologische vader die niet tevens zijn juridische vader is maar waarmee hij wel in een nauwe persoonlijke betrekking staat wetswijzigingen op komst zijn. De wet ‘Bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding’ die waarschijnlijk op 1 maart in werking treedt schrapt het huidige 1:377f en brengt op grond van art. 8 EVRM een ieder die een nauw persoonlijke betrekking heeft met het kind onder de reikwijdte van artikel 1:377a. Dit betekent enerzijds dat er voor het kind een recht op omgang ontstaat met diegenen die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. Anderzijds betekent dit dat voor het afwijzen van een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling het niet langer voldoende is dat een zodanige regeling niet in het belang van het kind zou zijn, maar dat de rechter zo’n verzoek alleen kan afwijzen indien er sprake is van een van de in art. 1:377a lid 3 genoemde ontzegginggronden. De Hoge Raad besluit dat er hier sprake is van een ontzeggingrond, omgang zou in strijd zijn met de zwaarwegende belangen van het kind.
Al met al stemt deze zaak niet tot vrolijkheid. De moeders en de biologische vader voeren al sinds de geboorte van het kind in mei 2000 strijd om juridische erkenning van hun sociale en/of biologische relatie met het kind. Het netto resultaat van deze strijd is dat het kind maar één juridische ouder heeft, terwijl er twee gegadigden waren voor de plek van tweede juridische ouder en dat omgang met de donor (voorlopig?) niet mogelijk is. Het is altijd gemakkelijk om zaken in retrospectief te bezien, maar de vraag rijst onherroepelijk wat er nu nog over is van hetgeen het kind volgens het Hof Amsterdam in 2005 en de Hoge Raad in 2006 van de donor te verwachten had in zijn capaciteit als ouder en hoe daar nu nog invulling aan kan worden gegeven.

5. Omgang en family life

Er zijn nog twee andere belanghebbende uitspraken (een van de Hoge Raad en een van het Hof Amsterdam) die gaan over wanneer er sprake is van family life tussen een donor en het met zijn zaad verwerkte kind. In beide zaken ging het over de ontvankelijkheid tot het verzoeken van een omgangsregeling en de daarvoor noodzakelijke nauwe persoonlijke betrekking tussen donor en kind. In beide zaken spelen de bedoeling van de partijen een grote rol. Waar er voor de geboorte afspraken zijn gemaakt door partijen over de rol van de donor in het leven van het kind en alle partijen of alleen de donor proberen deze afspraken in de praktijk te brengen of duidelijk te maken dat men de afspraken in de praktijk wil brengen maar hierdoor door de andere partij wordt gefrustreerd, dan kan er al sprake zijn van een nauwe persoonlijk betrekking tussen donor en kind. Bovendien heeft de Hoge Raad in zo’n zaak recent aangegeven dat de bijkomende omstandigheden die gesteld worden bovenop de biologische band niet zodanig rigide moeten worden geïnterpreteerd dat bij geschillen achteraf de biologische vader niet ontvankelijk is in een verzoek om omgang en mogelijk ook om vervangende toestemming. Uit uitspraken op dit punt blijkt echter dat ontvankelijkheid niet noodzakelijkerwijs tot het toekennen van een omgangsregeling leidt. De ontzeggingsgronden zijn daarin sinds kort richtinggevend.
De eerste uitspraak is die van de Hoge Raad van 30 november 2007. De lesbische geboortemoeder en de homoseksuele biologische vader waren al enige jaren bevriend. Het onderwerp kinderen was al enige malen ter sprake geweest tijdens hun vriendschap en de man had aangegeven als donor te willen fungeren voor de vrouw. De man zou het kind na de geboorte erkennen en een rol spelen in het leven van het kind. Tijdens de zwangerschap ontstond onenigheid over de rol van de man in het leven van het kind en partijen hebben elkaar vervolgens een tijd niet gezien. De biologische relatie tussen het kind en de man alleen is niet voldoende voor een omgangsregeling; er moet een nauwe persoonlijke betrekking tussen hem en het kind bestaan. Het Hof had eerder in de zaak bepaald dat de donor een nauwe persoonlijke betrekking had met het kind op basis van de intenties van de partijen voorafgaand aan de conceptie van het kind en het feit dat de donor deze intenties ook na de geboorte van het kind is blijven uiten, ook al maakte de moeder contact tussen hem en het kind vrijwel onmogelijk. De Hoge Raad bevestigd de stelling van het Hof dat de intenties van partijen ter zake doen en stelt bovendien dat de bijkomende omstandigheden die gesteld worden bovenop de biologische band niet zodanig rigide moeten worden geïnterpreteerd dat bij geschillen achteraf de biologische vader niet ontvankelijk is in een verzoek om omgang en mogelijk ook om vervangende toestemming.
De tweede zaak betreft de meest recente uitspraak in (de jullie allen bekende) baby Donna zaak. De biologische wensvader is in een deze zaak juridisch gezien een donor. Hij heeft zijn zaad gedoneerd aan draagmoeder waarbij het kind niet op natuurlijke wijze in ontstaan. Hij is in beginsel niet ontvankelijk in een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling, tenzij er tussen hem en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. Baby Donna is op 26 februari 2005 geboren uit een Belgische draagmoeder in het kader van een draagmoederschapovereenkomst met een Belgische man die ook de biologische vader van Donna is. De draagmoeder en de wensvader waren voor de conceptie van het kind een draagmoederschapovereenkomst aangegaan met de strekking dat de draagmoeder het kind na de geboorte aan de wensvader en zijn vrouw zou afstaan. Echter de Belgische draagmoeder heeft Donna om haar moverende redenen na de geboorte niet aan de wensvader en zijn echtgenote afgestaan, maar aan een Nederlands paar dat via internet met de draagmoeder in contact was gekomen. Vlak voor de geboorte is de draagmoeder met dit paar een overeenkomst aangegaan met de strekking dat zij het kind aan hen zou afstaan na de geboorte. Donna woont vrijwel sinds haar geboorte bij dit Nederlandse paar (hierna de pleegouders). Sindsdien zijn er meerdere procedures gevoerd over Donna.
De meest recente procedure betreft het verzoek van de biologische vader van Donna om haar bij hem en zijn vrouw te laten opgroeien. In het kader daarvan zou omgang plaats moeten gaan vinden zodat Donna leert wie haar biologische vader is. In tegenstelling tot de rechtbank neemt het Hof aan dat er family life is tussen de biologische vader en Donna omdat er nieuwe stukken beschikbaar zijn gekomen die een ander licht werpen op de vraag naar het bestaan van family life:

de draagmoeder heeft er bewust voor gekozen om specifiek voor verzoeker als draagmoeder te fungeren. Daarbij hebben gesprekken tussen haar en verzoeker plaatsgevonden, waarbij gedetailleerde afspraken zijn gemaakt over het te volgen traject en de aanwezigheid van verzoekers bij de bevalling;
tot tweemaal toe heeft de draagmoeder zich geïnsemineerd met sperma van verzoeker en na de tweede inseminatie is zij zwanger geworden;
tussen ouders en verzoekers is zowel voor als na de inseminaties regelmatig contact geweest, zowel persoonlijk als via email, waarbij de draagmoeder verzoeker informatie heeft gegeven over de ontwikkelingen van de ongeboren vrucht;
het e-mail verkeer tussen de draagmoeder en verzoeker heeft plaatsgevonden tot 15 december 200; de toonzetting daarvan wijst op een meer dan een puur zakelijke verhouding tussen de draagmoeder en verzoeker;
verzoeker heft tenminste tweemaal een bezoek van de draagmoeder aan haar gynaecoloog, waarbij een echografie is gemaakt, bijgewoond;
het was in die periode de uitdrukkelijke bedoeling van zowel de ouders als de verzoekers dat het kind, waarvan de draagmoeder zwanger was, door verzoekers in hun gezin als eigen kind zou worden opgevoed.
Al deze omstandigheden in hun onderlinge verband beschouwd, maken naar het oordeel van het hof dat reeds voor de geboorte van Donna tussen haar en verzoeker een nauwe persoonlijke band is ontstaan, zodat hij in zijn verzoek om een omgangsregeling kan worden ontvangen. Het verzoek wordt afgewezen op grond van strijd met de zwaarwegende belangen van het kind.
Uit deze overwegingen blijkt dat de afspraken, bedoelingen en gedragingen van de partijen samen ertoe leiden dat er een nauwe persoonlijke betrekking is ontstaan voor de geboorte. De afspraken en bedoelingen spelen dus wel een rol in het vaststellen of er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking. Dat afspraken, bedoeling en de gedraging van partijen een rol spelen bij de totstandkoming van family life bij de donor, zagen we ook uit de eerdere uitspraken. Men kan dus stellen dat er relatief snel wordt aangenomen dat er bijkomende omstandigheden zijn waardoor family life is ontstaan.

6. Wat doen we met het family life van de bekende donor?

De vraag die overblijft, is wat we moeten met deze ruime hantering van het begrip family life? Is dat een goede of een slechte ontwikkeling? En wat moeten de consequenties zijn van het bestaan van family life tussen donor en kind. Zou dit moeten betekenen dat de mee-moeder inderdaad geen juridisch ouder kan worden, of gaat dat te ver? Gaat de bescherming van het leven van het kind in het gezin met de moeders boven de bescherming van het family life van de donor, waardoor er voor de donor hooguit een mogelijkheid tot het verzoeken van een omgangsregeling kan ontstaan? Kan het dus zo zijn dat dezelfde mate van family life tot een recht op omgang kan leiden maar niet noodzakelijkerwijs tot het recht op ouderschap? Uit recente jurisprudentie met betrekking tot grootouders en omgang met kleinkinderen van het Hof Den Bosch blijkt bijvoorbeeld dat het aannemelijk is dat een bepaalde mate van family life wel genoeg kan zijn voor de ontvankelijkheid en toekenning van een omgangsverzoek maar niet voor het toekennen voor gezag. Dat zou hier natuurlijk net zo goed kunnen gelden. Bij een bepaalde mate van family life wel ontvankelijk voor omgangsverzoek, maar voor het tegenhouden van ouderschap van de mee-moeder moet er een veel hogere maatstaf worden aangelegd, bijvoorbeeld dat er tussen de moeders en de donor expliciet afspraken zijn gemaakt over het juridische ouderschap van de donor.

Bijlage 2

Wilma Eusman – Adoptie van lesbische ouders in de praktijk

Inleiding

Vanaf 1 april 2001 tot vandaag zijn er 317 adoptieverzoeken gedaan. Dat geeft de mogelijkheid tot enige statistieken en overzichten.
Een van de zaken die ik bijhoud, is of er gebruik gemaakt wordt van een bekende of van een onbekende donor. Het blijkt dat in 24% van de gevallen gebruik is gemaakt van een onbekende donor en in 76% was de donor een bekende voor de moeders.

Adoptieprocedure

Mijn ervaring beperkt zich grotendeels tot de praktijk van de rechtbank Amsterdam.
Artikel 270 lid 1 Rv. bepaalt weliswaar dat de rechter, zonodig ambtshalve, de zaak naar de relatief bevoegde rechter verwijst, maar in de derde volzin van dit lid staat dat verwijzing niet plaatsvindt indien de verzoeker en de opgeroepen belanghebbenden hebben aangegeven dat zij geen verwijzing wensen.
Ik deel namens mijn dames altijd uitdrukkelijk mee dat zij geen verwijzing wensen.
De procedure loopt in Amsterdam redelijk vlot. Voor zover ik weet in Utrecht eveneens.
Binnen vijf weken na indiening van het verzoek als het kind al geboren is, volgt de beschikking als er is afgezien van de zitting.
Als verzoeksters een zitting wensen (fotomoment) dan ongeveer drie maanden na indiening verzoek zitting + vier weken later beschikking.

De (stief)adoptieprocedure is geregeld in de artikelen 1:227 t/m 232 BW.
Het is een verzoekschrift en er is een apart landelijk procesreglement adoptie, laatstelijk gewijzigd op m.i.v. 1 oktober 2007.
227
lid 1: adoptie op verzoek van twee personen tezamen of één persoon alleen.
lid 2: twee personen tezamen:of stiefouderadoptie: drie jaar aaneengesloten samenleven onmiddellijk voorafgaand aan het verzoek.
nieuw: Bij stiefouderadoptie geen samenwoningseis (van drie jaar) indien het kind is of wordt geboren binnen de relatie van de adoptant en die ouder.
lid 3: Het verzoek kan alleen worden toegewezen indien de adoptie in het kennelijk belang van het kind, op het tijdstip van het verzoek tot adoptie vaststaat en voor de toekomst redelijkerwijs te voorzien is dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders in de hoedanigheid van ouder te verwachten heeft, en aan de voorwaarden, genoemd in artikel 228 wordt voldaan.
Volgens de wetsgeschiedenis wordt hier met “andere ouder” een donor met family life bedoeld. Bij een donor zonder family life hoeft deze toets niet te worden toegepast.
lid 4 Nieuw:Indien het kind is of wordt geboren binnen de realtie van de adoptant en de ouder en het kind door een tengevolge van kunstmatige donorbevruchting als bedoeld in artikel 1 onder c, van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting is verwekt en een door de stichting, bedoeld in die wet, ter bevestiging hiervan afgegeven verklaring wordt overgelegd, wordt het verzoek toegewezen, tenzij de adoptie kennelijk niet in het belang van het kind is of niet is voldaan aan de voorwaarden genoemd in artikel 228.

Deze toevoeging is gebracht als een enorme vooruitgang voor de lesbische dames die gebruik maken van een onbekende donor. Want zij hoeven alleen maar een verklaring te overleggen van de stichting en dan kan de adoptie worden uitgesproken.
Bij dit artikellid maak ik de volgende kanttekeningen.
In de eerste plaats is het niet gezegd dat het gaat om een voor de dames onbekende donor.
Immers alle beroeps- of bedrijfsmatige verrichten van handelingen bij de inseminatie betrokkenen moeten registreren.
En geregistreerd moet worden volgens artikel 1 onder c. Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting alle bevruchtingen met zaad van een ander dan de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel van de moeder.
Dus ook dames die een eigen zaaddonor meenemen naar de zaadbank en dat zaad laten invriezen vallen onder deze definitie.

Bij deze donoren dient er dus een dubbele verklaring te komen, zowel lid 3 als lid 4.

Het landelijk proces reglement is nog niet aangepast. Dit vraagt nu nog om een verklaring van het ziekenhuis, waaruit blijkt dat in het conceptie tijdvak kunstmatige bevruchting van de moeder heeft plaatsgevonden met het zaad van een onbekende donor.
Er zijn klinieken die pas na het levend ter wereld komen van het kind deze verklaring willen afgegeven. Omdat er tot voor kort niet voor de geboorte van het kind het verzoekschrift kon worden ingediend, heb ik daar nooit zo’n punt van gemaakt.
Na 1 januari 2009 ligt dat anders omdat al voor de geboorte het adoptieverzoek kan worden ingediend.
Als de stichting met een verklaring moet komen, geeft dat extra vertragingen.
Volgens het reglement van de stichting (art. 2) moet uiterlijk 60 weken nadat kunstmatige donorbevruchting heeft plaatsgevonden elke verrichter gegevens aan de stichting toezenden. Kind wordt gemiddeld 40 weken na de bevruchting geboren. Dan heeft de arts nog 20 weken de tijd om de stichting te informeren. Daarna kan de stichting de verklaring pas afgeven.
Het laatste jaarverslag van de stichting (2007) doet echter nog veel meer vrezen. In 2007 was er van de verplichte zeven bestuursleden alleen nog de voorzitter over, die ook had aangegeven te willen stoppen. Medio 2008 is er wel een nieuwe voorzitter benoemd, maar over andere bestuursleden rept het jaarverslag niet.
Het digitale registratiesysteem was niet op orde. En lang niet alle instellingen hebben tijdig de gegevens aangeleverd.
Het is dus –voorlopig- zeer de vraag of de dames in staat zullen zijn de voor de adoptie benodigde verklaring aan de rechtbank aan te leveren en al helemaal voor de geboorte van het kind.
In ieder geval is de verwachting dat een adoptieverzoek voor kinderen verwekt met een voor de moeders onbekende donor langer zal duren dan die met een voor de dames bekende donor.

Gezag

Over staande huwelijk of geregistreerd partnerschap geboren kinderen (zonder andere juridische ouder) hebben de moeder en haar echtgenote/geregistreerde partner het gezamenlijk gezag (art. 1:253sa lid 1 BW).
Niet gehuwden of geregistreerde partners hebben de mogelijkheid van artik 253t gezamenlijk gezag: een apart verzoek aan de rechtbank op gezamenlijk verzoek.

Over kinderen die voor het huwelijk/ger. partnerschap zijn geboren van hun moeders zijn geboren en die vervolgens worden geadopteerd door de niet-biomama oefenen beide moeders op grond van artikel 251 lid 1 het gezamenlijk ouderlijk gezag uit. Art. 253aa lid 2 verklaart 251 lid 1 ook van toepassing voor ouders die geregistreerde partners zijn.

Wat nu met het gezag over kinderen die geadopteerd worden door twee moeders die niet met elkaar gehuwd of als partners geregistreerd zijn? Daar wordt wisselend over gedacht.
In de wet staat niet uitdrukkelijk dat er gezamenlijk gezag is voor ouders die niet gehuwd/geregistreerd zijn.
Er is de bepaling van 252 waar ouders een aantekening van gezamenlijk ouderlijk gezag kunnen vragen in het gezagsregister. Van deze bepaling maken bv. de meeste vaders die hun kind erkend hebben gebruik.
De wet gaat dus uit van een niet-automatisch gezamenlijk ouderlijk gezag buiten huwelijk/ger. partnerschap. Ik zou ook niet weten waarom dat bij adoptie anders zou zijn.
Daarom vraag ik altijd bij het verzoek tot adoptie tevens om gezamenlijk gezag.
De rechtbank Amsterdam vond dat in 2001 onzin. De rechtbank vond dat het gezag “in de adoptie” zat en wees het verzoek af wegens gebrek aan belang (Rb. Amsterdam (17-10-2001).
Vervolgens motiveerde ik het belang met het argument dat de adoptie pas ingaat op moment dat de beschikking onherroepelijk wordt (meestal drie maanden na de datum beschikking) en dat de gezagsvoorziening uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard en onmiddellijk werkt. Dat levert de dames drie maanden eerder gezamenlijk gezag op.
Dat werd inderdaad zo toegewezen door de rechtbank Amsterdam: Rb. Amsterdam 23-5-2007: Nu uit de wet voorvloeit dat de niet biomama door het onherroepelijk worden van de adoptie het gezag over de minderjarige zal verkrijgen, wordt het verzoek om gezamenlijk gezag afgewezen voor zover betrekking hebbend op de periode na adoptie. Maar wel belang tot de adoptie. Dus dat werd wel toegewezen. Het dictum luidde echter: 1. spreekt de adoptie uit; 2. bepaalde dat vanaf heden verzoekers gezamenlijk het gezag m.b.t. de minderjarige zullen uitoefenen.
Weliswaar werd soms ook nog het meer of anders gevorderde afgewezen, maar aangezien in het dictum het gezag niet beperkt werd tot het onherroepelijk worden van de adoptie had ik mijn zin.
Inmiddels is de rechtbank Amsterdam helemaal met mij meegegaan. Op 10 september 2008 laat de rechtbank eindelijk zien zich in de zaak verdiept te hebben. Haalt wat literatuur aan en komt tot de slotsom dat, nu verzoeksters niet zijn gehuwd, het ervoor moet worden gehouden dat na adoptie het gezag over de minderjarige indien er geen nadere voorziening wordt getroffen, slechts berust bij de biomama. Analoog aan de regeling in de artikelen 252 en 253t BW kan het verzoek worden toegewezen.
En dat is nu standaard jurisprudentie in Amsterdam.
De rechtbank Groningen zit nog steeds meer op de lijn van Amsterdam uit 2001(20-6-2008, LJN BD4292):
In de toewijzing van het verzoek tot adoptie ligt voorts besloten dat verzoekster en de moeder gezamenlijk met het gezag worden belast. Het dictum luidt in die zaak: 1. spreekt de adoptie uit; 2. verstaat dat verzoekster samen met de moeder m.i.v. de dag waarop de adoptie haar gevolgen heeft gezamenlijk worden belast met het gezag over het minderjarige kind.
Aan de Rb. Zwolle, sector kanton, 9-8-2004 LJN AQ6545, JPF 2005-1 was gevraagd om een aantekening 252 BW te maken in het gezagsregister. De kantonrechter is van oordeel dat nu de rechtbank de adoptie door de vriendin van de moeder heeft uitgesproken, sprake is van de in artikel 1:252 lid 1 BW bedoelde situatie dat het gezamenlijk gezag wordt gevraagd door twee ouders die niet met elkaar gehuwd of gehuwd geweest zijn. En geeft opdracht tot aantekening in het gezagsregister.

Gezag na scheiding

Tot zover met moeders die het gezellig met elkaar hebben.
Maar ook lesbische ouders is niets menselijk vreemds. Ook daar komen scheidingen voor.
Casus: twee moeders, geregistreerde partners, 253t-gezamenlijk gezag, geen adoptie, gaan uit elkaar.
Biomama wil het eenhoofdig gezag en vindt dat de rechtbank ten onrechte het hetero-klemcriterium heeft toegepast.
Het Hof Den Haag 7-9-2005 LJN AU2911, is het daar niet mee eens:
“Ingevolge art. 1:253v lid 3 BW is art. 1:253n BW van overeenkomstige toepassing verklaard, zodat daarmee vast staat dat de wetgever heeft beoogd om de jurisprudentie die ontstaan is ingevolge artikel 1:253n BW, ook van toepassing te verklaren op de relatie tussen twee personen van hetzelfde geslacht. Het enkele feit dat in 253n uitdrukkelijk gesproken wordt over “ouder” doet aan dit alles niet af, mede gelet op het feit dat de huidige stand van wetgeving de relatie tussen personen van hetzelfde geslacht zoveel mogelijk wenst gelijk te trekken met de relatie tussen personen van verschillende geslachten. Hetgeen door de moeder gesteld wordt omtrent het feit dat de ex-partner niet de juridische ouder van het kind is en ook niet tot hem in familierechtelijke betrekking staat –wat daarvan ook zij- acht het hof onvoldoende om de in de jurisprudentie ontwikkelde maatstaven bij de toepassing van artikel 253 n in dit geval niet van toepassing te achten.”

Anders ligt het voor een moeder die niet in familierechtelijke betrekking tot het kind staat en geen gezag heeft. Zij kan volgens het Hof Arnhem 18-10-2005 LJN AU 4705 niet het gezamenlijk gezag vragen zoals ouders dat wel kunnen.
Artikel 1: 253 o BW zegt weliswaar dat gezamenlijk gezag alleen gevraagd kan worden op gemeenschappelijk verzoek, maar de HR heeft dit doorbroken ten aanzien van juridische ouders. Het niet toestaan om een dergelijk verzoek alleen te doen zou in strijd zijn met artikel 6 EVRM: het aan de vader gegarandeerde recht op toegang tot de rechter ter vaststelling van zijn aan artikel 8 lid 1 EVRM ontleende aanspraak op bescherming van zijn recht op the exercise of parental rights. (HR 27-5-2005 LJN AS7054 en HR 15-2-2008 LJN BB9669).
Per 1 maart 2009 wordt artikel 1:253c (gezag van de vader) gewijzigd en aangepast aan deze jurisprudentie.
Dat recht heeft een niet-juridische ouder niet, aldus het Hof Den Haag. Bovendien wordt artikel 1:253t niet gewijzigd met de wet allegaardje, waarbij 253c wel is gewijzigd.
En tenslotte krijgt de niet biomama nog een veeg uit de pan: “Ook wanneer wordt aangenomen dat gezamenlijk gezag wel onderdeel uitmaakt van het family life als bedoeld in artikel 8 lid 1 EVRM dan nog kan niet worden geoordeeld dat de regel dat de “sociale ouder” alleen op gezamenlijk verzoek met de met het gezag belaste ouder om het gezamenlijk gezag over het kind kan vragen in strijd is met artikel 8 lid 1 EVRM. Hoewel hier sprake is van een “interference” voldoet deze aan de ingevolge artikel i lid 2 EVRM daaraan te stellen eisen: de interference is gebaseerd op de wet –artikel 1:253t lid 1 BW- strekt tot bescherming van de met het gezag belaste ouder en dient voorts de rehtszekerheid en daarmee ook het belang van het kind dat aldus niet met onverwachte aanspraken op het gezag wordt geconfronteerd.”

naamrecht

artikel 1:5 lid 1 BW: Indien een kind alleen in familierechtelijk betrekking tot de moeder staat, heeft het haar geslachtsnaam.
lid 3: Indien een kind door adoptie in familierechtelijke betrekking tot de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel van een ouder komt te staan, houdt het zijn geslachtsnaam, tenzij de ouder en diens echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel gezamenlijk verklaren dat het kind de geslachtsnaam zal hebben van de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel dan wel de geslachtsnaam van die ouder. De rechterlijke uitspraak inzake de adoptie vermeldt de verklaring van de adoptanten hieromtrent.
lid 8: Een verklaring van de ouders als bedoeld in derde lid kan slechts ten aanzien van de geslachtsnaam van het eerste kind, tot wie beide ouders in familierechtelijke betrekking staan, worden afgelegd. De volgende kinderen van dezelfde ouders hebben dezelfde geslachtsnaam als het eerste kind.

Soms baren beide vrouwen een kind en willen zij dat het kind de geslachtsnaam van de baarmoeder houdt.
De rechtbank Utrecht 13-12-2006 LJN AZ7383 heeft overwogen in een zaak waarin er een kruislingse adoptie werd gevraagd en ten aanzien van beide kinderen (10 en 12 jaar) uitdrukkelijk geen naamskeuze werd gedaan, zodat elk kind zijn eigen naam kon houden, dat bij niet verklaren lid 8 niet van toepassing was. De eenheid van naam binnen het gezin die de wetgever bedoelde, dwingt, volgens de rechtbank Utrecht niet tot het wijzigen van een achternaam in een geval waarin geen naamskeuze is gedaan.

Daarnaast kun je aanvoeren dat lid 8 spreekt over de geslachtsnaam van kinderen van dezelfde ouders.
Het nog te adopteren kind is nog geen juridisch kind van de andere moeder. Derhalve kan lid 8 niet op hem van toepassing zijn (vgl. mr M. Vaandrager: Naamrecht en gezag bij eenpersoonsadoptie door duo-moeders, FJR 2002 blz. 73 e.v. en de verwijzing naar de uitspraken van de rechtbank Utrecht van 4 september 2001 op blz. 74).

De rechtbank Amsterdam had nooit moeite met de geslachtsnamen voor elk kind afzonderlijk tot 30 juli 2008. Toen bedacht de rechtbank opeens dat, anders dan tot op heden, bij gehuwde adoptanten van hetzelfde geslacht, die geslachtsnaamkeuze bij hun eerste kind hebben gedaan (i.c.. de blote mededeling dat het kind de naam van zijn baarmoeder zou behouden) de eenheid van geslachtsnaam van het gezin ook voor dit paar van toepassing was. En dus kreeg dat kind plotseling een andere geslachtsnaam.
Inmiddels heeft het Hof Amsterdam dit weer rechtgezet. Bij beschikking van 24 maart 2009 is bepaald dat het kind de geslachtsnaam van de biomama kan houden.

Ik wil u nog even wijzen op een aardige uitspraak van het Europese Hof van Justitie van 14 oktober 2008, JV 2008,447.
Een Duits kind wordt in Denemarken geboren uit Duitse ouders. Op de geboorteakte wordt als zijn geslachtsnaam vermeld X-Y, de naam van zijn vader gevolgd door die van zijn moeder.
In zijn Duitse paspoort staat als geslachtsnaam alleen de naam van zijn vader.
Ouders gaan scheiden. Vader gaat terug naar Duitsland, kind reist regelmatig van Denemarken naar Duitsland.
Het Europese Hof antwoordt op prejudiciële vragen dat dit kind belemmerd wordt in zijn vrije verkeer van reizen en verblijven tussen de lidstaten, omdat hij door de Duitse autoriteiten verplicht wordt een andere naam te dragen dan de naam die reeds in de lidstaat van geboorte en verblijf is gegeven en ingeschreven. Dat geeft nl. problemen bij erkenning in het ene land van akten en documenten die zijn opgesteld onder de ene naam in het andere land. Denk aan schooldiploma’s e.d.
Alles wat de lidstaten hadden aangevoerd aan rechtvaardigingen (o.a. eenheid van gezinsnaam), was onvoldoende voor het Hof om de weigering van Duitsland om de familienaam van dit kind zoals dit reeds is bepaald en ingeschreven in een andere lidstaat, waar dit kind is geboren en sindsdien verblijft, te erkennen.
Dit kan van belang zijn voor moeders uit bv. Spanje en Portugal, die een ander naamgevingssysteem kennen dan wij.

Bronnen:

bevoegdheid: artikel 270 lid 1 Rv.
landelijk procesreglement adoptie www.rechtspraak.nl
adoptiebepalingen: artt. 1:227 t/m 232 BW
Hof Arnhem 412-2007 LJN BC2782
Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting 25 april 2002, Stb.
www.donorgegevens.nl

gezag
artikelen 1:251 ev. BW
Rb. Amsterdam 17-10-2001
Rb Amsterdam 23-5-2007
Rb. Amsterdam 10-9-2008
Rb Groningen 20-6-2008 LJN BD4292
Rb Zwolle 9-8-2004 LJN AQ6545, JPF 2005-1
Hof Den Haag 7092005 LJN AU2911
Hof Arnhem 18-10-2005 LJN AU4705
Hof Amsterdam 24-03-2009, (200.017.026/01)
HR 27-5-2005 LJN AS7054
HR 15-2-1008 LJN BB9669

naamrecht
Rb Utrecht 13-12-2006 LJN AZ7383
Mr M. Vaandrager: naamrecht en gezag, FJR 2002, blz. 73 v.
Rb Amsterdam 30-7-2008
Hof van Justitie 14-10-2008, JV 2008, 447

Instantie: Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, 15 januari 2009

Instantie

Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Samenvatting

Gesteld was dat middelenvereiste bij gezinsvorming vrouwen indirect discrimineert. Uitspraak: hoger beroep ongegrond, omdat betrokkene ook niet aan minder strenge inkomenseis bij gezinshereniging had kunnen voldoen.
De vreemdeling stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen sprake is van discriminatie, nu voor het hanteren van het middelenvereiste en de mogelijk nadelige effecten die dit voor jonge alleenstaande moeders in verhouding tot mannen tot gevolg heeft, een redelijke en objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. Ook indien moet worden aangenomen dat deze klacht terecht is voorgedragen, kan deze niet tot het ermee beoogde doel leiden nu niet is gebleken dat het inkomen van de hoofdpersoon, bij wie de vreemdeling verblijf beoogt, voldoet aan de minder strenge inkomensnorm van art. 3.74 onder a, en art. 3.22 lid 1 sub a Vb 2000.

Volledige tekst

Uitspraak:

Partijen:
A., appellant,
tegen
de uitspraak in zaak nr. AWB 07/35134 van de rechtbank ‘s-Gravenhage, zp Utrecht, van 7 maart 2008 in het geding tussen
A.,
en
de Minister van Buitenlandse Zaken.

1. Procesverloop

Bij besluit van 14 mei 2007 heeft de minister van Buitenlandse Zaken (hierna: de minister) een aanvraag van […] (hierna: de vreemdeling) om hem een machtiging tot voorlopig verblijf te verlenen afgewezen.
Bij besluit van 20 augustus 2007 heeft de minister het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht (niet opgenomen; red.).

Bij uitspraak van 7 maart 2008, verzonden op 13 maart 2008, heeft de rechtbank ‘s-Gravenhage, nevenzittingsplaats Utrecht (hierna: de rechtbank), het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht (niet opgenomen; red.).

Tegen deze uitspraak heeft de vreemdeling bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 28 maart 2008, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht (niet opgenomen; red.).

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 4 december 2008 heeft de Afdeling de vreemdeling om een nadere toelichting gevraagd. De vreemdeling heeft bij brief van 16 december 2008 een nader stuk ingediend.

Vervolgens is het onderzoek gesloten.

2. Overwegingen

2.1. Ingevolge artikel 3.22, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) wordt de verblijfsvergunning, bedoeld in artikel 3.13, eerste lid, verleend, indien de hoofdpersoon duurzaam en zelfstandig beschikt over een netto-inkomen als bedoeld in artikel 3.74, onder a.

Ingevolge artikel 3.22, tweede lid, wordt ingeval van gezinsvorming de verblijfsvergunning, in afwijking van het eerste lid, verleend indien de hoofdpersoon duurzaam en zelfstandig beschikt over een netto-inkomen dat ten minste gelijk is aan 120 procent van het minimumloon, bedoeld in artikel 8, eerste lid, onder a, en artikel 14 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: de Wml), met inbegrip van de vakantiebijslag, bedoeld in artikel 15 van die wet.

Ingevolge artikel 3.74, aanhef en onder a, zijn de in artikel 16, eerste lid, onder c, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) bedoelde middelen van bestaan voldoende, indien het netto-inkomen gelijk is aan de bijstandsnormen als bedoeld in artikel 21 van de Wet werk en bijstand, voor de desbetreffende categorie alleenstaanden, alleenstaande ouders of echtparen en gezinnen, met inbegrip van vakantiegeld.

Ingevolge artikel 3.74, aanhef en onder d, zijn vorenbedoelde middelen van bestaan bij gezinsvorming voldoende indien het netto-inkomen gelijk is aan 120 procent van het minimumloon, bedoeld in artikel 8, eerste lid, onder a, en artikel 14 van de Wml, met inbegrip van de vakantiebijslag, bedoeld in artikel 15 van die wet.

2.2. Ook indien moet worden aangenomen dat de klacht in de eerste grief dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat, kort weergegeven, geen sprake is van discriminatie, nu voor het hanteren van het middelenvereiste en de mogelijk nadelige effecten die dit voor jonge alleenstaande moeders in verhouding tot mannen tot gevolg heeft, een redelijke en objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat, terecht is voorgedragen, kan deze niet tot het ermee beoogde doel leiden, omdat niet is gebleken dat het inkomen van de hoofdpersoon, bij wie de vreemdeling verblijf beoogt, voldoet aan de in artikel 3.74, aanhef en onder a, en artikel 3.22, eerste lid, aanhef en onder a, van het Vb 2000 neergelegde inkomensnorm.

De eerste grief faalt.

2.3. Hetgeen in de tweede grief is aangevoerd, kan niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak leiden. Omdat het aldus aangevoerde geen vragen opwerpt die in het belang van de rechtseenheid, de rechtsontwikkeling of de rechtsbescherming in algemene zin beantwoording behoeven, wordt, gelet op artikel 91, tweede lid, van de Vw 2000, met dat oordeel volstaan.

2.4. Het hoger beroep is kennelijk ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
Recht doende in naam der Koningin:
bevestigt de aangevallen uitspraak.

Rechters

Van der Spoel, Schuyt, Sevenster

Anja Eleveld: Een uitkering voor zwangere zelfstandigen: formele of materiële gelijkheid, SMA 7/8 2008 (p.313-317)

Link naar PDF

Eva Cremers: Zwangerschaps/bevallingsuitkering, verzekeraars en het discriminatieverbod, NJCM-bulletin dec. 2008

Link naar PDF

Instantie: Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State, 23 december 2008

Instantie

Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State

Samenvatting

Inkomenseis gezinsvorming in strijd met Europese gezinsherenigingsrichtlijn?
In oktober 2007 heeft de rechtbank in Zutphen bepaald dat de aanvraag om een machtiging tot voorlopig verblijf van een Marokkaanse vrouw die in Nederland bij haar echtgenoot wil verblijven terecht door de IND is afgewezen. De echtgenoot voldeed niet aan het inkomensvereiste van 120% van het minimumloon bij gezinsvorming (dit bedraagt thans €1.463,60 netto per maand). De vrouw is tegen deze beslissing in hoger beroep gegaan bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Zij voert aan dat het Nederlandse beleid in strijd is met de Europese gezinsherenigingsrichtlijn.
Op 23 december 2008 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen gevraagd om antwoord te geven op de vragen of de 120% norm en het onderscheid dat in de Nederlandse regelgeving wordt gemaakt tussen gezinshereniging en gezinsvorming in strijd zijn met de Europese gezinsherenigingsrichtlijn (200707879/1).
In afwachting van de uitspraak van het Europees Hof blijft het huidige beleid ongewijzigd en blijft de inkomenseis van 120% van het minimumloon voor gezinsvorming van kracht.

Volledige tekst

1). Procesverloop

Bij besluit van 17 juli 2006 heeft de minister van Buitenlandse Zaken (hierna: de minister) een aanvraag van […] (hierna: de vreemdeling) om haar een machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv) te verlenen afgewezen.

Bij besluit van 21 februari 2007 heeft de minister het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 15 oktober 2007, verzonden op dezelfde dag, heeft de
rechtbank ’s-Gravenhage, nevenzittingsplaats Zutphen (hierna: de rechtbank), het daartegen door de vreemdeling ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de vreemdeling bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 12 november 2007, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De vreemdeling heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 april 2008, waar de vreemdeling, vertegenwoordigd door mr. F.W. Verweij, advocaat te Utrecht en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. van Asperen, advocaat te Den Haag, zijn verschenen.

Na de zitting heeft de Afdeling het onderzoek heropend. Bij brief van 25 november 2008 heeft de Afdeling partijen de gelegenheid geboden zich nader uit te laten. Bij brieven van 3 december en 9 december 2008 hebben zij dat gedaan.

2). Overwegingen

Wettelijk kader

2.1. Ingevolge artikel 2, aanhef en onder c, van Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van de Europese Unie van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging (hierna: de richtlijn) wordt onder ‘gezinshereniger’ verstaan:
onderdaan van een derde land die wettig in een lidstaat verblijft en die een verzoek indient of wiens gezinsleden een verzoek indienen tot gezinshereniging om met hem verenigd te worden.
Ingevolge dat artikel, aanhef en onder d, wordt onder ‘gezinshereniging’ verstaan: toegang tot en verblijf in een lidstaat van de gezinsleden van een wettig in die lidstaat verblijvende onderdaan van een derde land, teneinde de eenheid van het gezin te behouden, ongeacht of de gezinsband tot stand is gekomen vóór of na de komst van degene die in de lidstaat verblijft.
Ingevolge artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, geven de lidstaten uit hoofde van deze richtlijn, en op voorwaarde dat aan de in hoofdstuk IV en artikel 16 gestelde voorwaarden is voldaan, toestemming tot toegang en verblijf aan de echtgenoot van de gezinshereniger.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, kan de betrokken lidstaat bij de indiening van het verzoek tot gezinshereniging de persoon die het verzoek heeft ingediend, verzoeken het bewijs te leveren dat de gezinshereniger beschikt over stabiele en regelmatige inkomsten die volstaan om hemzelf en zijn gezinsleden te onderhouden, zonder een beroep te doen op het stelsel voor sociale bijstand van de betrokken lidstaat. De lidstaten beoordelen daartoe de aard en de regelmaat van deze inkomsten en kunnen rekening houden met de nationale minimumlonen en pensioenen, evenals met het aantal gezinsleden.
Ingevolge artikel 9, eerste lid, is hoofdstuk V van toepassing op gezinshereniging van door de lidstaten erkende vluchtelingen.
Ingevolge het tweede lid, kunnen de lidstaten de toepassing van hoofdstuk V beperken tot vluchtelingen wier gezinsband al vóór binnenkomst
bestond.
Ingevolge artikel 20, voor zover thans van belang, doen de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 3 oktober 2005 aan deze richtlijn te voldoen.

2.1.1. Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 worden afgewezen indien de vreemdeling niet zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan dan wel, indien de persoon bij wie de vreemdeling wil verblijven, niet zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan.
Ingevolge het tweede lid kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld over de toepassing van de gronden, bedoeld in het eerste lid.

2.1.2. Bij Besluit van 29 september 2004 tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 in verband met de implementatie van de richtlijn en enkele andere onderwerpen betreffende gezinshereniging, gezinsvorming en openbare orde (Stb. 2004, 496; hierna: het Besluit), zijn, voor zover thans van belang, de artikelen 3.14, 3.15, 3.22 en 3.74 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: het Vb 2000) gewijzigd.
2.1.2.1. Ingevolge artikel 1.1, aanhef en onder r, van het Vb 2000, wordt in dit besluit onder gezinsvorming verstaan: gezinshereniging van de echtgenoot, geregistreerd partner of niet-geregistreerd partner, voor zover de gezinsband tot stand is gekomen op een tijdstip waarop de hoofdpersoon in Nederland hoofdverblijf had.
Ingevolge artikel 3.13, eerste lid, wordt de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000, onder een beperking verband houdend met gezinshereniging of gezinsvorming, verleend aan het in artikel 3.14 genoemde gezinslid van de in artikel 3.15 bedoelde hoofdpersoon, indien wordt voldaan aan alle in de artikelen 3.16 tot en met 3.22 genoemde voorwaarden.

In de overige gevallen kan ingevolge het tweede lid de in het eerste lid bedoelde verblijfsvergunning worden verleend.
Ingevolge artikel 3.14, eerste lid, aanhef en onder a, voor zover thans van belang, wordt de verblijfsvergunning, bedoeld in artikel 3.13, eerste lid, verleend aan de vreemdeling van achttien jaar of ouder die met de hoofdpersoon een naar Nederlands internationaal privaatrecht geldig huwelijk is aangegaan.
Ingevolge artikel 3.15, eerste lid, aanhef en onder b, wordt de verblijfsvergunning, bedoeld in artikel 3.13, eerste lid, verleend aan het in artikel
3.14 bedoelde gezinslid van een vreemdeling van achttien jaar of ouder met rechtmatig verblijf als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Vw 2000, dat niet-tijdelijk is in de zin van artikel 3.5.
Ingevolge artikel 3.22, aanhef en onder a, wordt de verblijfsvergunning, bedoeld in artikel 3.13, eerste lid, verleend, indien de hoofdpersoon duurzaam en zelfstandig beschikt over een netto-inkomen als bedoeld in artikel 3.74, onder a.
Ingevolge het tweede lid wordt ingeval van gezinsvorming de verblijfsvergunning, in afwijking van het eerste lid, verleend indien de hoofdpersoon duurzaam en zelfstandig beschikt over een netto-inkomen dat ten minste gelijk is aan 120 procent van het minimumloon, bedoeld in artikel 8, eerste lid, onder a, en artikel 14 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, met inbegrip van de vakantiebijslag, bedoeld in artikel 15 van die wet.
Ingevolge artikel 3.73, eerste lid, zijn de in artikel 16, eerste lid, onder c, van de Vw 2000 bedoelde middelen van bestaan in ieder geval zelfstandig, indien verworven uit:
a. wettelijk toegestane arbeid in loondienst, voorzover de vereiste premies en belastingen zijn afgedragen;
b. wettelijk toegestane arbeid als zelfstandige, voorzover de vereiste premies en belastingen zijn afgedragen;
c. inkomensvervangende uitkeringen krachtens een sociale verzekeringswet waarvoor premies zijn afgedragen, of
d. eigen vermogen, voorzover de bron van de inkomsten niet wordt aangetast en de vereiste premies en belastingen zijn afgedragen.
Ingevolge artikel 3.74, aanhef en onder a, zijn de in artikel 16, eerste lid, onder c, van de Vw 2000 bedoelde middelen van bestaan voldoende, indien het netto-inkomen gelijk is aan de bijstandsnormen bedoeld in artikel 21 van de Wet werk en bijstand, voor de desbetreffende categorie alleenstaanden, alleenstaande ouders of echtparen en gezinnen, met inbegrip van vakantiegeld.
Ingevolge dat artikel, aanhef en onder d, zijn bedoelde middelen van bestaan bij gezinsvorming voldoende indien het netto-inkomen gelijk is aan 120 procent van het minimumloon, bedoeld in artikel 8, eerste lid, onder a, en artikel 14 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, met inbegrip van de vakantiebijslag, bedoeld in artikel 15 van die wet.
Ingevolge artikel 3.75, eerste lid, zijn de in artikel 16, eerste lid, onder c, van de Vw 2000 bedoelde middelen van bestaan duurzaam, indien zij nog één jaar beschikbaar zijn op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen of de beschikking wordt gegeven.

2.1.3. Ingevolge artikel 5, aanhef en onder a, van de Wet werk en bijstand (hierna: de Wwb) wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder bijstand verstaan: algemene en bijzondere bijstand.
Ingevolge dat artikel, aanhef en onder b, wordt onder algemene bijstand verstaan: de bijstand ter voorziening in de algemeen noodzakelijke kosten van het bestaan.
Ingevolge dat artikel, aanhef en onder d, wordt onder bijzondere bijstand verstaan: de bijstand, bedoeld in artikel 35, eerste lid.
Ingevolge artikel 11, eerste lid, Wwb heeft iedere in Nederland woonachtigde Nederlander die hier te lande in zodanige omstandigheden
verkeert of dreigt te geraken dat hij niet over de middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van het bestaan te voorzien recht op bijstand van overheidswege.
Ingevolge het tweede lid, wordt met de Nederlander, bedoeld in het eerste lid, gelijkgesteld de hier te lande woonachtige vreemdeling die rechtmatig in Nederland verblijf houdt in de zin van artikel 8, onderdelen a tot en met e en l van de Vw 2000, met uitzondering van de gevallen, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van Richtlijn 2004/38/EG.
Ingevolge artikel 21, aanhef en onder c, van de Wwb, ten tijde van belang, is de norm per kalendermaand voor belanghebbenden van 21 jaar of ouder doch jonger dan 65 jaar, indien het betreft gehuwden waarvan beide echtgenoten jonger zijn dan 65 jaar, € 1.207,91.
Ingevolge artikel 35, eerste lid, voor zover thans van belang, heeft het gezin, onverminderd paragraaf 2.2, recht op bijzondere bijstand voor zover het gezin niet beschikt over de middelen om te voorzien in de uit bijzondere omstandigheden voortvloeiende noodzakelijke kosten van het bestaan en deze kosten naar het oordeel van het college niet kunnen worden voldaan uit de bijstandsnorm, de langdurigheidstoeslag, het vermogen en het inkomen voor zover dit meer bedraagt dan de bijstandsnorm, waarbij artikel 31, tweede lid, en artikel 34, tweede lid, niet van toepassing zijn. Het college bepaalt het begin en de duur van de periode waarover het vermogen en het inkomen in aanmerking wordt genomen.

2.1.4. Ingevolge artikel 8, aanhef en onder a, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: de Wml), ten tijde van belang, bedraagt het bruto minimumloon over elke uitbetalingstermijn van een maand of een veelvoud van een maand € 1284,60.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, heeft de werknemer jegens de werkgever, uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust aanspraak op een vakantiebijslag ten minste tot een bedrag van 8% van zijn ten laste van de werkgever komende loon, alsmede van de uitkeringen waarop hij tijdens de dienstbetrekking krachtens de Ziektewet, hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, van de Wet arbeid en zorg en de Werkloosheidswet aanspraak heeft, met dien verstande, dat het bedrag waarmede de som van dit loon en deze uitkeringen het drievoud van het minimumloon overschrijdt buiten beschouwing blijft.

Feiten

2.2. De vreemdeling is op 18 juli 1948 geboren en heeft de Marokkaanse nationaliteit. Zij is op 31 juli 1972 in het huwelijk getreden met […] (hierna: de echtgenoot), geboren op 1 juli 1944, van Marokkaanse nationaliteit. De echtgenoot verblijft sinds 21 december 1970 in Nederland en is thans in het bezit van een verblijfsvergunning regulier voor onbepaalde tijd. Hij ontvangt met ingang van 12 juli 2005 een uitkering krachtens de Wet van 6 november 1986, tot verzekering van werknemers tegen geldelijke gevolgen van werkloosheid (hierna: de WW), welke bij ongewijzigde omstandigheden zal voortduren tot 12 juli 2010. Op 10 maart 2006 heeft de vreemdeling bij de Nederlandse ambassade te Rabat in Marokko een aanvraag ingediend om haar een mvv voor verblijf bij haar echtgenoot te verlenen.

Besluiten van de minister

2.3. Bij besluit van 17 juli 2006 heeft de minister deze aanvraag afgewezen, omdat uit de door de echtgenoot overgelegde betaalspecificaties van de door hem genoten WW-uitkering over de periode van 6 februari tot en met 30 april 2006 blijkt dat deze uitkering € 1322,73 netto per maand inclusief vakantiegeld bedraagt. Nu de ten tijde van de aanvraag toepasselijke inkomensnorm voor gezinsvorming van artikel 3.74, aanhef en onder d, van het Vb 2000 neerkomt op een bedrag van € 1441,44 netto per maand inclusief vakantiegeld, voldoet de echtgenoot van de vreemdeling niet aan deze inkomensnorm.

2.3.1. Bij besluit van 21 februari 2007 heeft de minister het daartegen door de vreemdeling gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
In aansluiting op het besluit van 17 juli 2006 heeft de minister, voor zover thans van belang, verwezen naar paragraaf B2/1.1. van de Vreemdelingencirculaire 2000. Volgens deze paragraaf, voor zover thans van belang, draagt artikel 7, eerste lid, van de richtlijn de lidstaten niet op om zowel in geval van gezinshereniging als gezinsvorming te kiezen voor hetzij toetsing aan de bijstandsnormen, hetzij het minimumloon, en evenmin aan een bepaald percentage van het minimumloon. Van de daardoor aan de lidstaten gelaten ruimte is door Nederland gebruik gemaakt bij artikel 3.74, aanhef en onder d, en artikel 3.22 van het Vb 2000.
Voorts is de richtlijn, gelet op artikel 2, onder d, ervan, zowel van toepassing op situaties van gezinshereniging als gezinsvorming. Gezinsvorming is gezinshereniging van de echtgenoot, geregistreerd partner of nietgeregistreerde partner, voor zover de gezinsband tot stand is gekomen op een tijdstip waarop de hoofdpersoon in Nederland hoofdverblijf had. Aldus is gezinsvorming een bijzondere vorm van gezinshereniging. Verder wordt met de aansluiting bij het begrip ‘hoofdverblijf’ voorkomen dat ook in geval van een tijdens een buitenlandse vakantie van een in Nederland gevestigde persoon gesloten huwelijk of relatie, om de enkele reden dat het huwelijk of de relatie buiten Nederland tot stand is gekomen, sprake zou zijn van ‘gezinshereniging’.

Aangevallen uitspraak

2.4. In de uitspraak van 15 oktober 2007 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, overwogen dat de minister zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat artikel 7 van de richtlijn de lidstaten niet opdraagt om zowel in het geval van gezinshereniging als gezinsvorming te kiezen voor hetzij toetsing aan de bijstandsnormen, hetzij het minimumloon, en evenmin aan een bepaald percentage van het minimumloon en dat Nederland van de geboden ruimte gebruik heeft mogen maken bij de vaststelling van artikel 3.74, aanhef en onder d, en artikel 3.22 van het Vb 2000.
De rechtbank heeft daartoe verwezen naar de nota van toelichting bij het Besluit. Daarin is gesteld dat het stelsel voor sociale bijstand in de desbetreffende lidstaat, waarnaar artikel 7, eerste lid, onder c, van de richtlijn verwijst, een aspect van het gemeenschapsrecht betreft waarbij niet doorslaggevend is hoe een bepaalde prestatie naar het nationale recht van de lidstaten wordt gekwalificeerd en dat dat stelsel niet is beperkt tot alleen de (meest) algemene regeling, maar ook de meer bijzondere prestaties omvat. Voorts is in de nota van toelichting gesteld dat een inkomen ter hoogte van de bijstandsnorm waarmee wèl de algemeen noodzakelijke kosten van het bestaan kunnen worden voldaan, niet waarborgt dat de betrokkenen geen beroep doen of kunnen doen op uit algemene middelen gefinancierde inkomensafhankelijke regelingen en dat daarom een inkomen bij gezinsvorming voortaan als voldoende wordt aangemerkt, als dat inkomen ten minste gelijk is aan 120% van het Wml, omdat op dat inkomensniveau de meeste aanvullende inkomensafhankelijke regelingen worden afgebouwd.

Beoordeling

2.5. In de enige grief klaagt de vreemdeling dat de rechtbank, door aldus te overwegen, heeft miskend dat de in artikel 3.74, aanhef en onder d, en artikel 3.22, tweede lid, van het Vb 2000 neergelegde algemene inkomensnorm voor gezinsvorming in strijd is met artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de richtlijn, omdat ingevolge die bepaling slechts dient te worden beoordeeld of de echtgenoot beschikt over stabiele en regelmatige inkomsten die volstaan om hemzelf en de vreemdeling te onderhouden, zonder een beroep te doen op het stelsel voor sociale bijstand, waaronder naar zijn mening dient te worden verstaan de algemeen noodzakelijke kosten van het bestaan, als bedoeld in artikel 5, aanhef en onder b, van de Wwb. 2.5.1. De grief stelt in wezen de vraag aan de orde of artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de richtlijn op juiste wijze in artikel 3.74, aanhef en onder d, en artikel 3.22, tweede lid, van het Vb 2000 is geïmplementeerd. De Afdeling stelt vast dat de bewoordingen van de eerste volzin van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de richtlijn duidelijk, onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn, zodat de vreemdeling daarop rechtstreeks een beroep kan doen. Voor zover voormeld artikel, met name in de tweede volzin, aan de lidstaten een beoordelingsmarge toekent, sluit dat niet uit dat de nationale rechter kan toetsen of de grenzen van deze beoordelingsmarge zijn overschreden (arrest van 1 februari 1977 van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) in zaak nr. 51/76, Jur. 1977, blz. 113).

2.5.2. De vreemdeling heeft, voor zover thans van belang, ter zitting nader uiteengezet dat met het stelsel voor sociale bijstand, bedoeld in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de richtlijn, wordt gedoeld op de nationale regelgeving op het niveau van de centrale overheid in een lidstaat, welke tot doel heeft een minimuminkomen te garanderen om in de algemeen noodzakelijke kosten van het levensonderhoud te voorzien. Derhalve wordt aan het vereiste van voormeld artikel voldaan, indien de gezinshereniger, bedoeld in artikel 2, aanhef en onder c, van de richtlijn, een inkomen verwerft dat minimaal gelijk is aan de norm van artikel 21, aanhef en onder c, van de Wwb, aldus de vreemdeling. De minister heeft zich ter zitting, onder verwijzing naar de nota van toelichting bij het Besluit, op het standpunt gesteld dat, zakelijk weergegeven, de bewoordingen van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de richtlijn binnen de context van de Nederlandse regelgeving niet alleen ruimte bieden voor het vastleggen van een norm ter hoogte van de toepasselijke norm in de Wwb, maar ook om daarenboven rekening te houden met het stelsel van inkomensafhankelijke regelingen die uit de algemene middelen worden gefinancierd.

2.5.3. In de nota van toelichting op het Besluit is op pagina 12 en 13 over de in artikel 3.74, aanhef en onder d, en artikel 3.22, tweede lid, van het Vb 2000 vervatte algemene inkomensnorm voor gezinsvorming het volgende opgemerkt: “Voorheen werd bij de beoordeling van de hoogte van het inkomen aangesloten bij de bijstandsnorm voor echtparen en gezinnen in de Algemene bijstandswet (Abw). Dat bedrag is gelijk aan het netto minimumloon met inbegrip van de netto vakantieaanspraak zoals dat was gedefinieerd in de Algemene bijstandswet. De achterliggende gedachte was dat een bijstandsuitkering bij een inkomen van dat niveau niet mogelijk is.
Dat gaat er echter aan voorbij dat een dergelijk inkomen wèl een beroep mogelijk maakt op diverse andere inkomensafhankelijke regelingen die uit de algemene middelen worden gefinancierd en deel uitmaken van het gehele Nederlandse stelsel van sociale bijstand. Daarbij wordt onder meer gewezen op individuele en categoriale bijzondere bijstand, op kwijtscheldingen van heffingen door gemeenten en waterschappen en op inkomensondersteunende maatregelen die de gemeenten op eigen initiatief hebben ontwikkeld in het kader van het gemeentelijke minimabeleid. Het stelsel voor sociale bijstand in de desbetreffende lidstaat, waarnaar artikel 7, eerste lid, onder c, van de richtlijn verwijst, betreft een aspect van het gemeenschapsrecht waarbij niet doorslaggevend is hoe een bepaalde prestatie naar het nationale recht van de lidstaten wordt gekwalificeerd. Dat stelsel is niet beperkt tot alleen de (meest) algemene regeling, maar omvat ook de meer bijzondere prestaties. Het gaat daarbij om uit de algemene middelen gefinancierde regelingen op grond waarvan uitkeringen worden gedaan of voorzieningen worden verstrekt teneinde in noodzakelijke behoeften van de begunstigde te voorzien, en waarbij aan het orgaan dat de uitkering of voorziening toekent een aanzienlijke discretionaire marge wordt gelaten of een uitkering of voorziening wordt verstrekt en hoe hoog die uitkering zal zijn dan wel welke voorziening passend wordt geacht. In de Nederlandse situatie kan, naast de voor de desbetreffende categorieën uitkeringsgerechtigden krachtens de Wet werk en bijstand vastgestelde normbedragen, bij de toepassing van artikel 7, eerste lid, onder c, van de richtlijn rekening worden gehouden met bijstand in de vorm van individuele en categoriale bijzondere bijstand. Daarnaast hebben ook prestaties als kwijtscheldingen van heffingen in die gevallen waarin de belastingplichtige niet anders dan met buitengewoon bezwaar in staat is de belastingsaanslag geheel of gedeeltelijk te voldoen, en de inkomensondersteunende maatregelen die de gemeenten op eigen initiatief hebben ontwikkeld in het kader van het gemeentelijke minimabeleid, het karakter van bijstand. Het gaat hierbij om door sociale motieven gerechtvaardigde maatregelen inzake sociale bijstand op grond waarvan bij een ontoereikend inkomen compenserende prestaties worden verstrekt. Bij de toekenning van dergelijke prestaties wordt de behoefte als een wezenlijk toepassingscriterium gehanteerd en wordt rekening gehouden met de individuele beoordeling van de persoonlijke financiële of andere behoeften. Voorts worden geen bijzondere eisen gesteld met betrekking tot voorafgaande tijdvakken van beroepsarbeid, verzekering of bijdragebetaling. Verder is van belang dat het hierbij gaat om niet op premie- of bijdragebetalingen berustende prestaties, maar om prestaties die uit de algemene middelen worden gefinancierd en die daarmee niet het karakter van verzekering hebben.
De aanspraak op bijzondere bijstand is maximaal voor mensen met een inkomen op het sociaal minimum en loopt voor echtparen en gezinnen af tot nul bij een inkomen van ongeveer 120% a 130% van het minimumloon in de zin van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML). Het recht op kwijtschelding van gemeentelijke heffingen wordt voor echtparen en gezinnen afgebouwd op het inkomenstraject tot ongeveer 120% WML. Een inkomen ter hoogte van de bijstandsnorm waarmee wèl de algemeen noodzakelijke kosten van het bestaan kunnen worden voldaan, waarborgt dus niet dat de betrokkenen geen beroep doen of kunnen doen op uit algemene middelen gefinancierde inkomensafhankelijke regelingen. Daarom wordt een inkomen bij gezinsvorming voortaan als voldoende aangemerkt, als dat inkomen ten minste gelijk is aan 120% WML. Op dat inkomensniveau worden de meeste aanvullende inkomensafhankelijke regelingen afgebouwd.

2.5.4. Hetgeen in de nota van toelichting is vermeld, komt er in wezen op neer dat ook inkomensafhankelijke regelingen, waarop de gezinshereniger die zelfstandig een inkomen verwerft ter hoogte van ten minste de norm van algemene bijstand een beroep kan doen, onder het stelsel voor sociale bijstand, bedoeld in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de richtlijn, vallen omdat deze regelingen door sociale motieven worden ingegeven, worden toegekend op basis van een individuele beoordeling van de financiële of andere behoeften en niet op premie- of bijdragebetalingen berusten, maar uit de algemene middelen worden gefinancierd.

2.5.5. Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de richtlijn zich niet verzet tegen het hanteren van een algemene inkomensnorm. Het geschil spitst zich toe op de vraag hoe deze norm dient te worden bepaald.
Uit artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de richtlijn kan in ieder geval worden afgeleid dat als weigeringsgrond mag gelden het doen van een beroep op het stelsel voor sociale bijstand. In dat kader mag ook rekening mag worden gehouden met de nationale minimumlonen en met het aantal gezinsleden.

2.5.6. Het inkomen dat wordt verworven bij voltijdse arbeid op basis van het bruto minimumloon van de Wml, waar het Besluit bij aansluit, is in Nederland een belangrijk ijkpunt voor het bepalen van het sociale minimum. De normbedragen voor sociale voorzieningen, in het bijzonder de algemene bijstand in de Wwb, die als algemeen vangnet fungeert voor diegenen die vanwege hun inkomens- en vermogenspositie niet voldoende in de algemeen noodzakelijke kosten van het bestaan kunnen voorzien, zijn afgestemd op het bruto minimumloon, inclusief vakantiebijslag, van de Wml. De hoogte van de algemene bijstand is afhankelijk van de gezinssituatie. Voor alleenstaanden is deze norm lager dan het bruto inimumloon, inclusief vakantiebijslag, van de Wml. Voor alleenstaande ouders met zorgverplichtingen voor kinderen is voorzien in een toeslag. Voor gehuwden is deze norm iets lager dan het bruto minimumloon, inclusief vakantiebijslag, van de Wml. Voor jongeren (jonger dan 21) is de norm veel lager; voor ouderen onder omstandigheden wat hoger.
Volgens de toelichting bij artikel 5 van de Wwb (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 2002-2003, 28 870, nr. 3, blz. 34 en 35), voor zover thans van belang, wordt de bijstandsnorm geacht toereikend te zijn ter voorziening in de algemeen voorkomende noodzakelijke kosten van het bestaan, dat wil zeggen in de bestaanskosten die kunnen worden gerekend tot het op minimumniveau algemeen gangbare bestedingspatroon.

2.5.6.1. Gelet op het arrest van het Hof van 27 maart 1985 in zaak nr. 249/83, Jur. 1985, blz. 973, is het naar het oordeel van de Afdeling buiten twijfel dat de ingevolge artikel 11, eerste lid, van de Wwb verleende algemene bijstand, die tot doel heeft iedere in Nederland woonachtige Nederlander die hier te lande in zodanige omstandigheden verkeert of dreigt te geraken dat hij niet over de middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van het bestaan te voorzien bijstand van overheidswege te verlenen, en welke regeling uit de algemene middelen wordt gefinancierd, als sociale bijstand dient te worden aangemerkt en derhalve deel uitmaakt van het stelsel voor sociale bijstand bedoeld in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de richtlijn.
2.5.6.2. Naast de algemene bijstand kent de Wwb bijzondere bijstand, die ingevolge artikel 35, eerste lid, van deze wet door het college van burgemeester en wethouders (hierna: het college) van een gemeente kan worden toegekend indien iemand niet beschikt over de middelen om te voorzien in de uit bijzondere omstandigheden voortvloeiende noodzakelijke kosten, die niet kunnen worden voldaan uit de algemene bijstandsnorm
Volgens de toelichting bij de Wwb (Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2002-2003, 28 870, nr. 3, blz. 13 en 14) dient het college van een gemeente individueel de noodzakelijkheid van de toekenning te toetsen en de hoogte van deze toekenning te bepalen. Dat betekent dat de criteria voor en de hoogte van de toekenning per gemeente kunnen verschillen. Volgens deze toelichting (blz. 13), is de categoriale bijzondere bijstand voor personen jonger dan 65 jaar afgeschaft.

Uit artikel 35 van de Wwb volgt dat bijzondere bijstand niet alleen mogelijk is voor personen die algemene bijstand ontvangen, maar ook voor personen die een inkomen uit arbeid op het niveau van de algemene bijstandsnorm hebben. De toets is of de kosten in verband met bijzondere omstandigheden al dan niet kunnen worden voldaan uit de algemene bijstandsnorm.

Op grond van deze opzet van de bijzondere bijstand kan de vraag worden gesteld of bij de beoordeling in het kader van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de richtlijn, rekening mag of moet worden gehouden (al dan niet op forfaitaire wijze) met sociale voorzieningen in de vorm van bijzondere bijstand.

2.5.6.3. Een geheel afzonderlijke categorie vormt het in de toelichting bij het Besluit vermelde gemeentelijke kwijtscheldingsbeleid voor gemeentelijke belastingen. Hierbij is in zekere zin geen sprake van een uit de algemene middelen gefinancierde sociale voorziening, nu het slechts kwijtschelding van verschuldigde belasting betreft. Kwijtschelding is niet beperkt tot personen die voor hun middelen van bestaan afhankelijk zijn van een sociale voorziening, maar is mogelijk voor een ieder met een zeer beperkte betalingscapaciteit. Voor het bepalen van de betalingscapaciteit zijn de normen die gelden voor het inkomen en het vermogen om in aanmerking te komen voor algemene bijstand op grond van de Wwb een belangrijk richtsnoer. De hoogte van deze belastingen verschillen per gemeente en elke gemeente kan zelf bepalen welke belastingen onder het kwijtscheldingsbeleid vallen. Aldus vormt het (gemeentelijke) kwijtscheldingsbeleid in strikte zin geen onderdeel van de sociale bijstand, maar heeft het wel een effect op het besteedbare inkomen voor personen met een laag inkomen en vermogen.
2.5.7. Gelet op het vorenstaande is niet duidelijk of de voormelde toeslagen en regelingen begrepen kunnen worden onder het stelsel voor sociale bijstand, bedoeld in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de richtlijn, mede nu de lidstaten blijkens deze bepaling daarbij rekening kunnen houden met de nationale minimumlonen en pensioenen, evenals met het aantal gezinsleden. De Afdeling ziet dan ook aanleiding om het Hof te verzoeken bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de volgende vraag:
1. Dient de zinsnede ‘beroep op het stelsel voor sociale bijstand’ in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van de Europese Unie van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging zo te worden uitgelegd, dat deze een lidstaat de ruimte biedt een regeling voor gezinshereniging te treffen die er toe leidt dat gezinshereniging niet wordt toegestaan aan een gezinshereniger, die het bewijs heeft geleverd over stabiele en regelmatige inkomsten te beschikken om in de algemeen noodzakelijke kosten van het bestaan te kunnen voorzien, maar niettemin gelet op de hoogte van zijn inkomsten een beroep zal kunnen doen op bijzondere bijstand om te voorzien in bijzondere, individueel bepaalde noodzakelijke kosten van het bestaan, op inkomensafhankelijke kwijtscheldingen van heffingen van lagere overheden of op inkomensondersteunende maatregelen in het kader van het gemeentelijk minimabeleid?

2.6. Voorts heeft de vreemdeling, voor zover thans van belang, ter zitting nader uiteengezet dat, gelet op de aanhef van artikel 7, eerste lid, van de richtlijn deze bepaling van toepassing is op een verzoek om gezinshereniging, zoals omschreven in artikel 2, aanhef en onder d, van de richtlijn. Deze laatste bepaling staat niet toe dat in de nationale regelgeving een onderscheid wordt gemaakt tussen een gezinsband die vóór de komst van degene die in de lidstaat verblijft tot stand is gekomen en een gezinsband die na de komst van degene die in de lidstaat verblijft tot stand is gekomen, zoals in artikel 3.22 en artikel 3.74 van het Vb 2000 is gebeurd. Niet valt in te zien, zo betoogt de vreemdeling, dat in geval van gezinshereniging in de door de minister bedoelde zin, een inkomen ter hoogte van de bijstandsnorm wel voldoende zou zijn en in geval van gezinsvorming niet. Het betoog van de minister dat 120% van het minimumloon moet worden aangemerkt als de algemene regel waarop ten gunste van de categorie gezinsherenigers een uitzondering is gemaakt, is niet valide. Niet valt in te zien dat de jarenlang voor gezinshereniging geldende norm van een netto inkomen gelijk aan de bijstandsnorm plots van regel tot uitzondering is geworden, aldus de vreemdeling. De minister heeft zich ter zitting, onder verwijzing naar artikel 9, tweede lid, van de richtlijn, op het standpunt gesteld dat ook de richtlijn dit onderscheid maakt, zodat artikel 1.1, aanhef en onder r, van het Vb 2000 en de daarop gebaseerde artikelen 3.74, aanhef en onder d, en 3.22, tweede lid, van het Vb 2000 geen onjuiste implementatie behelzen.
2.6.1. De minister heeft met het door hem ingenomen standpunt aansluiting gezocht bij hetgeen in de nota van toelichting bij het Besluit is vermeld. In die nota is, voor zover thans van belang, op pagina 5 over de voorgestelde toevoeging van artikel 1.1, aanhef en onder r, het volgende vermeld:
“De richtlijn maakt in het algemeen geen onderscheid tussen «gezinshereniging» en «gezinsvorming», dus naar gelang de gezinsband vòòr of ná de komst van de gezinshereniger (de hoofdpersoon) naar Nederland tot stand is gekomen. Daarop bestaat in zoverre een uitzondering dat artikel 9, tweede lid, van de richtlijn de lidstaten toestaat om de soepeler minimumnormen voor gezinshereniging met vluchtelingen (hoofdstuk V van de richtlijn) buiten toepassing te laten in het geval van gezinsvorming.(…).
en op pagina 19: Onderscheid tussen gezinsvorming en -hereniging kan ook op grond van de richtlijn worden gemaakt. Het gaat daarbij om gezinshereniging met vluchtelingen (artikel 9, tweede lid, van de richtlijn). Verder wordt dat onderscheid gemaakt in Richtlijn 2003/109/EG van 25 november 2003 (PbEG 2003, L 16) van de Raad betreffende de status van langdurig ingezeten onderdanen van de derde landen, waar het betreft gezinshereniging met vreemdelingen die zich als langdurig ingezetene vanuit een EU- of EER-lidstaat in een andere lidstaat willen vestigen (artikel 16, vijfde lid, van die richtlijn). In artikel 1.1 van het Vreemdelingenbesluit 2000 is dan ook een definitie van gezinsvorming opgenomen waarbij «gezinsvorming» in aansluiting op de systematiek van genoemde richtlijnen is getypeerd als species van «gezinshereniging». Van «gezinsvorming» kan echter uitsluitend sprake zijn in de relatie tussen twee meerderjarigen die hun gezinsleven als volwassen partners in Nederland willen uitoefenen, terwijl «gezinshereniging» eveneens kan zien op de relatie tussen ouder en kind. De kern van het onderscheid is de vraag of de gezinsband tussen de vreemdeling die om toelating vraagt en de hoofdpersoon bij wie deze in Nederland wil verblijven, tot stand is gekomen vóór of na de komst van degene die al in Nederland verblijft. In de nieuwe definitie van gezinsvorming is daarvoor aangesloten bij het bestaande begrip «hoofdverblijf» van die hoofdpersoon bij wie de nieuwe (huwelijks)partner in Nederland wil verblijven. Daarmee wordt voorkomen dat ook ingeval van een tijdens een buitenlandse vakantie van een in Nederland gevestigde persoon gesloten huwelijk of relatie, om de enkele reden dat dat huwelijk of die relatie buiten Nederland tot stand is gekomen, sprake zou zijn van «gezinshereniging».”
2.6.2. Artikel 1.1, aanhef en onder r, van het Vb 2000 is ingevoegd bij het Besluit ter implementatie van de richtlijn en is op 1 november 2004 in werking getreden. Uit de tekst van en de toelichting op dit artikel blijkt dat gezinsvorming als een bijzondere vorm van gezinshereniging wordt aangemerkt.
2.6.3. De Afdeling overweegt dat de richtlijn, ondanks de definitie van gezinshereniging in artikel 2, aanhef en onder d, van de richtlijn, die niet onderscheidt tussen gezinsvorming en gezinshereniging, in artikel 9, tweede lid, een onderscheid mogelijk maakt tussen een gezinsband die vóór of die na de komst van degene die in de lidstaat verblijft tot stand is gekomen. Ook in artikel 16, eerste en vijfde lid, van de Richtlijn 2003/109/EG van de Raad van de Europese Unie van 25 november 2003 betreffende de status van langdurig ingezeten onderdanen van derde landen (hierna: Richtlijn 2003/109/EG) wordt dat onderscheid gemaakt. Derhalve is, zoals de minister heeft betoogd, niet uitgesloten dat artikel 2, aanhef en onder d, van de richtlijn niet in de weg staat aan een wettelijke regeling, waarin ook voor andere gevallen een onderscheid wordt gemaakt tussen een gezinsband die vóór of die na de komst van degene die in de lidstaat verblijft tot stand is gekomen. Voorts heeft de minister gewezen op de nota van toelichting bij het Besluit, waarin is vermeld dat de groep waarbij de gezinsband na de komst van degene die in de lidstaat verblijft tot stand is gekomen niet de gezinsband tussen ouders en kinderen kan betreffen, zodat gezinsvorming, als gedefinieerd in artikel 1.1, aanhef en onder r, van het Vb 2000, als een bijzondere vorm van gezinshereniging kan worden aangemerkt.
2.6.4. Anderzijds wordt in punt 6 van de considerans van de richtlijn overwogen dat het doel van de richtlijn is om de bescherming van het gezin te waarborgen en de mogelijkheid te bieden het gezinsleven voort te zetten of op te bouwen. Het gebruik van het woord ‘ongeacht’ in artikel 2, aanhef en onder d, van de richtlijn sluit daarbij aan. Daaruit kan worden afgeleid dat voor het behoud van de eenheid van het gezin het moment waarop dat gezin tot stand is gekomen niet van belang is. Artikel 9, tweede lid, van de richtlijn bepaalt dat de lidstaten de toepassing van hoofdstuk V kunnen beperken tot vluchtelingen wier gezinsband vóór de komst van degene die in de lidstaat verblijft tot stand is gekomen.
Hoofdstuk V ziet op gezinshereniging met vluchtelingen en heeft derhalve betrekking op een bijzondere groep derdelanders, waarvoor gunstigere bepalingen in de richtlijn zijn opgenomen. Nu sprake is van een bijzondere groep derdelanders kan worden gesteld dat voor derdelanders, die niet onder deze groep vallen, artikel 2, aanhef en onder d, van de richtlijn onverkort dient te gelden en dus geen onderscheid mag worden gemaakt tussen gezinsleden waarvan de gezinsband met de gezinshereniger vóór of na diens komst en verblijf in de lidstaat tot stand is gekomen.
Zoals de minister terecht heeft aangevoerd, wordt ook in artikel 16, eerste en vijfde lid, van Richtlijn 2003/109/EG voormeld onderscheid gemaakt. Richtlijn 2003/109/EG ziet op de positie van langdurig ingezeten derdelanders, waaronder hun recht zich in een andere lidstaat te vestigen. In dat verband wordt, zo blijkt uit punt 20 van de considerans, ook aandacht gegeven aan de positie van gezinsleden, die zich met de langdurig ingezetene in de andere lidstaten willen vestigen. Artikel 16 bevat bepalingen voor de situatie waarin de gezinsband reeds in de eerste lidstaat was gevormd. Het is de vraag of de situatie waarop Richtlijn 2003/109/EG betrekking heeft en in het bijzonder artikel 16, niet zodanig verschillend is van de gezinshereniging waarop de richtlijn ziet, dat daaraan geen betekenis toekomt voor de uitleg van de bepalingen van deze laatstgenoemde richtlijn.

2.6.5. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.6.4. is overwogen, is niet uitgesloten dat het in artikel 3.22 en 3.74 van het Vb 2000 gemaakte onderscheid naar inkomen niet in overeenstemming is met artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, gelezen in samenhang met artikel 2, aanhef en onder d, van de richtlijn. De Afdeling ziet daarom aanleiding om het Hof te verzoeken bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de volgende vraag: 2. Moet Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van de Europese Unie van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging, met name artikel 2, aanhef en onder d, aldus worden uitgelegd dat deze bepaling in de weg staat aan nationale regelgeving, waarin voor de toepassing van de inkomenseis bedoeld in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, een onderscheid wordt gemaakt naar gelang een gezinsband vóór of na de komst van degene die in de lidstaat verblijft tot stand is gekomen?
2.7. Gelet op het vorenstaande, zal de behandeling van het hoger beroep worden geschorst, als na te melden.

3).
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:
I.
verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de hierboven
geformuleerde vragen:
1. Dient de zinsnede ‘beroep op het stelsel voor sociale bijstand’ in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van de Richtlijn 2003/86/EG van
de Raad van de Europese Unie van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging zo te worden uitgelegd, dat deze een lidstaat
de ruimte biedt een regeling voor gezinshereniging te treffen die er toe leidt dat gezinshereniging niet wordt toegestaan aan een
gezinshereniger, die het bewijs heeft geleverd over stabiele en regelmatige inkomsten te beschikken om in de algemeen noodzakelijke
kosten van het bestaan te kunnen voorzien, maar niettemin gelet op de hoogte van zijn inkomsten een beroep zal kunnen doen op bijzondere bijstand om te voorzien in bijzondere, individueel bepaalde noodzakelijke kosten van het bestaan, op inkomensafhankelijke kwijtscheldingen van heffingen van lagere overheden of op inkomensondersteunende maatregelen in het kader van het gemeentelijk minimabeleid?
2). Moet Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van de Europese Unie van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging, met name artikel 2, aanhef en onder d, aldus worden uitgelegd dat deze bepaling in de weg staat aan nationale regelgeving, waarin voor de toepassing van de inkomenseis bedoeld in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, een onderscheid wordt gemaakt naar gelang een gezinsband vóór of na de komst van degene die in de lidstaat verblijft tot stand is gekomen?
II.
schorst de behandeling van het hoger beroep van […];
III.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. T.M.A. Claessens en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. van de Kolk, ambtenaar van Staat.

w.g. Lubberdink w.g. Van de Kolk
voorzitter ambtenaar van Staat
Uitgesproken in het openbaar op 23 december 2008

200707879/1 15 23 december 2008

Voor eensluidend afschrift,
de secretaris van de Raad van State,
voor deze,

mr. H.H.C. Visser,
directeur Bestuursrechtspraak

Rechters

Lubberdink, Claessens, Sevenster

Instantie: Rechtbank Roermond, 16 december 2008

Instantie

Rechtbank Roermond

Samenvatting

Vrouwen moeten niet te lang wachten met het geldend maken van een pensioenaanspraak.
De vordering van een vrouw, die in het verleden niet had kunnen deelnemen aan de bij haar werkgever geldende pensioenregeling omdat deze alleen openstond voor mannelijke deelnemers, is verjaard. De vrouw was van 1972 tot 1982 bij de werkgever in dienst geweest. In 2005 verzocht zij om reparatie van haar pensioenrechten. De kantonrechter Roermond merkt op 16 december 2008 de vordering aan als een vordering tot nakoming als bedoeld in artikel 3:307 BW en daarmee in een vordering die na vijf jaar verjaart. Voor zover een beroep op de verlengde termijn van 20 jaren zou zijn gerechtvaardigd, is de vordering eveneens verjaard. Ook indien de vrouw pas in 2005 op de hoogte zou zijn gekomen dat de uitsluiting van de pensioenregeling verboden was, kan haar dat niet baten, omdat zij redelijkerwijs al veel eerder op de hoogte had kunnen zijn.

Volledige tekst

RECHTBANK ROERMOND

Sector kanton

Zaaknummer: 219715 CV EXPL 08-2802
Vonnis van de kantonrechter te Roermond d.d. 16 december 2008
in de zaak van:
[eiseres], wonende te [adres],
eiseres,
gemachtigde: mr. M.C. Jilderda-Swüste,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Smead Injection Moulding B.V., gevestigd te 5953 NP Reuver aan de Doctor Poelsstraat 6,
gedaagde,
gemachtigde: prof.dr. E. Lutjens.

1. Het verloop van de procedure

1.1. Dit blijkt uit het navolgende:
– de inleidende dagvaarding met producties;
– het herstelexploot van 7 juli 2008;
– de conclusie van antwoord met producties;
– de conclusie van repliek;
– de conclusie van dupliek.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De vaststaande feiten

2.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan:
Eiseres is van 1 maart 1972 tot 8 oktober 1982 in dienst geweest van (de rechtsvoorganger van) gedaagde.
In die periode bestond bij gedaagdes rechtsvoorganger een pensioenregeling. Eiseres kon gedurende haar dienstverband niet deelnemen aan die pensioenregeling omdat het toepasselijke pensioenreglement alleen het mannelijk personeel, met uitzondering van de directie, toestond deel te nemen aan de pensioenregeling.
Eiseres heeft in 2005 een verzoek ingediend bij gedaagde tot reparatie van de pensioenrechten uit hoofde van het dienstverband in de periode 1972-1982.

3. Het geschil

3.1. Eiseres heeft op gronden als omschreven in de dagvaarding en uitvoerbaar bij voorraad een verklaring voor recht gevorderd dat de vordering van eiseres niet is verjaard en gedaagde de pensioenaanspraken van eiseres moet repareren, met veroordeling van gedaagde in de buitengerechtelijke kosten, kosten rechtens.
Gedaagde heeft verweer gevoerd.

4. De vordering en stellingen van eiseres

4.1. Eiseres stelt dat zij pas in 2005 op de hoogte is gebracht van het feit dat er sprake was van een verboden onderscheid in de bij gedaagde geldende pensioenregeling. Volgens eiseres is voor de beoordeling van de verjaring niet alleen van belang de daadwerkelijke bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon, maar óók de bekendheid met de juridische beoordeling van feiten en omstandigheden. Volgens eiseres is de vordering niet verjaard omdat zij eerst in 2005 met de schade bekend was. Bovendien bestrijdt eiseres dat in dit geval een verjaringstermijn van 20 jaren vanaf de schadeveroorzakende gebeurtenis geldt. Eiseres is van mening dat deze termijn in haar geval niet van toepassing is, omdat deze te kort is.

4.2. Eiseres stelt dat zij geen nakoming vordert nu er geen overeenkomst tussen partijen is geweest. Zij vordert schadevergoeding in de vorm van reparatie van de pensioenaanspraken.

4.3. Eiseres is van mening dat zij naar aanleiding van het bericht van mevrouw [A], ook gelet op haar functie van chef boekhouding, er in alle redelijkheid op kon en mocht vertrouwen dat haar pensioenaanspraken gerepareerd werden. Een dergelijke erkenning van de vordering ligt naar de mening van eiseres in de brief van mevouw [A] aan Aegon besloten.

4.4. Tenslotte stelt eiseres dat het juist is dat zij geen eigen bijdrage heeft betaald. Dat is volgens eiseres enkel logisch nu zij was uitgesloten van deelname aan de pensioenregeling, hetgeen haar nu niet kan worden tegengeworpen. Eiseres heeft simpelweg nooit de kans gehad haar bijdrage te leveren.

5. Het verweer en het standpunt van gedaagde

5.1. Gedaagde stelt dat de vordering van eiseres is verjaard. Volgens gedaagde blijkt uit de dagvaarding niet duidelijk wat de grondslag van de vordering is nakoming of schadevergoeding. In beide gevallen is naar de mening van gedaagde de vordering echter verjaard.

5.2. De vordering tot schadevergoeding is reeds verjaard vanwege het verstrijken van de termijn van 20 jaren. Ten overvloede stelt eiseres nog dat de verjaringstermijn van 5 jaar op 8 oktober 1982 is aangevangen en dus op 8 oktober 1987 is verjaard.

5.3. De vordering tot nakoming verjaart 5 jaar nadat de vordering opeisbaar is geworden. De periode waarin pensioenaanspraken zouden zijn verworven eindigt op 8 oktober 1982. De (laatste periodieke) vordering is daarmee op 8 oktober 1987 – vijf jaar na einde dienstverband – verjaard.

5.4. Gedaagde betwist de door eiseres gestelde toezegging tot reparatie. De brief van mevrouw [A] aan Aegon is hoewel niet aan eiseres gericht kennelijk toch in haar bezit gekomen. In deze brief ligt naar de mening van gedaagde geen erkenning besloten. De brief is niet gericht aan eiseres en in de brief staat ook geen pensioentoezegging aan eiseres vermeld. Eiseres kan aan deze brief dan ook geen vertrouwen ontlenen. Overigens is een dergelijk traject voor een werkgever gebruikelijk volgens gedaagde en had mevrouw [A] geen bevoegdheid om financiële toezeggingen te doen.

5.5. Voor het geval de kantonrechter van oordeel is dat de pensioenvordering niet is verjaard stelt gedaagde zich op het standpunt dat eiseres niet aan de reglementaire voorwaarden van de pensioenregeling heeft voldaan omdat geen eigen bijdrage is betaald zodat op die grond de vordering moet worden afgewezen althans subsidiair gematigd.

5.6. Tenslotte stelt gedaagde dat de buitengerechtelijke kosten niet zijn gespecificeerd en eiseres geen vermogensschade heeft geleden nu eiseres een rechtsbijstandverzekering heeft. De premies van deze verzekering zijn volgens gedaagde geen vermogensschade in de zin van artikel 6:96 lid 2 BW.

6. De beoordeling van het geschil

6.1. Eiseres vordert schadevergoeding in de vorm van herstel van haar pensioenaanspraken. Gedaagde concludeert tot afwijzing op grond van verjaring. Partijen verschillen niet van mening over het verboden zijn van het onderscheidbeding ten aanzien van mannelijke werknemers dat in de periode 1972 – 1982 in het pensioenreglement van gedaagde was opgenomen. Als vaststaand wordt derhalve aangenomen dat in het pensioenreglement van gedaagde in de periode 1972 – 1982 een verboden onderscheidbeding ten aanzien van mannelijke medewerkers was opgenomen.

6.2. De kantonrechter is (van zijn kant) van oordeel dat de vordering moet worden aangemerkt als een vordering van de werkneemster om alsnog op grond van de Europese regels de werkgeefster te verplichten tot opheffing van de ongelijke behandeling van mannelijke en vrouwelijke werknemers en dus nakoming zoals voorzien in artikel 3:307 BW (vgl. artikel 7:646 BW juncto de Algemene wet gelijke behandeling). De plicht tot opheffing van de ongelijke behandeling heeft het laatst bestaan op 8 oktober 1982, zijnde de dag waarop de arbeidsovereenkomst tussen eiseres en gedaagde eindigde. Sedert 1982 zijn meer dan vijf jaren verstreken, terwijl van enige stuitinghandeling vòòr 8 oktober 1987 niet is gebleken. De conclusie kan daarmee geen andere zijn dan dat er inderdaad sprake is van verjaring van de aanspraak op gelijke behandeling – ten laatste – per 8 oktober 1987. Voor het geval een beroep op de verlengde termijn van 20 jaren zou zijn gerechtvaardigd is de vordering in ieder geval (ook) per 8 oktober 2002 verjaard.

6.3. Eiseres stelt zich – zonder nadere onderbouwing – op het standpunt dat zij eerst in 2005 op de hoogte is gekomen van de als gevolg van het verboden beding geleden schade. Deze stelling gebaseerd op de verjaring ingevolge artikel 3:310 BW kan naar het oordeel van de kantonrechter eiseres niet baten. Het gaat er immers om wat zij had kunnen weten, en niet om wat zij feitelijk wist. Aangenomen kan worden dat eerst na de arresten van 28 september 1994 van het HvJ EG in de zaken Vroege en Fischer de mogelijke strijdigheid van de pensioenregeling met het gemeenschapsrecht bekend is geworden. Verdedigbaar is dan dat eiseres niet eerder dan in 1994 daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van haar schade in te stellen. Nu van enige stuitinghandeling niet is gebleken is de conclusie dat ook deze vordering – per einde 1999 – is verjaard.

6.4. In ieder geval is deze vordering op grond van schadevergoeding twintig jaar na datum van het einde van de arbeidsovereenkomst te weten 8 oktober 2002, bij gebreke van stuiting, verjaard nu immers op grond van artikel 3:310 lid 1 BW het vorderingsrecht in ieder geval door verloop van twintig jaren verjaart. Van bijzondere (al dan niet aan Europees recht te ontlenen) omstandigheden op grond waarvan de wettelijke regeling zou zijn uitgesloten en de verjaringstermijn, zoals eiseres van mening is, niet van toepassing zou kunnen zijn, is de kantonrechter niet gebleken.

6.5. Eiseres stelt tenslotte nog dat zij er in alle redelijkheid op kon en mocht vertrouwen dat haar pensioenaanspraken gerepareerd zouden worden. Gedaagde betwist deze stelling uitdrukkelijk. De kantonrechter is van oordeel dat de brief van mevrouw [A] aan Aegon niet kan worden beschouwd als een uitdrukkelijke toezegging aan gedaagde tot reparatie door gedaagde van de pensioenaanspraken van eiseres. De conclusie van eiseres dat zij er in alle redelijkheid op kon en mocht vertrouwen dat haar pensioenaanspraken werden gerepareerd wordt dan ook verworpen.

6.6. De kantonrechter acht geen termen aanwezig gedaagde toe te laten tot nadere bewijslevering.

6.7. Op grond van het vorenstaande is de kantonrechter van oordeel dat de vordering dient te worden afgewezen en dat eiseres, als de in het ongelijk gestelde partij, dient te worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

6.8. De kantonrechter zal dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

7. De beslissing

7.1. Wijst de vordering af.

7.2. Veroordeelt eiseres in de proceskosten aan de zijde van gedaagde gevallen en tot aan dit vonnis begroot op EUR 500,00 als salaris voor de gemachtigde.

7.3. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.M.P. Brouns, kantonrechter, en ter openbare civiele terechtzitting op 16 december 2008 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.

Rechters

G.M.P. Brouns

Renée G. Römkens: Met recht ’n zorg? Overdenkingen bij wet en regelgeving over geweld in de privésfeer. Oratie Tilburg 12 december 2008

Link naar artikel

24 november 2008 – 12 december Oratie Prof. dr. Renée Römkens

12 december Oratie Prof. dr. Renée Römkens

24 november 2008

Renée Römkens (lid van onze Vereniging) zal op 12 december a.s. haar inaugurale reden houden als hoogleraar aan de Universiteit van Tilburg. Zij is daar benoemd tot hoogleraar Interpersoonlijk geweld, in het bijzonder geweld in de privésfeer.

De titel van haar oratie is:
Met recht een zorg? Overdenkingen bij wet- en regelgeving over geweld in de privésfeer.
12 december 2008 16.15 uur precies. Aula Universiteit van Tilburg, Warandelaan 2 Tilburg. Iedereen is welkom. Na afloop receptie.
Persbericht

Lezing “Steeds weer: Baas in eigen buik”, Jeannette Kruseman

Steeds weer: Baas in eigen buik!

lezing 6 november 2008, Congres Vereniging Vrouw en Recht Utrecht

Jeannette Kruseman, Women on Waves

Gezien de titel van dit congres “Vrouwen eerst! Nee kinderen!” vroeg ik mij in eerste instantie af wat de bijdrage van Women on Waves zou moeten zijn.
Ongewenste zwangerschappen zijn volgens mij in deze context ‘hors categorie’. Bij een zwangerschap is een foetus in het geding, niet een kind. We spreken van kinderen pas na de geboorte, niet daarvoor.

Zeker in juridische zin is de relatie tussen kind en moeder, kinderen en hun ouders, een andere dan de relatie tussen een vrouw en een ongeboren vrucht.
Bij abortus speelt de vraag naar het recht op leven een prominente, en ethisch beladen, rol. Dat kinderrechten aanzienlijk minder beladen zijn, blijkt al uit het feit dat het Kinderrechtenverdrag door een record aantal landen ondertekend is. In die zin voel ik me een vreemde eend in de bijt tussen de twee andere sprekers.

Eerst even de feiten:
Elk jaar worden 42 miljoen abortussen uitgevoerd, waarvan 19 miljoen illegaal. Daarbij overlijden 68.000 vrouwen per jaar. 22% van alle vrouwen hebben tijdens hun leven eens een zwangerschap afgebroken.

Een goed overzicht van abortuswetten wereldwijd is te vinden op internet.

In de meeste landen is abortus toegestaan als een vrouw in verwachting raakt naar aanleiding van een verkrachting of als haar gezondheid of leven gevaar lopen. In situaties dus waarbij het in verwachting raken of het afbreken van de zwangerschap niet van de wil van de vrouw afhankelijk is.

In landen waar men de beslissing voor het afbreken van een zwangerschap wel van de wil van de vrouw afhankelijk maakt, is deze beslissing aan vele beperkingen verbonden. Niet in de laatste plaats de beperking in duur van zwangerschap waarbij het afbreken ervan nog wettelijk toegestaan wordt.
In deze context zijn de discussies eindeloos als het gaat om de vraag hoeveel zeggenschap vrouwen mogen houden over die beslissing en liggen de grenzen permanent onder vuur.

Definities van leven
De centrale vraag is die naar het begin van leven en daarmee het begin van (de wettelijke) beschermwaardigheid van de foetus. De definities van dit begin zijn geheel afhankelijk van religieuze, ethische en medische opvattingen en standpunten. Women on Waves neemt een medische standaard als uitgangspunt voor een wettelijk kader.

Tot en met 24 weken zwangerschap is de levensvatbaarheid van een foetus volgens medische standaarden te vergelijken met een iemand die hersendood verklaard wordt, wat de medische wetenschappelijk geaccepteerde norm voor ‘dood zijn’ is. In dat geval is het aan de nabestaanden om te bepalen hoe er medisch verder gehandeld moet worden. Dezelfde norm zou ook moeten gelden bij het afbreken van een zwangerschap: tot 24 weken is het aan de vrouw om te bepalen of ze de zwangerschap wil afbreken of niet.

Enige beperking op het recht van de vrouw is volgens Women on Waves daarom pas acceptabel na 24 weken zwangerschap. Pas na die 24 weken begint het conflict tussen het recht van de vrouw op zelfbeschikking en de beschermwaardigheid van de foetus. Pas dan kunnen eventuele beperkingen aan het recht op autonomie van de vrouw opgelegd worden. Deze beperkingen zijn progressief aan het vorderen van de zwangerschap waarbij de foetus steeds meer tekenen van ‘levend zijn’ gaat vertonen.

De beschermwaardigheid van het leven van de foetus tot 24 weken is dan ook in onze ogen niet meer dan de positieve plicht van de overheid om te garanderen dat vrouwen toegang hebben tot een zodanige zorg dat zij een maximale kans hebben een levend en gezond kind te baren indien zij dit wenst. Op deze manier moet dan ook de Preambule van het Kinderrechtenverdrag gelezen worden die spreekt van beschermwaardigheid van leven voor en na de geboorte. Het is ook deze lezing die strookt met het recht op zelfbeschikking van vrouwen.

Zelfbeschikking
Van zelfbeschikking met betrekking tot het afbreken van een zwangerschap in de periode tot 24 weken is echter nergens ter wereld sprake. Tegelijkertijd heeft de foetus, juridisch gezien, geen recht op leven, in ieder geval niet in de eerste 24 weken van de zwangerschap.

Nederland
In Nederland moet een vrouw zich volgens de wet afbreking zwangerschap (WAZ) in een noodsituatie bevinden en verplicht vijf dagen nadenken voordat ze de ingreep mag ondergaan. Nu nog wordt ‘noodsituatie’ liberaal geïnterpreteerd, maar sinds de evaluatie van de abortuswet in 2005 worden pogingen ondernomen om dit begrip veel restrictiever toe te passen. De evaluatie van de WAZ heeft volgens ons dan ook veel kansen laten liggen om de wet aan te passen aan de behoeften en individuele rechten van vrouwen.

De belangenafweging die de WAZ maakt is er een van het recht op hulp van vrouwen en de rechtsbescherming van het ongeboren leven. Recht op hulp, en dan nog onder vele voorwaarden, is iets wezenlijk anders dan het recht op zelfbeschikking.

Europa
De zaak van Vo tegen Frankrijk geeft de status quo in de rechtspraak van het Europese Hof van de Rechten van de Mens (EHRM) weer.

Als men antwoord zoekt op de vraag of de foetus onder de bescherming van artikel 2 EVRM, dat het recht op leven beschermt, valt, komt men bedrogen uit. Daarvoor is de uitspraak te warrig. Dit omdat het Hof de vraag niet wil beantwoorden, geen conclusies trekt maar tegelijkertijd veel uitspraken doet over de beschermwaardigheid van de foetus onder artikel 2 EVRM.

Mevrouw Vo’s zwangerschap werd tegen haar wil afgebroken als gevolg van een persoonsverwisseling. Het Hof moest de vraag beantwoorden of de Franse staat artikel 2 EVRM, dat het recht op leven beschermd, geschonden had door het onopzettelijk aborteren van een foetus niet strafbaar te stellen bij wet. Het Hof vindt van niet. Niet omdat de foetus niet onder artikel 2 EVRM zou vallen, maar omdat Frankrijk aan alle procedurele waarborgen van artikel 2 EVRM had voldaan (r.o. 85). De belangrijkste vraag wordt op deze manier door het Hof vakkundig omzeild.

De vraag of een foetus recht op leven heeft wordt door het Hof opzettelijk niet beantwoord. Het Hof constateert dat er daarvoor in de lidstaten geen consensus te vinden is waarbij een bepaalde opvatting domineert. Op basis van het civiele recht en een aantal bio-ethische verdragen ziet het Hof dat de foetus, in Europa, in ieder geval bescherming geniet in de naam van menswaardigheid (human dignity), zonder dat het juridisch gelijk gesteld wordt met ‘een persoon’ (r.o. 84).

In de zaak van mevrouw Vo tegen Frankrijk vindt het Hof echter dat het noch wenselijk noch mogelijk is om de vraag – in abstracto – te beantwoorden of een foetus onder de definitie van ‘een ieder’ valt zoals geformuleerd in artikel 2 EVRM . Het Hof laat daarmee nadrukkelijk in het midden of onder andere omstandigheden een foetus wel onder de definitie van artikel 2 EVRM kan vallen.

Toch redeneert het Hof door over de toepasbaarheid van artikel 2 EVRM in het geval van abortus: Abortus, bij een beginnende zwangerschap, is impliciet een uitzonderingsgrond op het ‘recht op leven’ van de foetus omdat hierdoor het leven en de gezondheid van de moeder beschermd worden (r.o. 75). De belangen van de foetus worden daarbij ondergeschikt aan de het recht op leven van de moeder geacht (r.o. 77).

Het Hof wijst de claim dat het afbreken van een zwangerschap onder artikel 8 EVRM, recht op privacy, valt resoluut af. Een zwangerschap is niet uitsluitend een privé-aangelegenheid.
Het privé-leven van een vrouw is tijdens haar zwangerschap daarvoor te nauw verbonden met de zich ontwikkelende foetus.
Of zoals geformuleerd in Brüggemann en Scheuten tegen Duitsland : hoewel seksuele relaties en family planning onder het bereik van artikel 8 EVRM vallen, maakt een abortuswet daar geen inbreuk op: “Termination of pregnancy as such is not an adequate or appropriate method of ‘family planning’ within the meaning that could comply with the claim to responsible acting which is expressed by this term” (r.o. II, 3.). Zo!

Hier wordt niet zo zeer de vraag beantwoord of abortus onder de bescherming van privé-leven valt, maar een oordeel uitgesproken over wat een fatsoenlijke manier van geboorteplanning is. Hartelijk dank voor de tip, maar een ongewenste zwangerschap is zelden tot nooit gepland.

Verenigde Staten
In de Verenigde Staten werd het afbreken van een zwangerschap geformuleerd in termen van recht op privacy in de beroemde Roe v Wade zaak.
In deze zaak stelden drie partijen, mevrouw ‘Roe’, de ‘Doe’s’ en dr. Hallford, dat de ‘criminal abortion laws’ van de staat Texas onconstitutioneel waren. Meneer en mevrouw ‘Doe’ bleken echter geen belang te hebben bij de uitspraak en vielen af als partij.

Hoewel de Amerikaanse constitutie ‘privacy’ niet noemt, vindt de Supreme Court onder verwijzing naar verschillende grondwetswijzigingen (‘amendments’) en de Bill of Rights dat er wel een grondslag voor dat recht in de grondwet te vinden is. Dit recht op privacy werd breed genoeg bevonden om daar het recht van de vrouw op het afbreken van haar zwangerschap onder te laten vallen.

De Supreme Court wijst echter het absolute recht van de vrouw om haar zwangerschap af te breken af. Dit omdat op een bepaald punt van de zwangerschap de interesse van de staat om de gezondheid, medische standaarden en het potentiële leven te beschermen wel degelijk aanwezig is. Deze situatie ontstaat vanaf het moment dat de foetus levensvatbaar is. Daarmee wordt naar een medische standaard verwezen.
Wel is de Supreme Court duidelijk wat betreft de juridische status van de foetus. Deze is geen persoon in de zin van de wet.

In de minder bekende zaak Doe tegen Bolton , een zaak tegen de staat Georgia, die op dezelfde dag gewezen werd als Roe v Wade werden ook de formele belemmeringen voor het verkrijgen van een abortus onconstitutioneel verklaard. Het ging daarbij om het vergunningstelsel voor ziekenhuizen, comités die bepaalden of een vrouw in aanmerking kwam voor een abortus en het feit dat de behandelende abortusarts zijn oordeel door twee onafhankelijke artsen moest laten toetsen en bevestigen.

Ondanks het feit dat de Verenigde Staten een veel liberaler wettelijk kader voor abortus kent dan Nederland, heeft privacy weinig met zelfbeschikking te maken.

Canada
Het dichtst bij het recht op zelfbeschikking komt de Canadese uitspraak in de zaak tegen dr Morgentaler uit 1988 . In Canada bestaat sinds deze uitspraak geen abortuswet meer. In de praktijk worden zwangerschappen tot 24 weken afgebroken.

Dr Morgentaler en een tweetal collega’s hadden een kliniek opgericht waar vrouwen zonder dat ze in het bezit waren van het benodigde certificaat van de ‘therapeutische abortus commissie’ terecht konden voor het afbreken van hun zwangerschap. Daarmee handelden de artsen in strijd met de Canadese strafwet.

De toenmalige abortuswet werd in strijd met de Canadese constitutie bevonden omdat het de ‘onschendbaarheid van de persoon’ (security of the person) bedreigde zoals geformuleerd in de Canadese ‘Charter of Freedoms and Rights’.

Maar ook deze redenering schiet wat mij betreft nog te kort. Wat er daadwerkelijk aan de hand is wordt verwoord in de ‘concurring opinion’ van judge Wilson: de aangevallen abortuswet was niet alleen een inbreuk op de onschendbaarheid van de persoon, maar ook op de beginselen leven en vrijheid, en dan met name de gewetensvrijheid.

Het is volgens mij dan ook het feit dat het afbreken van zwangerschappen niet als zelfbeschikkingsrecht gezien wordt, dat dit onderwerp erbij gehaald wordt in een context, zoals dit congres, waar het goed bezien niet thuis hoort. Vandaar dat ik deze presentatie de titel “ Steeds weer: baas in eigen buik” heb meegegeven.

Toch ben ik blij dat het ter sprake komt omdat het wederom een kans is om duidelijk te maken dat het bij het afbreken van een zwangerschap om geheel andere belangen gaat dan degenen die spelen tussen moeders en kinderen.

Presentatie Marjolein van den Brink

Link naar bestand