Toelichting op congres

6 November Congres ‘Vrouwen eerst! Nee, kinderen!’

Op donderdagmiddag 6 november vond het inmiddels traditionele jaarcongres plaats van de Vereniging Voor Vrouw en Recht. De uitdagingen van het gender-aspect zijn bij mensenrechten evident, maar hoe zit het met conflicten tussen de belangen van ouders/moeders ten opzichte van het kind? Voor 2008 heeft het Kabinet Balkenende IV een nieuwe Gezinsnota aangekondigd als onderdeel van een integraal Programma voor Jeugd en Gezin. Om het beleid te legitimeren wordt regelmatig verwezen naar het Verdrag inzake de Rechten van het Kind. Met het thema Vrouwen eerst! Nee, kinderen! wil de VVR een discussie starten over hoe deze legitimering zich verhoudt tot een andere belangrijke stakeholder van het gezin: de vrouw.

Prof. Dr. Jan Willems, onder meer bijzonder hoogleraar Rechten van het kind aan de Vrije Universiteit Amsterdam, verzorgde de keynote speech. Mensenrechten maken korte metten met schadelijke privileges, of dat nu de privileges van vorsten, blanken, mannen of die van ouders zijn. Naar Nederlands recht is ouderlijk gezag een plicht-recht (eerst plicht dan recht), dat wordt ingevuld door vrouwenrechten en kinderrechten, dus niet langer een onbegrensd recht zoals we dat kennen uit de traditionele vaderlijke/ouderlijke macht (patriarchie). Willems stelt dat volgens het internationale recht er dan ook geen conflicten zijn. Het belang van het kind gaat voor.

Hierop is wel een uitzondering, namelijk in de prenatale fase: het welbekende abortusvraagstuk. Hierbij is echter wel aangetekend dat staten in het toestaan ervan discretionaire bevoegdheid hebben. Als abortus buiten het toegestane kader plaatsvindt, kan behalve de arts ook de vrouw hiervoor worden vervolgd, zoals blijkt uit de beruchte zaak van de vrouw uit Boxtel die in Spanje een late abortus onderging. Dit brengt de vraag over conflicterende belangen wel weer heel dichtbij. Jeannette Kruseman van Woman on Waves is de expert bij uitstek om hierop nader in te gaan.

Wat dragen kinderrechten bij aan emancipatie van vrouwen/moeders (en mannen/vaders)? Staan ze werkelijk in dienst van maatschappelijke en arbeidsparticipatie met ruim ouderschapsverlof en aldus aan vergroting van ontplooiingskansen van ouders/moeders? En daarmee het tegengaan van vrouwendiscriminatie/patriarchie? Ook Marjolein van den Brink, onderzoeker aan de Universiteit Utrecht en lid van de Commissie Gelijke Behandeling, deelde haar visie op deze vragen met ons. Met het oog op het werk van het Kinderrechtencomite zal zij de vraag behandelen of rechten van ouders en kinderen elkaar versterken of juist beperken. Hierbij zullen de beperkingen die in het Kinderrechtenverdrag zijn besloten de revue passeren.

Met deze sprekers en onder het dagvoorzitterschap van Rikki Holtmaat was er alle gelegenheid voor een levendig debat. Mensenrechten, vrouwenrechten en kinderrechten, liggen zij daadwerkelijk in elkaars verlengde?

Instantie: Klachtencommissie Ongewenst Gedrag voor de Gemeentelijke Overheid, 28 oktober 2008

Instantie

Klachtencommissie Ongewenst Gedrag voor de Gemeentelijke Overheid

Samenvatting

Wanneer is sprake van ongewenst gedrag op de werkvloer? Een werkneemster heeft een klacht ingediend bij de Klachtencommissie Ongewenst Gedrag tegen haar collega en leidinggevende omdat hij, tijdens een informeel overleg, woedend tegen haar is uitgevallen, daarbij heeft geschreeuwd dat hij de baas is en bepaalt wat er moet gebeuren en met zijn vuist op tafel heeft geslagen. De leidinggevende heeft erkend dat hij boos is geworden, maar niet dat hij met zijn vuist op tafel heeft geslagen. Hij heeft de werkneemster excuses aangeboden. Hij wilde de zaken verder met de werkneemster uitpraten, maar toen had zij al een klacht ingediend.
De Klachtencommissie wijst de klacht af. Het staat vast dat de leidinggevende eenmaal woedend is uitgevallen, maar dat is geen ongewenst gedrag als bedoeld in de klachtenregeling. Er is sprake geweest van een eenmalig incident en niet van pesten met een structureel karakter of van het moeten werken door de werkneemster in een vijandige werkomgeving in de zin van de Arbowet.

Volledige tekst

De procedure

Op 15 augustus 2008 heeft de Klachtencommissie Ongewenst Gedrag een klacht ontvangen van mevrouw K., gedateerd 14 juli 2008, inzake intimidatie, jegens haar begaan op 8 juli 2008. De klacht is gericht tegen de heer C.

Zij waren beiden op dat moment werkzaam bij het stadsdeel X van de gemeente A., klaagster als medewerker bij het team, aangeklaagde als hoofd van de afdeling.

Klaagster heeft deze klacht op 14 juli ingediend bij de Klachtencommissie van het stadsdeel. Het stadsdeel heeft de klacht abusievelijk in behandeling gegeven van een externe klachtencommissie. Nadat gebleken was dat de gemeente A. inmiddels was aangesloten bij de landelijke Klachtencommissie Ongewenst Gedrag is de procedure stopgezet en heeft de stadsdeelsecretaris de klacht op 11 augustus doorgezonden aan de landelijke klachtencommissie.

Na ontvangst van de klacht is de Klachtencommissie OG samengesteld, bestaande uit

De heer mr W.J.J.M. van Heumen, voorzitter, Mevrouw drs C.E.M. Kalmeijer, lid, Mevrouw drs M.C. Poelsma, lid, Mevrouw dr H.A. Paasman, secretaris

Na lezing van de klachtbrief heeft mevrouw Poelsma als lid van de commissie op 22 augustus een informeel voorgesprek gehad met klaagster, opdat de commissie beter in staat zou zijn te bepalen of de klacht ontvankelijk is. Op 23 augustus heeft klaagster de commissie aanvullende informatie toegezonden. Daarna heeft de commissie besloten de klacht ontvankelijk te verklaren.

De Klachtencommissie heeft één hoorzitting gehouden in A., te weten op 10 september. Tijdens deze zitting werd gesproken met klaagster en met aangeklaagde; op verzoek van de laatste was bij dit gesprek aanwezig zijn raadsvrouw, mevrouw mr. M.A.C. Vijn. Op basis van deze gesprekken heeft de commissie het niet opportuun geacht getuigen te horen.

Van beide hoorgesprekken is een verslag gemaakt dat is voorgelegd aan degene die is gehoord en door hem/haar voor akkoord is ondertekend. Klager en aangeklaagde hebben vervolgens een kopie ontvangen van de verslagen.

Op 28 oktober 2008 heeft klaagster per e-mail haar reactie gegeven op het verslag van het hoorgesprek met aangeklaagde. Aangeklaagde heeft via zijn advocaat op 10 oktober 2008 schriftelijk gereageerd op het verslag van het hoorgesprek met klaagster.

De zaak

De commissie heeft het volgende overwogen:

Ontvankelijkheid

Wat de bevoegdheid van de commissie betreft, was de commissie aanvankelijk van oordeel dat de klacht kennelijk ontvankelijk is (art. 5 Regeling Klachtencommissie Ongewenst Gedrag voor de Gemeentelijke Overheid).

Wat de zaak tegen de heer C. betreft is voor de commissie het volgende komen vast te staan:

Klaagster stelt.

Mevrouw stelt in haar klacht en haar toelichting daarop dat zij op 8 juli 2008 geïntimideerd is door de heer C.
Wat betreft de intimidatie stelt zij de volgende feiten:
Verbaal gedrag.
Tijdens een informeel overleg op 8 juli 2008 ter vervanging van het gebruikelijke handhavingberaad is de heer C. woedend tegen klaagster uitgevallen. Na een opmerking van haar kant over het X-systeem heeft hij geschreeuwd dat hij de baas is en dat hij bepaalt wat er moet gebeuren. Daarbij heeft hij met de vuist op tafel geslagen. Klaagster beschouwt dit gedrag niet als een incident: het is, alhoewel nooit eerder tegen haar gericht, niet ongewoon dat de heer C. zich op deze manier uit tegen mensen. Zij werkt in de kamer naast die van de heer C. en heeft kunnen horen dat hij met bijzondere stemverheffing heeft gesproken tegen sommige medewerkers. Dat zijn volgens haar overwegend allochtone medewerkers en naar haar mening altijd ondergeschikten. Zij heeft de indruk dat allochtone medewerkers over het algemeen angstig zijn om een weerwoord te geven. Totdat zij, ruim een jaar geleden, met de heer C. ging samenwerken heeft zij geen last gehad van zijn gedrag. Sindsdien gedraagt hij zich anders tegen haar. Na het incident heeft zij de heer C. gezegd dat zij zijn houding niet acceptabel vindt en heeft overwogen een klacht in te dienen. De heer C. heeft daarop aarzelend excuus aangeboden voor zijn uitval. Ze hebben afgesproken het te zullen uitpraten en daarbij ook te zullen praten over wat hen in elkaars gedrag irriteert. Zij heeft dezelfde dag het sectorhoofd de heer E. op de hoogte gebracht van wat zich heeft afgespeeld. Deze zei het vervelend te vinden voor haar en zei te weten dat de heer C. een kort lontje heeft. Daarna is klaagster van gedachten veranderd: zij wilde op dat moment niet meer met de heer C. praten over wat hem stoort in haar gedrag. Ze heeft besloten een klacht in te dienen, omdat ze zijn gedrag jegens haar onaanvaardbaar vindt. Doel is dat de heer C. inziet dat zijn gedrag niet kan en dat hij hiermee stopt.

Gemoedstoestand B.

Klaagster heeft het gedrag van de heer C. als kwetsend en respectloos ervaren. Na het incident heeft zij zich vanwege te hoog oplopende spanning ziek gemeld. Kort daarna heeft ze het werk weer hervat.

Aangeklaagde stelt.

Aangeklaagde reageert met verbazing op de klacht. Hij heeft de uitlatingen die mevrouw K. deed in het handhavingberaad van 8 juli als bijzonder kwetsend ervaren. Hij werd boos, heeft echter niet met de vuist op tafel geslagen, misschien wel met zijn handen gepraat. Als reden voor zijn emotie van toen geeft hij dat hij moeite had gedaan mevrouw K. op gang te krijgen in haar taak om de handhavingmodule in het X-systeem tot uitvoering te brengen; hij had als manager ervaren dat zij grote moeite had met dat systeem. Ook het overleg was nog zoekend naar zijn vorm. In die context viel haar opmerking bij hem niet goed. Achteraf vindt hij het geen sterk punt dat hij boos werd en een felle toon aansloeg. Dat heeft hij de volgende ochtend, toen mevrouw K. hem vóór was om erover te spreken, ook tegen haar gezegd. Hij heeft haar voorgesteld hun beider gedrag en houding te bespreken. Mevrouw K. zei dat ze overwoog om een klacht in te dienen en wilde alleen over zijn gedrag spreken. Dat vond hij niet terecht, ‘ik vind dat ik het recht heb om te zeggen wat zij moet doen’. Hij heeft wel excuses gemaakt voor de toon waarop hij haar heeft toegesproken. Toen hij op 11 juli naar haar toeging om het verder uit te praten hoefde het niet meer, mevrouw K. had besloten een klacht in te dienen. De heer C. vindt niet dat hij een kort lontje heeft, al is hij direct, heeft hij temperament en levert hij kritiek. Hij heeft niet de indruk dat hij als bedreigend wordt ervaren. Dat er veel allochtonen werken maakt zijn sturing niet anders. Hij beseft nu pas dat mevrouw K. wellicht heel kwetsbaar is en daardoor misschien stemverheffing als bedreigend opvat. De aanvulling op de klachtbrief is voor hem een grote verrassing en vat hij op als ‘een ernstige aanval’. Hij vindt het erg vervelend dat iemand hem als intimiderend ervaart. Hij herkent zich totaal niet in dit beeld. Hij voelt zich ongemakkelijk onder de klacht, maar kan er nu, hangende het onderzoek, niet met mevrouw K. over praten. ‘Later moeten we verder met elkaar, dat lijkt me nu moeilijk, ik voel me onmachtig.’ Hij spreekt de wens uit dat de commissie alle genoemde personen gaat horen, hij zegt niet te verwachten dat ze bevestigen wat mevrouw K. stelt.

Vervolg verweer aangeklaagde.

Aangeklaagde de heer C. verwijst via zijn advocaat in zijn reactie van 10 oktober 2008 naar de definitie van een klacht in de begripsbepalingen, namelijk dat er alleen sprake is van een klacht indien het gaat om ongewenst gedrag jegens de klager zelf; naar zijn mening kan de klacht van mevrouw K. dan ook niet betrekking hebben op gedragingen ten opzichte van derden. Hij verwijst ook naar de begripsbepalingen bij pesten en agressie, die volgens hem niet van toepassing zijn omdat het dan moet gaan om voorvallen met een structureel karakter en het bovendien moet gaan om meerdere voorvallen die stress teweeg brengen. Mevrouw K. heeft naar zijn mening nergens aangegeven dat zij stress heeft ondervonden; zij heeft zich voor zover hem bekend slechts één dag afgemeld wegens ziekte. Er is volgens hem dus sprake van één incident dat ligt in de sfeer van bejegening, er is geen sprake van ongewenst gedrag in de zin van de Klachtenregeling. Verder vindt hij dat klaagster, doordat zij herhaaldelijk opmerkt dat hij onredelijk boos wordt op en te keer gaat tegen collega’s, de indruk wekt geen onderscheid te kunnen maken tussen echt boos worden enerzijds en met stemverheffing discussiëren of kritiek uiten anderzijds. Hij is van mening dat klaagsters opmerking over zijn vermeende tirades tegen allochtone medewerkers kant noch wal raakt en discriminerend jegens hem is. Hij wijst haar beschuldiging dat hij er niet tegen kan dat iemand eigen initiatief neemt af. In reactie op klaagsters opmerking dat het voor haar voldoende zou zijn als hij zou zeggen dat het nooit meer zal gebeuren merkt de heer C. op dat de wijze waarop hij zijn boosheid naar haar heeft geuit nooit meer zal voorkomen. Hij herkent zich echter niet in het beeld dat anderen last zouden hebben van zijn gedrag. Hij ervaart de opmerkingen van klaagster over zijn gedrag jegens anderen als zodanig kwetsend, dat ze wat hem betreft in de toekomst niet onbesproken kunnen blijven. Hij meent dat het goed is in overleg met beider leidinggevenden en met klaagster te zoeken naar een manier om dit in de toekomst alsnog met elkaar te bespreken.

Reactie klaagster.

Klaagster geeft in haar reactie van 28 oktober te kennen dat de heer C. een totaal andere visie heeft dan zij, zowel op de beschreven gebeurtenis als op zijn gedrag in het algemeen. Zij merkt nogmaals op dat het gedrag en de omgangsvormen van aangeklaagde niet zijn zoals ze naar haar mening behoren te zijn. Gezien het feit dat de heer C. ontkent met zijn vuist op tafel te hebben geslagen vindt zij het jammer dat er geen getuigen zijn gehoord om te kunnen bevestigen dat dit wel degelijk het geval is geweest.

Overwegingen Commissie

In een procedure als onderhavige is het aan klaagster haar klacht voldoende aannemelijk te maken en aan aangeklaagde het tegendeel te bewijzen. Procedureel bepaalt de Commissie wie en wat in het onderzoek worden betrokken, past hoor en wederhoor toe en sluit het onderzoek af (artikelen 6 en 7 Regeling Klachtencommissie). De Commissie is, klaagster en aangeklaagde gehoord hebbend, alsnog van mening dat de klacht niet ontvankelijk is. Zij sluit derhalve haar onderzoek af.

Vaststellingen Commissie.

Voor de commissie is komen vast te staan dat aangeklaagden éénmaal woedend is uitgevallen tegen klaagster. Daarvoor heeft hij, zo stelt de commissie vast, zijn excuses aangeboden. Klaagster en aangeklaagde hebben bovendien afgesproken het gebeurde te zullen uitpraten. Voor dat kon gebeuren heeft klaagster echter haar eigen conclusie getrokken: zij wilde een klacht indienen. De commissie stelt verder vast dat klaagster het incident op 8 juli als kwetsend en respectloos heeft ervaren. Dat maakt de uitval van aangeklaagde echter nog niet tot een vorm van ongewenst gedrag zoals aangeduid in de Klachtenregeling. Volgens de begripsbepalingen wordt onder agressie en geweld verstaan voorvallen waarbij een werknemer psychisch of fysiek wordt lastiggevallen, bedreigd of aangevallen, bij pesten moet sprake zijn van alle vormen van intimiderend gedrag met een structureel karakter en er moet sprake zijn van herhaling in de tijd. Het gaat hier echter om een eenmalig incident. Klaagster heeft evenmin moeten verkeren in een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving zoals omschreven in de Arbeidsomstandighedenwet. Het voorval van 8 juli valt derhalve niet binnen de kaders van de begripsbepalingen en kan uitsluitend worden beschouwd als een kwestie van bejegening. De commissie acht dan ook het belang van klaagster dan wel het gewicht van het ongewenst gedrag kennelijk onvoldoende.

Oordeel Commissie

Gezien de vaststellingen van de commissie onder punt 7 en op grond van artikel 5 van de Klachtenregeling is de commissie van mening dat de klacht van mevrouw K. tegen de heer C. niet ontvankelijk is.

Aanbeveling

Klaagster heeft opgemerkt dat het voor haar voldoende zou zijn als de heer C. zou zeggen dat zo’n uitval van hem nooit meer zal voorkomen. Aangeklaagde geeft te kennen dat de wijze waarop hij zijn boosheid naar haar heeft geuit nooit meer zal voorkomen. De opmerkingen van klaagster over zijn gedrag jegens anderen vindt hij echter zodanig kwetsend, dat ze wat hem betreft in de toekomst niet onbesproken kunnen blijven. Klaagster geeft overigens in de aanvullende informatie op de klacht een signaal dat meerdere collega’s last zouden hebben van het gedrag van aangeklaagde. Dat zou leidinggevende de heer E., die niet heeft ingegrepen toen klaagster hem over het voorval van 8 juli inlichtte, toch moeten oppakken. De commissie doet de aanbeveling dat klaagster en aangeklaagde onder begeleiding van een mediator een andere manier van omgaan met elkaar proberen te vinden. Het lijkt de commissie goed aan het einde van dit mediationtraject beider leidinggevenden hierbij te betrekken, ter verbetering van de sfeer op de werkvloer.

Rechters

mr. Van Heumen, drs. Kalmeijer, drs. Poelma

20 oktober 2008 – Oratie professor Mies Westerveld

Oratie professor Mies Westerveld

20 oktober 2008
Op 2 oktober j.l. hield ons lid Mies Westerveld haar oratie in de aula van de Universiteit van Amsterdam. De leerstoel Sociale Rechtshulp wordt gefinancierd door de Raden voor Rechtshulp, die de oratie op hun site hebben geplaatst.

Commentaar op Blauwdruk Migratiebeleid, 18 oktober 2008

Commentaar Blauwdruk Modern Migratiebeleid

Vereniging voor Vrouw en Recht Clara Wichmann,
18 oktober 2008

De Vereniging voor Vrouw en Recht Clara Wichmann stelt zich tot doel de rechtspositie van vrouwen te verbeteren. Op 29 oktober a.s. vindt het Algemeen Overleg plaats over de Blauwdruk Modern Migratiebeleid (brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 27 juni 2008). Graag maakt de Vereniging voor Vrouw en Recht van deze gelegenheid gebruik om aandacht te vragen voor de genderaspecten van het voorgestelde beleid.

Hoewel de Blauwdruk geen aandacht besteedt aan de specifieke gendereffecten van het voorgestelde beleid, bestaat ons inziens hier alle aanleiding voor. In ons commentaar gaan wij in op de gevolgen voor vrouwen – als gezinslid en als werknemer – van de referentensystematiek en de verschuiving van publieke naar private controle door (huwelijks) partner of werkgever, het beleid ten aanzien van gezinsvorming en-hereniging, de positie van vrouwelijke arbeidsmigranten en de voorgestelde veranderingen voor humanitair verblijf. Wij beginnen met enkele opmerkingen over de visie die aan de nota ten grondslag ligt. In ons commentaar zijn een aantal concrete vragen opgenomen die wat ons betreft in het debat over de Blauwdruk aan de orde zouden moeten komen.

1. Ontbreken van een bredere visie met aandacht voor genderissues

De Blauwdruk is geënt op een repressieve en instrumentele visie op migratie, waarbij uitsluitend naar het (vanuit mannelijk perspectief gedefinieerde) Nederlandse economische belang wordt gekeken. Er wordt geen relatie met andere beleidsterreinen en belangen gelegd, zoals emancipatie, integratie en mensenrechten. Tevens ontbreekt een bredere visie op migratie, globalisering en de bescherming van mensenrechten met aandacht voor genderissues, zoals Nederland die in zijn buitenlands- en ontwikkelingsbeleid voorstaat. Een dergelijke visie is bijvoorbeeld wel te vinden in de beleidsnotitie Internationale Migratie en Ontwikkeling 2008 (1). Ter vergelijking: in deze nota komt het woord vrouw 35 keer voor, in de Blauwdruk 0 keer.

Hoe verhoudt de Blauwdruk zich met de beleidsnotitie Internationale Migratie en Ontwikkeling 2008, waarin nadrukkelijk aandacht besteed wordt aan de positie van vrouwen in de internationale migratie en met het Nederlandse emancipatie en integratie beleid?

2. Referentensysteem

Het voorgestelde referentensysteem leidt in zijn uitwerking tot ongelijkheid. Vrouwen vallen op twee manieren tussen wal en schip:

  • scheiding naar inkomen:
    • gezinsvorming en -hereniging: het systeem vergroot de afhankelijkheid van de in Nederland gevestigde partner en bevoordeelt de full-time kostwinner. Beide pakken negatief voor vrouwen uit;
    • kennismigranten: als gevolg van de inkomensgrens en de nog steeds bestaande tweedeling in de nationale en mondiale arbeidsmarkt lijken mannen hier meer van te profiteren dan vrouwen.
  • scheiding naar arbeidssector:
    • geen erkenning van de noodzaak van arbeid in die sectoren waar vooral (Nederlandse) vrouwen (2) behoefte aan hebben (dringend tekort aan arbeid in de particuliere huishoudelijke sector, kinderopvang en zorgarbeid);
    • juist die sectoren waar veel vrouwelijke arbeidsmigranten werken worden niet erkend als arbeid (au pair), bieden geen toegang tot een legale arbeids- en verblijfsstatus (domestic workers (3)) of worden uitgesloten van de verlening van tewerkstellingsvergunningen (prostitutie).
      Daarnaast heeft de vergroting van de afhankelijkheid van de referent als gezinslid en als werknemer voor vrouwen specifieke effecten.

Hieronder werken wij bovengenoemde punten nader uit.

3. Gezinsvorming en -hereniging: vergroting afhankelijkheid

Sinds jaar en dag is vanuit de vrouwenbeweging kritiek geleverd op het afhankelijk verblijfsrecht en de gevolgen daarvan voor vrouwen (en kinderen) (4). Deze afhankelijkheid staat haaks op het Nederlandse emancipatiebeleid, het bevorderen van de autonomie van vrouwen, en het Nederlandse jeugdbeleid, en het vooropstellen van de rechten van het kind. Het staat bovendien op gespannen voet met het integratiebeleid. In plaats van de afhankelijkheid te verkleinen, zoals een modern migratiebeleid past, maakt de nieuwe referentensystematiek gezinsmigranten nog sterker afhankelijk van hun in Nederland gevestigde huwelijkspartner of ouder (5). Zij worden de particuliere uitvoerders van het Nederlandse immigratiebeleid. Scherper gezegd: een particuliere vreemdelingenpolitie. Van hen wordt verwacht dat zij aan de overheid rapporteren over het gedrag van hun buitenlandse gezinsleden en zorg dragen voor hun vertrek als deze niet meer aan de voorwaarden voor verblijf voldoen. Het recht van gezinsmigranten op voortgezet verblijf zal straks afhangen van de informatie die de (huwelijks)partner of ouder wel of niet aan de Nederlandse autoriteiten doorgeeft. Op dit moment komt het voor dat mannen die van hun vrouw afwillen, net voor het verstrijken van de drie jaar de Vreemdelingendienst informeren dat de relatie verbroken is. In het nieuwe systeem wordt dit verwacht en gewenst gedrag. Zijn er kinderen en scheiden de ouders binnen drie jaar, dan wordt de ene ouder zo gedwongen mee te werken aan de uitzetting van de andere ouder, met alle voorspelbare gevolgen voor de omgang tussen ouders en kinderen. Bij weigering wordt de in Nederland gevestigde partner/ouder niet alleen beboet, maar loopt deze ook het risico zelf de rekening te moeten betalen voor de uitzetting van zijn of haar partner. Dit druist niet alleen in tegen het in Nederland heersende uitgangspunt dat de autonomie van het individu binnen het gezin gewaarborgd dient te worden, maar ook tegen de hedendaagse opvattingen over respect voor het recht op gezinsleven. Bovendien, waar de minister in zijn brief van 29 juli (6) een aanzet doet om de problematiek van achtergelaten vrouwen aan te pakken, zal het voorgestelde systeem het tegen hun wil achterlaten van gezinsleden in hun land van herkomst eerder bevorderen dan voorkomen, al is het maar vanuit het oogpunt van kostenbesparing (7).

Hoe verhoudt de vergroting van afhankelijkheid die de Blauwdruk meebrengt, zich met eerdere kritiek op de gevolgen van deze afhankelijkheid, en met het Nederlandse emancipatiebeleid dat streeft naar het bevorderen van autonomie van vrouwen?

4. De full-time kostwinner als de ideale referent

Het referentensysteem bevoordeelt een specifiek soort referent: de full time kostwinner. Dit is een standaard waaraan vrouwen veelal niet voldoen. Ook op dit punt lijkt de Blauwdruk lijkt zich weinig aan te trekken van eerdere kritiek op de (discriminerende) gevolgen van de verhoging van de inkomensgrens en de invoering van de inburgeringseis in het buitenland voor zowel vrouwelijke huwelijksmigranten (8) als Nederlandse vrouwen met een buitenlandse partner. Zo wordt onverkort uitgegaan van de huidige inkomenseis van 120% van het minimumloon en het vereiste van een duurzaam inkomen. Daarbovenop komen de (hoge) kosten voor inburgering en leges. Vrouwen die een partner of kind willen laten overkomen worden van deze vereisten relatief vaker de dupe: zij werken vaker part time, hebben vaker tijdelijke banen en verdienen gemiddeld (nog steeds) minder dan mannen (9). Hierover zijn o.a. vragen aan Nederland gesteld door het toezichthoudend Comité van het Vrouwenverdrag (CEDAW, Concluding Comments, 2 februari 2007) (10). Ook de Europese Commissie heeft zich kritisch uitgelaten over het Nederlandse gezinsherenigingsbeleid: de inkomenseisen zijn de hoogste van Europa, familieleden wordt het te moeilijk gemaakt om in Nederland te komen en de kosten van de procedure zijn te hoog. (11) Op dit moment loopt een onderzoek naar de effecten van de verscherping van de inkomens- en inburgeringseis waarin, op aandringen van verschillende (vrouwen)organisaties, ook gekeken wordt naar genderspecifieke effecten. Tenslotte wijzen wij op een aantal recente rechtszaken over het middelenvereiste en de Wib. (12) In beide zaken is de staat in hoger beroep gegaan.

Wanneer zijn de resultaten van het lopende onderzoek naar de (gender)effecten van de verscherping van de inkomenseis bekend en is de minister bereid de uitkomsten van dit onderzoek en de lopende rechtszaken af te wachten en te verwerken in de Blauwdruk?

5. De ideale arbeidsmigrant is een man

Ook voor wat betreft arbeidsmigratie bevoordeelt het referentensysteem een bepaald soort werkgever en soort werk. Het beeld van de ideale werker en de ideale referent dat hieraan ten grondslag ligt, is sterk “gegendered”.
De Blauwdruk maakt een scherpe tweedeling tussen kennismigranten, die Nederland nodig zou hebben en aan wie verschillende rechten worden toegekend (13), en andere arbeidsmigranten (en hun gezinsleden (14)) die een zwakkere rechtspositie houden of van legale arbeid blijven uitgesloten (domestic workers, prostituees). Wat praktijk was, wordt nu uitgangspunt.
Vooral grote bedrijven en universiteiten zullen (de middelen hebben om te) profiteren van het systeem van (geprivilegieerde) referent. Veel vrouwen echter werken in kleinere bedrijven en in de informele sector; veel banen waarin vooral vrouwen werken (huishoudelijke arbeid, kinderoppas, prostitutie) passen niet in het klassieke werknemersbeeld waarop de Blauwdruk geënt is. In die zin weerspiegelt de Blauwdruk de klassieke onderwaardering van “vrouwenwerk”, zowel in status als in erkenning van de behoefte daaraan (zie hieronder).
Daarbij lijkt het beleid ten aanzien van kennismigranten impliciet vooral uit te gaan van mannen (“de kennismigrant en zijn gezin”, p. 4). Zo is het de vraag of de vereiste inkomensdrempel van Euro 45.000 niet indirect discriminerend werkt voor vrouwen, gezien de nog steeds bestaande kloof in beloning tussen mannen en vrouwen, die groter is in de hogere segmenten van de arbeidsmarkt.

Is de minister bereid om een actief beleid te voeren om vrouwelijke kennismigranten te stimuleren van de regeling gebruik te maken en, indien nodig, de inkomensdrempel aan te passen?

6. Gaten in de zorg: wie zorgt thuis als beide partners werken?

Ook als uitsluitend uitgegaan wordt van het Nederlandse (economische) belang wordt dit in de Blauwdruk zeer beperkt gedefinieerd met een sterke “genderbias”. Zo wordt wel de behoefte aan kennismigranten erkend, maar niet de groeiende behoefte aan arbeid in de zorgsector (huishoudelijke arbeid, kinderoppas, zorg voor ouderen), mede als gevolg van de (gewenste) vergroting van de arbeidsparticipatie van vrouwen en demografische ontwikkelingen.
Vrouwen worden hierdoor dubbel getroffen. Aan de ene kant negeert dit het feit dat arbeid en zorg nog steeds ongelijk verdeeld zijn en dat veel vrouwen (idealiter: gezinnen) voor hun arbeidsparticipatie aangewezen zijn op au pairs of ongedocumenteerde domestic workers ter ontlasting van hun zorgtaken. Aan de andere kant wordt dit werk, dat voor een aanzienlijk deel door migrantes wordt verricht (15), niet erkend als arbeid (au pairs (16)) of hebben zij geen toegang tot een legale arbeids- en verblijfstatus met de bijbehorende rechtsbescherming (ongedocumenteerde domestic workers). Hoewel het een publiek geheim is dat in de praktijk veel Nederlandse vrouwen arbeid en zorg alleen kunnen combineren door de inschakeling van een au pair, wordt dit “niettegenstaande een toegestane werkweek van 30 uur” (17)gekwalificeerd als “culturele uitwisseling” in plaats van arbeid. Au pairs genieten geen enkele vorm van arbeidsbescherming, zelfs niet het recht op minimum loon. Een ander belangrijk deel van het tekort aan huishoudelijke en zorgarbeid in de particuliere dienstensector wordt opgelost door ongedocumenteerde migrant domestic workers (18). Ondanks het feit dat hun arbeid in particuliere huishoudens een belangrijke schakel vormt in de Nederlandse economie, komen zij niet in aanmerking voor een legale arbeids- en verblijfstatus (19). Hun arbeids- en leefomstandigheden zijn vaak slecht: lange werktijden, onderbetaling, geen vakanties, geen doorbetaling bij ziekte, geen toegang tot verzekeringen, zoals een ziektekostenverzekering, geen ontslagbescherming, geen mogelijkheden om achtergelaten kinderen of andere familieleden in het land van herkomst te bezoeken, volstrekt afhankelijk van hun werkgever(s), en kwetsbaar voor uitbuiting (20). En ook al hebben ook ongedocumenteerde domestic workers volgens de wet bepaalde basale arbeidsrechten, zoals het recht op minimumloon en zes weken doorbetaling bij ziekte (21), in de praktijk belet hun illegale status hen die rechten ook daadwerkelijk te claimen.

Erkent de minister zorgarbeid als voor de Nederlandse economie noodzakelijke arbeid? Zo ja, wil de minister vrouwelijke arbeidsmigranten in deze sector mogelijkheden bieden om legaal in Nederland te werken (22), met dezelfde rechtsbescherming als andere arbeidskrachten?

7. Vergroting afhankelijkheid bevordert risico van uitbuiting en mensenhandel

Het referentensysteem versterkt de afhankelijkheid van de migrant ten aanzien van de werkgever. Ook hier geldt, net als bij gezinsvorming en -hereniging, dat de migrant wordt gesanctioneerd voor de referent en omgekeerd. Wat zijn bijvoorbeeld de consequenties voor de migrant wanneer de werkgever niet aan zijn verplichtingen voldoet (bijvoorbeeld het betalen van belasting) en zijn referentenstatus kwijtraakt? De invloed van de migrant zelf daarop is zeer beperkt. Nu is de overheid de verantwoordelijke partner, straks wordt dat het bedrijf (of de huwelijkspartner). Waar de overheid onderworpen is aan democratische en rechterlijke controle, geldt dit niet of in veel mindere mate voor private partijen, zeker waar het kleine bedrijven of particuliere werkgevers betreft.
De Blauwdruk gaat niet in op de gevolgen van het referentensysteem en de vergroting van de afhankelijkheid van de arbeidsmigrant voor het voorkomen van mensenhandel en andere vormen van uitbuiting. Daarbij moet bedacht worden dat mensenhandel niet alleen in de seksindustrie voorkomt, maar ook in andere economische sectoren, zoals de bouw, horeca, tuinbouw, schoonmaaksector en de particuliere huishoudelijke sector. Niet bij toeval sectoren waar veel migranten werken. Door vergroting van de macht van de werkgever zonder evenredige versterking van de rechtspositie van de migrant neemt het risico op dwang en uitbuiting toe.

Kan de minister aangeven welke risico’s het nieuwe systeem in zich draagt voor (de bevordering van) mensenhandel en andere vormen van uitbuiting, en welke maatregelen hij denkt te treffen om dergelijke ongewenste effecten te voorkomen?

8. Emancipatie Effect Rapportage

Het voorgestelde beleid heeft verschillende genderspecifieke effecten, die aanleiding geven tot het uitvoeren van een Emancipatie Effect Rapportage.

Is de minister bereid om, gezien de specifieke gevolgen voor vrouwen, een Emancipatie Effect Rapportage te laten uitvoeren naar de genderspecifieke effecten van het in de Blauwdruk voorgestelde beleid?

Noten:

  • (1) De nota wijdt een aparte paragraaf aan de positie van vrouwen (3.3.2. Migratie en kansen voor vrouwen), waarin o.a. wordt verwezen naar de doelen van het nieuwe emancipatiebeleid.
  • (2) Wij zijn geenszins van mening dat alleen vrouwen verantwoordelijk zijn voor zorgtaken in het gezin. In de praktijk blijkt echter, ondanks alle goede bedoelingen, de combinatie arbeid en zorg nog steeds eerst en vooral een vrouwenprobleem te zijn.
  • (3) De term ‘domestic workers’ wordt hier gebruikt omdat deze meeromvattend is dan de Nederlandse vertaling ‘huishoudelijk personeel’.
  • (4) Zie o.a. Onzekere rechten, Clara Wichmann Instituut, 1999; diverse commentaren van het Komitee Zelfstandig Verblijfsrecht Migrantenvrouwen (KZV) en van het voormalige Clara Wichmann Instituut; Taking Women’s Rights Seriously? Shadow report by Dutch NGOs: an examination of the Fourth Report by the Government of the Netherlands on the implementation of the UN Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women, 2000-2004, on behalf of NJCM and Network VN-Vrouwenverdrag, 2006.
  • (5) In dit kader is ook de eerdere aanbeveling van de ACVZ van belang dat gestreefd dient te worden naar een zo onafhankelijk mogelijke positie van vreemdelingenvrouwen om uitbuiting, geweld en misbruik te voorkomen (Het VN-Vrouwenverdrag in relatie tot de positie van vreemdelingen-vrouwen in het Nederlandse vreemdelingenrecht en vreemdelingenbeleid, ACVZ 2002).
  • (6) Brief van de minister aan de Tweede Kamer over een betere bescherming van achtergelaten vrouwen en slachtoffers van huiselijk geweld van 29 juli 2008.
  • (7) Dit geldt m.n. voor de eerste drie jaar, wanneer nog geen recht op een zelfstandige verblijfsvergunning bestaat.
  • (8) Vanaf de invoering van de Wib op 5 maart 2006 tot 15 september 2007 zijn 8.877 examens gedaan door 8.304 kandidaten. Van deze kandidaten is 89% geslaagd. Het merendeel van de kandidaten is vrouw (64%).
  • (9) De beloningsachterstand van vrouwen is met 18 procent in Nederland zelfs groter dan het wereldwijde gemiddelde van 16 procent. Dat blijkt uit een nieuw wereldwijd onderzoek van het Internationaal Verbond van Vakverenigingen (IVV), februari 2008.
  • (10) Zie ook de Monitor Uitvoering Concluding Comments CEDAW, Netwerk VN-Vrouwenverdrag, aangeboden aan de voorzitter van de Vaste Commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid van de Eerste Kamer op 1 juli 2008 (www.aimforhumanrights.nl).
  • (11) Report from the Commission to the European Parliament and the Council on the application of Directive 2003/86/EC on the right to family reunification (Brussels, 8.10.2008, COM(2008) 610 final). Zie ook De Volkskrant 8 oktober 2008, www.volkskrant.nl/buitenland/article1075701.ece/ Nederland_stelt te hoge eisen_bij_gezinshereniging.
  • (12) Rb Den Haag, zp Roermond 4 juli 2008 over de inkomenseis (JV 2008/324) en Rb Amsterdam 15 juli 2008 over de WIB (RV 2008/325).
  • (13) Een ‘uitnodigend migratiebeleid’, zoals de Blauwdruk stelt.
  • (14) Familiehereniging wordt alleen bevorderd ter facilitering van kennismigranten. Zo hebben gezinsleden van kennismigranten hebben bijvoorbeeld vrije toegang tot de arbeidsmarkt, terwijl de gezinsleden van andere arbeidsmigranten twv-plichtig zijn.
  • (15) Dat zoveel migrantes werkzaam zijn in de huishoudelijke sfeer heeft uiteraard van alles te maken met de geringe mogelijkheden voor vrouwen om, onafhankelijk van hun opleiding, via de reguliere arbeidsmarkt naar het Westen te komen. Daarmee blijven zij aangewezen op de informele, onbeschermde en illegale of semi-legale arbeidssectoren (Barbara Henkes, ‘Van inwonende dienstbode naar au-pair’, In: Eeuwige kwesties, 100 jaar vrouwen en recht in Nederland, 1999)
  • (16) De enige legale manier van migratie voor huishoudelijke arbeid en/of kinderoppas is als au pair (mits onder de 30 jaar) voor een maximum periode van een jaar.
  • (17) Die bovendien regelmatig worden overschreden: volgens onderzoek overschrijden naar opgaaf van de au pairs 7 van de 10 gastgezinnen het maximaal aantal toegestane uren, volgens opgaaf ven de gastgezinnen 1 op de 7 (Miedema e.a., Voor geld of van Gogh, Au pairs en hun gastgezinnen in Nederland, ITS, 2003).
  • (18) Zie bijv. ook E-quality, Advies Arbeidsmigratie, gender en gezin, 2007; Sarah van Walsum, The changing legal context of migrant domestic work in the Netherlands, notitie voor de conferentie ‘New Migration Dynamics’, Nice 2007.
  • (19) O.a. vanwege de arbeidstoets voor prioriteitsgenietend aanbod in de Wav: in strijd met de realiteit wordt standaard de aanwezigheid van Nederlands/EU arbeidsaanbod aangenomen.
  • (20) ‘If you don’t come now, I’ll go to the police’, uit: “Schoonmaken voor een schijntje, ‘You don’t work, I don’t pay’”, Contrast, oktober 2008. Zie ook Migrant Domestic workers visible and making a difference, een onderzoek van CFMW/RESPECT NL naar de positie van migrant domestic workers in Nederland, 2005.
  • (21) Zie bijv. Je rechten als huishoudelijke hulp bij een privé persoon thuis, Abvakabo/FNV, 2008.
  • (22) Nederland zou daarmee in de voetsporen treden van Engeland, Griekenland en Canada, waar specifieke regelgeving is ontwikkeld en deze sector is opgenomen in het reguliere migratiebeleid.

Instantie: kantonrechter Enschede, 16 oktober 2008

Instantie

kantonrechter Enschede

Samenvatting

Werkneemster verzoekt ontbinding van haar arbeidsovereenkomst omdat zij te maken heeft gekregen met discriminatie op grond van haar huidskleur sinds haar overplaatsing naar een andere locatie. De kantonrechter is van mening dat de werkgever de klacht van de werkneemster niet goed heeft aangepakt. Hij heeft de situaties die zij heeft genoemd onderzocht, maar heeft daarbij geen discriminatoir gedrag boven tafel gekregen. Dat wil niet zeggen dat er geen sprake is geweest van discriminatie. De werkgever had er volgens de kantonrechter beter aan gedaan om niet een onderzoek te doen naar de beschuldigingen, maar te proberen het discriminatoir gedrag te voorkomen, bijvoorbeeld door een bijeenkomst te houden met alle personeelsleden waarin het probleem aan de orde wordt gesteld. Nu dat niet is gebeurd en de verhoudingen zijn verstoord, ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op termijn, zodat de werkneemster aansluitend WW kan aanvragen.

Volledige tekst

Uitspraak:

Overweegt

Gebleken is dat het verzoek geen verband houdt met de in de wet bedoelde opzegverboden.

B. verzoekt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met R. op grond van een gewichtige reden, bestaande uit een wijziging van omstandigheden, welke met zich meebrengt dat er op korte termijn een einde aan die arbeidsrelatie tussen partijen dient te komen.

Die wijziging van omstandigheden zou daaruit bestaan dat zij, sinds haar overplaatsing naar de locatie ….straat te maken heeft gekregen met discriminatie op grond van haar huidskleur.
R. heeft de klacht van B. onderzocht en is tot de conclusie gekomen dat er geen sprake is van discriminatoir gedrag, althans niet in de zin zoals B. dat zegt te hebben ervaren. Wel wordt erkend dat er soms vreemde uitspraken zijn gedaan, maar dat zou meer in de zin van uitwisseling van dergelijke uitspraken zijn gegaan en zeker niet de beladen intentie van discriminatie hebben.

Discriminatie is meestal nogal ongrijpbaar, maar wordt anderzijds te snel afgedaan als zijnde niet waar. Objectief gezien zal dat ook vaak wel zo zijn, want de directe confrontatie van hoger hand met de beschuldigingen levert door de bank genomen niet op dat er veel mensen opstaan met de intentie er voor uit te komen dat er gediscrimineerd wordt. Soms zijn mensen zich niet eens bewust dat er zich een vorm van discriminatie voordoet en dat is het moment om actie te onder nemen.

B. heeft een aantal voorbeelden genoemd, waarin zij met dat discriminatoire gedrag werd geconfronteerd. De in een eerder stadium genoemde voorbeelden zijn door R., zoals gezegd, onderzocht, maar dat heeft niet tot de conclusie geleid dat het gedrag van de collega’s van B. is veranderd, integendeel, het onderzoek heeft geen discriminatoir gedrag van de collega’s boven tafel gekregen. Wg. concludeert daaruit dat het zich niet heeft voorgedaan, doch dat vindt de kantonrechter een onjuiste conclusie.

Juist met het oog op de beladenheid van discriminatie en het feit dat het te snel wordt afgedaan met de woorden dat het bij de betrokkene tussen de oren zit, zou wg er goed aan gedaan hebben om het probleem langs een andere kant aan te pakken, derhalve niet een onderzoek te doen naar de beschuldigingen, maar trachten discriminatoir gedrag te voorkomen, waarbij in eerste instantie uitgegaan wordt van de juistheid van de woorden van betrokkene. Daarbij valt te denken aan een bijeenkomst met alle personeelsleden en het probleem daar aan de orde stellen. Wellicht dat die aanpak tot een andere uitkomst had geleid. Door te stellen dat van discriminatie niet gebleken is wordt B. in de hoek te kijk gezet als degene die onterecht haar collega’s beschuldigt en dat maakt de zaak alleen maar erger.

Wg heeft voor de andere aanpak gekozen en daarmee uiteindelijk een situatie gecreëerd welke voor B. onomkeerbaar is: er moet een einde aan het dienstverband komen. Daarbij moet ook worden betrokken de omstandigheid dat B., ook afgezet tegen objectieve maatstaven, niet tot volle tevredenheid van wg functioneerde, daarbij refererend aan het feit dat zij slecht met kritiek kon omgaan. De terechte vraag is dan ook welk deel van de problematiek oorzaak is geweest van de uitval van B..

Al met al is er voldoende reden om de conclusie te trekken dat er een einde aan het dienstverband dient te komen. De kantonrechter zou daaraan een vergoeding ter hoogte van 1 maandsalaris willen verbinden, maar dat zou slechts tot gevolg hebben dat B. die vergoeding moet aanwenden om een maand zonder uitkering door te komen. Op die weg schiet de vergoeding zijn doel voorbij.

Hoewel ongebruikelijk zal de kantonrechter om die reden geen vergoeding. toekennen, maar de arbeidsovereenkomst ontbinden per 15 november 2008, zodat B. aansluitend aanspraak kan maken op een uitkering.

In reconventie heeft wg ook ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht en deze zal de kantonrechter eveneens toewijzen, echter wederom per 1 december 2008.

Hoewel B. volgens wettelijk voorschrift in de gelegenheid dient te worden gesteld het verzoekschrift in te trekken, zal de kantonrechter daar van afwijken. Immers indien B. van die gelegenheid gebruik zou maken, dan blijft nog staan het reconventionele verzoek van wg, welk verzoek tot precies dezelfde uitkomst voert.

De kantonrechter acht termen aanwezig de proceskosten tussen partijen te compenseren als na te melden.

Beschikkende

Ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen op verzoek van beide partijen met ingang van 15 november 2008.

Compenseert de proceskosten in zoverre dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

Wijst af het meer of anders verzochte.

Rechters

mr. Valk

Instantie: Rechtbank Utrecht, sector kanton, 8 oktober 2008

Instantie

Rechtbank Utrecht, sector kanton

Samenvatting

Niet toekennen bonus over periode met zwangerschapsverlof strijd met de wet. werkgever kent bonusregeling met variabele aanvulling op overeengekomen loon, afhankelijk van mate waarin netto winst, omzet en individuele doelstellingen behaald zijn. Over de perioden van zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft werkgever werkneemster haar bonus onthouden. Hij stelt zich op het standpunt dat art. 7:629 lid 4 hiervoor een rechtvaardiging biedt. De kantonrechter Utrecht oordeelde anders. Direct onderscheid op grond van geslacht. Vervolg op CGB 2007-188 (29 oktober 2007)

Volledige tekst

Uitspraak RECHTBANK UTRECHT

Sector kanton

Locatie Utrecht

zaaknummer: 561325 UC EXPL 08-2162 lh

vonnis d.d. 8 oktober 2008

inzake

[eiseres], wonende te [woonplaats], verder ook te noemen [eiseres],
eisende partij,
gemachtigde: mr. E.L. Beuving,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde], gevestigd te Utrecht,
verder ook te noemen [gedaagde],
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. W.H.B.M. Litjens.

Verloop van de procedure

[eiseres] heeft een vordering ingesteld. [gedaagde] heeft geantwoord op de vordering. [eiseres] heeft voor repliek en [gedaagde] heeft voor dupliek geconcludeerd. Hierna is uitspraak bepaald.

De vaststaande feiten

  1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend althans niet weersproken, neemt de kantonrechter het volgende als vaststaand aan.

a. [eiseres] is sinds 1 februari 2003 als ‘product specialist OK-producten’ in dienst van [gedaagde], die zich onder meer richt op de verkoop van verpleegartikelen.

b. Sinds 1 januari 2004 maakt [eiseres] aanspraak op een bonus, jaarlijks vast te stellen overeenkomstig het zogenoemde ‘bonusplan’ van [gedaagde]. Deze bonusregeling geeft recht op een variabele aanvulling op het overeengekomen loon, welke aanvulling op grond van het bedrijfsresultaat in het betreffende jaar wordt vastgesteld aan de hand van de mate waarin de netto winst-, de omzet- en de individuele doelstellingen in dat jaar zijn gerealiseerd. De relatieve zwaarte van deze drie componenten wordt jaarlijks door [gedaagde] bepaald. Onderdeel van de bonusregeling maakt uit het beding: ‘Bij langdurige inactiviteit o.a. ten gevolge van ziekte zal de bonus naar rato worden uitgekeerd. Onder langdurige inactiviteit wordt o.a. verstaan een inactiviteit die langer dan één maand duurt. De totale inactiviteit van het bonusjaar wordt in ogenschouw genomen (dus ook kortdurende inactiviteit wordt gecumuleerd)’.

c. In 2004 was [eiseres] van 28 april tot en met 30 juli gedeeltelijk arbeidsongeschikt en van 3 augustus tot en met 25 november afwezig wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof. Ook van 28 november 2006 tot 4 april 2007 heeft zij zwangerschaps- en bevallingsverlof gehad.

d. Bij de berekening van de bonus over het jaar 2004 is de winstcomponent voor 40%, de omzetcomponent voor 30% en de individuele component voor 30% meegewogen. Op grond van de gerealiseerde doelstellingen werd over dit jaar de bonus van [eiseres] gesteld op 9% (van de maximale 15%). In verband met haar inactiviteit in 2004 werd in plaats van de met dit percentage corresponderende bonus van € 3.321,–, naar rato van die inactiviteit, aan [eiseres] € 1.959,39 aan bonus uitgekeerd.

e. Bij de berekening van de bonus over het jaar 2006 is de winstcomponent voor 25%, de omzet voor 45% en de individuele component voor 30% meegewogen. Op grond van de gerealiseerde doelstellingen werd over dit jaar de bonus van [eiseres] gesteld op 12,3 % (van de maximale 15%). In verband met haar inactiviteit in 2006 werd in plaats van de met dit percentage corresponderende bonus van € 3.357,98, naar rato van die inactiviteit, aan [eiseres] € 2.938,24 aan bonus uitgekeerd.

f. Bij de berekening van de bonus over het jaar 2007 is de winstbijdrage voor 20%, de ‘teamtarget’ voor 60% en de individuele doelstelling voor 20% meegewogen. Op grond van de gerealiseerde doelstellingen werd over dit jaar de bonus van [eiseres] gesteld op 14,3% (van de maximale 16,5%). In verband met haar inactiviteit in 2007 werd in plaats van de met dit percentage corresponderende bonus van € 4.963,77, naar rato van die inactiviteit, aan [eiseres] € 3.721,68 aan bonus uitgekeerd.

g. Vanaf november 2006 door (de gemachtigde van) [eiseres] aangesproken tot het alsnog betalen van de op grond van het hiervoor, onder b. geciteerde beding van de bonusregeling op de bonussen over de jaren 2004, 2006 en 2007 in mindering gebrachte bedragen – tot een totaal bedrag van € 3.023,44 -, heeft [gedaagde] zich op (de geldigheid van) dat beding beroepen en nabetaling geweigerd en [eiseres] verwezen naar het UWV.

h. Op het verzoek van [eiseres] van 24 mei 2007 heeft de Commissie Gelijke Behandeling bij haar oordeel van 29 oktober 2007 (nummer 2007-188) uitgesproken dat [gedaagde] bij de toekenning van de bonus over 2006 jegens [eiseres] bij de arbeidsvoorwaarden verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt. [gedaagde] heeft zich bij dit oordeel niet neergelegd.

De vordering en het daartegen gevoerde verweer

2.1. [eiseres] vordert, na vermeerdering van de eis, de veroordeling van [gedaagde] om aan haar te voldoen € 5.070,16, bestaande uit a. € 3.023,44 bruto aan onbetaald gelaten bonus over de jaren 2004, 2006 en 2007, b. € 1.511,72 aan wettelijke verhoging wegens te late betaling daarvan en c. € 535,– aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 1.361,61 vanaf 1 maart 2005, over € 419,74 vanaf 1 maart 2007 en over € 1.242,09 vanaf 1 maart 2008 tot de voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

2.2. [eiseres] legt aan haar vordering ten grondslag dat het beding in de bonusregeling van [gedaagde], op grond waarvan haar bonus over de jaren 2004, 2006 en 2007 op grond van langdurige inactiviteit is verminderd, nietig is wegens strijd met het bepaalde in artikel 7:646 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW). Door de bonussen van [eiseres] over die jaren naar rato te verminderen in verband met haar afwezigheid wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof, heeft [gedaagde] in de arbeidsvoorwaarden direct onderscheid tussen mannen en vrouwen gemaakt. Zij beroept zich op hetgeen de Commissie Gelijke Behandeling bij haar oordeel van 29 oktober 2007 heeft overwogen.

  1. [gedaagde] betwist de vordering. Zij kan zich met het oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling niet verenigen. Van een verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen is geen sprake, allereerst omdat de bonusregeling niet verwijst naar afwezigheid wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof. De regeling onderscheidt in het geheel niet naar de reden van de inactiviteit. Slechts de duur van de inactiviteit is bepalend voor de hoogte van de bonus. Voorts kan van een verboden onderscheid geen sprake zijn, omdat de vrouwelijke werknemer op grond van artikel 7:629 lid 4 BW gedurende haar zwangerschaps- of bevallingsverlof in de zin van artikel 3:1 van de Wet arbeid en zorg (Waz) jegens haar werkgever geen recht heeft op betaling van (70% van) het naar tijdruimte vastgestelde loon. In plaats daarvan bestaat ingevolge artikel 3:7 Waz recht op een uitkering ter hoogte van (100% van) het dagloon. Nu de bonus moet worden aangemerkt als naar tijdruimte vastgesteld loon, vervalt gedurende het zwangerschaps- en bevallingsverlof ook de bonusaanspraak. [gedaagde] verzoekt, gezien het principiële geschil van partijen, om matiging van de wettelijke verhoging. Zij betwist de gevorderde buitengerechtelijke kosten, onder meer omdat [eiseres] tegen de kosten van rechtsbijstand verzekerd is.

De beoordeling van het geschil

4.1. Partijen twisten over de vraag of het beding in de bonusregeling van [gedaagde], op grond waarvan de bonus over een jaar pro rata wordt verminderd naar gelang de werknemer in dat jaar niet heeft gewerkt, rechtsgeldig is en of het [gedaagde] was toegestaan aan dat beding bij de vaststelling van de aan [eiseres] over de jaren 2004, 2006 en 2007 toekomende bonus toepassing te geven, zoals zij heeft gedaan. De kantonrechter overweegt het volgende.

4.2. Ingevolge artikel 7:646 lid 1 BW mag de werkgever (onder meer) in de arbeids-voorwaarden geen onderscheid maken tussen mannen en vrouwen. Niet in geschil is dat een bonus, als bedoeld in het ‘bonusplan’ van [gedaagde], moet worden aangemerkt als een arbeidsvoorwaarde in de zin van deze bepaling. Direct onderscheid naar geslacht, waaronder ingevolge het vijfde lid van genoemd wetsartikel mede is te verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap, kan slechts worden gerechtvaardigd in de gevallen, genoemd in de leden 2 tot en met 4 van artikel 7:646 BW. [gedaagde] heeft zich er niet op beroepen dat zich hier een van die gevallen voordoet.

4.3. Dat het beding van de bonusregeling in zijn bewoordingen geen onderscheid maakt naar de reden van de inactiviteit van de werknemer, brengt niet – zoals [gedaagde] betoogt – mee dat geen onderscheid tussen mannen en vrouwen wordt gemaakt. Waar het bij de beoordeling van de (on)gelijkheid van de behandeling van mannen en vrouwen op aankomt, is of het beding – en de daaraan door de werkgever gegeven uitleg en toepassing – ertoe leidt dat naar geslacht wordt onderscheiden. Doorslaggevend is daarom dat onder ‘inactiviteit’ en ‘ziekte’ mede zwangerschap en bevalling zijn begrepen en dat [gedaagde] het beding ook in die zin heeft uitgelegd en toegepast. Zwangerschap en bevalling, die alleen voor vrouwen redenen voor inactiviteit kunnen vormen, worden aldus gelijkgesteld aan afwezigheid om andere redenen, die ook mannen kunnen aangaan. Het verweer van [gedaagde], dat de bonusregeling niet discrimineert naar de reden van de inactiviteit en dat de bonus slechts afhangt van de duur ervan, faalt daarom evenzeer. De kantonrechter concludeert dat sprake is van direct onderscheid op grond van geslacht.

4.4. De kern van het verweer van [gedaagde] is, dat het maken van een (direct) onderscheid tussen mannen en vrouwen in dit geval niet verboden is en dat het haar is toegestaan de bonus te verminderen naar rato van het zwangerschaps- en bevallingsverlof, omdat gedurende een dergelijk verlof geen recht op loondoorbetaling in de zin van artikel 7:629 lid 1 BW bestaat. Dit verweer slaagt niet, omdat de bonus in dit geval niet kan worden aangemerkt als naar tijdruimte vastgestelde loon in de zin van genoemd artikellid, noch als op andere wijze vastgesteld loon als bedoeld in het (in lid 8 van artikel 7:629 BW van overeenkomstige toepassing verklaarde) derde lid van artikel 7:628 BW. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

4.5. De bonus is niet naar tijdruimte vastgesteld, omdat de hoogte ervan wordt bepaald door de resultaten van de onderneming en derhalve door andere factoren dan het enkele verloop van tijd. Overeenkomstig artikel 7:628 lid 3 BW moet weliswaar onder het bij ziekte door te betalen loon mede worden begrepen het loon in geld dat op andere wijze dan naar tijdruimte is vastgesteld, doch uit HR 31 oktober 1942 NJ 1942,198 (Van den Boogaard/De Beer) volgt dat (de voorganger van) die wetsbepaling alleen ziet op de situatie dat het loon afhankelijk is van de uitkomsten van de te verrichten arbeid en toepassing mist indien het loon afhankelijk is van andere elementen dan de arbeidsprestatie van de werknemer. De bonusregeling van [gedaagde] bevat drie componenten, te weten: de winst en de omzet van de onderneming en de beoordeling van de (competenties van de) werknemer, die alle niet worden beïnvloed door de uitkomst van de door de werknemer te verrichten werkzaamheden. Dit geldt uit de aard der zaak voor de gerealiseerde omzet en winst, waarvan de hoogte samenhangt met allerlei andere factoren dan de individuele arbeidsprestaties. Ook de beoordeling van de mate waarin de werknemer de hem voor het betreffende jaar gestelde doelen heeft verwezenlijkt, staat los van de uitkomsten van zijn arbeid in dat jaar. Uit de in het geding gebrachte bonusbrieven blijkt immers dat eerst nadat aan de hand van de gerealiseerde omzet-, winst- en individuele doelstelling is bepaald welk deel van de (maximale) bonus is behaald, een vermindering op grond van langdurige inactiviteit wordt toegepast. Hieruit volgt dat bij de beoordeling van de werknemer geen rol speelt in welke mate hij in de loop van het jaar werkzaam is geweest.

4.6. De bonus kan daarom in dit geval niet worden aangemerkt als loon dat op grond van artikel 7:629 eerste lid BW aan een zieke werknemer moet worden doorbetaald, maar dat gedurende het zwangerschaps- en bevallingsverlof ingevolge het vierde lid van dat artikel niet toekomt aan een vrouwelijke werknemer. Dit geldt temeer, omdat een bonus als de onderhavige ingevolge artikel 29b van de Ziektewet en artikel 11 van het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen niet wordt meegenomen in het dagloon dat de basis vormt voor de berekening van de hoogte van de uitkering als bedoeld in artikel 3:7 Waz. Voor het verlies van die bonus wordt de vrouwelijke werknemer gedurende haar verlof dan ook niet door die uitkering gecompenseerd.

4.7. De conclusie luidt dat het bepaalde in de artikelen 7:628 en 7:629 BW niet – zoals [gedaagde] betoogt – rechtvaardigt dat in de bonusregeling onderscheid wordt gemaakt tussen mannen en vrouwen. Het desbetreffende beding in de bonusregeling is daarom ingevolge artikel 7:646 lid 7 BW nietig voor zover het impliceert dat bij de vaststelling van de bonus de periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof niet wordt meegeteld. Deze nietigheid is partieel, in die zin dat de rest van de bonusregeling, die met het nietige gedeelte ervan niet in onverbrekelijk verband staat, in stand blijft.

4.8. Dat met de door [gedaagde] toegepaste vermindering van de bonus over de jaren 2006 en 2007 respectievelijk € 419,74 en € 1.242,09 gemoeid is geweest, is niet in geschil. [gedaagde] heeft echter gesteld dat [eiseres] in 2004 niet alleen met zwangerschaps- en bevallingsverlof is geweest, maar ook nog op 8 en 9 januari en van 28 april tot en met 30 juli ziek is geweest, voor welke periodes in elk geval een vermindering van de bonus mocht plaats vinden. [eiseres] heeft daartegenover gesteld dat zij van eind april tot en met juli 2004 minder heeft gewerkt vanwege zwangerschapsgerelateerde gezondheidsklachten, haar bekken betreffend. [gedaagde] heeft dit niet gemotiveerd betwist en evenmin weersproken dat [eiseres] indertijd, op advies van haar verloskundige en bewegingstherapeute en in overleg met de bedrijfsarts, minder heeft gewerkt. Onder die omstandigheden moet deze periode van gedeeltelijke arbeidongeschiktheid worden gelijkgesteld aan die van het zwangerschaps- en bevallingsverlof. Hieruit volgt dat de vordering tot betaling van de restant-bonus over 2004, 2006 en 2007 wordt toegewezen.

4.9. De wettelijke verhoging wordt gematigd tot 25%, omdat [gedaagde] weliswaar ten onrechte niet tot betaling van de volledige bonus is overgegaan, maar daarvoor gronden heeft aangevoerd die niet op voorhand elke plausibilieit ontbeerden. Aan [gedaagde] kan voorts worden toegegeven dat de Commissie Gelijke Behandeling in haar oordeel omstandiger dan zij heeft gedaan, had kunnen ingaan op de kern van haar standpunt. Dat [eiseres] de zaak niet bij prorogatie aan het oordeel van het gerechtshof heeft voorgelegd, stond haar vrij.

4.10. Tegen de gevorderde rentevergoeding is geen specifiek verweer gevoerd, zodat de wettelijke rente toewijsbaar is, zoals hierna omschreven.

4.11. De gevorderde buitengerechtelijke kosten worden afgewezen, omdat [eiseres] tegen de kosten van rechtsbijstand verzekerd is. De verzekeraar, aan wie haar gemachtigde is verbonden, is niet getreden in haar recht op schadevergoeding, zodat het ervoor moet worden gehouden dat die schade niet is ontstaan.

4.12. [gedaagde] wordt, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten.

Beslissing

De kantonrechter:

veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting te betalen € 3.779,30 bruto, met de wettelijke rente over
€ 1.361,61 vanaf 1 maart 2005, over € 419,74 vanaf 1 maart 2007 en over € 1.242,09 vanaf 1 maart 2008, tot de dag van algehele voldoening;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 636,44, waarin begrepen € 350,– aan salaris gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. Y.A.M. Jacobs, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2008

Rechters

mr. Y.A.M. Jacobs

Vragen n.a.v. Blauwdruk Migratiebeleid, 8 oktober 2008

Vereniging Vrouw en recht
Postbus 9520
2300 RA Leiden
info@oud-vvr.computersaysno.eu
www.oud-vvr.computersaysno.eu

Vragen Blauwdruk Migratiebeleid

8 oktober 2008

-1. De voorgestelde referentensystematiek versterkt de afhankelijkheid van de buitenlandse (huwelijks)partner. Zo zal het recht van gezinsmigranten op voortgezet verblijf straks afhangen van de informatie die de (huwelijks)partner of ouder wel of niet aan de Nederlandse autoriteiten doorgeeft.

Hoe verhoudt de vergroting van afhankelijkheid zich met eerdere kritiek op de gevolgen hiervan, en met het Nederlandse emancipatiebeleid dat streeft naar het bevorderen van autonomie van vrouwen?(1)

-2. Het referentensysteem bevoordeelt een specifiek soort referent: de full time kostwinner. Dit is een standaard waaraan vrouwen veelal niet voldoen. Op dit moment loopt er een onderzoek naar de gevolgen van de verscherping van de inkomens- en inburgeringseis, waarin, op aandringen van verschillende organisaties, ook gekeken wordt naar genderspecifieke effecten.

Is de minister bereid de uitkomsten hiervan af te wachten en te verwerken in de Blauwdruk?

-3. Ook wanneer uitsluitend wordt uitgegaan van het Nederlandse belang wordt dit in de Blauwdruk uiterst beperkt gedefinieerd met een sterke ‘genderbias’. Zo wordt wel de behoefte aan kennismigranten erkend, maar niet de groeiende behoefte aan arbeid in de zorgsector (huishoudelijke arbeid, kinderoppas, zorg voor ouderen), die mede een gevolg is van de (gewenste) vergroting van de arbeidsparticipatie van vrouwen en demografische ontwikkelingen.
Vrouwen worden hierdoor dubbel getroffen. Aan de ene kant negeert het de belangen van Nederlandse vrouwen bij zorgarbeid: veel vrouwen zijn voor hun arbeidsparticipatie afhankelijk van au pairs of ongedocumenteerde domestic workers. Aan de andere kant wordt het werk dat vooral vrouwelijke arbeidsmigranten verrichten, niet erkend als arbeid (au pairs (2)) of moeten zij als ongedocumenteerde domestic worker hun inkomen verdienen.

Erkent de minister zorgarbeid als voor de Nederlandse economie noodzakelijke arbeid? Zo ja, wil de minister vrouwelijke arbeidsmigranten in deze sector mogelijkheden bieden om legaal in Nederland te werken?

-4. Het voorgestelde referentensysteem leidt tot een schrijnende ongelijkheid. Vrouwen vallen op twee manieren tussen de gaten:
– scheiding naar inkomen: kennismigranten, gezinsvorming –en hereniging
– scheiding naar arbeidssector: geen erkenning van de arbeidssectoren waar (Nederlandse) vrouwen behoefte hebben aan arbeid (dringend tekort aan zorgarbeid en kinderopvang) en juist die sectoren waar vooral vrouwen werken worden niet erkend als arbeid (au pair) of uitgesloten van de verlening van tewerkstellingsvergunningen (prostitutie).
Is de minister bereid om, gezien de specifieke gevolgen voor vrouwen, een Emancipatie Effect Rapportage te laten uitvoeren naar de genderspecifieke effecten van het voorgestelde referentensysteem?

Hoe verhoudt zich de Blauwdruk zich tot de beleidsnotitie Internationale Migratie en Ontwikkeling 2008, waarin nadrukkelijk aandacht besteed wordt aan de positie van vrouwen in de internationale migratie?

-5. In de kolom ‘humanitair tijdelijk’ ontbreken slachtoffers van huiselijk geweld en achtergelaten vrouwen (zie ook de brief aan de Tweede Kamer over een betere bescherming voor achtergelaten vrouwen en slachtoffers van huiselijk geweld van 31 juli 2008).

Kunnen ook slachtoffers van huiselijk geweld en achtergelaten vrouwen nog een beroep doen op humanitair verblijf of worden zij in het nieuwe stelsel hiervan uitgesloten?

-6 In de Blauwdruk wordt onderscheid gemaakt tussen tijdelijk (kolom VII) en voortgezet verblijf (kolom VIII) op humanitaire gronden. Slachtoffers van mensenhandel en eerwraak vallen onder tijdelijk verblijf. Indien de humanitaire omstandigheden binnen drie jaar vervallen, kan de verblijfsvergunning alsnog worden ingetrokken.

Betekent dit dat slachtoffers van mensenhandel en eerwraak – na een vaak al jarenlang durende onzekerheid over hun verblijfspositie en de consequenties hiervan voor de mogelijkheid om een nieuw bestaan op te bouwen – nog drie jaar langer in onzekerheid worden gehouden over hun verblijf en nog drie jaar lang elk jaar opnieuw moeten bewijzen dat zij (nog steeds) risico lopen op represailles bij terugkeer naar het land van herkomst? Acht de minister dit wenselijk, mede gezien het streven de positie van slachtoffers van mensenhandel en eerwraak te verbeteren en hun aangiftebereidheid te verhogen?

Noten:

  • (1). In dit kader is ook de eerdere aanbeveling van de ACVZ van belang dat gestreefd dient te worden naar een zo onafhankelijk mogelijke positie van vreemdelingenvrouwen om uitbuiting, geweld en misbruik te voorkomen (Het VN-Vrouwenverdrag in relatie tot de positie van vreemdelingenvrouwen in het Nederlandse vreemdelingenrecht en vreemdelingenbeleid, 2002).
  • (2). De enige legale manier van migratie voor huishoudelijke arbeid en/of kinderoppas is als au pair. Dit wordt echter, ondanks een toegestane werkweek van 32 uur, niet erkend als arbeid. Zij genieten geen enkele arbeidsbescherming, zelfs niet het recht op minimum loon.

Expert Meeting on the Legal Position of (Migrant) Domestic Workers 3 October 2008

Link naar PDF

Expertbijeenkomst over de juridische positie van (migranten) huishoudelijk personeel 3 oktober 2008

Link naar PDF