Instantie: Rechtbank Den Haag, 21 juli 2007

Instantie

Rechtbank Den Haag

Samenvatting

Vanaf 1998 voorzag het Nederlandse sociale zekerheidsstelsel in een betaald zwangerschaps- en bevallingsverlof voor zelfstandig werkende vrouwen van 16 weken. Deze was ondergebracht in de Wet Arbeidsongeschiktheidsverzekering Zelfstandigen (WAZ), die zelfstandigen na het eerste jaar arbeidsongeschiktheid een uitkering op minimumniveau gaf. Per augustus 2004 is de toegang tot de WAZ gesloten voor zelfstandigen die op dat moment niet arbeidsongeschikt of zwanger waren. Bij de invoering van het betaalde zwangerschaps- en bevallingsverlof voor zelfstandig werkende vrouwen betoogde de regering hiermee uitvoering te geven aan de EG-richtlijn gelijke behandeling zelfstandigen (86/613/EEG). Tevens zou, volgens de regering, uitvoering gegeven worden aan de verplichtingen van art. 11 van het VN-vrouwenverdrag. Daarin wordt voorgeschreven passende maatregelen te treffen voor verlof wegens bevalling met behoud van loon of vergelijkbare sociale voorzieningen. Eiseressen stellen dat afschaffing van de zwangerschapsuitkering in strijd met deze internationale bepalingen, in het licht van jurisprudentie sindsdien en verder strekkende Europese regelgeving.

De rechtbank oordeelde echter anders. De rechtbank is van mening dat geen strijd bestaat met de Zelfstandigenrichtlijn en met artikel 11 Vrouwenverdrag en wijst de vordering af.

Volledige tekst

vonnis
RECHTBANK ‘S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 257427 / HA ZA 06-170

Vonnis van 25 juli 2007

in de zaak van

1. de vereniging VERENIGING FEDERATIE NEDERLANDSE VAKBEWEGING,
gevestigd te [Amsterdam],
2. de stichting STICHTING PROEFPROCESSENFONDS CLARA WICHMANN,
gevestigd te Amsterdam,
3. [eiseres sub 3], echtgenote van [A],
wonende te [woonplaats],
4. [eiseres sub 4 ], echtgenote van [B],
wonende te [woonplaats],
5. [eiseres sub 5], echtgenote van [C],
wonende te [woonplaats],
6. [eiseres sub 6],
wonende te [woonplaats],
7. [eiseres sub 7], echtgenote van [D],
wonende te [woonplaats],
8. [eiseres sub 8],
wonende te [woonplaats],
9. [eiseres sub 9],
wonende te [woonplaats],

eiseressen,

procureur mr. L.S.J. de Korte,
advocaat mr. M. Greebe te Amsterdam,

tegen

de STAAT DER NEDERLANDEN (ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid),
gevestigd te ‘s-Gravenhage,

gedaagde,

advocaat en procureur mr. R.J.M. van den Tweel.

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk FNV c.s. en gedaagde de Staat genoemd worden.

De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:
– de dagvaarding,
– de conclusie van antwoord,
– de conclusie van repliek,
– de conclusie van dupliek,
– de pleitnota’s van de advocaten.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten
In deze zaak, die gaat over de aanspraken van vrouwelijke zelfstandige ondernemers en beroepsbeoefenaren op een uitkering in verband met zwangerschap en bevalling, kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

Eiseressen 3 tot en met 9 zijn vrouwelijke zelfstandigen. Zij waren ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in deze zaak, in december 2005, zwanger of net bevallen. Zij hebben geen verzekering kunnen of willen afsluiten die hen aanspraak gaf op een uitkering in verband met deze zwangerschap en bevalling. Eiseres sub 1, de FNV, is een vereniging die – onder andere – de belangen van zelfstandige ondernemers zonder personeel behartigt. Eiseres sub 2, het Proefprocessenfonds, is een stichting die tot doel heeft om de emancipatie van vrouwen te bevorderen en hun discriminatie te bestrijden, in het bijzonder door het bevorderen van grensverleggende jurisprudentie.

Met ingang van 1 januari 1998 is de Wet Arbeidsongeschiktheidsverzekering Zelfstandigen (WAZ, Stb. 1997, 176) in werking getreden. Met de WAZ is een verplichte (publiekrechtelijke) verzekering in het leven geroepen voor alle zelfstandigen, beroepsbeoefenaren en meewerkende echtgenoten tegen het risico van inkomensverlies wegens arbeidsongeschiktheid, waarvoor de verzekerden een premie verschuldigd waren. De WAZ voorzag ook in een recht op uitkering in verband met zwangerschap en bevalling voor vrouwelijke verzekerden, zonder dat daarvoor een afzonderlijke premie verschuldigd was. Op grond van de artikelen 22 en 24 van de WAZ bestond het recht op uitkering gedurende 16 weken rond de bevallingsdatum. De hoogte van de uitkering bedroeg 100% van de toepasselijke uitkeringsgrondslag met een maximum van 100% van het minimumloon. De uitkeringsgrondslag werd bepaald door het inkomen, dat in de, in de WAZ nader omschreven, periode voorafgaand aan de bevalling door de verzekerde was verdiend.

Met ingang van 1 december 2001 is de Wet arbeid en zorg (WAZO, Stb. 2001, 567) in werking getreden en bestond het recht op de uitkering in verband met zwangerschap en bevalling op grond van artikel 3:19 WAZO. De financiering van deze uitkering vond onverminderd plaats uit de door zelfstandigen verschuldigde WAZ-premies.

In september 2003 is het rapport verschenen van een onderzoek van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid naar de gevolgen van de voorgenomen afschaffing van de WAZ. In dat onderzoek zijn ook de gevolgen van de voorgenomen afschaffing van de uit de WAZ-premies gefinancierde uitkering in verband met zwangerschap en bevalling op grond van artikel 3:19 WAZO in ogenschouw genomen.

Met ingang van 1 augustus 2004 is de Wet einde toegang verzekering WAZ (Stb. 2004, 324) in werking getreden. Deze wet heeft een einde gemaakt aan de publiekrechtelijke verplichte verzekering van zelfstandigen, beroepsbeoefenaren en meewerkende echtgenoten tegen het risico van inkomensverlies wegens arbeidsongeschiktheid en, in verband daarmee, ook aan het recht op een uitkering in verband met zwangerschap en bevalling. De Wet einde toegangverzekering WAZ bepaalt immers dat verzekerd op grond van de WAZ nog slechts zijn personen die voor 1 augustus 2004 arbeidsongeschikt zijn geworden, terwijl artikel 3:19 WAZO bij deze wet is ingetrokken. Aanspraak op een uitkering in verband met zwangerschap en bevalling bestaat, ingevolge het bij deze wet gewijzigde artikel 3:22 WAZO, sindsdien nog slechts voor vrouwelijke beroepsbeoefenaren ‘op arbeidsovereenkomst’. Dit laatste betreft personen die wel werknemer zijn in de zin van artikel 7:610 BW maar op grond van artikel 6, lid 1 onder c, Ziektewet zijn uitgesloten van verzekering op grond van de Ziektewet.

Sinds 1 augustus 2004 zijn zelfstandige ondernemers en beroepsbeoefenaren voor de verzekering van het risico van inkomensverlies wegens arbeidsongeschiktheid aangewezen op een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering. Voor zelfstandige ondernemers en beroepsbeoefenaren met een klein inkomen betekent dit een verhoging van de premie in vergelijking met de voorheen verschuldigde WAZ-premie. Dit treft mannen en vrouwen in gelijke mate. Voor vrouwelijke zelfstandige ondernemers en beroepsbeoefenaren geldt bovendien dat (een aantal) verzekeraars voor het recht op een uitkering in verband met zwangerschap en bevalling op grond van de arbeidsongeschiktheidsverzekering beperkende voorwaarden hanteren, die voorheen niet golden voor de uitkering ingevolge artikel 3:19 WAZO. Dit betreft onder meer een wachttijd tussen de ingangsdatum van de verzekering en de vermoedelijke bevallingsdatum.

In een aantal gedingen tegen verschillende verzekeringsmaatschappijen hebben vrouwelijke zelfstandige ondernemers en beroepsbeoefenaren de rechtsgeldigheid van het hanteren van een wachttijd en overige beperkende voorwaarden voor de uitkering in verband met zwangerschap en bevalling aangevochten. In een vonnis van 15 november 2005 (LJN AU6168) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht geoordeeld dat de verzekeraar door het hanteren van een wachttijd en overige beperkende voorwaarden in strijd handelt met het discriminatieverbod van artikel 7 van de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) en heeft hij de verzekeraar veroordeeld tot het betalen van een uitkering. Het Hof Amsterdam heeft dit vonnis bij arrest van 19 oktober 2006 (NJF 2006, 605) vernietigd en de vorderingen afgewezen. Tegen dit arrest is cassatieberoep ingesteld.

Het geschil
FNV c.s. vorderen in dit geding, na wijziging van de eis bij conclusie van repliek, bij vonnis:

‘A. te verklaren voor recht dat de Staat handelt in strijd met:
– de Zelfstandigenrichtlijn, in het bijzonder de artikelen 8 en 4, en/of
– het fundamenteel beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen, en/of
– artikel 11 lid 2 onder b van het VN-Vrouwenverdrag, en/of
– een andere regel van geschreven en/of ongeschreven recht
en daarom onrechtmatig handelt jegens eiseressen en/of de personen voor wier belangen eiseressen in rechte opkomen,

B. de Staat te veroordelen tot betaling aan [eiseres sub 3], [eiseres sub 4], [eiseres sub 5], [eiseres sub 6], [eiseres sub 7], [eiseres sub 8] en [eiseres sub 9] van een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,

C. de Staat te veroordelen tot betaling aan [eiseres sub 3], [eiseres sub 5], [eiseres sub 6], [eiseres sub 7], [eiseres sub 8] en [eiseres sub 9] van een voorschot op de onder B genoemde schadevergoeding, te stellen op:
een bedrag van € 2.600,00 aan [eiseres sub 3],
– een bedrag van € 1.400,00 aan [eiseres sub 5],
– een bedrag van € 1.100,00 aan [eiseres sub 6],
– een bedrag van € 1.300,00 aan [eiseres sub 7],
– een bedrag van € 2.500,00 aan [eiseres sub 8] en
– een bedrag van € 2.600,00 aan [eiseres sub 9],
en het vonnis in dit opzicht uitvoerbaar bij voorraad te verklaren,

D. de Staat te veroordelen in de kosten van deze procedure.’

De Staat voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna nader ingegaan.

De beoordeling

Inleiding

Het gaat in deze zaak om de vraag of de Staat onrechtmatig handelt jegens FNV c.s. door bij de Wet einde toegang verzekering WAZ een einde te maken aan het voorheen bestaande recht van vrouwelijke zelfstandige ondernemers en beroepsbeoefenaars op een uitkering in verband met zwangerschap en bevalling krachtens de WAZ, en of de Staat uit dien hoofde gehouden is om aan eiseressen 3 tot en met 9, bij wege van vergoeding van schade, het bedrag te betalen van die uitkering, waarop zij op naar de maatstaven van de WAZ aanspraak zouden hebben gehad. Bij de beantwoording van deze vragen geldt een strikt toetsingskader in verband met het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet, dat mede betrekking heeft op toetsing van wetten in formele zin aan algemene rechtsbeginselen. Het toetsingsverbod brengt mee dat het de rechter in beginsel niet vrijstaat te treden in het oordeel van de wetgever dat de voorheen onder de werking van de WAZ bestaande aanspraak op een uitkering in verband met zwangerschap en bevalling geen regeling meer in de wet behoort te vinden, tenzij dit oordeel in strijd is met een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties (artikel 94 Grondwet). FNV c.s. stellen, en de Staat betwist, dat dit zich voordoet wegens strijd van de Wet einde toegang verzekering WAZ met het Europees recht, meer in het bijzonder met de Zelfstandigenrichtlijn en met het VN-Vrouwenverdrag. Dit zal in het navolgende worden onderzocht.

Strijd met de Zelfstandigenrichtlijn?

FNV c.s. baseren de vorderingen allereerst op schending van de artikelen 4 en 8 van de Zelfstandigenrichtlijn (Richtlijn 86/613/EEG van de Raad van de EG van 11 december 1986 betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van zelfstandig werkzame mannen en vrouwen, de landbouwsector daarbij inbegrepen, en tot bescherming van het moederschap, Publicatieblad L 359 van 19 december 1986).

Artikel 4 van de Zelfstandigenrichtlijn luidt:

‘Met betrekking tot zelfstandigen nemen de Lid-Staten de nodige maatregelen om een einde te maken aan alle bepalingen die in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling als omschreven in Richtlijn 76/207/EEG, met name ten aanzien van de oprichting, vestiging of uitbreiding van een onderneming, dan wel ten aanzien van de aanvang of uitbreiding van iedere andere vorm van werkzaamheid van zelfstandigen, zulks met inbegrip van financiële faciliteiten.’

Deze bepaling ziet, in algemene zin, op maatregelen om een einde te maken aan alle bepalingen die in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling en is toegepitst op de oprichting, vestiging of uitbreiding van een onderneming. Het in het leven roepen van een publiek stelsel van uitkeringen in verband met zwangerschap en bevalling wordt niet genoemd en valt hier strikt genomen niet onder. De Commissie heeft in de toelichting op artikel 4 bij het oorspronkelijke voorstel voor de Richtlijn de nadruk gelegd op het voorkomen van discriminatie bij het verkrijgen van krediet voor een onderneming en dat geldt ook voor het advies van het Economisch en Sociaal Comité. Weliswaar is juist, zoals FNV c.s. hebben betoogd, dat de tekst van artikel 4, waarvan het laatste zinsdeel in het oorspronkelijke voorstel luidde ‘deze verplichting geldt in het bijzonder voor de voorwaarden voor kredietverlening’ later is gewijzigd in de huidige, maar niet mag worden aanvaard, bij gebreke van een daartoe strekkende toelichting, dat artikel 4 daarmee een wezenlijk andere strekking moet worden toegekend dan in het oorspronkelijke voorstel. Van belang voor de betekenis, die aan artikel 4 moet worden toegekend, is bovendien – zoals hierna verder aan de orde zal komen – dat de Zelfstandigenrichtlijn, toegesneden op de problematiek van de aanspraken van vrouwelijke zelfstandigen en echtgenoten van zelfstandigen tijdens de onderbreking van hun werkzaamheden wegens zwangerschap of moederschap, in artikel 8 een duidelijk omschreven verplichting aan de lidstaten oplegt, te weten het doen van onderzoek. Gelet op dit één en ander moet worden geoordeeld dat artikel 4 van de Zelfstandigenrichtlijn niet de betekenis mag worden toegekend dat de lidstaten worden verplicht tot het treffen van een publiek stelsel van uitkeringen wegens zwangerschap en bevalling voor vrouwelijke zelfstandigen.

Artikel 8 van de Zelfstandigenrichtlijn luidt:

‘De Lid-Staten verbinden zich ertoe te onderzoeken of en op welke wijze vrouwelijke zelfstandigen en echtgenoten van zelfstandigen tijdens de onderbreking van hun werkzaamheden wegens zwangerschap of moederschap,
– aanspraak kunnen maken op vervangingsdiensten of op het grondgebied bestaande sociale diensten, of
– in aanmerking kunnen komen voor uitkeringen in het kader van een stelsel van sociale zekerheid of een ander openbaar stelsel van sociale bescherming.’

Dit artikel behelst voor de Lid-Staten slechts een verplichting om te onderzoeken of, en zo ja op welke wijze, vrouwelijke zelfstandgen in aanmerking kunnen komen voor een uitkering tijdens de onderbreking van hun werkzaamheden wegens zwangerschap of moederschap.. Het artikel legt de Lid-Staten evenwel geen verplichting op om bij wege van publiekrechtelijke voorziening voor uitkeringen wegens zwangerschap en bevalling zorg te dragen.

FNV c.s. betogen, met een beroep op het arrest Gharehveran (HvJ EG 18 oktober 2001, zaak C-441/99, Jurispr. 2001, p. I-7687) dat de Staat de met de onderzoeksplicht van artikel 8 gelaten beleidsvrijheid, die krachtens de Zelfstandigenrichtlijn bestaat ten aanzien van de maatregelen naar aanleiding van het in artikel 8 bedoelde onderzoek, met de inwerkingtreding van de WAZ zo heeft ingevuld dat vrouwen het recht is toegekend op een uitkering in verband met zwangerschap en bevalling van staatswege, dat daarmee die beleidsvrijheid volledig is benut en dat het de Staat niet vrijstaat om op die keuze terug te komen. Met dit betoog miskennen FNV c.s. dat artikel 8 van de Zelfstandigenrichtlijn de Lid-Staten slechts een onderzoeksverplichting oplegt en te dien aanzien ook geen beleidsvrijheid toekent. Het artikel gaat niet over de vraag of aan de uitkomsten van dat onderzoek enig gevolg dient te worden verbonden. De opneming in de WAZ van een recht op uitkering wegens zwangerschap en bevalling kan dus niet worden beschouwd als het nakomen van enige verplichting uit de Zelfstandigenrichtlijn. Dit is destijds ook door de Regering onderkend in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel voor de WAZ (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24758, nr. 3, p. 38), waarin voorop is gesteld dat er wel internationale verplichtingen bestonden voor de instelling van een uitkeringsstelsel voor werkneemsters maar niet voor zelfstandig werkende vrouwen. Reeds vanwege het bovenstaande staat artikel 8 van de Zelfstandigenrichtlijn er niet aan in de weg dat de Staat terugkomt op de eerder ten aanzien van de uitkering in verband met zwangerschap en bevalling voor vrouwelijke zelfstandige ondernemers en beroepsbeoefenaren gemaakte keuze en gaat het beroep van FNV c.s. op het arrest Gharehveran niet op.

Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat de Staat de ingeroepen bepalingen van de Zelfstandigenrichtlijn niet heeft geschonden. Op deze grondslag kunnen de vorderingen dus niet worden toegewezen. Het debat tussen partijen over de vraag of, uitgaande van een schending van het Gemeenschapsrecht, is voldaan aan de overige voorwaarden voor staatsaansprakelijkheid ingevolge de Francovich-jurisprudentie kan in het midden blijven.

Strijd met het VN-vrouwenverdrag?

FNV c.s. beroepen zich voorts op schending van artikel 11, tweede lid, aanhef en onder b, van het VN-Vrouwenverdrag (VN-verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, New York 1979, Trb. 1980, 146; ratificatie Stb. 1991, 355). Artikel 11 luidt, voor zover in dit geding van belang:

1. (…)
2. Ten einde discriminatie van vrouwen op grond van huwelijk of moederschap te voorkomen en het daadwerkelijke recht van vrouwen op arbeid te verzekeren, nemen de Staten die partij zijn bij dit Verdrag passende maatregelen om:
(a) ontslag op grond van zwangerschap of verlof wegens bevalling, en discriminatie bij ontslag in verband met huwelijkse staat te verbieden en sancties op overtreding van deze maatregelen te stellen;
(b) verlof wegens bevalling in te voeren met behoud van loon of met vergelijkbare sociale voorzieningen, zonder dat dit leidt tot verlies van de vroegere werkkring, de behaalde anciënniteit of de hun toekomende sociale uitkeringen;
(c) (…)
(d) (…)
3. De beschermende wetgeving met betrekking tot de in dit artikel bedoelde aangelegenheden wordt met geregelde tussenpozen opnieuw bezien in het licht van de wetenschappelijke en technologische kennis en wordt – indien nodig – gewijzigd, ingetrokken of uitgebreid.

Het debat tussen partijen gaat over de vragen of deze bepaling naar haar inhoud een ieder kan verbinden als bedoeld in artikel 94 Grondwet, en daarmee rechtstreekse werking heeft, of de bepaling slechts ziet op in loondienst werkende vrouwen of ook op vrouwen die zelfstandige ondernemers of beroepsuitoefenaren zijn, en of de Staat met de invoering van de Algemene wet gelijke behandeling passende maatregelen heeft genomen als bedoeld in deze bepaling.

Wat betreft de werking van artikel 11, tweede lid, aanhef en onder b VN-Vrouwenverdrag is allereerst van belang dat uit de tekst, noch uit de geschiedenis van de totstandkoming, van deze bepaling valt af te leiden of de verdragsluitende Staten rechtstreekse werking aan deze bepaling hebben willen verbinden. Dit strookt met de opmerking in de Memorie van Toelichting bij de Goedkeuringswet (Tweede Kamer, vergaderjaar 1984-1985, 18950 (R 1281), nrs. 1-3, p. 8) dat de eventuele rechtstreekse werking van de bepalingen van het VN-vrouwenverdrag, in landen waarin het Staatsrecht dat mogelijk maakt, tijdens de onderhandelingen over het verdrag niet aan de orde is geweest.

Nu aanwijzingen ontbreken dat de verdragsluitende partijen aan artikel 11, tweede lid, aanhef en onder b, van het VN-Vrouwenverdrag rechtstreekse werking hebben willen verbinden, is voor de beantwoording van de vraag of deze bepaling die werking heeft uitsluitend de inhoud van de bepaling beslissend: verplicht deze de Nederlandse wetgever tot het treffen van een nationale regeling met een bepaalde inhoud of strekking, zodat sprake is van een instructienorm, of is deze van dien aard dat de bepaling in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht kan functioneren, en dus rechtstreeks werkt?
Naar het oordeel van de rechtbank doet het eerste zich voor en moet artikel 11, tweede lid, aanhef en onder b, van het VN-Vrouwenverdag dus worden opgevat als een instructienorm.
Deze bepaling bevat immers geen directe en eenduidige voorschriften over de wijze waarop de boogde doelstelling moet worden bereikt, hetgeen een beleidsvrijheid inhoudt. Evenmin is voorgeschreven welke prioriteitstelling de verdragsluitende Staten daarbij moeten hanteren. In dit verband is van belang dat in artikel 11, tweede lid, is bepaald dat de Staten ‘passende maatregelen’ nemen, terwijl in andere bepalingen van het VN-Vrouwenverdrag de verplichting wordt opgelegd om ‘alle passende maatregelen’ te nemen.
Hierbij komt, zoals ook de Centrale Raad van Beroep in zijn jurisprudentie over artikel 11 heeft overwogen (CRvB 4 januari 2000, RSV 2000/79 en CRvB 25 april 2003, RSV 2003, 193), dat volgens het derde lid van artikel 11 de verdragsluitende Staten de beschermende wetgeving met betrekking tot de in artikel 11 bedoelde aangelegenheden met geregelde tussenpozen opnieuw bezien in het licht van de wetenschappelijke en technologische kennis en – indien nodig – wijzigen, intrekken of uitbreiden. De verplichting van verdragsluitende Staten om beschermende wetgeving geregeld opnieuw te bezien, illustreert dat artikel 11 ruimte laat voor interpretatie en herinterpretatie in het licht van de wetenschappelijke en technologische kennis. Deze ruimte wijst niet op een ieder verbindendheid, evenmin als het feit dat een (eenduidige) maatstaf die bij invulling ervan moet worden gehanteerd ontbreekt.
Het bovenstaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat artikel 11 lid 2, aanhef en onder b VN-Vrouwenverdrag geen rechtstreekse werking mag worden toegekend, zodat de vorderingen ook daarop niet kunnen worden gebaseerd.

Gezien deze conclusie is het antwoord op de vraag of de bepaling van artikel 11, tweede lid, aanhef en onder b VN-Vrouwenverdrag alleen betrekking heeft op in loondienst werkende vrouwen, of ook op als zelfstandige ondernemer of beroepsbeoefenaar werkende vrouwen, voor de beslissing in deze zaak niet meer relevant. Het is dan ook ten overvloede dat de rechtbank over die vraag het volgende overweegt.
Artikel 11 bevat naar het oordeel van de rechtbank sterke aanwijzingen dat het tweede lid van dit artikel uitsluitend betrekking heeft op vrouwen die in loondienst werken. Daarop duidt de aanduiding van de in te stellen aanspraak van vrouwen in lid 2 (‘verlof wegens bevalling, in de Engelse tekst ‘maternity leave’) en de omschrijving van te vermijden neveneffecten, die zich met name in een loondienstverhouding voordoen, zoals met name het verlies van de werkkring en de behaalde anciënniteit. Voorts duidt ook de structuur van het tweede lid van artikel 11 erop dat het bepaalde onder (b) alleen ziet op in loondienst werkende vrouwen. Het bepaalde onder (a), dat gaat over in te stellen ontslagverboden, ziet immers duidelijk uitsluitend op in loondienst werkende vrouwen. Het is niet aannemelijk dat, zonder enige verduidelijking op dat punt in het betrokken artikellid, de verdragsluitende Staten met het bepaalde onder (b) een ruimere doelgroep dan met het bepaalde onder (a) op het oog zouden hebben gehad.

Slotsom

De slotsom van het bovenstaande is dat de vorderingen zullen worden afgewezen. FNV c.s. zullen, als de in het ongelijk gestelde partijen, in de proceskosten van de Staat worden veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals gevorderd.

De beslissing

De rechtbank:

Wijst de vorderingen af;

Veroordeelt FNV c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 1.808,00 aan salaris en op € 294,00 aan verschotten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na de dag van de uitspraak van dit vonnis;

Verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.AE. Uniken Venema, mr. A.C. Olland en mr. D.M. Thierry en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2007.

Rechters

mr. H.AE. Uniken Venema, mr. A.C. Olland en mr. D.M. Thierry

Instantie: HvJEG, 18 juli 2007

Instantie

HvJEG

Samenvatting

Volledige tekst

ARREST VAN HET HOF (Grote kamer)

18juli 2007 (*)

Grensarbeider Verordening (EEG) nr. 1612/68 Ouderschapsuitkering Weigering van toekenning daarvan Sociaal voordeel Woonplaatsvereiste”

In zaak C-213/05,

betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 234 EG, ingediend door het Bundessozialgericht (Duitsland) bij beslissing van 10 februari 2005, ingekomen bij het Hof op 17 mei 2005, in de procedure

Wendy Geven

tegen

Land Nordrhein-Westfalen,

wijst


HET HOF VAN JUSTITIE (Grote kamer),

samengesteld als volgt: V. Skouris, president, P. Jann, C. W. A. Timmermans, A. Rosas, K. Lenaerts, P. KÅ«ris en E. Juhász, kamerpresidenten, R. Silva de Lapuerta, K. Schiemann (rapporteur), J. Makarczyk, G. Arestis, A. Borg Barthet en M. IleÅ¡ič, rechters,

advocaat-generaal: L. A. Geelhoed,

griffier: R. Grass,

gezien de stukken,

gelet op de opmerkingen van:

-        W. Geven, vertegenwoordigd door M. Eppelein, Assessor,

-        de Duitse regering, vertegenwoordigd door M. Lumma als gemachtigde,

-        de regering van het Verenigd Koninkrijk, vertegenwoordigd door C. Jackson als gemachtigde, bijgestaan door E. Sharpston, QC,

-        de Commissie van de Europese Gemeenschappen, vertegenwoordigd door V. Kreuschitz als gemachtigde,

gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 28 september 2006,

het navolgende


Arrest

1        Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap (PB L 257, blz. 2).

2        Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Geven en het Land Nordrhein-Westfalen over de weigering van dit Land om haar een ouderschapsuitkering voor haar kind te betalen.


Toepasselijke bepalingen

 Gemeenschapsregeling

3        Artikel 7, leden 1 en 2, van verordening nr. 1612/68 bepaalt:

„1.      Een werknemer die onderdaan is van een lidstaat mag op het grondgebied van andere lidstaten niet op grond van zijn nationaliteit anders worden behandeld dan de nationale werknemers wat betreft alle voorwaarden voor tewerkstelling en arbeid, met name op het gebied van beloning, ontslag, en, indien hij werkloos is geworden, wederinschakeling in het beroep of wedertewerkstelling.

2.      Hij geniet er dezelfde sociale en fiscale voordelen als de nationale werknemers.”

 Nationale regeling

4        Zoals blijkt uit de verwijzingsbeslissing, bepaalde §Ã‚ 1, lid 1, van het Bundeserziehungsgeldgesetz (Duitse wet inzake ouderschapsuitkering en -verlof; hierna: „BErzGG”), in de ten tijde van de feiten in het hoofdgeding geldende versie, dat recht heeft op ouderschapsuitkering eenieder die zijn woonplaats of gewone verblijfplaats in Duitsland heeft, tot wiens huishouding een te zijnen laste komend kind behoort, die dit kind zelf verzorgt en opvoedt, en die geen of geen voltijdse beroepswerkzaamheid uitoefent.

5        Voorts hadden onderdanen van de lidstaten van de Europese Unie en grensarbeiders uit direct aan Duitsland grenzende landen op grond van §Ã‚ 1, lid 4, BErzGG, in de ten tijde van de feiten in het hoofdgeding geldende versie, recht op ouderschapsuitkering, voor zover zij in Duitsland een beroepswerkzaamheid uitoefenden in een meer dan beperkt dienstverband.

6        Volgens §Ã‚ 8, lid 1, sub 1, van boek IV van het Sozialgesetzbuch (wetboek sociale zekerheid), in de ten tijde van de feiten in het hoofdgeding geldende versie (BGB1. I, blz. 1229), was er sprake van een beperkt dienstverband wanneer minder dan 15 uur per week arbeid werd verricht en de maandelijkse beloning in de regel niet meer bedroeg dan een zevende van het maandelijkse referentiebedrag in de zin van §Ã‚ 18 van dit boek IV, te weten 610 DEM in 1997 en 620 DEM in 1998.


Hoofdgeding en prejudiciële vraag

7        Geven bezit de Nederlandse nationaliteit. Ten tijde van de geboorte van haar zoon, in december 1997, woonde zij met haar echtgenoot in Nederland, waar deze ook werkte. Na haar wettelijk zwangerschapsverlof heeft verzoekster in het eerste levensjaar van haar zoon tussen 3 en 14 uur per week in Duitsland gewerkt, en haar wekelijkse verdiensten bedroegen tussen 40 en de 168,87 DEM.

8        Verzoeksters aanvraag voor een ouderschapsuitkering voor het eerste levensjaar van haar zoon is door het Land Nordrhein-Westfalen afgewezen bij besluit van 5 juni 1998 in de vorm van het besluit op bezwaar van 27 januari 2000, op grond dat Geven geen woonplaats of gewone verblijfplaats in Duitsland heeft en niet gebonden is geweest door een arbeidsovereenkomst voor ten minste 15 uur per week. Als persoon met een beperkt dienstverband is zij verder geen „werknemer” in de zin van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de socialezekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen, zoals gewijzigd en bijgewerkt bij verordening (EG) nr. 118/97 van de Raad van 2 december 1996 (PB 1997, L 28, blz. 1), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1290/97 van de Raad van 27 juni 1997 (PB L 176, blz. 1; hierna: „verordening nr. 1408/71″).

9        Geven heeft dit besluit zonder succes in rechte aangevochten: in eerste aanleg is haar vordering afgewezen bij beslissing van het Sozialgericht Münster van 6 mei 2002 en in hoger beroep bij beslissing van het Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen van 24 oktober 2003. Verzoekster heeft vervolgens beroep tot „Revision” ingesteld bij de verwijzende rechter.

10      Daarop heeft het Bundessozialgericht de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld:

„Volgt uit het gemeenschapsrecht (in het bijzonder uit artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 […]) dat het de Bondsrepubliek Duitsland niet is toegestaan, een persoon met de nationaliteit van een andere lidstaat, die in deze staat woont en in Duitsland een beperkt dienstverband heeft (tussen 3 en 14 uur per week), uit te sluiten van de Duitse ouderschapsuitkering op grond dat hij geen woonplaats of gewone verblijfplaats in Duitsland heeft?”


Beantwoording van de prejudiciële vraag

11      Artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 bepaalt dat een migrerend werknemer in de lidstaat van ontvangst dezelfde sociale en fiscale voordelen als de nationale werknemers geniet.

12      De term „sociale voordelen” in deze bepaling mag niet limitatief worden uitgelegd (arrest van 27 november 1997, Meints, C-57/96, Jurispr. blz. I-6689, punt 39). Volgens vaste rechtspraak worden onder „sociale voordelen” immers alle voordelen verstaan die, al dan niet verbonden aan een arbeidsovereenkomst, in het algemeen aan nationale werknemers worden toegekend, voornamelijk op grond van hun objectieve hoedanigheid van werknemer of enkel wegens het feit dat zij ingezetenen zijn, en waarvan de uitbreiding tot werknemers-onderdanen van andere lidstaten geschikt lijkt om hun mobiliteit binnen de Europese Gemeenschap te vergemakkelijken (zie arresten van 14 januari 1982, Reina, 65/81, Jurispr. blz. 33, punt 12; Meints, reeds aangehaald, punt 39, en van 12 mei 1998, Martínez Sala, C-85/96, Jurispr. blz. I-2691, punt 25).

13      Het Hof heeft reeds geoordeeld dat de Duitse ouderschapsuitkering een „sociaal voordeel” in de zin van artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 is (zie arrest Martínez Sala, reeds aangehaald, punt 26).

14      De Duitse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk hebben opgemerkt dat het onbillijk zou zijn mocht een grensarbeider wiens woonplaats en wiens arbeidsplaats in verschillende lidstaten zijn gelegen, in de twee lidstaten dezelfde sociale voordelen kunnen genieten en deze kunnen combineren. Om dit gevaar tegen te gaan, en nu verordening nr. 1612/68 geen coördinatieregels bevat ter voorkoming van de samenloop van uitkeringen, zou de mogelijkheid om de ouderschapsuitkering te „exporteren” naar de woonlidstaat van de grensarbeider kunnen worden uitgesloten.

15      In dit verband zij erop gewezen dat de hoedanigheid van grensarbeider geenszins uitsluit dat Geven aanspraak kan maken op de gelijke behandeling waarin artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 met betrekking tot de toekenning van sociale voordelen voorziet. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat grensarbeiders zich op dezelfde voet als iedere andere werknemer waarop artikel 7 van verordening nr. 1612/68 betrekking heeft, op deze bepaling kunnen beroepen. In de vierde overweging van de considerans van deze verordening heet het immers uitdrukkelijk dat het recht op vrij verkeer „zonder onderscheid moet worden toegekend aan ‚permanente’ werknemers, seizoenarbeiders, grensarbeiders of werknemers die arbeid in dienstverlening verrichten”, en artikel 7 verwijst zonder voorbehoud naar de „werknemer die onderdaan is van een lidstaat” (arrest Meints, reeds aangehaald, punt 50).

16      Voorts zij eraan herinnerd dat de bepalingen inzake het vrije verkeer van werknemers (en bijgevolg ook de bepalingen van verordening nr. 1612/68) gelden voor alle werknemers die reële en daadwerkelijke arbeid verrichten, met uitsluiting van hen die arbeid van zodanig geringe omvang verrichten dat deze louter marginaal en bijkomstig blijkt (zie met name arrest van 23 maart 1982, Levin, 53/81, Jurispr. blz. 1035, punt 17).

17      De verwijzende rechter heeft vastgesteld dat verzoekster in de betrokken periode een reëel dienstverband had, zodat zij zich kon beroepen op de hoedanigheid van „migrerend werknemer” in de zin van verordening nr. 1612/68.

18      Er zij aan herinnerd dat het zowel in artikel 48 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 39 EG) als in artikel 7 van verordening nr. 1612/68 neergelegde beginsel van gelijke behandeling niet alleen openlijke discriminatie op grond van nationaliteit verbiedt, maar ook alle verkapte vormen van discriminatie, die door toepassing van andere onderscheidingscriteria in feite tot hetzelfde resultaat leiden (arrest Meints, reeds aangehaald, punt 44).

19      Tenzij zij objectief gerechtvaardigd is en evenredig aan het nagestreefde doel, moet een bepaling van nationaal recht als indirect discriminerend worden beschouwd, wanneer zij naar haar aard migrerende werknemers eerder kan treffen dan nationale werknemers en derhalve meer in het bijzonder eerstgenoemde werknemers dreigt te benadelen (arrest Meints, reeds aangehaald, punt 45).

20      Dit is het geval bij een woonplaatsvereiste als dat aan de orde in het hoofdgeding, waaraan, zoals de verwijzende rechter opmerkt, uiteraard gemakkelijker kan worden voldaan door nationale werknemers dan door werknemers van andere lidstaten.

21      Volgens de uiteenzettingen van de verwijzende rechter vormt de Duitse ouderschapsuitkering een instrument van nationaal gezinsbeleid ter bevordering van het geboortecijfer in Duitsland. Deze uitkering is in de eerste plaats erop gericht ouders in staat te stellen zelf hun kinderen te verzorgen, door af te zien van hun beroepswerkzaamheid of deze te beperken teneinde zich in de eerste levensfase van hun kinderen aan hun opvoeding te wijden.

22      De Duitse regering voegt daar, zakelijk weergegeven, aan toe dat de ouderschapsuitkering wordt toegekend als voordeel voor diegenen die door de keuze van hun woonplaats een werkelijke band met de Duitse samenleving tot stand hebben gebracht. In die context is een woonplaatsvereiste als dat aan de orde in het hoofdgeding haars inziens gerechtvaardigd.

23      Los van de vraag of de door de Duitse wetgever nagestreefde doelstellingen een nationale regeling kunnen rechtvaardigen die uitsluitend op het woonplaatscriterium is gebaseerd, zij vastgesteld dat de Duitse wetgever volgens de uiteenzettingen van de verwijzende rechter zich niet ertoe heeft beperkt het woonplaatsvereiste voor de toekenning van de ouderschapsuitkering strikt toe te passen, maar uitzonderingen heeft toegestaan, zodat ook grensarbeiders daarvoor in aanmerking kunnen komen.

24      Blijkens de verwijzingsbeslissing hebben grensarbeiders die in Duitsland een beroepswerkzaamheid uitoefenen, maar in een andere lidstaat wonen, krachtens §Ã‚ 1, lid 4, BErzGG, in de ten tijde van de feiten in het hoofdgeding geldende versie, immers recht op de Duitse ouderschapsuitkering, wanneer zij in een meer dan beperkt dienstverband werkzaam zijn.

25      Bijgevolg was volgens de ten tijde van de feiten in het hoofdgeding geldende Duitse wettelijke regeling de woonplaats niet de enige band met de betrokken lidstaat, en vormde een aanzienlijke bijdrage aan de nationale arbeidsmarkt eveneens een geldige maatstaf voor maatschappelijke integratie in die lidstaat.

26      In die context moet worden erkend dat wanneer een niet-ingezeten werknemer in de betrokken lidstaat niet een beroepswerkzaamheid van voldoende gewicht uitoefent, dit een geoorloofde reden kan zijn hem het sociale voordeel in kwestie te weigeren.

27      Zoals het Hof namelijk reeds heeft geoordeeld in het arrest van 14 december 1995, Megner en Scheffel (C-444/93, Jurispr. blz. I-4741, punten 18-21 en 29), is een persoon met een beperkt dienstverband als bedoeld in de prejudiciële vraag weliswaar een „werknemer” in de zin van artikel 39 EG, maar behoort in de huidige stand van het gemeenschapsrecht het sociale beleid tot de bevoegdheid van de lidstaten, die bij de uitoefening van deze bevoegdheid over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken. Deze beoordelingsvrijheid kan evenwel niet ertoe leiden dat de rechten die particulieren ontlenen aan de bepalingen van het EG-Verdrag waarin hun fundamentele vrijheden zijn neergelegd, worden uitgehold (zie met betrekking tot artikel 39 EG arresten van 26 januari 1999, Terhoeve, C-18/95, Jurispr. blz. I-345, punt 44, en 11 januari 2007, ITC, C-208/05, Jurispr. blz. I-00000, punten 39 en 40, alsmede, naar analogie, met betrekking tot de gelijke behandeling van mannelijke en vrouwelijke werknemers, arresten Megner en Scheffel, reeds aangehaald, en van 11 september 2003, Steinicke, C-77/02, Jurispr. blz. I-9027, punten 61 en 63).

28      Zoals in de punten 21 tot en met 25 van het onderhavige arrest is opgemerkt, is het doel van de Duitse wetgever in een situatie als die aan de orde in het hoofdgeding, een ouderschapsuitkering toe te kennen aan personen die een voldoende nauwe band hebben met de Duitse samenleving, zonder deze uitkering uitsluitend voor te behouden aan personen die in Duitsland wonen.

29      Bij de uitoefening van zijn bevoegdheid kon deze wetgever er redelijkerwijs van uitgaan dat de niet-toekenning van de betrokken uitkering aan niet-ingezeten werknemers die in de lidstaat in kwestie een beroepswerkzaamheid uitoefenen in niet meer dan een beperkt dienstverband in de zin van het nationale recht, een passende en evenredige maatregel is in het licht van het in het vorige punt genoemde doel (zie naar analogie arrest Megner en Scheffel, reeds aangehaald, punt 30).

30      Gelet op een en ander, moet op de prejudiciële vraag worden geantwoord dat artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 zich niet verzet tegen een nationale regeling van een lidstaat waarbij een persoon met de nationaliteit van een andere lidstaat, die in deze staat woont en in eerstbedoelde lidstaat een beperkt dienstverband heeft (tussen 3 en 14 uur per week), wordt uitgesloten van een sociaal voordeel met de kenmerken van de Duitse ouderschapsuitkering, op grond dat hij geen woonplaats of gewone verblijfplaats in eerstbedoelde lidstaat heeft.


Kosten

31      Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.


Het Hof van Justitie (Grote kamer) verklaart voor recht:


Artikel 7, lid 2, van verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap, verzet zich niet tegen een nationale regeling van een lidstaat waarbij een persoon met de nationaliteit van een andere lidstaat, die in deze staat woont en in eerstbedoelde lidstaat een beperkt dienstverband heeft (tussen 3 en 14 uur per week), wordt uitgesloten van een sociaal voordeel met de kenmerken van de Duitse ouderschapsuitkering, op grond dat hij geen woonplaats of gewone verblijfplaats in eerstbedoelde lidstaat heeft.

ondertekeningen


Rechters

V. Skouris, president, P. Jann, C. W. A. Timmermans, A. Rosas, K. Lenaerts, P. Kris en E. Juh¡sz, kamerpresidenten, R. Silva de Lapuerta, K. Schiemann (rapporteur), J. Makarczyk, G. Arestis, A. Borg Barthet en M. IleÅ¡ič, re

Instantie: Commissie Gelijke Behandeling, 16 juli 2007

Instantie

Commissie Gelijke Behandeling

Samenvatting

Reactie gemeentebestuur naar aanleiding van onderzoek klachtencommissie over seksuele intimidatie ambtenaar door leidinggevende. Onderscheid op grond van geslacht bij de arbeidsomstandigheden. Geen intimidatie of victimisatie.

Een gemeenteambtenaar heeft een officiële klacht ingediend over seksuele intimidatie door haar leidinggevende bij de vertrouwenscommissie. De vertrouwenscommissie heeft de klacht over seksuele intimidatie en ongewenst gedrag gegrond verklaard. De vraag is thans of de reactie van de het gemeentebestuur (het bevoegd gezag) in strijd is met de gelijkebehandelingswetgeving.

De Commissie is van oordeel dat de ambtenaar er niet in is geslaagd feiten aan te dragen die intimidatie kunnen doen vermoeden. Voorts oordeelt de Commissie dat de klachtafhandeling door het gemeentebestuur onvoldoende is geweest en dat de ambtenaar naar objectieve maatstaven het gevoel kan hebben gekregen dat het gemeentebestuur haar belangen niet of niet voldoende serieus heeft genomen en de aangeklaagde niet of onvoldoende op zijn gedrag heeft aangesproken en ook anderszins geen passende maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van soortgelijke situaties in de toekomst. Ten slotte oordeelt de Commissie dat in het onderhavige geval geen sprake is van benadeling in de zin van artikel 8a AWGB.
Geen intimidatie. Strijd met het verbod van onderscheid op grond van geslacht bij de arbeidsomstandigheden. Geen victimisatie.

Volledige tekst

1 Procesverloop


1.1 Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht om een oordeel over de vraag of verweerder in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling door:

· verzoekster op grond van geslacht te intimideren;

· haar discriminatieklacht niet zorgvuldig te behandelen en/of geen passende maatregelen te nemen naar aanleiding van de door de Vertrouwenscommissie Ongewenste Omgangsvormen, hierna: de vertrouwenscommissie, gegrond verklaarde klacht van verzoekster met betrekking tot seksuele intimidatie;

· verzoekster (anderszins) te benadelen omdat zij eerder had geklaagd over seksuele intimidatie.

1.2 Bij brief van 26 oktober 2006 heeft verzoekster de Commissie desgevraagd aanvullende informatie toegestuurd.


1.3 De Commissie heeft verweerder in de gelegenheid gesteld op het verzoek te reageren. Op 20 december 2006 is het verweerschrift bij de Commissie ontvangen. Hierop heeft verzoekster bij brief van 21 januari 2007 gereageerd. Bij dupliek van 26 februari 2007 heeft verweerder nadere informatie overgelegd. Vervolgens heeft verzoekster, bij brief van 20 maart 2007, een aantal aanvullende vragen van de Commissie beantwoord. Hierna heeft verweerder desgevraagd bij brief van 30 maart 2007 nadere informatie overgelegd.


1.4 De Commissie heeft vervolgens aangeboden via mediation het tussen bestaande geschil op te lossen. Verzoekster heeft om haar moverende redenen meegedeeld geen gebruik te willen maken van dit aanbod en verzocht om een oordeel. De Commissie heeft hierop het onderzoek gesloten.

1.5 De Commissie heeft de vereenvoudigde procedure toegepast. Dat wil zeggen dat er geen zitting heeft plaatsgevonden.


2 Feiten


2.1 Verzoekster is sinds november 2000 aangesteld bij verweerder, het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Weert, tot 1 juni 2006 deels als secretaresse van de sectordirecteur Middelen en deels als medewerker Verzekeringen. Sinds 1 juni 2006 is zij werkzaam als medewerker bij de sector Samenleving en Burger bij verweerder.

2.2 Sinds verzoekster in 2002 een relatie heeft gekregen met een stagiair bij de sector Middelen is de werkrelatie en de verstandhouding tussen verzoekster en haar direct leidinggevende verslechterd. In een poging een oplossing voor de problemen te vinden heeft verzoekster in 2003 een afdelingshoofd en een consulent van personeelszaken ingeschakeld. Begin 2005 heeft verzoekster contact opgenomen met één van de vier vertrouwenspersonen in verband met ongewenst gedrag en/of seksuele intimidatie van/door haar direct leidinggevende, hierna: de aangeklaagde.
Na een aantal gesprekken tussen verzoekster, de vertrouwenspersoon en de aangeklaagde heeft verzoekster een extern bureau dat zich bezighoudt met seksuele intimidatie op de werkvloer ingeschakeld. De door dit bureau gestarte mediation heeft niet geleid tot een oplossing voor de problemen tussen partijen en is vervolgens beëindigd. Hierna heeft op 8 juli 2005 een gesprek plaatsgevonden tussen verzoekster, de aangeklaagde en twee vertrouwenspersonen.

2.3 Op 26 april 2006 heeft verzoekster op grond van de "Uitvoeringsregeling klachten in het kader van ongewenste omgangsvormen" (de Uitvoeringsregeling) een officiële klacht ingediend bij de vertrouwenscommissie, welke klacht zij bij brief van 2 mei 2006 inhoudelijk nader heeft omschreven en gemotiveerd. Naar aanleiding hiervan is een vertrouwenscommissie samengesteld, die de klacht heeft onderzocht en in het kader daarvan vijftien getuigen heeft gehoord.
Op 18 juli 2006 heeft de vertrouwenscommissie een rapport uitgebracht, waarin zij de klacht van verzoekster over seksuele intimidatie, in de zin van seksueel getinte opmerkingen en ongewenst gedrag, gegrond heeft verklaard. De overige onderdelen van de klacht van verzoekster met betrekking tot seksueel getinte mails van de aangeklaagde en spionage, bedreiging, intimidatie en denigrerende opmerkingen door de aangeklaagde zijn door de vertrouwenscommissie ongegrond verklaard wegens gebrek aan bewijs. In de conclusies van het rapport van de vertrouwenscommissie staat onder meer:
"Het is met name het onderdeel seksueel getinte opmerkingen en ongewenst gedrag waar naar de mening van de Vertrouwenscommissie [de aangeklaagde] te ver is gegaan.
Gezien het voorheen gehanteerde gedrag tussen beiden hecht de Vertrouwenscommissie er met stelligheid aan te vermelden dat eerder eventueel getolereerd gedrag moet ophouden zodra [verzoekster] gezegd zou hebben dat zij hier niet meer van gediend zou zijn. Zij bepaalt de grenzen. Ook al heeft [verzoekster] mogelijk de ’attenties’ en de persoonlijke aandacht zich in de eerste jaren goed laten welgevallen, op het moment dat zij duidelijk aangeeft er niet meer van gediend te zijn, moet dit ophouden. Dit geldt ook als beiden voorheen erg open en vriendschappelijk met elkaar zijn omgegaan."

2.4 Voorts heeft de vertrouwenscommissie, gekoppeld aan de klacht van verzoekster, op twee terreinen advies uitgebracht, te weten (a) de positie van de vertrouwenspersonen, en (b) de cultuur, waarden en normen, openheid van de organisatie. Met betrekking tot de positie van de vertrouwenspersonen heeft de vertrouwenscommissie geadviseerd om naast interne vertrouwenspersonen ook externe vertrouwenspersonen te benoemen en dit algemeen binnen de organisatie bekend te maken. Voorts heeft de vertrouwenscommissie alle leidinggevenden geadviseerd om een vertrouwenspersoon te allen tijde gehoor te geven en serieus te nemen. Ten aanzien van de cultuur, waarden en normen, openheid van de organisatie heeft de vertrouwenscommissie geconcludeerd dat de organisatie van verweerder minder open is dan het management denkt en zelfs te wensen overlaat. De cultuur van een organisatie wordt volgens de vertrouwenscommissie voor een groot gedeelte bepaald door de gedragingen en gebruiken, taalgebruik, waarden en normen van, allereerst, de "trendsetters", dat wil zeggen de leidinggevenden. Naar het de vertrouwenscommissie is gebleken, zijn zowel de gedragingen als de handelingen van [de aangeklaagde] in daad, in woord en taal, niet direct voorbeeldwaardig en bij tijd en wijle strijdig met de bij de gemeente Weert gehanteerde "cultuurcodecampagne."

2.5 Bij brief van 15 augustus 2006 heeft verweerder aan verzoekster meegedeeld dat hij de conclusies van de vertrouwenscommissie heeft overgenomen, maar dat hij het oordeel omtrent de gegrondverklaring niet volledig kan onderschrijven. Het oordeel van de vertrouwenscommissie aangaande de mondelinge uitlatingen van de aangeklaagde onderschrijft verweerder, maar ten aanzien van de schriftelijke uitlatingen is de vertrouwenscommissie volgens verweerder buiten de omvang van de klacht getreden. Wat betreft de schriftelijke uitlatingen volgt verweerder de beoordeling van de vertrouwenscommissie dan ook niet. Voorts heeft verweerder in deze brief aan verzoekster meegedeeld dat de in de Uitvoeringsregeling vastgelegde klachtenprocedure ertoe strekt waarborgen te bieden voor een zorgvuldige behandeling van klachten alsmede tot bescherming van de belangen van alle betrokkenen. Een van die waarborgen is volgens verweerder gelegen in het indienen van een formele klacht. Naar de mening van verweerder zijn de belangen en de persoon van de aangeklaagde onnodig beschadigd, doordat zij lange tijd heeft gewacht met het indienen van een formele klacht. Dit klemt te meer nu de vertrouwenscommissie de klacht van verzoekster voor het merendeel ongegrond heeft verklaard. Verweerder dringt in de brief aan op bewustwording van de ernstige implicaties van het aarzelen van verzoekster tot het indienen van een formele klacht voor de aangeklaagde. Verder heeft verweerder in deze brief naar voren gebracht dat hij het van belang acht dat verzoekster in haar omgang met collega’s zich ervan bewust moet zijn dat een spontane benadering en bejegening van collega’s niet ondenkbeeldig een sfeer zou kunnen creëren waarin anderen – wellicht ten onrechte – zich licht uitgenodigd voelen tot een vrije(re) omgang. Een en ander zou wellicht voor verzoekster aanleiding kunnen vormen om in beginsel gepaste afstand te bewaren, aldus verweerder. Hiermee beschouwt verweerder de door verzoekster geïnitieerde klachtenprocedure als afgerond.

3 Beoordeling van het verzoek



3.1 Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerder door de wijze van reageren in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling door:

· verzoekster op grond van geslacht te intimideren (intimidatie);

· geen passende maatregelen te nemen naar aanleiding van de door de vertrouwenscommissie gegrond verklaarde klacht van verzoekster met betrekking tot seksuele intimidatie (onderscheid bij de arbeidsomstandigheden);

· verzoekster (anderszins) te benadelen omdat zij heeft geklaagd over seksuele intimidatie (victimisatie).


Ontvankelijkheid

3.2 Verweerder heeft aangevoerd dat verzoekster niet ontvankelijk is in haar verzoek, omdat er naar de mening van verweerder geen sprake is van een verband tussen de reactie van verweerder na afronding van het onderzoek van de vertrouwenscommissie en het geslacht van verzoekster. Volgens verweerder is er derhalve geen sprake van onderscheid op grond van geslacht.


3.3 De Commissie stelt vast dat de door verzoekster aan de Commissie voorgelegde vraag direct is gerelateerd aan de klacht van verzoekster over seksuele intimidatie en de verantwoordelijkheid van verweerder om een discriminatievrije werkomgeving te waarborgen en victimisatie bij een beroep op de wetgeving gelijke behandeling te voorkomen. Op grond hiervan is de Commissie van oordeel dat deze vraag onder de reikwijdte valt van de wetgeving gelijke behandeling en dat verzoekster in dezen ontvankelijk is (vergelijk: CGB 25 januari 2007, oordeel 2007-11).

Intimidatie


3.4 In artikel 1a, eerste lid, Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) is bepaald dat het in deze wet neergelegde verbod van onderscheid mede inhoudt het verbod van intimidatie. Dit artikel is op 5 oktober 2006 in werking getreden en vult het in artikel 1a van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) opgenomen verbod van intimidatie aan. Voor zover de klacht van verzoekster betrekking heeft op de periode voor 5 oktober 2006 toetst de Commissie aan de AWGB. Voor zover de klacht betrekking heeft op de periode na 5 oktober 2006 toetst de Commissie aan artikel 1a WGB. Inhoudelijk komt de norm van in artikel 1a WGB overeen met artikel 1a AWGB.
Onder intimidatie wordt ingevolge artikel 1a, tweede lid, WGB en artikel 1a, tweede lid, AWGB verstaan: gedrag dat met het geslacht van een persoon verband houdt en dat tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd. Deze eisen zijn cumulatief. Het verbod van intimidatie in de arbeidsverhouding richt zich tot het bevoegd gezag en de werkgever (inclusief de leidinggevende, die feitelijk het gezag uitoefent).


3.5 Ten aanzien van de bewijslastverdeling tussen partijen is in artikel 10, eerste lid, AWGB en in artikel 6a WGB bepaald dat degene die meent dat te zijnen nadeel onderscheid is gemaakt als bedoeld in deze wet, in rechte feiten dient aan te voeren die dat onderscheid kunnen doen vermoeden. Als de verzoekende partij hierin slaagt, is het aan de verwerende partij om te bewijzen dat niet in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving is gehandeld.

3.6 Verzoekster heeft aangevoerd dat verweerder haar, de vertrouwenspersonen en de OR-leden tijdens de gehele periode van het ontstaan en de behandeling van haar klachten over seksuele intimidatie, op een denigrerende, intimiderende en laatdunkende manier heeft behandeld. Volgens verzoekster blijkt in ieder geval uit de brief van 15 augustus 2006 dat verweerder haar klacht bagatelliseert en dat verweerder verzoekster voor een deel zelf verantwoordelijk stelt voor de ontstane situatie. Verweerder heeft haar in deze brief meegedeeld dat zij de aangeklaagde onnodig heeft gekwetst.
Hieruit concludeert verzoekster dat verweerder haar klacht over seksuele intimidatie nooit serieus heeft genomen, terwijl zij meerdere keren en op meerdere niveaus haar klacht heeft neergelegd. Volgens verzoekster heeft verweerder geen enkele actie ondernomen. Zelfs nadat haar formele klacht met betrekking tot seksuele intimidatie en ongewenst gedrag door de vertrouwenscommissie gegrond was verklaard, is verzoekster niet serieus genomen en wijst verweerder haar als schuldige aan. Verzoekster is hierdoor erg gekwetst en zij voelt zich als vrouw niet meer veilig. Zij vraagt zich af waar zij heen moet bij eventuele klachten over seksuele intimidatie.
Voorts heeft verzoekster gesteld dat verweerder heeft geweigerd haar (en haar vertrouwenspersoon) informatie te geven met betrekking tot de ondernomen actie(s) richting de aangeklaagde. Volgens verzoekster heeft zij daar op grond van de Algemene wet bestuursrecht wel recht op.
Verzoekster heeft tegen haar zin haar toenmalige functie op moeten geven om te kunnen functioneren in een normale werksfeer, die niet bedreigend, intimiderend of discriminerend is, terwijl de aangeklaagde nog dezelfde functie uitoefent. Volgens verzoekster wordt de veroorzaker van de klacht in bescherming genomen door verweerder en wordt zij als veroorzaker van alle problemen benoemd door verweerder.
Ten slotte heeft verzoekster aangevoerd dat de vertrouwenspersonen in september en oktober 2006 hun vertrouwen in het management van verweerder hebben opgezegd en hun functies hebben neergelegd.
Volgens verzoekster gaat verweerder volledig voorbij aan de diverse ernstige signalen die uit de ambtelijke organisatie van verweerder naar voren komen, zoals het opstappen van de vertrouwenspersonen, de algemene onvrede onder het personeel en het niet/moeilijk bespreekbaar zijn van klachten. Hieruit blijkt naar de mening van verzoekster dat bij verweerder sprake is van een "doofpotcultuur".

3.7 Verweerder heeft de stellingen van verzoekster ten stelligste betwist en heeft daaraan, voor zover relevant en zakelijk weergegeven, het volgende toegevoegd.
Verweerder heeft de beleving door verzoekster van de klachtenprocedure in het geheel niet willen bagatelliseren en heeft dat naar zijn mening ook niet gedaan. Volgens verweerder is het gevoel van verzoekster dat hij de problematiek zou miskennen onjuist. Zowel met betrekking tot de behandeling van de klacht over ongewenste omgangsvormen zelf als met betrekking tot het daaraan gegeven vervolg, zijn de procedurele waarborgen in acht genomen. Ten aanzien van de aangeklaagde is een passende maatregel genomen. Verweerder acht het echter niet opportuun om bekend te maken wat die passende maatregel concreet heeft ingehouden, nu de afdoening van de klacht over seksuele intimidatie betrekking heeft op de relatie tussen werkgever en de betreffende medewerker en de ten aanzien van personeelsdossier te betrachten vertrouwelijkheid.
Naar de mening van verweerder heeft hij de onderliggende problematiek van ongewenste omgangsvormen in het algemeen en in de specifieke situatie van verzoekster in het bijzonder, serieus en zorgvuldig benaderd. Het gevoel van verzoekster vormt volgens verweerder op zichzelf genomen niet voldoende grond om te kunnen concluderen dat in strijd is gehandeld met het verbod van intimidatie.
Verweerder betwist met klem dat binnen zijn organisatie sprake is van een "doofpotcultuur", zeker nu verzoekster, om haar moverende redenen, lange tijd heeft afgezien van het indienen van een formele klacht en wel haar beklag in de organisatie heeft uitgedragen en voor de door haar ervaren problematiek aandacht heeft gevraagd.

3.8 Uit de hiervoor in 2.5 genoemde brief van verweerder van 15 augustus 2006 blijkt dat verweerder de conclusies van de vertrouwenscommissie niet geheel onderschrijft en dat hij van mening is dat de belangen van de aangeklaagde door de handelwijze van verzoekster onnodig zijn geschaad. Voorts blijkt uit deze brief en uit de hiervoor genoemde stellingen van verweerder dat hij verzoekster, in ieder geval deels, zelf verantwoordelijk houdt voor de ontstane situatie. Verweerder heeft in deze brief niet bekend gemaakt of hij richting aangeklaagde maatregelen heeft genomen.

3.9 Zonder de bij verzoekster ontstane gevoelens van gekwetstheid en onveiligheid in twijfel te willen trekken, stelt de Commissie vast dat verzoekster er niet in is geslaagd feiten aan te dragen die naar objectieve maatstaven kunnen doen vermoeden dat verweerder zich, door zijn schriftelijke reactie op het advies van de vertrouwenscommissie of anderszins, schuldig heeft gemaakt aan een handelwijze die verband houdt met het geslacht van verzoekster en die tot doel of gevolg heeft dat haar waardigheid wordt aangetast en dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving is gecreëerd. Het feit dat verweerder niet (precies) bekend heeft gemaakt aan verzoekster welke maatregelen jegens de aangeklaagde zijn genomen doet hieraan niet af. Nog los van de vraag of het niet verstrekken van deze gegevens wel als intimidatie kan worden betiteld, onderkent de Commissie dat verweerder als bevoegd gezag van de aangeklaagde ook rekening dient te houden met zijn rechten en belangen.


3.10 Nu verzoekster er niet in is geslaagd feiten aan te dragen die intimidatie kunnen doen vermoeden, luidt de conclusie dat verweerder zich niet schuldig heeft gemaakt aan overtreding van artikel 1a van de AWGB dan wel artikel 1a WGB.

Onderscheid bij de arbeidsomstandigheden

3.11 Met ingang van 5 oktober 2006 is in artikel 1b, eerste lid, van de WGB het verbod van onderscheid op grond van geslacht bij de arbeidsomstandigheden neergelegd. Voor zover de klacht van verzoekster betrekking heeft op een periode na 5 oktober 2006, toetst de Commissie het verzoek aan deze nieuwe bepaling. Voor zover de klacht betrekking heeft op de periode voorafgaande aan 5 oktober 2006, toetst de Commissie het verzoek aan artikel 1a, eerste lid, WGB, zoals dit artikel tot 5 oktober 2006 luidde. In dit artikellid was bepaald dat het is verboden onderscheid op grond van geslacht te maken bij de arbeidsvoorwaarden. Het begrip arbeidsvoorwaarden dient volgens de vaste oordelenlijn van de Commissie ruim te worden uitgelegd en omvat ook het begrip arbeidsomstandigheden. Het verbod van onderscheid op grond van geslacht bij de arbeidsomstandigheden houdt mede in dat de werkgever verplicht is zorg te dragen voor een discriminatievrije werkomgeving en derhalve is gehouden om zijn werknemers te vrijwaren van (seksuele) intimidatie en/of een discriminatoire bejegening door collega’s, leidinggevenden of derden. De verplichting van de werkgever zorg te dragen voor een intimidatievrije en of discriminatievrije werkomgeving betekent ook dat hij klachten over (seksuele) intimidatie en/of een discriminatoire bejegening zorgvuldig dient te (laten) onderzoeken en indien nodig passende maatregelen moet treffen (zie onder meer: CGB 16 maart 2007, oordeel 2007-40; CGB 25 januari 2007, oordeel 2007-11; CGB 19 december 2006, oordeel 2006-250; CGB 11 april 2006, oordeel 2006-65).

3.12 Ten aanzien van de bewijslastverdeling tussen partijen geldt hetgeen hiervoor onder 3.6 is vermeld.

3.13 Verzoekster heeft aangevoerd dat verweerder niet heeft voldaan aan zijn hiervoor in 3.15 omschreven zorgplicht doordat verweerder geen adequate maatregelen heeft genomen naar aanleiding van de gegrondverklaring door de vertrouwenscommissie van haar klacht over seksuele intimidatie en ongewenst gedrag.

3.14 Ten aanzien van de vraag of verweerder in het kader van zijn hiervoor in 3.11 omschreven zorgplicht voldoende adequate maatregelen heeft genomen, heeft verzoekster het volgende aangevoerd.
Verzoekster is door verweerder weliswaar schriftelijk in kennis gesteld van de bevindingen van de vertrouwenscommissie, maar is door verweerder nooit op de hoogte gesteld van de eventuele genomen maatregelen richting de aangeklaagde. Verzoekster meent dat zij recht op deze informatie. Dit is haars inziens een essentieel onderdeel van de klachtbehandeling en verweerder had volgens verzoekster moeten aangeven welke actie zij heeft ondernomen of voornemens was te ondernemen richting de aangeklaagde. Volgens verzoekster heeft verweerder zelfs geen enkele actie richting aangeklaagde ondernomen.

3.15 Verweerder heeft gesteld dat hij ten aanzien van de aangeklaagde een ‘passende maatregel’ heeft genomen, maar dat hij het in het kader van de vertrouwelijkheid niet opportuun acht om – ook in het kader van de procedure bij de Commissie – bekend te maken wat die maatregel concreet heeft ingehouden.

3.16 Volgens vaste oordelenlijn van de Commissie dient een werkgever of bevoegd gezag adequaat onderzoek in te stellen in geval van een discriminatieklacht en, zo nodig, passende maatregelen te nemen. Welke maatregelen dit zijn is aan de werkgever of het bevoegd gezag om te bepalen. Een klachtenregeling, waarin de wijze van onderzoek staat aangegeven, kan hierbij een goed hulpmiddel zijn. Een goede klachtenprocedure is erbij gediend als de klager te horen krijgt welke maatregelen naar aanleiding van een klacht zijn genomen. Zoals de Commissie eerder, zie 3.11, heeft overwogen dient een goed werkgever of bevoegd gezag bij op personen gerichte maatregelen ook rekening te houden met de rechten en belangen van de betrokkenen. De tussen verzoekster en aangeklaagde ontstane – en de hiermee verband houdende – situatie op de werkvloer kunnen voor verweerder aanleiding zijn geweest uiterste discretie te betrachten met betrekking tot de jegens een persoon genomen maatregelen. Een dergelijke vorm van discretie levert geen schending op van het verbod van onderscheid bij de arbeidsomstandigheden dan wel enige andere hiermee verband houdende positieve verplichting.

3.17 De Commissie constateert echter tevens dat verweerder verzoekster voor een (groot) deel zelf verantwoordelijk houdt voor de tussen haar en de aangeklaagde ontstane situatie op de werkvloer. Wat betreft het verwijt van verweerder met betrekking tot haar omgang met collega’s, in het bijzonder de aangeklaagde, moet worden aangenomen dat het aandeel van verzoekster hierin – althans volgens de vertrouwenscommissie – (mede) in de hand is gewerkt door de heersende bedrijfscultuur, waarbij de toon is gezet door de aangeklaagde. De Commissie acht hierbij in het bijzonder van belang dat de vertrouwenscommissie de klacht van verzoekster over seksuele intimidatie en ongewenst gedrag door de aangeklaagde, gegrond heeft verklaard. Met betrekking tot het bezwaar van verweerder dat het verzoekster kan worden verweten dat de situatie tussen verzoekster en de aangeklaagde is geëscaleerd, omdat zij (te) lang heeft gewacht met het indienen van een formele klacht, overweegt de Commissie dat uit 2.2 blijkt dat verweerder sinds 2003 bekend was met de problemen tussen verzoekster en de aangeklaagde.
Voorts acht de Commissie het van belang dat het in het onderhavige geval gaat om seksuele intimidatie van een ondergeschikte door een leidinggevende.
Ten slotte staat vast dat verweerder verzoekster heeft overgeplaatst naar een andere functie, terwijl de aangeklaagde zijn functie kan blijven uitoefenen en dat verweerder – ook aan de Commissie – niet duidelijk heeft gemaakt welke maatregelen, ook met het oog op het veranderen van de bedrijfscultuur, hij heeft getroffen.

3.18 Het bovenstaande tegen elkaar afwegend en in de gehele context beziend, oordeelt de Commissie dat de klachtafhandeling door verweerder onvoldoende is geweest en dat verzoekster naar objectieve maatstaven het gevoel kan hebben gekregen dat verweerder haar belangen niet of niet voldoende serieus heeft genomen en de aangeklaagde niet of onvoldoende op zijn gedrag heeft aangesproken en ook anderszins geen passende maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van soortgelijke situaties in de toekomst. De hiervoor in 3.11 genoemde zorgverplichting van de werkgever houdt immers mede in dat de werkgever bij een gegrond bevonden klacht over seksuele intimidatie ertoe overgaat adequate bescherming te bieden aan alle betrokkenen en voorts dat de werkgever proactieve maatregelen neemt voor de toekomst.
Mitsdien oordeelt de Commissie dat verweerder niet heeft voldaan aan zijn verplichting passende maatregelen te treffen en derhalve in strijd heeft gehandeld met artikel 1b, eerste lid, WGB (nieuw) dan wel artikel 1a, eerste lid, WGB (oud).

Victimisatie

3.19 In artikel 8a van de AWGB is bepaald dat het is verboden personen te benadelen wegens het feit dat zij in of buiten rechte een beroep hebben gedaan op deze wet. De Commissie vat de klachten van verzoekster op als een beroep op de AWGB in de zin van dit artikel.


3.20 Volgens de vaste oordelenlijn van de Commissie geldt ten aanzien van de bewijslast inzake victimisatie de hoofdregel van het civiele recht zoals neergelegd in artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Deze hoofdregel luidt dat de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door hem gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt. Het is derhalve aan verzoekster om te bewijzen dat sprake is van victimisatie (vergelijk CGB 25 januari 2007, oordeel 2007-11 en CGB 19 december 2006, oordeel 2006-250).

3.21 Verzoekster heeft aangevoerd dat zij is benadeeld doordat zij door verweerder (mede) verantwoordelijk wordt gehouden voor de ontstane situatie met de aangeklaagde. Voorts heeft zij aangevoerd dat zij is benadeeld omdat zij tegen haar zin een andere functie heeft moeten gaan vervullen, terwijl de aangeklaagde nog steeds zijn oude functie kan blijven uitoefenen.

3.22 Verweerder betwist dat hij verzoekster heeft benadeeld. Verweerder is van mening dat hij de klacht van verzoekster voldoende zorgvuldig heeft behandeld en dat niet is gebleken dat verzoekster in rechtspositioneel of in enig ander opzicht is benadeeld doordat zij een klacht heeft ingediend over seksuele intimidatie.

3.23 De Commissie roept allereerst in herinnering dat onder benadeling in de zin van artikel 8a AWGB, iedere vorm van benadeling moet worden verstaan als gevolg van een beroep op de AWGB. Niettemin kan de Commissie verzoekster niet volgen met betrekking tot de eerste van de twee door haar gestelde benadelingshandelingen.
In zijn reactie op het advies van de vertrouwenscommissie, die op één na alle klachten van verzoekster ongegrond heeft verklaard, wijst verweerder erop dat verzoekster een eigen verantwoordelijkheid heeft bij het ontstaan en het oplossen van de ontstane situatie. De Commissie ziet hierin geen handelwijze die moet worden aangemerkt als benadeling in de zin van artikel 8a AWGB. Dit kan anders liggen met betrekking tot een verplichte overplaatsing dan wel functieverandering in aansluiting op de behandeling van een klacht. De Commissie tekent hierbij aan dat uit het feitencomplex naar voren komt dat het feitelijk onmogelijk was geworden om verzoekster en de aangeklaagde met elkaar te laten samenwerken. Dat verweerder heeft besloten voor verzoekster een andere functie te kiezen en niet (ook) voor de aangeklaagde kan de suggestie wekken dat verzoekster is benadeeld, maar het besluit partijen te scheiden, casu quo voor minimaal één van hen een andere functie te zoeken, is rechtstreeks gericht op het zoeken naar een oplossing voor de ontstane situatie en niet op het benadelen van één of beide betrokkenen. Bij het zoeken van een andere functie voor één of beide betrokkenen heeft verweerder rekening te houden met de mogelijkheden binnen de eigen situatie. Dat op grond van een dergelijke afweging wordt besloten verzoekster over te plaatsen kan derhalve, nu evenmin is gebleken van enige andere vorm van materieel of immaterieel nadeel, worden aangemerkt als benadeling in de zin van de AWGB.

3.24 De Commissie oordeelt derhalve dat verweerder jegens verzoekster niet in strijd heeft gehandeld met artikel 8a AWGB.


4 Oordeel


De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat College van burgemeester en wethouders van de gemeente Weert:

· zich niet schuldig heeft gemaakt aan intimidatie;

· in strijd heeft gehandeld met het verbod van onderscheid op grond van geslacht bij de arbeidsomstandigheden;

· niet in strijd heeft gehandeld met het verbod van victimisatie.

Rechters

Prof.mr. A.C. Hendriks

Instantie: Hof Den Haag, 10 juli 2007

Instantie

Hof Den Haag

Samenvatting

Vrouw bezoekt in verband met verminderd aantal menstruaties gynaecoloog, die bloedonderzoek laat doen en haar een hormoonpreparaat voorschrijft. Enige tijd later blijkt vrouw zwanger van een tweeling. Zij vordert van de gynaecoloog schadevergoeding, op te maken bij staat, waarbij de vraag aan de orde komt of de gynaecoloog de vrouw tijdens consult heeft gewezen op het risico op zwangerschap en noodzaak van anticonceptie. De rechtbank acht de vrouw geslaagd in het haar terzake opgedragen bewijs en wijst de vordering toe.

In hoger beroep overweegt het hof dat, gelet op het feit dat de vrouw ten tijde van het consult bij de gynaecoloog 37 jaar oud was en met haar man reeds drie kinderen had, het niet meer hebben van een kinderwens redelijkerwijs niet anders kan worden opgevat dan dat een nieuwe zwangerschap ongewenst was (rov. 2). Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam gynaecoloog mocht worden verwacht dat hij de vrouw in verband daarmee op het risico van een zwangerschap zou wijzen. Als hij dat niet heeft gedaan, heeft hij niet aan de van hem te verwachten zorgvuldigheidsplicht voldaan en is sprake van een tekortkoming in de behandelingsovereenkomst, die hem is toe te rekenen (rov. 4).

Evenals de rechtbank komt het hof tot het oordeel dat de vrouw geslaagd is in het bewijs dat de gynaecoloog de vrouw tijdens het consult niet erop heeft gewezen dat zij, bij beëindiging van het gebruik van condooms als voorbehoedmiddel, het risico zou lopen zwanger te worden. Hieruit vloeit voort dat de gynaecoloog toerekenbaar tekort is geschoten in zijn informatieplicht jegens de vrouw en dat hij aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan ontstane schade (rov. 7 t/m 10). De gynaecoloog heeft voorts geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, kunnen leiden tot het oordeel dat causaal verband tussen het tekortschieten van de gynaecoloog en de gestelde schade ontbreekt (rov. 11 en 12). Van de vrouw kon niet worden gevergd dat zij ter voorkoming van het ontstaan van de gestelde schade van de mogelijkheid gebruik zou hebben gemaakt om haar zwangerschap af te laten breken. De schade van de vrouw als gevolg van de geboorte van de twee kinderen dient naar het oordeel van het hof in redelijkheid volledig aan het onjuist, althans onvolledig informeren door de gynaecoloog omtrent de noodzaak van verdere conceptie te worden toegerekend (rov. 14).

Volgt bekrachtiging van de tussen partijen gewezen vonnissen.

Volledige tekst

Beoordeling in hoger beroep

1.

Het gaat in deze zaak, kort weergegeven, om het volgende. de vrouw heeft zich in 1992 gewend tot gynaecoloog de gynaecoloog in verband met een verminderd aantal menstruaties. de vrouw was op dat moment 37 jaar oud, had met haar man drie gezonde kinderen en geen (verdere) kinderwens. Tijdens een consult op 22 oktober 1992, waarbij zowel de vrouw als haar man aanwezig waren, heeft de gynaecoloog aan de vrouw meegedeeld dat de uitslagen van haar bloedonderzoek overeen kwamen met die van een vrouw van 50 tot 60 jaar. De gynaecoloog heeft de vrouw het hormoonpreparaat Trisequens voorgeschreven, dat geen anticonceptieve werking heeft. Tussen partijen staat vast dat tijdens voormeld consult onder meer is gesproken over de noodzaak van verdere anticonceptie. Zij twisten echter over de vraag of de gynaecoloog de vrouw en haar man heeft gewezen op het (geringe) risico op zwangerschap en de noodzaak van anticonceptie. de vrouw en haar man zijn na het bezoek aan de gynaecoloog gestopt met het gebruiken van condooms. In juli 1993 bleek de vrouw zwanger van een tweeling. de vrouw en haar man hebben de mogelijkheid van abortus afgewezen en hebben twee kinderen gekregen. de vrouw vordert van de gynaecoloog schadevergoeding, op te maken bij staat. De rechtbank heeft de vordering toegewezen.

2.

Het hof gaat uit van de feiten zoals deze zijn vastgesteld door de rechtbank in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.9 van haar tussenvonnis van 8 februari 2001. Voorzover grief 1 zich richt tegen bedoelde feitenvaststelling faalt deze grief, nu hieruit niet volgt dat de vastgestelde feiten onjuist zijn en de in de grief aangevoerde (deels betwiste) feiten/stellingen hieraan niet afdoen. De stelling dat de rechtbank heeft miskend dat het niet hebben van een kinderwens door de vrouw nog niet betekent dat een nieuwe zwangerschap (strikt) ongewenst was, wordt verworpen. Gelet op het feit dat de vrouw ten tijde van het consult 37 jaar oud was en met haar man reeds drie kinderen had, kan het niet (meer) hebben van een kinderwens redelijkerwijs niet anders worden opgevat dan dat zij haar gezin als compleet beschouwde en een nieuwe zwangerschap ongewenst was. Uit het gebruik van condooms als voorbehoedmiddel door de vrouw en haar man, hetgeen volgens de gynaecoloog als zijnde van algemene bekendheid een niet altijd zekere vorm van anticonceptie is, kan redelijkerwijs nog niet worden afgeleid dat de vrouw geen (strikt) bezwaar had tegen een eventuele nieuwe zwangerschap. Daarnaast is in dit verband nog van belang dat de gynaecoloog als getuige heeft verklaard dat hij ook uit het eerste gesprek wist dat de vrouw en haar echtgenoot geen kinderen meer wilden. Ook de vrouw heeft dit als getuige verklaard. De overige stellingen in de toelichting op de grief, die er — kort gezegd — op neerkomen dat de gynaecoloog niet tekort is geschoten in zijn informatieplicht, zal het hof bespreken bij de overige grieven.

3.

De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 8 februari 2001 overwogen, dat in de stellingen van de vrouw de stelling ligt besloten dat de gynaecoloog haar tijdens het consult van 22 oktober 1992 niet erop heeft gewezen dat zij bij beëindiging van het gebruik van condooms als voorbehoedmiddel het risico zou lopen zwanger te worden. Op deze door de rechtbank gegeven uitleg van de grondslag van de vordering bouwt zowel de in het tussenvonnis gegeven bewijsopdracht, als de bewijswaardering in het eindvonnis voort. Voorzover grief 3 aanvoert dat de rechtbank in haar oordeel ambtshalve de grondslag van de vordering heeft verlaten c.q. aangevuld aangezien de vrouw haar vordering uitsluitend zou hebben gegrond op de stelling dat de gynaecoloog de noodzaak van anticonceptie zou hebben ontkend, faalt de grief. Gelet op de inhoud van de conclusie van repliek onderschrijft het hof de door de rechtbank weergegeven uitleg van de grondslag. Voorzover nodig heeft de vrouw in haar memorie van antwoord bovendien de grondslag van haar vordering aangevuld, zodat de gynaecoloog bij deze klacht geen belang meer heeft.

4.

In haar tussenvonnis van 8 februari 2001 heeft de rechtbank voorts op grond van het schrijven van prof. dr. B. van 5 maart 1998 geoordeeld dat van een redelijk handelend en redelijk bekwaam gynaecoloog mocht worden verwacht dat hij de vrouw op het onder 3 genoemde risico van een zwangerschap zou wijzen, en dat als de gynaecoloog dit niet heeft gedaan hij niet aan de van hem te verwachten zorgvuldigheidsplicht heeft voldaan, en sprake is van een tekortkoming in de behandelingsovereenkomst die hem is toe te rekenen. De rechtbank heeft vervolgens de vrouw toegelaten tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de gynaecoloog haar tijdens het consult van 22 oktober 1992 niet erop heeft gewezen dat zij, bij beëindiging van het gebruik van condooms als voorbehoedmiddel, het risico zou lopen zwanger te worden. Grief 4, waarin blijkens de toelichting onder meer wordt betoogd dat de rechtbank miskent dat de primaire informatieplicht van de gynaecoloog gelegen was op het vlak van de gezondheidstoestand van de vrouw en haar overgangsklachten, wordt verworpen. Deze (primaire) informatieplicht van de gynaecoloog doet er niet aan af dat het hof, met de rechtbank, van oordeel is dat op de gynaecoloog ook de zorgvuldigheidsplicht rustte om de vrouw te wijzen op bedoeld risico van een mogelijke zwangerschap. Anders dan de gynaecoloog meent strekt deze zorgvuldigheidsnorm juist ter bescherming van de vrouw tegen een ongewenste zwangerschap. Nu voor het overige geen grieven zijn gericht tegen de door de rechtbank in haar tussenvonnis gegeven bewijsopdracht, gaat het hof hiervan uit.

5.

Grief 2 is vervolgens gericht tegen het oordeel van de rechtbank in haar eindvonnis van 10 oktober 2002 dat de vrouw is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Het hof stelt voorop dat, voorzover de grief ervan uit gaat dat de bewijsopdracht uitsluitend ziet op het waarschuwen door de gynaecoloog voor het risico van zwangerschap bij beëindiging van het condoomgebruik, deze uitgaat van een te beperkte lezing. De door de rechtbank gegeven bewijsopdracht kan redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat deze ziet op het risico van zwangerschap bij het niet langer toepassen van anticonceptie, hetgeen in het geval van de vrouw en haar man neerkwam op beëindiging van het condoomgebruik. De klacht in de toelichting op grief 3 (…) dat de rechtbank in haar eindvonnis is teruggekomen op de bindende eindbeslissing bij tussenvonnis dat voor aansprakelijkheid van de gynaecoloog slechts van belang was of hij heeft gewezen op de kans op zwangerschap bij het beëindigen van het gebruik van condooms, mist dan ook feitelijke grondslag en kan daarom niet slagen. Van enige inhoudelijke tegenstrijdigheid tussen het tussenvonnis en het eindvonnis van de rechtbank is geen sprake. Dit blijkt reeds uit rov. 2.1 van het eindvonnis, waarin de rechtbank de bij tussenvonnis gegeven bewijsopdracht vooropstelt, en vervolgens onderzoekt of de vrouw in dit bewijs is geslaagd. Voorzover ook grief 4 uitgaat van hetzelfde onjuiste uitgangspunt dat de rechtbank in haar eindvonnis een ander criterium heeft gehanteerd dan in haar tussenvonnis, faalt het eveneens.

6.

Ten aanzien van de vraag of de vrouw is geslaagd in het haar opgedragen bewijs, overweegt het hof het volgende. Hierbij stelt het hof voorop dat het hof de bewijsmiddelen, waaronder de schriftelijke stukken en de voor de rechtbank afgelegde getuigenverklaringen, opnieuw, zelfstandig, en in onderlinge samenhang beschouwd, heeft gewaardeerd. Het hof komt echter evenals de rechtbank tot het oordeel dat de vrouw in het haar opgedragen bewijs is geslaagd, en overweegt hierover het volgende.

7.

Zowel de vrouw (als partijgetuige) als haar echtgenoot hebben onder ede verklaard dat zij bij het consult van 22 oktober 1992 uitdrukkelijk bij de gynaecoloog hebben geïnformeerd naar de kans op een zwangerschap en de noodzaak van verdere anticonceptie, bijvoorbeeld orale anticonceptie of sterilisatie. Hierbij hebben zij verteld dat zij op dat moment condooms gebruikten. Het hof stelt vast dat de gynaecoloog in zijn notitie aan dhr. X., directeur zorg, van 28 april 1995 (…) bevestigt dat de vrouw deze vraag aan hem heeft gesteld. Op grond van de verklaringen van de vrouw en haar echtgenoot in combinatie met voormelde notitie van de gynaecoloog van 28 april 1995, acht het hof bewezen dat niet de gynaecoloog, zoals hij als getuige heeft verklaard, maar de vrouw en haar echtgenoot het onderwerp van anticonceptie en eventuele sterilisatie aan de orde hebben gesteld. Hieruit blijkt (hetgeen gelet op de leeftijd van de vrouw en haar man en het feit dat zij reeds een voltooid gezin hadden geen verbazing wekt) dat de vrouw en haar echtgenoot belang hechtten aan het voorkomen van een nieuwe zwangerschap.

8.

Tussen partijen staat vast dat het onderwerp anticonceptie vervolgens uitdrukkelijk aan de orde is geweest tijdens het consult van 22 oktober 1992. De gynaecoloog heeft op het polikliniek formulier bij voormelde datum aangetekend: ‘Zie uitslagen. R/Trisequens. Voorkeur voor dit preparaat uitgelegd. Eventueel afdoende anticonceptie (sterilisatie) is geen optie voor patiënte.’ de vrouw en haar man hebben hierover verklaard dat op zich juist is dat sterilisatie van de vrouw niet gewenst was, maar dat zij met name bij de gynaecoloog hebben geïnformeerd naar de eventuele noodzaak tot sterilisatie van de echtgenoot van de vrouw. Ook op dit punt acht het hof de verklaringen van de vrouw en haar echtgenoot overtuigend. Het ligt immers niet voor de hand dat de vrouw bij de gynaecoloog zou informeren naar de eventuele noodzaak van sterilisatie van zichzelf, nu zij deze mogelijkheid kennelijk niet overwoog. Anders dan de gynaecoloog verdedigt, kan uit voormelde aantekening op het polikliniek formulier derhalve geen bewijs in zijn voordeel worden afgeleid. Uit het feit dat de vrouw en haar echtgenoot bij de gynaecoloog informeerden naar de mogelijke noodzaak van verdere anticonceptie, waaronder orale anticonceptie en/of sterilisatie (van de echtgenoot), kan bovendien worden afgeleid dat hiertegen bij hen voorshands geen zwaarwegende bezwaren bestonden. Het feit dat het echtpaar na het consult aan de gynaecoloog ondanks het belang dat zij hechtten aan het voorkomen van een nieuwe zwangerschap en het voorshands ontbreken van zwaarwegende bezwaren tegen verdere anticonceptie is gestopt met condoomgebruik, zonder over te stappen op een andere vorm van anticonceptie, ondersteunt hun verdere verklaring dat de gynaecoloog de noodzaak van verdere anticonceptie tijdens bedoeld consult uitdrukkelijk heeft ontkend. Hij zou in dit verband hebben verwezen naar de uitslagen van het bloedonderzoek, die pasten bij een vrouw van 55-60 jaar die hij ook geen anticonceptie meer voorschreef.

9.

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat aanvullende bewijskracht toekomt aan de brief van de gynaecoloog aan de huisarts van de vrouw van 23 oktober 1992 (…). De hiertegen door de gynaecoloog aangevoerde bezwaren (…) worden verworpen. Dat de gynaecoloog de (geringe) risico’s op een zwangerschap kennelijk heeft onderschat en de vrouw en haar echtgenoot hierover niet goed heeft geïnformeerd, wordt ondersteund door voormelde brief van de gynaecoloog aan de huisarts van de vrouw, waarin hij schrijft dat gezien de uitslag van het bloedonderzoek ‘verder zeker geconcludeerd (kan) worden dat patiënte postmenopauzaal is’. Prof. B. heeft hierover in zijn rapport van 5 maart 1998 (productie bij conclusie van eis) gesteld dat een huisarts daar in het algemeen onder zal verstaan dat verdere anticonceptie niet noodzakelijk is. Dit valt niet goed te rijmen met de verklaring van de gynaecoloog als getuige dat hij vond dat er, ondanks het feit dat het ging om een zeer gering risico, wel anticonceptie moest worden toegepast en dat hij de vrouw en haar man hierover ook heeft geïnformeerd. Zijn verklaring als getuige dat hij met de vrouw in dit verband ook zou hebben gesproken over het plaatsen van een spiraaltje, welke mogelijkheid door haar zou zijn afgewezen, acht het hof onvoldoende geloofwaardig nu dit geen enkele steun vindt in de stukken, waaronder diverse brieven van de gynaecoloog die zich in het dossier bevinden alsmede het polikliniek formulier.

10.

Uit het bovenstaande volgt dat het hof (evenals de rechtbank) de vrouw geslaagd acht in het bewijs dat de gynaecoloog de vrouw tijdens het consult van 22 oktober 1992 niet erop heeft gewezen dat zij, bij beëindiging van het gebruik van condooms als voorbehoedmiddel, het risico zou lopen zwanger te worden. Noch het door de gynaecoloog in hoger beroep overgelegde rapport van prof. dr. W. ten aanzien van de bewijswaardering noch diens nadere rapportage hebben het hof tot een andere overtuiging gebracht. Grief 2 faalt daarmee. Hieruit vloeit voort dat de gynaecoloog toerekenbaar tekort is geschoten in zijn informatieplicht jegens de vrouw, en dat hij aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan ontstane schade. De stelling van de gynaecoloog in hoger beroep (…) dat de vrouw en haar echtgenoot uit het enkele feit dat gesproken werd over anticonceptie reeds hadden kunnen en moeten afleiden dat een risico op het ontstaan van een zwangerschap aanwezig was, wordt verworpen. Het hof heeft immers bewezen geacht dat het de vrouw en haar echtgenoot zijn geweest die dit punt als vraag naar voren hebben gebracht, en dat de gynaecoloog hun hierover vervolgens onjuist althans onvolledig heeft geïnformeerd.

11.

Grief 5 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat er causaal verband is tussen het tekortschieten van de gynaecoloog in zijn informatieplicht jegens de vrouw, en de door de vrouw gestelde schade als gevolg van de zwangerschap en geboorte van de tweeling. Bovendien betwist de gynaecoloog dat sprake is van schade in de zin van de wet. Ook deze grief faalt, nu het hof het oordeel van de rechtbank op deze beide punten deelt. Uit hetgeen eerder in dit arrest is overwogen volgt dat het hof bewezen acht dat de gynaecoloog de vrouw niet heeft gewezen op het risico op een zwangerschap indien zij stopte met anticonceptie. Voorzover de grief blijkens de toelichting ervan uit gaat dat dat wel is gebeurd, en dat de gynaecoloog zelf de vrouw heeft gewezen op de mogelijkheid van sterilisatie en/of een spiraaltje, mist de grief feitelijke grondslag. Het hof verwijst hiervoor naar hetgeen eerder in dit arrest is overwogen en beslist. Tevens heeft het hof overwogen dat uit de getuigenverklaringen volgt dat de vrouw en haar man belang hechtten aan het voorkomen van een nieuwe zwangerschap en dat zij voorshands geen zwaarwegende bezwaren hadden tegen verdere anticonceptie. Dat zij desondanks zijn gestopt met condoomgebruik zonder over te stappen op enige vorm van andere conceptie, moet naar het oordeel van het hof dan ook geheel worden toegerekend aan de onjuiste en/of onvolledige informatie van de gynaecoloog over de noodzaak hiertoe. De stelling van de gynaecoloog dat de vrouw en haar man zelf verantwoordelijk zijn voor hun keuze om te stoppen met anticonceptie en dat hij hen geen enkele garantie op dit punt heeft gegeven, wordt verworpen. Ook de gynaecoloog was blijkens zijn getuigenverklaring van mening dat, ondanks dat het risico op zwangerschap zeer gering was, verdere anticonceptie geïndiceerd was. Hij heeft echter nagelaten de vrouw hierover tijdens het consult van 22 oktober 1992 op juiste wijze te informeren, Het hof acht voldoende aannemelijk dat de vrouw en haar man, indien de gynaecoloog hen juist had geïnformeerd, niet gestopt waren met condoomgebruik, althans niet zonder te kiezen voor een andere vorm van anticonceptie. Ook acht het hof voldoende aannemelijk dat de vrouw dan niet zwanger was geworden. Het enkele feit dat het gebruik van condooms niet als 100% veilige anticonceptie kan worden aangemerkt doet hier niet aan af, nu algemeen bekend is dat bij zorgvuldig gebruik van condooms de kans op zwangerschap zeer klein is en de vrouw en haar echtgenoot deze vorm van anticonceptie al enige jaren zonder bezwaar toepasten.

12.

Het hof is van oordeel dat de gynaecoloog geen concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, kunnen leiden tot het oordeel dat causaal verband tussen het tekortschieten van de gynaecoloog en de gestelde schade ontbreekt. Het hof komt daarom niet toe aan het opdragen van (tegen)bewijs.

13.

Het is een feit van algemene bekendheid dat de geboorte van een kind, naast vreugde en/of verdriet, voor de ouders leidt tot extra financiële lasten. Daarmee is voldoende aannemelijk dat de vrouw vermogensschade heeft geleden, zodat de rechtbank de vordering tot verwijzing van de zaak naar de schadestaatprocedure terecht heeft toegewezen. De vraag of de beide kinderen gezond ter wereld zijn gekomen en of de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (alleen) ten laste van de vrouw komen, kan in de schadestaatprocedure aan de orde komen en behoeft op dit moment geen verdere bespreking.

14.

Grief 6 betoogt dat de beslissing van de vrouw om af te zien van de mogelijkheid van abortus in de weg staat aan het aannemen van causaal verband tussen de fout van de gynaecoloog en de gestelde schade. Deze grief wordt verworpen. De rechtbank heeft overwogen dat het van de vrouw niet kon worden gevergd dat zij ter voorkoming van het ontstaan van de gestelde schade van de mogelijkheid gebruik zou hebben gemaakt om haar zwangerschap af te laten breken. De grief richt zich terecht niet tegen deze overweging, maar betoogt dat de beslissing van de vrouw en haar echtgenoot om de zwangerschap niet af te breken in het onderhavige geval wel het causaal verband doorbreekt. Ook dit betoog faalt. Het hof stelt voorop dat het al dan niet afbreken van een zwangerschap een dermate persoonlijke en ingrijpende beslissing is voor een vrouw, dat de redelijkheid zich er in het algemeen tegen zal verzetten om in een geval als het onderhavige, waarin de zwangerschap het gevolg is van een fout van een arts, de door de geboorte van het kind ontstane vermogensschade (al dan niet gedeeltelijk) toe te rekenen aan het niet afbreken van de zwangerschap door de vrouw. Bijzondere omstandigheden op grond waarvan op dit punt in het onderhavige geval anders geoordeeld zou moeten worden, zijn niet gesteld of gebleken. de vrouw en haar man hadden ten tijde van de fout van de gynaecoloog reeds een (voltooid) gezin met drie kinderen en geen verdere kinderwens. Tegen deze achtergrond is voldoende aannemelijk dat de vrouw en haar man zonder de fout van de gynaecoloog geen verdere kinderen meer hadden gekregen. De schade van de vrouw als gevolg van de geboorte van de twee kinderen dient naar het oordeel van het hof in redelijkheid volledig aan het onjuist althans onvolledig informeren door de gynaecoloog omtrent de noodzaak van verdere anticonceptie te worden toegerekend.

15

Grief 7 mist zelfstandige betekenis en behoeft geen verdere bespreking.

16.

Het bewijsaanbod van de gynaecoloog wordt gepasseerd, nu geen gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten of omstandigheden die, indien bewezen, relevant zijn voor de beoordeling van dit hoger beroep. Aan nadere voorlichting door een deskundige heeft het hof geen behoefte. De vraag of de vrouw als redelijk handelend patiënte had moeten besluiten tot het toepassen van een afdoende vorm van anticonceptie indien zij de kans op zwangerschap maximaal wenste uit te sluiten, wordt door het hof (gelet op hetgeen in dit arrest is overwogen en beslist) ontkennend beantwoord en leent zich overigens niet voor bewijslevering door getuigen.

17.

Nu alle grieven falen zal het hof de bestreden vonnissen van de rechtbank bekrachtigen. De gynaecoloog zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het beroep.

(enz.)

Rechters

Mrs. I.M. Davids, J.M.T. van der Hoeven-Oud, P.M. Verbeek

7 juli 2007 – Meer nieuws over de zwangerschapsuitkering voor zelfstandigen

Meer nieuws over de zwangerschapsuitkering voor zelfstandigen

7 juli 2007
Op 19 juni heeft Femke Halsema (Groen Links) een motie ingediend waarin de regering wordt gevraagd uiterlijk in september een wetsvoorstel in te dienen zodat zwangere zelfstandigen vanaf 1 januari 2008 weer recht hebben op een publieke zwangerschaps- en bevallingsuitkering (Kamerstukken II 2006/07, 31 070, nr. 16). De motie is aangenomen. Op 26 juni 2007 heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Donner per brief gereageerd. De motie zou niet uitvoerbaar zijn gelet op de tijd die het indienen van een wetsvoorstel vergt. Verder blijkt dat het kabinet zich nog steeds beraadt op de mogelijkheid om uitvoering te geven aan de wens van de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2006/07, 31 070, nr. 23).

6 juli 2007 – Werkgroep Migratierecht van start

Werkgroep Migratierecht van start

6 juli 2007
Na geruime tijd ‘in oprichting’ te zijn geweest, gaat de werkgroep migratierecht van de Vereniging voor Vrouw en Recht na de zomer echt van start. Tijdens de bijeenkomst ‘procederen met het VN-Vrouwendag’ op 13 juni jl. was er veel belangstelling voor de werkgroep, en in Romaike Zuidema is inmiddels ook een coordinator gevonden. Op donderdag 27 september om 17.00 vindt in Utrecht de eerste bijeenkomst plaats (zie verder de agenda).

6 juli 2007 – Advies CGB zwangerschapsuitkering zelfstandigen

Advies CGB zwangerschapsuitkering zelfstandigen

6 juli 2007
De Commissie Gelijke Behandeling stelde in juli 2007 in een advies dat de overheid verantwoordelijk is voor een zwangerschapsuitkering voor zelfstandigen, en adviseert de regering opnieuw een publieke regeling in het leven te roepen. Zie de website van de CGB.

Instantie: Commissie Gelijke Behandeling, 6 juli 2007

Instantie

Commissie Gelijke Behandeling

Samenvatting

Een beroepspensioenfonds maakt geen verboden onderscheid op grond van geslacht door het hanteren van een verschillende ruilvoet voor mannen en vrouwen bij een premieregeling.

Een vrouw was werkzaam als zelfstandig fysiotherapeut en nam verplicht deel aan de pensioenregeling, zijnde een premieregeling, van een beroepspensioenfonds. Het beroepspensioenfonds heeft de vrouw met ingang met 1 mei 2005 een ouderdomspensioen verstrekt, waarbij de vrouw gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid van uitruil van nabestaandenpensioen voor ouderdomspensioen. Hierdoor is haar ouderdomspensioen verhoogd met 7,07%, terwijl bij een man het ouderdomspensioen zou worden verhoogd met 38,04%.

De Commissie overweegt dat de met ingang van 1 januari 2006 inwerking getreden Wet verplichte beroepspensioenregeling de mogelijkheid heeft geïntroduceerd van uitruil van nabestaandenpensioen voor ouderdomspensioen over vanaf 1 januari 2006 opgebouwde pensioenaanspraken. In deze wet is tevens bepaald dat deze uitruil bij premieregelingen sekseneutraal dient plaats te vinden ten aanzien van vanaf 1 januari 2007 opgebouwde aanspraken. Ook is via deze wet artikel 12c WGB gewijzigd.

De Commissie oordeelt dat de verschillende ruilvoet voor mannen en vrouwen niet in strijd is met artikel 12c, vierde lid, WGB. De pensioenaanspraken van de vrouw zijn namelijk opgebouwd voor 1 mei 2005, een periode waarop de verplichting tot het hanteren van een sekseneutrale ruilvoet niet ziet.

Volledige tekst

Feiten

2.1 Verzoekster is geboren op 20 april 1940 en is alleenstaand

2.2 Verzoekster was vanaf medio 1962 werkzaam als zelfstandig fysiotherapeut.

Sedert 1979 neemt verzoekster verplicht deel aan het pensioenfonds van verweerster, een beroepspensioenfonds. Het pensioen wordt berekend op grond van de geldelijke bijdrage van de tot de betrokken tak van beroep behorende persoon (premieregeling).

2.3 Verweerster heeft de pensioenregeling met ingang van 1 januari 1994 aangepast, teneinde te voldoen aan de vereisten van gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Hierbij heeft verweerster de oorspronkelijke mannen- en vrouwenregelingen laten vervallen en hiervoor één regeling in de plaats gesteld. Ook heeft verweerster de pensioendatum voor alle deelnemers vastgesteld op 65 jaar.

2.4 Bij de inwerkingtreding van de Wet verplichte beroepspensioenregeling (Wvb), met ingang van 1 januari 2006, heeft verweerster besloten uitruil aan te bieden van nabestaandenpensioen voor ouderdomspensioen, ook over de vóór 2006 opgebouwde aanspraken.

Bij uitruil van vóór 2006 opgebouwde aanspraken hanteert verweerster een sekseafhankelijke uitruilverhoging. Bij uitruil van vanaf 1 januari 2006 opgebouwde aanspraken hanteert verweerster een sekseneutrale uitruilverhoging van 20%.

2.5 Verweerster heeft verzoekster met ingang van 1 mei 2005 een ouderdomspensioen verstrekt.

2.6 Verzoekster heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid haar nabestaandenpensioen om te ruilen voor een hoger ouderdomspensioen. Hierdoor is haar ouderdomspensioen verhoogd met 7,07%. Bij een man die in dezelfde situatie verkeert als verzoekster wordt het ouderdomspensioen met 38,04% verhoogd.


3 Beoordeling van het verzoek

3.1 Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerster jegens verzoekster verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht door bij de uitruil van nabestaandenpensioen voor ouderdomspensioen een ruilvoet te hanteren van 7,07%, terwijl deze ruilvoet voor mannen 38,04% bedraagt.

Toepasselijke wettelijke bepalingen

3.2 In artikel 12c, vierde lid van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB), zoals dit artikellid sedert de inwerkingtreding van de WGB op 10 april 1998 luidde, is bepaald dat indien het pensioen wordt berekend op grond van de geldelijke bijdrage van de tot de betrokken tak van beroep behorende persoon, de omvang van het pensioen dan wel de omvang van de geldelijke bijdrage voor de toepassing van artikel 12b buiten beschouwing wordt gelaten, voor zover dat gerechtvaardigd is in verband met de voor mannen en vrouwen verschillende actuariële berekeningselementen en daarmee wordt beoogd de omvang van de pensioenen voor mannen en vrouwen gelijk te trekken of meer met elkaar in overeenstemming te brengen.

Artikel 12c, vierde lid, WGB is op 1 januari 2006 gewijzigd. Sinds die datum houdt de bepaling in, dat indien het pensioen wordt berekend of mede wordt berekend op grond van de geldelijke bijdrage van de tot de betrokken tak van beroep behorende persoon, de omvang van dat pensioen voor mannen en vrouwen wordt gelijkgetrokken.

Hieruit volgt dat artikel 12c, vierde lid, van de WGB betrekking heeft op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij een premieregeling in een beroepspensioenregeling. De beoordeling van de vraag of verweerster jegens verzoekster verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht dient dan ook te worden getoetst aan dit artikellid.

Met ingang van 1 januari 2007 is artikel 12c, vierde lid, WGB opnieuw gewijzigd, maar deze wijziging is voor de onderhavige zaak niet relevant. Hierna wordt bij verwijzing naar artikel 12c, vierde lid, WGB gedoeld op de tekst van 1 januari 2006.

3.3 In artikel 12b, eerste lid, WGB is bepaald dat het ook aan anderen dan de werkgever bedoeld in artikel 7:646 van het Burgerlijk Wetboek (BW) of het bevoegd gezag bedoeld in artikel 1a WGB, niet is toegestaan onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen wat betreft de kring van personen voor wie een pensioenvoorziening tot stand wordt gebracht, wat betreft de bepaling van de inhoud van de pensioenvoorziening of wat betreft de wijze van uitvoering daarvan. Op grond van dit artikel kan een pensioenfonds, zoals verweerster, worden aangesproken op handelen in strijd met het verbod van onderscheid op grond van geslacht bij de uitvoering van pensioenvoorzieningen (vergelijk HvJ EG 9 oktober 2001, zaak C-379/99 (Menauer), Jur. 2001, p. I-7275, PJ 2001, 101 (m.nt. E. Lutjes)).

Achtergrond bij artikel 12c, vierde lid, WGB

3.4 De Wvb is met ingang van 1 januari 2006 in werking getreden. Deze wet bevat aangescherpte voorwaarden aangaande de verplichte deelname van beroepsgenoten aan een pensioenregeling.

Bij artikel 108 van de Wvb is artikel 12c WGB met ingang van 1 januari 2006 gewijzigd en is artikel 12c, vierde lid, WGB vastgesteld op de wijze als vermeld onder 3.2.

Hieruit volgt dat artikel 12c, vierde lid, WGB dient te worden gelezen met inachtneming van de toepasselijke bepalingen uit de Wvb.

3.5 Blijkens de wetgeschiedenis van de Wvb (Kamerstukken II 2003/04, 29 481, nr. 3, p. 14) heeft het kabinet met de Wvb tevens beoogd de gelijke behandeling van mannen en vrouwen veilig te stellen.

Het kabinet heeft de gelijke behandeling vormgegeven door middel van twee voorschriften, namelijk het voorschrift tot gelijke uitkeringen voor mannen en vrouwen, ook bij beschikbare premieregelingen, en het voorschrift tot gelijke ruilvoet voor mannen en vrouwen bij uitruil van nabestaanden- en ouderdomspensioen en uitruil van andere soorten pensioen.

3.6 De wetgever heeft in artikel 37 van de Wvb de mogelijkheid geïntroduceerd van uitruil van nabestaandenpensioen voor ouderdomspensioen in een beroepspensioenregeling. De voorganger van de Wvb, de Wet betreffende verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling, bevatte deze mogelijkheid niet.

Hieruit volgt dat verzoekster ingevolge de Wvb eerst met ingang van 1 januari 2006 een wettelijk recht heeft op uitruil van nabestaandenpensioen voor ouderdomspensioen.

Ingevolge artikel 116, elfde lid, Wvb is dit recht op uitruil slechts van toepassing op aanspraken die zijn opgebouwd vanaf 1 januari 2006.

Uit artikel 116, veertiende lid, Wvb volgt dat deze uitruil sekseneutraal dient plaats te vinden ten aanzien van aanspraken die zijn opgebouwd vanaf 1 januari 2007.

3.7 Het voorgaande betekent dat er sprake is van strijd met artikel 12c, vierde lid, WGB, wanneer bij de uitruil van nabestaandenpensioen voor ouderdomspensioen verschillende ruilvoeten worden gehanteerd voor mannen en vrouwen bij aanspraken die zijn opgebouwd vanaf 1 januari 2007.

Onderscheid tussen mannen en vrouwen

3.8 De Commissie stelt vast dat verweerster bij de uitruil van nabestaandenpensioen voor ouderdomspensioen een ander ruilvoetpercentage hanteert voor vrouwen (7,07%) dan voor mannen (38,04%). Dit duidt op direct onderscheid in de zin van de wetgeving gelijke behandeling.

3.9 De pensioenaanspraken van verzoekster zijn echter opgebouwd voor 1 mei 2005, een periode waarop de verplichting tot het hanteren van een sekseneutrale ruilvoet niet ziet, zoals blijkt uit artikel 12c, vierde lid, WGB, zoals dit artikellid tot 1 januari 2006 luidde. Nu ingevolge artikel 116, veertiende lid, Wvb sekseneutrale uitruil dient plaats te vinden bij pensioenaanspraken die zijn opgebouwd vanaf 1 januari 2007, is de verschillende ruilvoet voor vrouwen en mannen niet in strijd met artikel 12c, vierde lid, WGB. Het onderscheid op grond van geslacht dat verweerster jegens verzoekster heeft gemaakt is dan ook geen verboden onderscheid in de zin van de wetgeving gelijke behandeling.

Op grond hiervan is de Commissie van oordeel dat verweerster jegens verzoekster niet in strijd heeft gehandeld met artikel 12b, eerste lid, WGB.

3.10 De Commissie merkt nog op dat het feit dat verweerster verzoekster onverplicht de mogelijkheid van uitruil van nabestaandenpensioen voor ouderdomspensioen heeft aangeboden, niet tot een andere conclusie leidt aangezien, zoals opgemerkt, er toentertijd nog geen verplichting bestond tot het hanteren van een sekseneutrale ruilvoet. Aangezien noch is gesteld, noch is gebleken dat er door verweerster anderszins in strijd is gehandeld met de normen van de wetgeving gelijke behandeling, leidt deze omstandigheid niet tot een andersluidend oordeel.


3.11 Verzoekster heeft voor haar standpunt dat verweerster jegens haar verboden onderscheid heeft gemaakt tussen mannen en vrouwen een beroep gedaan op een oordeel van de Commissie van 28 september 2000 (oordeel 2000-66). Haar beroep op dit oordeel kan echter niet slagen. In bedoeld oordeel ging om een pensioenvoorziening als bedoeld in artikel 12a WGB, terwijl het in deze zaak gaat om beschikbare premieregeling in een beroepspensioenregeling, waarvoor andere regelgeving geldt, namelijk artikel 12c, vierde lid, WGB.

3.12 Ambtshalve merkt de Commissie hierbij op dat de onderhavige zaak evenmin kan worden vergeleken met de vragen die ten grondslag lagen aan oordeel
CGB 2 februari 1999, oordeel 1999-08, aangezien in dat oordeel de WGB niet van toepassing was. Vanwege dezelfde reden gaat ook een vergelijking van deze zaak met CGB 30 maart 2006, oordeel 2006-56, niet op.


4 Oordeel

De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten geen verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt jegens H.H.M. van Ham bij de uitruil van nabestaandenpensioen voor ouderdomspensioen.

Rechters

prof. mr. A.C. Hendriks, mr. A.B. Terlouw en mr. M. Zwamborn

5 juli 2007 – VVR in het nieuws: Zwangerschapsuitkering zelfstandigen

VVR in het nieuws: Zwangerschapsuitkering zelfstandigen

5 juli 2007
In een artikel in Trouw over de rechtszaak met betrekking tot de zwangerschapsuitkering voor zelfstandigen werd onder meer verwezen naar de Vereniging voor Vrouw en Recht. Klik hier voor het artikel.

5 juli 2007 – Project seksuele intimidatie: oproep materiaal

Project seksuele intimidatie: oproep materiaal

5 juli 2007
Voor het op 22 juni jl. gelanceerde project Seksuele Intimidatie is de Vereniging voor vrouw en recht op zoek naar relevant materiaal: (ongepubliceerde) jurisprudentie, richtlijnen, klachtenprocedures. Alle relevante documenten kunnen worden toegezonden aan Rikki Holtmaat.
In het kader van het project seksuele intimidatie zullen twee publicaties verschijnen: een vervolg op de juridische gids op het terrein van seksuele intimidatie van Rikki Holtmaat uit 1999, en een praktische handleiding voor leden van klachtencommissies, vertrouwenspersonen e.a., te schrijven door Riek Vilters.
Voor het project zijn subsidies ontvangen van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en van de Stichting Clara Wichmann Instituut.
Zie hier voor een uitgebreider verslag van de conferentie van 22 juni.