Instantie: Commissie gelijke behandeling, 3 juli 2007

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Een werkgever heeft geweigerd de arbeidsovereenkomst van een werkneemster te verlengen. De vrouw heeft aangevoerd dat de werkgever jegens haar verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt, omdat de teamleider heeft meegedeeld dat ze geen contractverlenging krijgt in verband met een IVF-behandeling. De vrouw heeft een e-mail van haar teamleider overgelegd, waarin is vermeld dat de IVF-behandeling niet doorslaggevend is geweest bij dit besluit.
De Commissie is van oordeel dat de werkgever er niet in is geslaagd het door de vrouw gevestigde vermoeden te weerleggen, dat de IVF-behandeling een rol heeft gespeeld bij de weigering de arbeidsovereenkomst te verlengen. De werkgever heeft dan ook verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt.

Volledige tekst

Dossiernummer: 2007-0120

op het verzoekschrift van 13 maart 2007 van
. . . .
wonende te . . . ., . . . ., verzoekster

tegen

. . . .
gevestigd en kantoorhoudend te . . . ., verweerster
vertegenwoordigd door . . . ., HRM-manager, en . . . ., teamleider

1 Procesverloop

1.1 Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht te beoordelen of verweerster jegens haar onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij de weigering haar arbeidsovereenkomst te verlengen.

1.2 Verzoekster heeft de Commissie bij brief van 22 april 2007 desgevraagd aanvullende informatie toegestuurd.
Verweerster heeft op 24 april 2007 schriftelijk verweer gevoerd.

1.3 Op de zitting van 11 mei 2007 hebben partijen hun standpunten mondeling toegelicht.

2 Feiten

2.1 Verzoekster is met ingang van 20 september 2006 in dienst getreden bij verweerster als Helpdesk Analist I op basis van een arbeidsovereenkomst voor een half jaar.
Verweerster is actief in de zakelijke dienstverlening, in het bijzonder op het gebied van de automatisering.

2.2 Verweerster heeft verzoekster bij indiensttreding meegedeeld dat bij goed functioneren haar arbeidsovereenkomst zou worden verlengd. Tevens heeft verweerster meegedeeld dat voorwaarde voor de verlenging van de arbeidsovereenkomst is, dat zij vier certificaten op het gebied van automatisering zou halen.

2.2 Verzoekster heeft haar teamleider in november 2006 meegedeeld dat zij in januari 2007 zal starten met een IVF-behandeling.

2.3 De teamleider heeft verzoekster op 14 februari 2007 meegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd.

2.4 Bij e-mail van 27 februari 2007 heeft de teamleider verzoekster onder meer meegedeeld:

“Je halfjaarcontract wordt niet verlengd en wel om de volgende reden:

Het frequent verzuim in het laatste half jaar. Frequent verzuim veroorzaakt door welke SD medewerker dan ook heeft grote impact op de bezetting en direkt ook op de resultaten van een Desk. Mede door dit verzuim is ook een achterstand ontstaan met het behalen van je certificaten.

Het komende jaar zou nog meer inzet van je verlangd worden (nieuwe studietargets, meedraaien 7*24 uurs (nacht)diensten en Stork SB dienst) waarvan ik inschat dat dit niet reeel haalbaar is.

Ik wil nogmaals benadrukken dat je keuze om een IVF behandeling te starten niet doorslaggevend is geweest bij het nemen van deze beslissing.

De afweging die ik heb gemaakt om je contract niet te verlengen is een puur zakelijke beslissing en geen persoonlijke.”

2.5 Verzoekster heeft op 28 februari 2007 een gesprek gevoerd met de leidinggevende van haar teamleider. Na afloop van dit gesprek heeft verzoekster zich ziek gemeld.

2.6 Verzoekster is gedurende de arbeidsovereenkomst met verweerster ziek geweest van 26 september 2006 tot en met 30 september 2006, van 16 oktober 2006 tot en met 18 november 2006, op 24 november 2006, op 11 en 12 december 2006, op
15 januari 2007, van 22 januari 2007 tot en met 26 januari 2007 en vanaf 28 februari 2007.
Verzoekster heeft twee van de vier opgedragen certificaten gehaald.

3 Beoordeling van het verzoek

3.1 In geding is of verweerster jegens verzoekster onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht bij de weigering de arbeidsovereenkomst met verzoekster te verlengen, omdat zij een IVF-behandeling ondergaat.

Aangaan van een arbeidsovereenkomst

3.2 In artikel 7:646, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan en de opzegging van de arbeidsovereenkomst. In het verlengde van de jurisprudentie van Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) is het vaste oordelenlijn van de Commissie dat een besluit om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet te verlengen, zonder dat sprake is van beëindiging van de functie of aard van de werk-zaamheden, een besluit is betreffende het aangaan van een arbeidsovereenkomst dat verboden onderscheid kan opleveren (HvJ EG 4 oktober 2001, zaak C-438/99 (Jimenez Melgar), Jur. 2001, p. I-6915, JAR 2001, 219, resp. CGB 25 oktober 2004, oordeel 2004-139). Verweerster heeft meegedeeld dat bij goed functioneren dat arbeids-overeenkomst van verzoekster zou worden verlengd. Hieruit volgt dat de weigering van verweerster de arbeidsovereenkomst te verlengen, kan worden aangemerkt als het aangaan van een arbeidsovereenkomst, als bedoeld in artikel 7:646, eerste lid, BW.

Onderscheid op grond van geslacht

3.3 Artikel 7:646, vijfde lid, BW bepaalt dat onder onderscheid tussen mannen en vrouwen moet worden verstaan direct en indirect onderscheid, alsmede de opdracht tot het maken van onderscheid. Onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap is blijkens deze bepalingen een vorm van direct onderscheid.
Direct onderscheid kan niet worden gerechtvaardigd, tenzij er sprake is van een uitzondering, als genoemd in artikel 7:646, tweede tot en met vierde lid, BW. Gesteld noch gebleken is dat zich hier een van deze uitzonderingen voordoet.

3.4 De Commissie is in navolging van haar eerdere jurisprudentie van oordeel dat een IVF-behandeling in het kader van de gelijkebehandelingswetgeving gelijk gesteld dient te worden aan zwangerschap, aangezien met IVF wordt beoogd een zwangerschap te bewerkstelligen (CGB 20 april 1999, oordeel 1999-33 en CGB 13 december 1994, oordeel 1994-2).
Onderscheid op grond van (afwezigheid vanwege) een IVF-behandeling is dan ook een vorm van direct onderscheid op grond van geslacht. Dit betekent dat het verzoek kan worden getoetst aan artikel 7:646, eerste lid, BW.

Bewijslastverdeling

3.5 Ingevolge artikel 7:646, twaalfde lid, BW geldt de navolgende bewijslastverdeling. Verzoekster dient feiten aan te voeren die onderscheid op grond van geslacht kunnen doen vermoeden. Indien verzoekster hier in slaagt, dient verweerster te bewijzen dat zij niet in strijd heeft gehandeld met de gelijkebehandelingswetgeving.

Feiten die onderscheid kunnen doen vermoeden?

3.6 Verzoekster heeft gesteld dat de teamleider, aan wie zij reeds in november 2006 heeft meegedeeld dat zij een IVF-behandeling zou ondergaan, op 14 februari 2007 tegen haar heeft gezegd dat ze geen contractverlenging zou krijgen omdat ze een IVF-traject volgt. Hij heeft een verband gelegd tussen de IVF-behandeling en toekomstig ziekteverzuim.
Verzoekster kreeg op 14 februari 2007 voor het eerst te horen dat haar arbeidsovereen-komst niet zou worden verlengd. Hierdoor heeft verzoekster niet de kans gehad haar functioneren tijdig te verbeteren.
Ook heeft verzoekster gesteld dat de leidinggevende van haar teamleider op 28 februari 2007 tegen haar heeft gezegd dat als zij niet bezig was met IVF, alles wellicht anders zou hebben gelegen. Daarnaast heeft verzoekster verwezen naar de onder 2.4 vermelde e-mail van haar teamleider, waarin is vermeld dat de IVF-behandeling niet doorslaggevend is geweest bij het besluit de arbeidsovereenkomst niet te verlengen.

3.7 Verweerster heeft erkend dat tijdens het gesprek met de teamleider op 14 februari 2007 de IVF-behandeling van verzoekster aan de orde is gekomen. Volgens verweerster heeft verzoekster dit onderwerp zelf te berde gebracht. Naar aanleiding hiervan heeft de teamleider naar eigen zeggen verzoekster geadviseerd omtrent het vinden van een balans tussen werk en privé. Verweerster heeft echter ontkend dat de teamleider tijdens dat gesprek tegen verzoekster zou hebben gezegd dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd in verband met de IVF-behandeling.
Volgens verweerster vond het gesprek van 14 februari 2007 plaats om verzoekster ervan op de hoogte te stellen dat haar arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd. Verweerster heeft ter zitting erkend dat verzoekster voorafgaand aan dit gesprek nooit is gewaarschuwd dat haar arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd en dat er geen functioneringsgesprekken met verzoekster zijn gevoerd. Door drukke werkzaamheden is het niet gelukt om eerder dan op 14 februari 2007 met verzoekster te spreken over haar functioneren.
Verweerster heeft ontkend dat de leidinggevende van de teamleider van verzoekster op 28 februari 2007 tegen verzoekster zou hebben gezegd dat alles wellicht anders zou hebben gelegen als verzoekster niet bezig was met een IVF-behandeling.
Met betrekking tot de e-mail van 27 februari 2007 heeft verweerster ter zitting aangevoerd dat de IVF-behandeling geen enkele rol heeft gespeeld bij het besluit de arbeidsovereenkomst niet te verlengen. Desgevraagd heeft de teamleider ter zitting meegedeeld dat de IVF-behandeling van verzoekster niet de hoofdreden is geweest de arbeidsovereenkomst niet te verlengen.

3.8 De Commissie overweegt dat, nu partijen elkaar tegenspreken en er geen getuigen zijn, niet kan worden vastgesteld wat er precies is gezegd tijdens de gesprekken van
14 en 28 februari 2007 tussen verzoekster en haar teamleider, respectievelijk de leidinggevende van haar teamleider. Met name kan niet worden vastgesteld dat verzoekster toen is meegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd in verband met de IVF-behandeling. Wel is duidelijk geworden dat tijdens het gesprek tussen verzoekster en de teamleider op 14 februari 2007, dat tot doel had verzoekster mee te delen dat haar halfjaarcontract niet zou worden verlengd, de IVF-behandeling van verzoekster ter sprake is gekomen, maar niet in welke zin en of, en zo ja door wie een relatie is gelegd met het niet-verlengen van het arbeidscontract.

3.9 Verweerster heeft verklaard dat er geen functioneringsgesprekken met verzoekster zijn gevoerd en dat van het gesprek met verzoekster op 14 februari 2007 geen verslag is gemaakt. Het is vaste jurisprudentie van de Commissie dat procedures, zoals een sollicitatieprocedure, of een procedure, zoals in geding, waarbij wordt beslist over het al dan niet verlengen van een arbeidsovereenkomst voldoende inzichtelijk, controleerbaar en systematisch moeten worden uitgevoerd. Dit is noodzakelijk, om te voorkomen dat (ongewild) verboden onderscheid in de zin van de wet wordt gemaakt en er anders ook geen (rechterlijke) controle over de procedure mogelijk is. Ook het HvJ EG heeft gewezen op de noodzaak van doorzichtigheid van procedures teneinde ongelijke behandeling te voorkomen (HvJ EG 17 oktober 1989, zaak 109/88 (Danfos), Jur. 1989, p. 3199, RN 1990, 83, RSV 1991, 92 en SEW 1992, p. 183, m.nt. S. Prechal). De Commissie stelt vast dat nu geen functioneringsgesprekken met verzoekster zijn gehouden en zij nooit is gewaarschuwd dat haar halfjaarcontract mogelijk niet zou worden verlengd, de procedure, waarin is beslist geen nieuw dienstverband aan te gaan met verzoekster, niet inzichtelijk en controleerbaar was.
Het risico dat bij een niet-inzichtelijke procedure niet meer kan worden beoordeeld of onderscheid is gemaakt, komt voor rekening van verweerster.

3.10 Met betrekking tot de e-mail van 27 februari 2007 overweegt de Commissie dat hierin met zoveel woorden is vermeld dat de IVF-behandeling niet doorslaggevend is geweest bij het besluit de arbeidsovereenkomst met verzoekster niet te verlengen. Op basis van deze tekst kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de IVF-behandeling wel een rol heeft gespeeld bij dit besluit. Hoewel verweerster ter zitting uitdrukkelijk heeft verklaard dat de IVF-behandeling geen enkele rol heeft gespeeld, laten de woorden die de teamleider ter zitting gebruikte, ‘dat de IVF-behandeling niet de hoofdreden was om de arbeidsovereenkomst met verzoekster niet te verlengen’, bij de Commissie toch het beeld in stand dat door de e-mail is ontstaan, te weten dat de IVF-behandeling niet doorslaggevend is geweest, maar wel een rol heeft gespeeld. Het is vaste jurisprudentie van de Commissie dat er niet alleen sprake is van onderscheid wanneer, de beschermde grond, in het onderhavige geval de IVF-behandeling, de reden is voor het niet-verlengen van een arbeidsovereenkomst, maar ook als deze grond hierbij niet doorslaggevend is geweest maar wel een rol heeft gespeeld.

3.11 De Commissie is op grond van het bovenstaande, in onderlinge samenhang bezien, van oordeel dat verzoekster voldoende feiten heeft aangevoerd om onderscheid te kunnen doen vermoeden, als bedoeld in artikel 7:646, twaalfde lid, BW.

Weerlegging van het vermoeden van onderscheid?

3.12 Nu verzoekster er in is geslaagd feiten aan te voeren die onderscheid op grond van geslacht kunnen doen vermoeden, is het aan verweerster om te bewijzen dat zij geen onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht.

3.13 Verweerster heeft in het verweerschrift aangevoerd dat de reden voor het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst was dat verzoekster twee van de vier certificaten niet heeft gehaald, terwijl de doelstellingen voor de komende contractperiode nog aanzienlijk hoger zouden worden gesteld, zodat de verwachting ontbrak dat verzoekster deze doelstellingen zou kunnen halen.
Ter zitting heeft verweerster meegedeeld dat de reden voor het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst was gelegen in het hoge ziekteverzuim van verzoekster in combinatie met het gegeven dat zij twee certificaten niet heeft gehaald.
Verweerster heeft ter zitting meegedeeld dat verzoekster, als ze aanwezig was, goed functioneerde. Daarnaast heeft verweerster ter zitting meegedeeld dat van drie collega’s van verzoekster, die gelijktijdig met haar in dienst zijn getreden en die evenmin alle certificaten hebben gehaald, de arbeidsovereenkomsten wel zijn verlengd. Op grond van het bovenstaande oordeelt de Commissie dat verweerster niet consequent is in de redenen die zij heeft aangevoerd voor het niet verlengen van het contract met verzoekster. Vastgesteld kan worden dat het niet behalen van alle certificaten in elk geval op zichzelf geen belemmering is voor verlenging en dat het functioneren van verzoekster geen reden voor verweerster was om het contract met verzoekster niet te verlengen.

3.14 Uit hetgeen verweerster heeft aangevoerd, begrijpt de Commissie dat de belangrijkste reden voor verweerster om de arbeidsovereenkomst met verzoekster niet te verlengen, lag in haar ziekteverzuim en in de vrees voor toekomstig ziekteverzuim. Daarmee heeft verweerster een duidelijke relatie gelegd met de IVF-behandeling en derhalve heeft zij niet kunnen bewijzen dat zij geen onderscheid naar geslacht heeft gemaakt. De Commissie is dan ook van oordeel dat verweerster er niet in is geslaagd het hierboven vastgestelde vermoeden, dat de IVF-behandeling een rol heeft gespeeld bij de weigering de arbeidsovereenkomst met verzoekster te verlengen, niet heeft kunnen wegnemen.

3.15 Op grond van het vorenstaande concludeert de Commissie dat verweerster er niet in is geslaagd te bewijzen dat zij geen onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht
bij de weigering de arbeidsovereenkomst met verzoekster te verlengen. Verweerster heeft dan ook jegens verzoekster in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 7:646, eerste lid, BW.

4 Oordeel

De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat . . . . jegens . . . . verboden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht.

5 Aanbeveling

De Commissie beveelt verweerster aan om ook bij tijdelijke dienstverbanden tijdig een functioneringsgesprek met de werknemer te voeren en hiervan een verslag op te stellen. Hierdoor biedt verweerster een werknemer tijdig de gelegenheid zijn functioneren zo nodig aan te passen en voldoet zij aan het vereiste van een zorgvuldige procedure bij het al dan niet verlengen van een arbeidsovereenkomst van een werknemer. Ook voorkomt verweerster hiermee dat het voor haar rekening komt dat niet kan worden vastgesteld of er sprake is geweest van onderscheid in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving.

Aldus gegeven te Utrecht op 3 juli 2007 door mr. M.M. van der Burg, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. dr. H.K. Fernandes Mendes en mr. A.B. Terlouw, leden van de Commissie Gelijke Behandeling, in tegenwoordigheid van mr. B.H.M. Werker, secretaris.

Rechters

mr. M.M. van der Burg, voorzitter, mr. dr. H.K. Fernandes Mendes en mr. A.B. Terlouw

Instantie: Rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort, 26 juni 2007

Instantie

Rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort

Samenvatting

Ontslag op staande voet in verband met het dragen van meerdere (drie) oorbellen. Kantonrechter oordeelt het dragen van drie oorbellen, mede gelet op de aard van het werk en de branche, naar maatschappelijke opvattingen niet ongewoon of ongepast. Wedertewerkstelling en loondoorbetaling toegewezen.

Volledige tekst

RECHTBANK UTRECHT
Sector kanton

Locatie Amersfoort

zaaknummer: 524581/AV EXPL 07-74 BA

kort geding vonnis d.d. 26 juni 2007

inzake

[NAAM EISERES],
wonende te Almere,
verder ook te noemen: [naam eiseres],
eisende partij,
gemachtigde: mr. A.W.P. Marsman, advocaat te ‘s-Gravenhage,

tegen:
  
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MICKEY’S 102 B.V.,
kantoorhoudende te Amersfoort,
verder ook te noemen: Mickey’s,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. L.M. Welschen-van der Hoek, advocaat te Amersfoort.

Verloop van de procedure

[naam eiseres] heeft Mickey’s in kort geding doen dagvaarden.
De zitting heeft plaatsgevonden op 12 juni 2007. Daarvan is aantekening gehouden.
Hierna is uitspraak bepaald.

Motivering

De feiten

1.1.   [naam eiseres] is per 10 december 2001 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Mickey’s en vervulde laatstelijk de functie van leidster kinderdagverblijf op de vestiging "Orlando" van Mickey’s in Soest. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Branche Kinderopvang Nederland van toepassing.

1.2.  Mickey’s heeft ten aanzien van haar medewerkers een aantal regels vastgesteld in het "Handboek arbeidsvoorwaarden Mickey’s medewerkers" en in het "Voedingsbeleid Mickey’s kinderdagverblijven". In het Voedingsbeleid is ten aanzien van hygiëne onder meer bepaald: "Leidsters dragen bij voorkeur geen hand- en armsieraden. Zichtbare piercings zijn uit en tatoeages bedekt."

1.3.  Mickey’s heeft onder haar medewerkers een memo verspreid met als onderwerp "representativiteit en uitstraling". Ten aanzien van uiterlijke verzorging is daarin onder meer bepaald:
"Piercings op zichtbare plaatsen (neus, tong, lip etc.) gaan op het werk uit. Het is niet alleen een beter representatief plaatje, maar ook veiliger en hygiënischer. Veiligheid en hygiëne moeten altijd voorop staan. Het kan dus ook zo zijn dat je sieraden (ringen, horloges, grote oorbellen) af moet doen ivm de hygiëne.
  Tatoeages op zichtbare plaatsen (arm, schouder etc.) worden afgeplakt.
  Mickey’s verwacht van haar werknemers een bepaalde uitstraling en representativiteit. Mickey’s wil graag ergens voor staan. Mickey’s staat voor goede kinderopvang met professionele, gemotiveerde medewerkers."

1.4.  Bij brief van 3 april 2007 schrijft Mickey’s aan [naam eiseres]:
  "In teamvergadering d.d. 13 maart jl. is uitgelegd dat het volgens het beleid van Mickey’s niet is toegestaan om piercings te dragen en dat tattoo’s niet zichtbaar mogen zijn. Er is uitgelegd dat we onder piercings verstaan, alles meer dan 1 oorbel per oor.
  Op vrijdag 23 maart jl. ben je (…) wederom erop gewezen dat het niet is toegestaan om meerdere oorbellen te dragen.

1.5.  Op 15 mei 2007 heeft tussen [naam eiseres] enerzijds en haar leidinggevende en haar manager anderzijds een POP- en functioneringsgesprek plaatsgevonden. Daarbij is [naam eiseres] er (onder meer) op aangesproken dat zij opnieuw was gezien met meerdere oorbellen per oor. Ook tijdens het gesprek had [naam eiseres] drie oorbellen per oor in. [naam eiseres] heeft het gesprek geëmotioneerd verlaten en is naar huis gegaan.

1.6.  Tijdens een gesprek op 16 mei 2007 heeft Mickey’s de arbeidsovereenkomst met [naam eiseres] met onmiddellijke ingang opgezegd wegens een dringende reden. Bij brief van dezelfde datum heeft Mickey’s het ontslag op staande voet schriftelijk bevestigd:
  "U bent in het verleden diverse malen zowel schriftelijk als mondeling door Mickey’s Kinderopvang gewaarschuwd vanwege het overtreden van regels en procedures bij Mickey’s. Ik wijs in dit verband met name op het feit dat u hardnekkig weigert te voldoen aan het redelijke bevel van Mickey’s niet meer dan één piercing te dragen. (…) Keer op keer hebben zij ook uitleg gegeven waarom bij Mickey’s voor dit beleid is gekozen, namelijk omdat het dragen van piercings in strijd is met het binnen Mickey’s geldende voedings- en hygiënebeleid.
  Voorts wordt in de brief aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat [naam eiseres] tijdens werktijd binnen het hek heeft gerookt, dat [naam eiseres] in strijd met de voorschriften haar eigen kind naar de groep heeft meegenomen, dat de polstatoeage van [naam eiseres] zichtbaar was geweest en dat [naam eiseres] na het POP- en functioneringsgesprek naar huis is gegaan:
  "Uw vertrek op 15 mei 2007 en dan met name het onvermeld laten van uw vertrek bij uw leidinggevende geeft blijk van grove nalatigheid uwerzijds. Mickey’s acht uw gedragingen uiterst onacceptabel. Door uw handelen en nalaten is een zodanig onhoudbare situatie ontstaan dat van Mickey’s niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren en heeft u Mickey’s een dringende reden gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld te beëindigen."

1.7.  Bij brief van 22 mei 2007 heeft [naam eiseres] een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet en op doorbetaling van haar salaris.

  De vordering en het verweer

2.1.   [naam eiseres] vordert in dit kort geding veroordeling van Mickey’s om haar binnen twaalf uur na betekening van dit vonnis toe te laten tot haar werk, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per (gedeelte van een) dag, en om aan haar vanaf 16 mei 2007 het verschuldigde salaris te betalen, vermeerderd met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW.
[naam eiseres] voert ter ondersteuning van haar vordering kort gezegd aan dat zich geen dringende reden heeft voorgedaan die opzegging van de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang rechtvaardigt en dat het haar verleende ontslag op staande voet daarom vernietigbaar is.

2.2.  Mickey’s voert verweer. Zij voert aan dat zij in de regio bekend staat als een kwalitatief goede kinderopvangorganisatie en dat zij in verband daarmee hoge eisen stelt aan haar medewerkers met betrekking tot onder meer hygiëne en representativiteit. Tijdens het op 15 mei 2007 gevoerde gesprek is [naam eiseres] er op aangesproken dat zij, ondanks het verbod hierop, voor de zoveelste keer was gezien met meerdere oorbellen in het oor. Ook tijdens dat gesprek was [naam eiseres] op recalcitrante wijze aanwezig met drie oorbellen per oor en was bovendien, in strijd met de regels, de polstatoeage van [naam eiseres] zichtbaar. Daarop aangesproken heeft [naam eiseres] het gesprek verlaten en is zij naar huis gegaan, daarmee haar collega-leidster alleen latend met 14 kinderen. Het zonder mededeling aan haar leidinggevende overlaten van de groep aan slechts één leidster, zo voert Mickey’s aan, is in strijd met de regels en betekent een grove nalatigheid en vormde voor Mickey’s directe aanleiding om de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen.

  De beoordeling van het geschil

3.1.  Beoordeeld dient te worden of al dan niet aannemelijk is dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat het ontslag op staande voet vernietigbaar is. Daartoe overweegt de kantonrechter het volgende.

3.2.  Directe aanleiding voor Mickey’s voor het ontslag op staande voet (de welbekende druppel) was het vertrek van [naam eiseres] op 15 mei 2007. Mickey’s heeft zich op het standpunt gesteld dat het onvergeeflijk was dat [naam eiseres] de aan haar zorg toevertrouwde groep kinderen achterliet en naar huis is gegaan zonder dat te melden bij haar leidinggevende.
  Naar het oordeel van de kantonrechter moet echter in de eerste plaats in aanmerking worden genomen dat Mickey’s niet heeft betwist dat [naam eiseres] haar vertrek in ieder geval heeft gemeld bij haar collega-leidinggevende en dat [naam eiseres] reeds korte tijd nadat zij naar huis was gegaan (binnen een uur) per telefoon en per e-mail spijt heeft betuigd van haar vertrek en heeft aangeboden weer aan het werk te gaan.
  Voorts neemt de kantonrechter in aanmerking dat [naam eiseres] eerst is weggegaan nadat de emoties tijdens het POP- en functioneringsgesprek hoog waren opgelopen naar aanleiding van het geschil tussen partijen over het dragen van oorbellen. Partijen zijn het er op zichzelf over eens dat het wederom dragen van drie oorbellen per oor in zeer belangrijke mate heeft bijgedragen aan het oordeel van Mickey’s dat er sprake was van een dringende reden voor ontslag op staande voet. Met betrekking tot dat geschil over de oorbellen overweegt de kantonrechter het volgende.

3.3.  Er van uitgaande dat één oorbel per oor niet kan worden aangemerkt als een piercing als bedoeld in het Voedingsbesluit, welk standpunt ook Mickey’s huldigt blijkens haar hiervoor geciteerde brief van 3 april 2007, is het dragen van één oorbel per oor in ieder geval niet in strijd met de in dat besluit gestelde hygiëne-eisen, althans niet in het algemeen. Dat het dragen van meer dan één oorbel per oor wel in strijd zou zijn met die eisen is gesteld noch gebleken en is ook niet aannemelijk.
  Uit het beleid van Mickey’s ten aanzien van representativiteit, zoals vastgelegd in de memo "representativiteit en uitstraling" volgt op zichzelf ook niet dat het dragen van oorbellen niet geoorloofd is. In de memo wordt immers slechts het dragen van piercings verboden. Dat één oorbel per oor niet als piercing wordt gezien en elke volgende wel, volgt niet uit de beleidsmemo maar is een nadere invulling van Mickey’s van dat beleid, blijkens de brief van 3 april 2007 kennelijk toegesneden op [naam eiseres].

3.4.  Het dragen van drie oorbellen per oor op de wijze zoals [naam eiseres] dat pleegt te doen en zoals zij dat ook ter zitting heeft gedaan is naar het oordeel van de kantonrechter, mede gelet op de aard van het werk en de desbetreffende branche, naar maatschappelijke opvattingen op zichzelf niet ongewoon of ongepast. Daar komt bij dat Mickey’s niet heeft betwist dat [naam eiseres] vanaf haar indiensttreding altijd al drie oorbellen per oor heeft gedragen en dat zij die zelfs tijdens haar sollicitatiegesprek in 2001 in had. Dat heeft nooit, althans niet tot begin dit jaar, tot bezwaren van Mickey’s geleid. Gelet op een en ander kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter door Mickey’s niet van [naam eiseres] worden geëist dat zij het dragen van meerdere oorbellen tijdens werktijd staakt, in ieder geval niet nu daarvoor geen objectieve rechtvaardiging is te vinden in de beleidsregels van Mickey’s. Het belang van [naam eiseres] om zich te kleden zoals zij dat wenst prevaleert derhalve. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking, zoals [naam eiseres] heeft aangevoerd, dat gesteld noch gebleken dat ouders van kinderen die bij Mickey’s verblijven ooit tegenover Mickey’s klachten hebben geuit over het uiterlijk van [naam eiseres].

3.5.  Gelet op het hiervoor overwogene heeft Mickey’s zich naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter ten onrechte op het standpunt gesteld dat zij van [naam eiseres] mocht verlangen niet meer dan één oorbel per oor te dragen. De omstandigheid dat [naam eiseres] overmand door emoties het op 15 mei 2007 gevoerde gesprek heeft verlaten en naar huis is gegaan is in dat licht bezien dan ook in belangrijke mate Mickey’s, althans niet alleen [naam eiseres], aan te rekenen.

3.6.  Met betrekking tot de overige in de brief van 16 mei 2007 genoemde redenen voor het ontslag op staande voet, die echter naar aannemelijk is slechts zijdelings daarbij een rol hebben gespeeld, overweegt de kantonrechter het volgende.
   [naam eiseres] heeft uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist dat zij zonder toestemming van haar leidinggevende haar eigen kind heeft meegenomen naar de groep. Volgens [naam eiseres] staat Mickey’s het in uitzonderingssituaties, waarvan in het onderhavige geval sprake was, werknemers toe om eigen kinderen meer te nemen en had zij in het onderhavige geval, wel degelijk toestemming van haar leidinggevende.
  Het [naam eiseres] verweten incident waarbij [naam eiseres] in strijd met de voorschriften binnen het hek van de buitenplaats van het kinderdagverblijf een sigaret heeft gerookt heeft geruime tijd vóór het ontslag op staande voet plaatsgevonden en is destijds afgedaan met een waarschuwing.
  Mickey’s heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat [naam eiseres] haar polstatoeage altijd bedekte wanneer zij aan het werk was. Alleen tijdens het gesprek op 15 mei 2007, toen de irritaties aan beide zijden reeds waren opgelopen en [naam eiseres] kennelijk een statement heeft willen maken, heeft [naam eiseres] de tatoeage onbedekt gelaten. Maar Mickey’s heeft niet betwist dat [naam eiseres] ten aanzien van haar tatoeage (bijna) altijd de memo representativiteit en uitstraling tijdens haar werk heeft nageleefd.

3.7.  Gelet op het hiervoor overwogene is aannemelijk dat de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de [naam eiseres] verweten feiten, afzonderlijk dan wel in onderlinge samenhang bezien, onvoldoende grond vormen voor het ontslag op staande voet en dat het ontslag daarom vernietigbaar is. De vordering is derhalve toewijsbaar. De dwangsom zal worden bepaald als hierna vermeld. Ook de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging, waartegen geen specifiek verweer is gevoerd, kan worden toegewezen.

3.8.  Als de in het ongelijk gestelde partij zal Mickey’s in de kosten van de procedure worden veroordeeld.
  

Beslissing

De kantonrechter:

geeft de volgende onmiddellijke voorziening:

veroordeelt Mickey’s om [naam eiseres] binnen twaalf uur na betekening van dit vonnis toe te laten tot het werk op basis van de per 16 mei 2007 tussen partijen geldende voorwaarden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200,- per (gedeelte van een) dag;

veroordeelt Mickey’s om aan [naam eiseres] het overeengekomen salaris vanaf 16 mei 2007 te betalen, vermeerderd met de wettelijke verhoging als bepaald in artikel 7:625 BW;

veroordeelt Mickey’s tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [naam eiseres], tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 590,31, waarin begrepen € 400,- aan salaris gemachtigde;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. T. Dompeling, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2007.


Rechters

mr. T. Dompeling

Angela de Keizer en Eva Cremers: Advocatenpolis niet goed genoeg, Advocatenblad 22 juni 2007

Link naar PDF

21 juni 2007 – Pleidooi in proces zwangerschapsuitkeringen zelfstandigen

Pleidooi in proces zwangerschapsuitkeringen zelfstandigen

21 juni 2007
Op maandag 18 juni is pleidooi gehouden in het proefproces tegen de Staat der Nederlanden over de afschaffing van de zwangerschaps- en bevallingsuitkering van zelfstandig werkende vrouwen. Het vonnis wordt op 25 juli gewezen.
De procedure loopt al geruime tijd bij Rechtbank Den Haag. Er is pleidooi gevraagd om recente ontwikkelingen naar voren te kunnen brengen. Heel belangrijk zijn de uitspraken van het CEDAW. Het CEDAW heeft in februari 2007 geoordeeld dat Nederland de publieke zwangerschaps- en bevallingsuitkering opnieuw moet invoeren omdat de afschaffing in strijd is met artikel 11 lid 2 onderdeel b Vrouwenverdrag. In 2006 had het CEDAW al bepaald dat zelfstandigen onder de personele werkingssfeer van deze bepaling vallen. De rechter heeft de landsadvocaat heel kritisch bevraagd over de naleving van het Vrouwenverdrag.

Miek Greebe van Bosch en Ruiter Advocaten te Amsterdam treedt namens de FNV, het Proefprocessenfonds Clara Wichmann en 7 individueel belanghebbenden op als advocaat. Eva Cremers is als deskundige bij de procedure betrokken. De pleitnotitie is hier opgenomen.

Instantie: HvJEG, 21 juni 2007

Instantie

HvJEG

Samenvatting

Richtlijn 79/7 verzet zich er niet tegen dat een lidstaat die een regeling vaststelt waardoor personen van het ene geslacht, die aanvankelijk werden gediscrimineerd, voor de volledige duur van hun pensioen gebruik kunnen maken van de pensioenregeling die geldt voor de personen van het andere geslacht, de aansluiting bij die regeling afhankelijk stelt van de betaling van regularisatiebijdragen ten belope van het verschil tussen de bijdragen die in het tijdvak waarin de discriminatie heeft plaatsgevonden zijn betaald door de aanvankelijk gediscrimineerde personen en de hogere bijdragen die in dezelfde periode zijn betaald door de andere groep personen, vermeerderd met een rente ter compensatie van de inflatie.

Richtlijn 79/7 verzet zich ertegen dat een lidstaat die een regeling vaststelt waardoor personen van het ene geslacht, die aanvankelijk werden gediscrimineerd, gebruik kunnen maken van de pensioenregeling die geldt voor de personen van het andere geslacht, verlangt dat over de regularisatiebijdragen andere dan ter compensatie van de inflatie bedoelde rente wordt betaald. Deze richtlijn verzet zich verder ertegen dat wordt verlangd dat deze regularisatiebijdragen in één keer worden betaald, wanneer daardoor de beoogde regularisatie in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk wordt gemaakt. Dat is met name het geval wanneer het te betalen bedrag hoger ligt dan het jaarlijkse pensioen van de betrokkene.

De autoriteiten van de betrokken lidstaat naar aanleiding van een prejudicieel arrest waarin het Hof heeft vastgesteld dat een nationale wettelijke regeling onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht, dienen passende algemene of bijzondere maatregelen te nemen om de naleving van het gemeenschapsrecht te verzekeren, door met name ervoor te zorgen dat het nationale recht zo spoedig mogelijk in overeenstemming wordt gebracht met het gemeenschapsrecht en dat de rechten die de burgers aan het gemeenschapsrecht ontlenen volle uitwerking krijgen. Wanneer een met het gemeenschapsrecht strijdige discriminatie is vastgesteld, moet de nationale rechter, zolang geen maatregelen zijn genomen om de gelijke behandeling te herstellen, elke nationale discriminerende bepaling buiten toepassing laten, zonder dat hij de opheffing ervan door de wetgever heeft te vragen of af te wachten, en moet hij op de leden van de benadeelde groep dezelfde regeling toepassen als op de leden van de andere groep.


Volledige tekst

Arrest

1        De verzoeken om een prejudiciële beslissing betreffen de uitlegging van richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid (PB 1979, L 6, blz. 24).

2        Deze verzoeken zijn ingediend in het kader van gedingen tussen E. Jonkman, H. Vercheval en N. Permesaen, enerzijds, en de Rijksdienst voor pensioenen (hierna: „RVP”), anderzijds.

 Hoofdgedingen en prejudiciële vragen

3        Na een loopbaan als stewardess bij Sabena SA, société anonyme belge de navigation aérienne, hebben Jonkman, Vercheval en Permesaen een aanvraag ingediend voor het rustpensioen voor vliegend personeel van de burgerlijke luchtvaart. Zij hebben deze aanvragen respectievelijk gedaan in 1992, 1995 en 1996, om hun pensioenrechten respectievelijk te doen gelden vanaf 1 maart 1993, 1 juli 1996 en 1 februari 1997.

4        De RVP heeft hun een pensioen toegekend. Alle drie zijn zij evenwel tegen de beslissing van de RVP opgekomen, Jonkman bij de Arbeidsrechtbank te Brussel, en Vercheval en Permesaen bij de Arbeidsrechtbank te Nijvel; zij hebben daarbij betoogd dat hun pensioen was berekend op basis van discriminerende bepalingen en dat zij een pensioen dienden te ontvangen dat was berekend volgens de voor het mannelijk cabinepersoneel geldende regels.

5        Uit een onderzoek van de pensioenberekening van betrokkenen bleek meer bepaald dat de RVP voor het tijdvak tussen 1 januari 1964 en 31 december 1980 voor stewardessen duidelijk lagere loonbedragen in aanmerking nam dan voor stewards, hoewel hun basissalaris hetzelfde was.

6        Dat was te wijten aan de ongelijke behandeling van stewardessen en ander cabinepersoneel gedurende het genoemde tijdvak. Bij koninklijk besluit van 10 januari 1964 tot bepaling van de bijdragen bestemd tot de financiering van de rust- en overlevingspensioenregeling van het vliegend personeel van de burgerlijke luchtvaart, alsmede van de stortingsmodaliteiten ervan (Belgisch Staatsblad van 17 januari 1964, blz. 464), dat op 1 januari 1964 in werking is getreden, was namelijk een bijzondere rustpensioenregeling ingevoerd voor het vliegend personeel van de burgerlijke luchtvaart, die evenwel niet gold voor stewardessen. Op hen bleef de algemene rustpensioenregeling voor bedienden van toepassing, waarbij zowel voor de inning van de bijdragen als voor de berekening van het pensioen werd uitgegaan van een kleiner gedeelte van het loon dan het gedeelte dat als berekeningsgrondslag werd gebruikt in de bijzondere regeling voor het vliegend personeel van de burgerlijke luchtvaart.

7        De reden dat de stewardessen van deze bijzondere rustpensioenregeling waren uitgesloten lag hierin, dat zij destijds hun loopbaan als lid van het vliegend personeel niet konden voortzetten boven de leeftijd van 40 jaar. Zij konden bijgevolg geen volledige loopbaan vervullen. Op die grond heeft het Koninkrijk België besloten dat de ingevoerde bijzondere regeling op hen niet van toepassing zou zijn.

8        De problematiek van de loopbaan bij Sabena SA en van de pensioenregeling voor stewardessen was het voorwerp van verschillende gedingen voor de Belgische rechterlijke instanties; een aantal daarvan is beslecht op grond van een prejudicieel arrest van het Hof (arresten van 25 mei 1971, Defrenne, 80/70, Jurispr. blz. 445; 8 april 1976, Defrenne, 43/75, Jurispr. blz. 455, en 15 juni 1978, Defrenne, 149/77, Jurispr. blz. 1365). Bij koninklijk besluit van 27 juni 1980 tot wijziging van het koninklijk besluit van 3 november 1969 houdende vaststelling voor het vliegend personeel van de burgerlijke luchtvaart, van de bijzondere regelen betreffende het ingaan van het pensioenrecht en van de bijzondere toepassingsmodaliteiten van het koninklijk besluit nr. 50 van 24 oktober 1967 betreffende het rust- en overlevingspensioen voor werknemers (Belgisch Staatsblad van 23 augustus 1980, blz. 9700), dat op 1 januari 1981 in werking is getreden, zijn de stewardessen uiteindelijk in de bijzondere regeling voor het vliegend personeel van de burgerlijke luchtvaart opgenomen. Daarna heeft de Belgische wetgever bij koninklijk besluit van 28 maart 1984 met hetzelfde opschrift als het hiervóór genoemde (Belgisch Staatsblad van 3 april 1984, blz. 4100) een regularisatieprocedure voor de stewardessen ingevoerd voor het tijdvak tussen 1 januari 1964 en 31 december 1980. Dit koninklijk besluit is bij arrest van de Raad van State van 7 september 1987 nietig verklaard en een nieuw koninklijk besluit met wederom hetzelfde opschrift is op 25 juni 1997 vastgesteld (Belgisch Staatsblad van 31 juli 1997, blz. 19635; hierna: „koninklijk besluit van 25 juni 1997″) om de ongelijke behandeling van stewardessen en stewards in het tijdvak tussen 1 januari 1964 en 31 december 1980 ongedaan te maken.

9        Volgens het koninklijk besluit van 25 juni 1997 hebben de stewardessen die dit beroep in het tijdvak tussen 1 januari 1964 en 31 december 1980 hebben uitgeoefend, voortaan recht op een rustpensioen dat op dezelfde wijze wordt berekend als dat van de stewards, mits zij eenmalig regularisatiebijdragen, vermeerderd met 10 % jaarlijkse rente, betalen. Deze regularisatiebijdragen komen in wezen overeen met het verschil tussen de bijdragen die de stewardessen tussen 1 januari 1964 en 31 december 1980 hebben gestort en de hogere bijdragen die de stewards in hetzelfde tijdvak hebben betaald.

10      Volgens Jonkman, Vercheval en Permesaen volstaat de regularisatie waarin het koninklijk besluit van 25 juni 1997 voorziet niet om de discriminatie tussen stewardessen en stewards volledig weg te nemen.

11      Bij vonnissen van de Arbeidsrechtbank te Brussel en van de Arbeidsrechtbank te Nijvel van respectievelijk 17 november 1997 en 9 januari 1998 zijn de beroepen van Jonkman en Vercheval toegewezen op grond dat hun pensioen op discriminerende wijze is berekend.

12      In het geval van Permesaen heeft de Arbeidsrechtbank te Nijvel bij vonnis van 26 december 2003 de argumenten van de RVP gedeeltelijk aanvaard. Deze rechtbank heeft vastgesteld dat er geen sprake is van discriminatie wanneer de toekenning van een pensioen dat gelijk is aan dat van de mannelijke werknemers afhankelijk wordt gesteld van de voorwaarde dat de bijdragen worden betaald die hadden moeten worden voldaan indien de werkneemster tijdens haar beroepsloopbaan bij deze regeling aangesloten was geweest. De jaarlijkse rente van 10 % vormt volgens die rechtbank daarentegen wél een discriminatie.

13      De RVP is van de vonnissen van 17 november 1997 en 9 januari 1998 in hoger beroep gekomen bij het Arbeidshof te Brussel. Permesaen heeft bij dat Hof hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 26 december 2003.

14      Het Arbeidshof te Brussel is van oordeel dat de praktische invulling van de bij koninklijk besluit van 25 juni 1997 ingevoerde regularisatieregeling mogelijk discriminerend is. Dat Hof merkt dienaangaande op dat de eenmalige betaling van een zeer groot geldbedrag voor een gepensioneerde een niet onaanzienlijk obstakel vormt. Het Arbeidshof wijst ook op het fiscale aspect dat aan deze regularisatieregeling verbonden is; de stewards konden de bijdragen destijds namelijk fiscaal in mindering brengen, wat niet geldt voor de stewardessen. Het Arbeidshof vestigt ten slotte de aandacht erop dat het toegepaste rentetarief hoger ligt dan zowel de wettelijke rentevoet voor moratoire en compensatoire interesten als het banktarief.

15      Van oordeel dat de beslissing in de hoofdgedingen afhankelijk is van de uitlegging van richtlijn 79/7, heeft het Arbeidshof te Brussel de behandeling van de zaken geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

„1)   Dient richtlijn 79/7 aldus te worden uitgelegd dat een lidstaat een regeling mag vaststellen die ertoe strekt om een groep personen van een bepaald geslacht, die aanvankelijk werd gediscrimineerd, in staat te stellen gebruik te maken van de pensioenregeling die geldt voor de groep personen van het andere geslacht, wanneer zij met terugwerkende kracht bijdragen betalen (eenmalige betaling van een zeer groot bedrag) waarvan de vordering tot betaling op grond van de in deze staat geldende wettelijke regeling is verjaard voor de laatstgenoemde categorie personen?

Zo ja, dient richtlijn 79/7 niet aldus te worden uitgelegd dat een lidstaat de hiermee strijdige wettelijke regeling moet aanpassen zodra bij een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen dit normenconflict wordt vastgesteld, en uiterlijk binnen de verjaringstermijn die geldt voor de vordering tot betaling van bijdragen die voortvloeit uit de vaststelling van deze regeling?

2)     Dient richtlijn 79/7 aldus te worden uitgelegd dat een lidstaat een regeling mag vaststellen die ertoe strekt om een groep personen van een bepaald geslacht, die aanvankelijk werd gediscrimineerd, in staat te stellen gebruik te maken van de pensioenregeling die geldt voor de groep personen van het andere geslacht, wanneer zij hoge vertragingsrente betalen die op grond van de in deze staat geldende wettelijke regeling is verjaard voor de laatstgenoemde categorie personen?

Zo ja, dient richtlijn 79/7 niet aldus te worden uitgelegd dat een lidstaat de hiermee strijdige wettelijke regeling moet aanpassen zodra bij een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen dit normenconflict wordt vastgesteld, en uiterlijk binnen de verjaringstermijn die geldt voor de vertragingsrente die voortvloeit uit de vaststelling van deze regeling?”

 Beantwoording van de prejudiciële vragen

 Inleidende overwegingen

16      Om te beginnen zij vastgesteld dat onbetwist is tussen partijen in de hoofdgedingen dat de aanvankelijke uitsluiting van de stewardessen van de bijzondere pensioenregeling voor het vliegend personeel van de burgerlijke luchtvaart een discriminatie vormde.

17      Verder zij vooraf opgemerkt dat artikel 141, leden 1 en 2, EG, inzake het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers, in casu geen toepassing kan vinden, daar dit artikel uitsluitend betrekking heeft op bedrijfspensioenregelingen, en niet op wettelijke pensioenregelingen (arresten van 25 mei 1971, Defrenne, reeds aangehaald, punten 10-13; 6 oktober 1993, Ten Oever, C-109/91, Jurispr. blz. I-4879, punt 9, en 21 juli 2005, Vergani, C-207/04, Jurispr. blz. I-7453, punten 22 en 23).

18      De verwijzende rechter heeft zijn vragen dus terecht op de grondslag van richtlijn 79/7 gesteld, daar die van toepassing is op de wettelijke socialezekerheidsregelingen, met inbegrip van de wettelijke pensioenregelingen (arrest van 1 juli 1993, van Cant, C-154/92, Jurispr. blz. I-3811, punten 10 en 11).

19      Artikel 4, lid 1, van deze richtlijn verbiedt „iedere vorm van discriminatie op grond van geslacht, […] in het bijzonder met betrekking tot […] de werkingssfeer van de regelingen [en] de voorwaarden inzake toelating […], de verplichting tot premiebetaling en de premieberekening [alsmede met betrekking tot] de berekening van de prestaties”. Particulieren kunnen zich voor de nationale rechter op deze bepaling beroepen om elke daarmee strijdige nationale regeling buiten toepassing te doen verklaren (arresten van 13 december 1989, Ruzius-Wilbrink, C-102/88, Jurispr. blz. 4311, punt 19, en 27 oktober 1993, van Gemert-Derks, C-337/91, Jurispr. blz. I-5435, punt 31).

 Vereiste van betaling van regularisatiebijdragen

20      Met het eerste onderdeel van zijn vragen wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 79/7 zich ertegen verzet dat een lidstaat die een regeling vaststelt waardoor personen van het ene geslacht, die aanvankelijk werden gediscrimineerd, gebruik kunnen maken van de pensioenregeling die geldt voor de personen van het andere geslacht, de aansluiting bij die regeling afhankelijk stelt van de eenmalige betaling van regularisatiebijdragen, vermeerderd met een jaarlijkse rente van 10 %, die overeenkomen met het verschil tussen de bijdragen die in het tijdvak waarin de discriminatie heeft plaatsgevonden zijn betaald door de aanvankelijk gediscrimineerde personen en de hogere bijdragen die in dezelfde periode zijn betaald door de andere groep personen.

21      Blijkens de bij het Hof ingediende opmerkingen zijn partijen in de hoofdgedingen, de Commissie van de Europese Gemeenschappen en de Italiaanse regering van mening dat de belangrijkste voorwaarde waaraan de stewardessen krachtens het koninklijk besluit van 25 juni 1997 moeten voldoen opdat met hun beroepsactiviteit in het tijdvak tussen 1 januari 1964 en 31 december 1980 op dezelfde wijze rekening wordt gehouden als met die van de stewards, namelijk betaling van een bedrag ten belope van het verschil tussen de in dat tijdvak door hen betaalde bijdragen en de in datzelfde tijdvak door de stewards betaalde hogere bijdragen, als zodanig niet discriminerend is.

22      Dit is een correcte opvatting. Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld in gedingen inzake bedrijfspensioenregelingen, kan een werknemer zich niet op grond dat hij met terugwerkende kracht aanspraak kan maken op aansluiting bij een dergelijke regeling, aan betaling van de op de betrokken periode van aansluiting betrekking hebbende bijdragen onttrekken (arresten van 28 september 1994, Fisscher, C-128/93, Jurispr. blz. I-4583, punt 37; 24 oktober 1996, Dietz, C-435/93, Jurispr. blz. I-5223, punt 34, en 16 mei 2000, Preston e.a., C-78/98, Jurispr. blz. I-3201, punt 39).

23      In het geval van discriminatie moet namelijk gelijkheid van behandeling tot stand worden gebracht, zodat de gediscrimineerde werknemer in dezelfde situatie wordt geplaatst als de werknemers van het andere geslacht. Die werknemer kan derhalve niet verlangen dat hij, in het bijzonder op het financiële vlak, gunstiger wordt behandeld dan wanneer hij regelmatig bij de regeling aangesloten was geweest (reeds aangehaalde arresten Fisscher, punten 35 en 36, alsmede Preston e.a., punt 38).

24      Vastgesteld moet worden dat deze rechtspraak naar analogie geldt voor gevallen van aansluiting bij een wettelijke pensioenregeling. Bijgevolg kan een lidstaat die een regeling vaststelt op grond waarvan aanvankelijk gediscrimineerde personen van het ene geslacht gebruik kunnen maken van de pensioenregeling die geldt voor de personen van het andere geslacht, beslissen de gelijkheid van behandeling te herstellen door betaling te verlangen van een bedrag dat overeenkomt met het verschil tussen de bijdragen die in het tijdvak waarin de discriminatie heeft plaatsgevonden zijn betaald door de aanvankelijk gediscrimineerde personen en de hogere bijdragen die in dezelfde periode zijn betaald door de andere groep personen. Het feit dat de vordering tot betaling van de bijdragen voor de laatstbedoelde groep van personen inmiddels is verjaard, kan niet in de weg staan aan een regularisatie als hierboven beschreven, mits evenwel, zoals de advocaat-generaal in punt 70 van haar conclusie heeft opgemerkt, voor de nieuw aangeslotenen een soortgelijke verjaringstermijn wordt vastgesteld.

25      Om een omgekeerde discriminatie te voorkomen, kan voorts over de regularisatiebijdragen rente worden geheven ter compensatie van de inflatie. Zoals de advocaat-generaal in punt 38 van haar conclusie heeft uiteengezet, garandeert deze renteheffing onder het in punt 39 daarvan gemaakte voorbehoud immers dat de bijdragen van de nieuw aangeslotenen in werkelijkheid niet lager zijn dan de bijdragen van de werknemers die vanaf de invoering van de pensioenregeling daarbij waren aangesloten.

26      Om de redenen die de advocaat-generaal in de punten 64 en 65 van haar conclusie noemt, gelden de voorgaande overwegingen alleen wanneer de pensioenrechten worden geregulariseerd vanaf de dag van de pensionering. Wanneer een regularisatie wordt voorgesteld aan personen die al met pensioen zijn, en de betrokkenen daarbij een bedrag moeten betalen dat overeenkomt met het verschil tussen de bijdragen die zij hebben betaald in het tijdvak waarin zij werden gediscrimineerd en de hogere bijdragen die de andere groep personen in dezelfde periode heeft betaald, wordt de ongelijke behandeling immers pas opgeheven, wanneer de voorgestelde regularisatie ertoe leidt dat de pensioenrechten voor de volledige duur van de pensioenperiode van elke belanghebbende op dezelfde wijze worden berekend.

27      Uit het voorgaande blijkt dat richtlijn 79/7 zich niet ertegen verzet dat een lidstaat die een regeling vaststelt waardoor personen van het ene geslacht, die aanvankelijk werden gediscrimineerd, voor de volledige duur van hun pensioen gebruik kunnen maken van de pensioenregeling die geldt voor de personen van het andere geslacht, de aansluiting bij die regeling afhankelijk stelt van de betaling van regularisatiebijdragen ten belope van het verschil tussen de bijdragen die in het tijdvak waarin de discriminatie heeft plaatsgevonden zijn betaald door de aanvankelijk gediscrimineerde personen en de hogere bijdragen die in dezelfde periode zijn betaald door de andere groep personen, vermeerderd met een rente ter compensatie van de inflatie.

 Wijze van betaling van de regularisatiebijdragen

28      Voor zover de verwijzende rechter wenst te vernemen of de lidstaat kan verlangen dat de regularisatiebijdragen in één keer worden voldaan en dat daarover 10 % jaarlijkse rente wordt betaald, zij erop gewezen dat elke maatregel die een lidstaat neemt om te voldoen aan de voorschriften van het gemeenschapsrecht, zoals het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen, doeltreffend moet zijn (zie in die zin arresten Fisscher, reeds aangehaald, punt 31; Preston e.a., reeds aangehaald, punten 40-42; 20 maart 2003, Kutz-Bauer, C-187/00, Jurispr. blz. I-2741, punt 57, en 4 juli 2006, Adeneler e.a., C-212/04, Jurispr. blz. I-6057, punt 95). Bijgevolg diende de Belgische wetgever bij de vaststelling van het koninklijk besluit van 25 juni 1997, waarmee hij beoogde de stewardessen in dezelfde situatie te plaatsen als de stewards, de regularisatievoorwaarden aldus te bepalen dat de regularisatie daardoor niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk werd gemaakt.

29      Uit de bij het Hof ingediende opmerkingen blijkt evenwel dat het om een bijzonder hoog bedrag aan regularisatiebijdragen gaat wegens de lange duur van de discriminatie, namelijk van 1 januari 1964 tot en met 31 december 1980, en de vele jaren die zijn verstreken tussen het einde van dit tijdvak en de vaststelling van het koninklijk besluit van 25 juni 1997 tot invoering van een regularisatieprocedure (1981 tot en met 1997). Zoals de advocaat-generaal in punt 49 van haar conclusie heeft opgemerkt, kan dat bedrag zelfs hoger liggen dan het jaarlijkse pensioen van de personen voor wie de regularisatie is bedoeld. Zoals Jonkman, Vercheval en Permesaen hebben benadrukt, zonder op dit punt door de RVP te zijn weersproken, kan de eenmalige betaling van een dergelijk bedrag onmogelijk blijken dan wel vereisen dat daarvoor een lening wordt aangegaan bij een financiële instelling die op haar beurt rente zal aanrekenen.

30      Voorts blijkt uit het koninklijk besluit van 25 juni 1997 dat in uitzonderlijke gevallen – die in casu niet aan de orde zijn – gespreide betaling, namelijk in annuïteiten, van de regularisatiebijdragen mogelijk is.

31      Gelet op de hierboven uiteengezette omstandigheden, moet worden vastgesteld dat de aan de belanghebbenden opgelegde verplichting om de regularisatiebijdragen in één keer te betalen, de regularisatie van de pensioenrechten van de stewardessen uiterst moeilijk heeft gemaakt.

32      Wat de rentevoet van 10 % per jaar betreft, hebben partijen in de hoofdgedingen, de Commissie en de Italiaanse regering verklaard of erkend dat die opmerkelijk hoog is. Ter terechtzitting daarover ondervraagd, heeft de RVP niet kunnen aangeven waarom de bij het koninklijk besluit van 25 juni 1997 vastgestelde rentevoet hoger ligt dan het inflatiecijfer.

33      Hoe dan ook staat vast dat de vaststelling van een hogere rentevoet dan noodzakelijk is om de inflatie te compenseren, ertoe leidt dat de nieuw aangeslotenen in werkelijkheid hogere bijdragen betalen dan de werknemers die vanaf de invoering van de pensioenregeling daarbij waren aangesloten. Derhalve heeft deze rentevoet de stewardessen geenszins in dezelfde situatie als de stewards geplaatst, maar integendeel ertoe bijgedragen dat de ongelijke behandeling van de stewardessen bleef voortduren.

34      Het is evenwel een zaak van de verwijzende rechter, die als enige het nationale recht grondig kent, om uit te maken in hoeverre de bij het koninklijk besluit van 25 juni 1997 vastgestelde rentevoet van 10 % per jaar een rentepercentage ter compensatie van de inflatie kan omvatten.

35      Uit het voorgaande volgt dat richtlijn 79/7 zich ertegen verzet dat een lidstaat die een regeling vaststelt waardoor personen van het ene geslacht, die aanvankelijk werden gediscrimineerd, gebruik kunnen maken van de pensioenregeling die geldt voor de personen van het andere geslacht, verlangt dat over de regularisatiebijdragen andere dan ter compensatie van de inflatie bedoelde rente wordt betaald. Deze richtlijn verzet zich verder ertegen dat wordt verlangd dat deze regularisatiebijdragen in één keer worden betaald, wanneer daardoor de beoogde regularisatie in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk wordt gemaakt. Dat is met name het geval wanneer het te betalen bedrag hoger ligt dan het jaarlijkse pensioen van de betrokkene.

 Verplichtingen die voor een lidstaat voortvloeien uit een prejudicieel arrest

36      Met het tweede onderdeel van zijn vragen, dat in de context van de hoofdgedingen moet worden gelezen, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een lidstaat gehouden is zijn wettelijke regeling aan te passen naar aanleiding van een prejudicieel arrest van het Hof waaruit blijkt dat die wettelijke regeling onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht.

37      In dit verband zij eraan herinnerd dat de lidstaten op grond van het in artikel 10 EG neergelegde beginsel van loyale samenwerking verplicht zijn de onwettige gevolgen van een schending van het gemeenschapsrecht ongedaan te maken (arrest van 7 januari 2004, Wells, C-201/02, Jurispr. blz. I-723, punt 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

38      Bijgevolg dienen de autoriteiten van de betrokken lidstaat naar aanleiding van een prejudicieel arrest waarin het Hof heeft vastgesteld dat een nationale wettelijke regeling onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht, passende algemene of bijzondere maatregelen te treffen om de naleving van het gemeenschapsrecht op hun grondgebied te verzekeren (zie in die zin arresten Wells, reeds aangehaald, punten 64 en 65, alsmede van 25 maart 2004, Azienda Agricola Giorgio, Giovanni en Luciano Visentin e.a., C-495/00, Jurispr. blz. I-2993, punt 39). Daarbij blijven deze autoriteiten weliswaar vrij in de keuze van de te nemen maatregelen, maar dienen zij met name ervoor te zorgen dat het nationale recht zo spoedig mogelijk in overeenstemming wordt gebracht met het gemeenschapsrecht en dat de rechten die de burgers aan het gemeenschapsrecht ontlenen volle uitwerking krijgen.

39      Zoals het Hof in gevallen van met het gemeenschapsrecht strijdige discriminatie herhaaldelijk heeft geoordeeld, kan verder, zolang geen maatregelen zijn genomen om de gelijke behandeling te herstellen, de eerbiediging van het gelijkheidsbeginsel alleen worden verzekerd door de leden van de benadeelde groep de voordelen toe te kennen die de leden van de bevoordeelde groep genieten. In een dergelijk geval dient de nationale rechter elke nationale discriminerende bepaling buiten toepassing te laten, zonder dat hij de opheffing ervan door de wetgever heeft te vragen of af te wachten, en dient hij op de leden van de benadeelde groep dezelfde regeling toe te passen als op de leden van de andere groep (arresten van 28 september 1994, Avdel Systems, C-408/92, Jurispr. blz. I-4435, punten 16 en 17; 12 december 2002, Rodríguez Caballero, C-442/00, Jurispr. blz. I-11915, punten 42 en 43, en 7 september 2006, Cordero Alonso, C-81/05, Jurispr. blz. I-7569, punten 45 en 46).

40      Verder moet een lidstaat de schade vergoeden die particulieren lijden als gevolg van de schending van het gemeenschapsrecht. Wanneer aan de voorwaarden voor deze verplichting is voldaan, dient de nationale rechter de consequenties uit dit beginsel te trekken (zie met name arresten van 22 april 1997, Sutton, C-66/95, Jurispr. blz. I-2163, punt 35, en 30 september 2003, Köbler, C-224/01, Jurispr. blz. I-10239, punten 51 en 52).

41      Gelet op een en ander, moet op het tweede onderdeel van de prejudiciële vragen worden geantwoord dat de autoriteiten van de betrokken lidstaat naar aanleiding van een prejudicieel arrest waarin het Hof heeft vastgesteld dat een nationale wettelijke regeling onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht, passende algemene of bijzondere maatregelen dienen te nemen om de naleving van het gemeenschapsrecht te verzekeren, door met name ervoor te zorgen dat het nationale recht zo spoedig mogelijk in overeenstemming wordt gebracht met het gemeenschapsrecht en dat de rechten die de burgers aan het gemeenschapsrecht ontlenen volle uitwerking krijgen. Wanneer een met het gemeenschapsrecht strijdige discriminatie is vastgesteld, moet de nationale rechter, zolang geen maatregelen zijn genomen om de gelijke behandeling te herstellen, elke nationale discriminerende bepaling buiten toepassing laten, zonder dat hij de opheffing ervan door de wetgever heeft te vragen of af te wachten, en moet hij op de leden van de benadeelde groep dezelfde regeling toepassen als op de leden van de andere groep.

 Kosten

42      Ten aanzien van de partijen in de hoofdgedingen is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Eerste kamer) verklaart voor recht:

1)      Wanneer een lidstaat een regeling vaststelt waardoor personen van het ene geslacht, die aanvankelijk werden gediscrimineerd, voor de volledige duur van hun pensioen gebruik kunnen maken van de pensioenregeling die geldt voor de personen van het andere geslacht,

-        dan verzet richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid, zich niet ertegen dat deze lidstaat de aansluiting bij die regeling afhankelijk stelt van de betaling van regularisatiebijdragen ten belope van het verschil tussen de bijdragen die in het tijdvak waarin de discriminatie heeft plaatsgevonden zijn betaald door de aanvankelijk gediscrimineerde personen en de hogere bijdragen die in dezelfde periode zijn betaald door de andere groep personen, vermeerderd met een rente ter compensatie van de inflatie,

-        dan verzet deze richtlijn zich integendeel wél ertegen dat deze lidstaat verlangt dat over die regularisatiebijdragen andere dan ter compensatie van de inflatie bedoelde rente wordt betaald,

-        dan verzet deze richtlijn zich verder ertegen dat wordt verlangd dat deze regularisatiebijdragen in één keer worden betaald, wanneer daardoor de beoogde regularisatie in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk wordt gemaakt. Dat is met name het geval wanneer het te betalen bedrag hoger ligt dan het jaarlijkse pensioen van de betrokkene.

2)      De autoriteiten van de betrokken lidstaat dienen naar aanleiding van een prejudicieel arrest waarin het Hof heeft vastgesteld dat een nationale wettelijke regeling onverenigbaar is met het gemeenschapsrecht, passende algemene of bijzondere maatregelen te nemen om de naleving van het gemeenschapsrecht te verzekeren, door met name ervoor te zorgen dat het nationale recht zo spoedig mogelijk in overeenstemming wordt gebracht met het gemeenschapsrecht en dat de rechten die de burgers aan het gemeenschapsrecht ontlenen volle uitwerking krijgen.

Wanneer een met het gemeenschapsrecht strijdige discriminatie is vastgesteld, moet de nationale rechter, zolang geen maatregelen zijn genomen om de gelijke behandeling te herstellen, elke nationale discriminerende bepaling buiten toepassing laten, zonder dat hij de opheffing ervan door de wetgever heeft te vragen of af te wachten, en moet hij op de leden van de benadeelde groep dezelfde regeling toepassen als op de leden van de andere groep.


Rechters

P. Jann, kamerpresident, R. Schintgen, A.Borg Barthet, M. Ile¡i (rapporteur) en E. Levits, rechters, advocaat-generaal: J. Kokott,

Verslag studiebijeenkomst ‘Procederen met het VN-Vrouwenverdrag’, 18 juni 2007

Verslag studiebijeenkomst ‘Procederen met het VN-Vrouwenverdrag’, 18 juni 2007

Organisatie: Vereniging voor Vrouw en Recht Clara Wichmann en Proefprocessenfonds Clara Wichmann

Inleiding – Margreet de Boer

Het VN-Vrouwenverdrag (1979, door Nederland geratificeerd in 1991) richt zich primair tot de Staat, maar kan ook via de ‘horizontale werking’ betrekking hebben op burgers in staten. In Nederland is er weinig ervaring met gebruik van het VN-Vrouwenverdrag voor de Nederlandse rechter. Het Facultatief protocol (1999, geratificeerd 2002) biedt de mogelijkheid voor een individuele klachtprocedure en een onderzoeksprocedure bij de VN. Het moet gaan over discriminatie van vrouwen door de Staat inzake specifieke rechten.
In volgorde kunnen de mogelijkheden om aan de hand van het VN-Vrouwenverdrag te procederen als volgt worden samengevat:
1.) Voor de rechter aantonen dat bestaande wetgeving strijdig is met het verdrag
2.) De rechter vragen om directe toepassingen van bepalingen uit het VN-Vrouwenverdrag
3.) De rechter vragen om de normen uit het VN-Vrouwenverdrag voor de nationale situatie te interpreteren
4.) Na uitputting van nationale rechtsmiddelen: een individuele of groepsklacht indienen bij het CEDAW Comité op grond van het facultatief protocol.

SGP-zaak – Martijn van Maanen

Van Maanen licht toe dat de SGP-zaak van het Proefprocessenfonds Clara Wichmann nu in hoofdzaak een procedure tegen staat is. Hij geeft wat achtergrond van de zaak: de SGP is de oudste nog zittende politieke partij in Nederland. De partij vindt dat het regeerambt is voorbehouden aan de man. Wát dat regeerambt precies inhoudt, daarover is vorig jaar binnen de SGP uitgebreid discussie geweest met een duidelijk andere uitkomst dan voorheen. Ergo: de opvattingen zijn niet statisch. Statutair was het nooit verboden dat vrouwen zich kandideerden. De facto was het niet onmogelijk.
Misverstand: het Clara Wichmann Instituut is niet zomaar ten strijde getrokken tegen de SGP. De zaak werd getriggerd door een aantal vrouwen die wél actief wensten te worden binnen de partij. In reactie daarop werden in 1997 de statuten gewijzigd, zodat het formeel onmogelijk voor vrouwen werd om lid te worden. Daarmee werd SGP-vrouwen de keuze ontnomen om lid te worden. Toen Nederland het VN-Vrouwenverdrag ondertekende, waren de SGP-statuten nog niet gewijzigd, zodat vrouwen formeel nog niet buiten gesloten waren van partijlidmaatschap. Inzet van de procedure is dat aangetoond wordt dat de Staat onrechtmatig handelt omdat bepalingen uit het VN-Vrouwenverdrag niet worden nagekomen. Immers de Staat staat toe dat een politieke partij seksediscriminatie toepast. Vorig jaar heeft de SGP bepaalt dat vrouwen wel lid mogen worden (zie VN-Vrouwenverdrag lid c art 7), maar ze hebben dit losgekoppeld van het passief kiesrecht (VN-VV lid a, kiesrecht).
Van Maanen legt uit dat de advocaten in deze procedure voor drie ankers gaan liggen: a.) het algemeen belang (apartheid is ook geen kwestie waar alleen mensen met een zwarte huidsleur over kunnen klagen) b.) collectieve actie (niet alleen de keuzevrijheid van SGP-vrouwen, maar van vrouwen in het algemeen wordt aangetast, de staat moet keuzevrijheid garanderen, niet alleen voor die ene vrouw die daadwerkelijk lid wil worden, maar voor allemaal) c.) het eigen belang van vrouwenorganisaties die in hun statuten het belang van vrouwen opgetekend hebben staan. Het Proefprocessenfonds cs vorderen een verklaring voor recht, een gebod dat de SGP-statuten gewijzigd moeten worden en een verbod op ondersteuning van de SGP door de staat.
Niet gevorderd wordt het opheffen van de SGP, terwijl dat op grond van de feiten ook zou kunnen. In een rapport van de Nederlandse Staat aan de VN wordt foutief gesteld dat het het Proefprocessenfonds Clara Wichmann erom te doen zou zijn de SGP op te heffen. Verder claimt de Staat overigens het beste jongetje van de klas te zijn op het terrein van gelijke behandeling. Overigens is het VN-Vrouwenverdrag toentertijd aan de Tweede kamer ‘verkocht’ met het argument dat het direct inroepbaar zou zijn, directe werking zou hebben. Minister Hirsch Ballin heeft zelfs expliciet gezegd dat artikelen uit het Verdrag rechtstreeks kunnen worden ingeroepen. Ook heeft de Staat het Verdrag zonder voorbehoud getekend. De vraag is aan de orde wat er gebeurt bij botsing van de grondrechten: gaat het non-discriminatiebeginsel boven andere grondrechten? In het Kamerdebat over de ratificatie van het VN-Vrouwenverdrag heeft de SGP zich met het oog op dit probleem gekeerd tegen het bewuste Verdrag.
In de huidige procedure, het hoger beroep, tegen de Staat heeft de SGP zich gevoegd aan de zijde van de Staat. Het argument is nu dat de partij het lidmaatschap open heeft gesteld voor vrouwen; er zou dus geen reden zijn om de subsidie niet opnieuw te verlenen. Dit zal volgens Van Maanen echter niet lukken zolang de kwestie van het passief kiesrecht niet is opgelost. Op 5 november zijn de pleidooien in het hoger beroep en daarna zal het Hof beslissen. Van Maanen vindt het oordeel van de Rechtbank om de subsidiëring van de SGP te verbieden moedig.
Margreet de Boer merkt op dat het CEDAW-Comité in de Concluding Comments over de 4e regeringsrapportage in feite aangeeft dat de Staat het hoger beroep tegen het Proefprocessenfonds c.s. zou moeten intrekken.

WAZ-zaak – Leontine Bijleveld

Bijleveld licht de achtergrond van de klacht bij het CEDAW toe: Mevrouw Ngyuen-Spitz combineerde werk bij haar man in het restaurant met uitzendarbeid. Zij vroeg in 1998 een zwangerschapsuitkering aan. Die ontving ze ook, maar alleen voor het gedeelte dat zij in loondienst werkte; niet voor het deel dat zij bij haar man in de zaak werkte als meewerkend echtgenote. Terwijl er toch een zwangesrchaps- en bevallingsuitkering voor zelfstandig en mee-werkende vrouwen in de WAZ is. Tijdens haar zwangerschapsverlof had zij dus maar 52% van haar inkomen, daardoor kon het restaurant niet draaiend gehouden worden. Ze tekende bezwaar en beroep aan en procedeerde, met steun van de FNV, door tot de Centrale Raad van Beroep haar in het ongelijk stelde. De hele procedure werd pas in 2000 afgerond (inmiddels is het facultatief protocol geratificeerd). FNV en het Proefprocessenfonds (PPF) legden de kwestie namens mevrouw Nguyen voor aan CEDAW. Het was de eerste individuele klacht die werd voorgelegd uit Nederland. De Staat begon haar verweer louter procedureel, niet inhoudelijk. Half augustus 2006 volgde een uitspraak.
De inzet van de FNV en het PPF: het betreffende artikel in het VN-Vrouwenverdrag gaat over alle werkende vrouwen en niet alleen over de vrouwen die in loondienst werken. Behoud van loon moet worden opgevat als volledig inkomenscompensatie. De Staat concentreerde zich op niet-ontvankelijkheid: de zaak had plaatsgevonden vóór de ratificatie van het aanvullend protocol. Later werd het argument gebruikt dat de staat ‘pay’ als ‘loon’ definieert en niet als ‘inkomen’. Voor zelfstandig werkende vrouwen zou die bepaling in het Vrouwenverdrag daarom niet gelden. Het CEDAW heeft echter geoordeeld dat de Nederlandse staat wél ontvankelijk is.
In hetzelfde jaar dat deze zaak speelde, was de overheid bezig om in Nederland de WAZ af te schaffen. Pas na ratificatie van het VN-Vrouwenverdrag is de Nederlandse wetgeving aangepast, hierdoor wordt de Nederlandse overheid wél ontvankelijk geacht. Echter het CEDAW bepaalde eveneens dat discriminatie wegens zwangerschap niet is aangetoond: de klacht is dus ongegrond verklaard.
Bijleveld concludeert dat misschien onvoldoende is uitgelegd hoe het Nederlandse sociale systeem geldt en dat daardoor de discriminatie onvoldoende naar voren is gekomen. Bijvoorbeeld het argument dat het voortbestaan van de eigen zaak van een vrouw in het geding is, bij het ontbreken van een arbeidsongeschiktsheidsuitkering.

Gedachtenwisseling

  • Een vertegenwoordiger van de Stichting Buitenlandse Partner suggereert een procedure om de inkomenseis van € 1499 netto in de maand als criterium aan te vechten. Het discriminerende zit erin dat vrouwen gemiddeld genomen minder verdienen dan mannen. Er wordt in een kleinere werkgroep doorgepraat over de inkomenseis voor een buitenlandse partner.

  • Een deelnemer aan de discussie meldt dat middelen om procedures te voeren, ontbreken. Men zal creatiever moeten zijn om procedures te financieren. Bijvoorbeeld door advocatenkantoren te wijzen op hun corporate responsability. Ook kijken naar het Tribunaal voor de Vrede: deze club procedeert al 15 jaar tegen kernwapens en slaagt erin zich door een groep van 15.000 mensen te laten steunen.

  • Opgemerkt wordt dat Minister Plasterk met een kabinetsreactie op de CEDAW-rapportage komt.

  • De suggestie wordt gedaan dat bij discriminatie op grond van uitoefening van beroep of bedrijf, de OVJ in overtreding is als er geen vervolging wordt ingesteld. Op grond van art. 12 kan een strafvorderingsprocedure worden gestart. Voordelen: snel en weinig advocaatkosten.

  • De vraag wordt gesteld of het zin heeft om een individuele klachtprocedure te starten als het CEDAW heel kritisch is. Het EVRM lijkt sterker omdat het afdwingbaar is. Anderen reageren hierop met de opmerking dat procedures bij diverse instellingen elkaar versterken. Bij kritiek op de B9-procedure wordt ook veel gebruik gemaakt van art. 3 EVRM.

Miek Greebe: Pleitnotitie Proefproces zwangerschapsuitkering zelfstandigen 18 juni 2007

Pleitnotitie

Rechtbank ’s-Gravenhage
zitting: 18 juni 2007 om 10.00 uur
rolnummer: 2006/0170

In deze zaak, waarin een principiële vraag voorligt, heb ik – hoewel de standpunten van beide partijen schriftelijk uitgebreid uiteengezet zijn – pleidooi gevraagd omdat ik de rechtbank nog een aantal feiten en gedachten wil meegeven voordat vonnis wordt gewezen. Ik zal achtereenvolgens ingaan op:
– de procedures van zelfstandig werkende vrouwen tegen verzekeraars,
– het politieke debat,
– de opvattingen van het CEDAW.
Maar eerst een paar meer algemene opmerkingen. Iedereen is het erover eens dat het voor de gezondheid van moeder en kind noodzakelijk is dat in de laatste periode van de zwangerschap en de eerste weken na de bevalling geen arbeid wordt verricht. Voor werkneemsters kennen we sinds de Arbeidswet van 1889 al een arbeidsverbod van 4 weken. Het eerste Moederschapsverdrag van de ILO (Verdrag nr. 3) dateert van 1919. Dat het inkomen van zwangere en net bevallen werkneemsters is verzekerd, vinden we een vanzelfsprekendheid. Voor zelfstandig werkende vrouwen en de kinderen die zij baren, is een periode van rust rond de bevalling net zo belangrijk. Maar alleen als hun inkomen is geregeld, kunnen zij zich een periode zonder arbeidsverrichtingen permitteren. Met de invoering van de publieke zwangerschaps- en bevallingsuitkering in 1998 heeft de wetgever er blijk van gegeven het noodzakelijk te vinden dat een inkomenscompensatie in ieder geval op minimumniveau geregeld wordt. De bescherming van moeder en kind is tijdens de parlementaire behandeling van de totstandkoming van de publieke voorziening uitgebreid aan de orde geweest. Merkwaardigerwijs heeft het feit dat het gaat om een medisch noodzakelijk verlof bij de afschaffing van de WAZ geen enkele rol gespeeld.

Een TNO-rapport (1) laat zien dat de afschaffing van de WAZ voor nieuwe gevallen ertoe heeft geleid dat ongeveer de helft van de zelfstandigen zonder personeel niet langer tegen het risico van arbeidsongeschiktheid is verzekerd. Voor de vrouwen die tot deze groep behoren is er dus ook geen inkomenscompensatie geregeld gedurende een periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof. Dat zijn vooral de zelfstandig werkende vrouwen met lage inkomens, die geen premie betaalden voor de WAZ (die immers een franchise kende) en de premie van een particuliere verzekering niet kunnen opbrengen. Verschillende van de eiseressen, voor wie een voorschot op een schadevergoeding wordt gevorderd, behoren tot deze groep. Dat de afschaffing van publieke regeling dit effect heeft gehad, wordt ook uitgebreid besproken in het recent verschenen proefschrift van Aerts over de zelfstandige in het sociaal recht. (2)

Vrouwen die zich wel op de private markt hebben verzekerd zijn opgelopen tegen de wachttijd die verzekeraars hanteren bij het afsluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering voor het risico van zwangerschap en bevalling. Ook vrouwen die al voor de afschaffing van de WAZ-regeling particulier verzekerd waren, kregen voor de verzekering van het WAZ-gat met deze wachttijd te maken.

Procedures tegen verzekeraars
De procedures die vrouwen tegen de verzekeraars hebben aangespannen, hebben hen tot op heden geen resultaat gebracht. De voorzieningenrechter in Utrecht leek aanvankelijk de mening van de Minister te onderschrijven, namelijk dat met een beroep op gelijke behandeling een verzekering zonder beperkingen was af te dwingen, maar in hoger beroep heeft het Gerechtshof Amsterdam dit vonnis vernietigd. 3 Het hof is anders dan de rechter in eerste aanleg van oordeel dat geen sprake is van direct onderscheid op grond van geslacht maar van indirect onderscheid. En dat betekent dat getoetst moet worden of er sprake is van een objectieve rechtvaardiging. Daarvoor is in kort geding geen ruimte, aldus het hof.

In de bodemprocedures, waarin de rechter wel oordeelde over de door de verzekeraar aangevoerde redenen voor het gemaakte onderscheid, is inmiddels tweemaal de uitkomst geweest dat het onderscheid geoorloofd is. Op het vonnis van de rechtbank van 3 mei 2006 is een nagenoeg gelijkluidend vonnis gevolgd op 10 januari 2007. 4 De rechtbank Utrecht kon toen inmiddels bekend zijn met het oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling van 24 november 2006 5, waarin de CGB uitvoerig aangeeft waarom het arrest van het hof geen aanleiding geeft haar oordelenlijn te herzien. Geholpen heeft dat niet. Artikel 7 AWGB biedt met de nu beschikbare rechterlijke uitspraken dus niet de bescherming die de Staat in deze procedure aan het artikel toedicht. Dat maakt dat het oordeel van de rechtbank in de onderhavige zaak nog meer belang heeft voor de inkomenspositie van zelfstandig werkende vrouwen rondom een bevalling.

Politieke debat
In de Tweede Kamer werd eerst de motie Halsema-Verhagen aangenomen die de regering verzocht vóór de begroting van Sociale Zaken en Werkgelegenheid te komen met voorstellen voor een uitkering voor zwangerschapsverlof voor vrouwelijke zelfstandigen.6 Daarna werd aangenomen de motie Van Gent-Verburg die de regering verzocht vóór 1 januari 2007 een voorstel te doen voor een uitkering voor zwangerschapsverlof voor vrouwelijke zelfstandigen.7 Aan het aannemen van deze motie was een brief van de Minister aan de Kamer voorafgegaan van 20 oktober 2006 waarin de voor- en nadelen van een publieke regeling uiteengezet werden. 8 Met een brief aan de Kamer van 30 januari 2007 heeft de Minister (toen nog De Geus) op vragen over de uitvoering van de motie Van Gent-Verburg aangegeven de lopende rechtszaken te willen afwachten en het verder aan het nieuwe kabinet te willen overlaten. Dat nam in het Coalitieakkoord 9 op dat de mogelijkheid van een uitkeringsregeling voor zwangerschapsverlof voor zelfstandigen en meewerkende partners zal worden bezien.

Door verschillende organisaties is aangedrongen op een snelle herinvoering van een publieke voorziening. De Vereniging voor Vrouw en Recht heeft samen met een aantal FNV-bonden die zelfstandigen organiseren, de Nederlandse Vrouwen Raad en organisaties van (huis)artsen op 31 januari 2007 een brief aan onder andere de Tweede Kamer en de Minister gezonden. De voorzitter van de FNV heeft op Internationale Vrouwendag (8 maart 2007) een petitie overhandigd aan (inmiddels) Minister Donner. Zijn toezegging zich snel over de kwestie te buigen heeft tot op dit moment niets concreets opgeleverd.

Wat betekent dat voor deze zaak? Hoewel er kennelijk politieke wil is om opnieuw een inkomensvoorziening tot stand te brengen rondom de bevalling van vrouwelijke zelfstandigen, kan daarop met een oordeel over de vorderingen van de eiseressen in deze zaak door de rechter niet gewacht worden. We weten niet of er uiteindelijk een regeling komt, hoe die eruit gaat zien en we weten al helemaal niet of die regeling ook terugwerkende kracht krijgt tot augustus 2004.

Opvattingen van het CEDAW
Op 14 augustus 2006 heeft het CEDAW (Committee for the Elemination of all forms of Discrimination Against Women van de VN) een uitspraak gedaan in de zaak van Nguyen tegen de Staat. 10 Hoewel deze zaak mevrouw Nguyen niet bracht waarop zij hoopte, is het oordeel van het CEDAW over de personele werkingssfeer van artikel 11 van het VN-vrouwenverdrag voor de onderhavige zaak van groot belang. Het CEDAW stelt vast dat artikel 11 lid 2 onderdeel b verplicht tot de introductie van een zwangerschaps- en bevallingsverlof met behoud van loon of een vergelijkbare sociale voorziening. Het is van oordeel dat de bepaling van toepassing is op alle vrouwen die betaalde arbeid verrichten en dus ook op zelfstandig werkende vrouwen.

Dat de bepaling invullingsruimte voor de Staat laat (en dus verschillende stelsels toelaat voor werkneemsters en zelfstandigen met verschillende uitkeringshoogten), was reden om de klacht van Nguyen niet gegrond te verklaren, maar betekent niet dat de Staat in de onderhavige zaak nog met succes kan betogen dat de bepaling geen rechtstreekse werking heeft. Het afschaffen van de WAZ-regeling en het daarmee schrappen van een inkomensvoorziening voor zelfstandig werkende vrouwen rondom de bevalling is zonneklaar in strijd met de verplichting die voor de Staat voortvloeit uit artikel 11 VN-vrouwenverdrag.

Inmiddels zijn ook beschikbaar de Concluding comments van het CEDAW van 2 februari 2007 11. Het CEDAW tikt de Staat op de vingers als het gaat om het standpunt dat door de Staat wordt ingenomen ten aanzien van de rechtstreekse werking van het VN-Vrouwen-verdrag. Verder concludeert het CEDAW dat de Staat onvoldoende onderneemt om tot implementatie van het verdrag te komen.

Over het ontbreken van een inkomensvoorziening voor zelfstandig werkende vrouwen rondom de bevalling sinds de beëindiging van de WAZ-regeling toont het CEDAW grote bezorgheid en een onderdeel van punt 30 van de Concluding comments luidt dan ook:

‘The Committee calls upon the State party to reinstate maternity benefits for all women in line with artikel 11 (2) (b) of the Convention.’

Eiseressen blijven bij hun standpunt dat de Staat met de Wet einde toegang verzekering WAZ in ieder geval heeft gehandeld in strijd met de internationaal-rechtelijke verplichting van artikel 11 lid 2 onder b van het VN-vrouwenverdrag. Zowel in de dagvaarding als in de conclusie van repliek is uitvoerig uiteengezet waarom naar het oordeel van eiseressen ook sprake is van strijd met EG-Richtlijn 86/613. Ik zeg daarover niets niet meer, omdat de bedoeling van dit pleidooi niet is om standpunten te herhalen waar de rechtbank al kennis van heeft kunnen nemen.

Noten:
– (1) P. Brouwer en W. Zwinkels, Verzekerd van een vangnet na de WAZ? Gevolgen van afschaffing van de WAZ voor het verzekeren van arbeidsongeschiktheidsrisico’s door ZZP’ers, TNO-rapport januari 2006
– (2) M.C.M. Aerts, De zelfstandige in het sociaal recht, Kluwer 2007

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 7 juni 2007

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting

De Centrale Raad van Beroep heeft in een uitspraak van 7 juni 2007 geoordeeld dat de periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof niet mag worden meegeteld bij het berekenen van de periode van ziekte gedurende welke een rijksambtenaar aanspraak kan maken op doorbetaling van het volledige salaris. De Centrale Raad overweegt dat in het ARAR een afzonderlijke regeling is getroffen die recht geeft op doorbetaling van loon tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof. Of de ambtenaar in die periode ook ongeschikt is wegens ziekte is daarom niet relevant. De regelgeving inzake ziekte is in die periode niet van toepassing. De periode van het verlof kan daarom niet als ziekteperiode worden aangemerkt.

Volledige tekst

. PROCESVERLOOP

Appellant heeft hoger beroep ingesteld.

Betrokkene heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 mei 2007. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door
mr. W.H.C. van Eck, werkzaam bij het ministerie van Verkeer en Waterstaat (hierna: ministerie). Betrokkene is verschenen, bijgestaan door mr. K. ten Broek, verbonden aan AbvaKabo FNV.

II. OVERWEGINGEN

1. Voor een uitgebreid overzicht van de hier van belang zijnde feiten en omstandigheden verwijst de Raad naar de aangevallen uitspraak. Hij volstaat hier met het volgende.

1.1. Betrokkene was vanaf 3 februari 2003, met enkele korte onderbrekingen, wegens ziekte ongeschikt tot het verrichten van haar arbeid van [naam functie] ICT bij het ministerie. Terwijl haar ziekte voortduurde heeft betrokkene gedurende 16 weken, van
29 augustus 2003 tot 19 december 2003, zwangerschaps- en bevalllingsverlof genoten. Na afloop van die 16 weken is betrokkene wegens ziekte ongeschikt gebleven tot het verrichten van haar werk. Gerekend vanaf 3 februari 2003 is aan betrokkene gedurende 78 weken, met inbegrip van de binnen die 78 weken gelegen periode van 16 weken zwangerschaps- en bevallingsverlof, haar volle bezoldiging doorbetaald.

1.2. Bij besluit van 17 september 2004 is, onder verwijzing naar artikel 37 van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (hierna: ARAR) zoals dat toen luidde, bepaald, dat de doorbetaling van de volle bezoldiging werd teruggebracht tot 80% van de bezoldiging. Van de daarbij in aanmerking genomen periode van 78 weken maakten de 16 weken zwangerschaps- en bevallingsverlof deel uit. Na bezwaar is deze vermindering tot 80% gehandhaafd bij het bestreden besluit van 27 mei 2005.

2. De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het tegen het bestreden besluit ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd en appellant opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de uitspraak. Voorts zijn bepalingen gegeven over de vergoeding van proceskosten en griffierecht. De rechtbank heeft geconcludeerd dat appellant bij het berekenen van de periode van 78 weken als bedoeld in artikel 37 van het ARAR ten onrechte de periode van de 16 weken zwangerschaps- en bevallingsverlof niet buiten beschouwing heeft gelaten.

3. Appellant kan zich met die conclusie niet verenigen; betrokkene acht deze juist.

4. De Raad overweegt naar aanleiding daarvan als volgt.

4.1. In samenhang met het daaromtrent bepaalde in de Wet arbeid en zorg is in artikel 33fb van het ARAR een afzonderlijke regeling getroffen betreffende zwangerschaps- en bevallingsverlof. Daarbij wordt aan de vrouwelijke ambtenaar gedurende 16 weken rondom haar bevalling aanspraak verleend op verlof, waaraan is verbonden de aanspraak op behoud van haar bezoldiging.

4.2. Naar het oordeel van de Raad moet gezegd worden dat betrokkene, gegeven de speciale regeling van het zwangerschaps- en bevallingsverlof, haar aanspraak op doorbetaling van de volle bezoldiging gedurende die 16 weken ontleende aan artikel 33fb van het ARAR. Of betrokkene gedurende die periode ook ongeschikt was wegens ziekte is niet van belang, aangezien de doorbetaling van de bezoldiging niet daarom plaats vond maar op grond van artikel 33fb van het ARAR wegens zwangerschap en bevalling. Van bedrijfsgeneeskundige begeleiding en van rechten en plichten bij ziekte als bedoeld in hoofdstuk VI van het ARAR, is tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof geen sprake. De speciale regeling van artikel 33fb van het ARAR derogeert aan de regeling van artikel 37 van het ARAR (en aan die van artikel 32, aanhef en onder c, van het ARAR).

4.3. Op het moment waarop naar het oordeel van appellant de doorbetaling moest worden teruggebracht tot 80%, waren de daarvoor ingevolge artikel 37 van het ARAR benodigde 78 weken nog niet verstreken. Betrokkene had immers op dat moment nog niet gedurende in totaal 78 weken wegens ziekte haar volle bezoldiging ontvangen. Gedurende de
– binnen die 78 weken gelegen – 16 weken zwangerschaps- en bevallingsverlof was immers de volle bezoldiging van betrokkene enkel voortgevloeid uit haar op artikel 33fb van het ARAR berustende aanspraak daarop tijdens het genieten van zwangerschaps- en bevallingsverlof.

4.4. De Raad komt dan ook tot de conclusie, overeenkomstig het door betrokkene bij de rechtbank ingenomen primaire standpunt, dat appellant bij de gehandhaafde kortingsbeslissing gehandeld heeft in strijd met artikel 37 van het ARAR. Ten onrechte heeft appellant bij de toepassing van die bepaling de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof niet buiten beschouwing gelaten. Waar ook de rechtbank, zij het op andere gronden, tot die conclusie is gekomen, slaagt het hoger beroep van appellant niet. De aangevallen uitspraak moet daarom worden bevestigd.

5. De Raad ziet aanleiding appellant met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep, begroot op € 644,- wegens juridische bijstand.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak;
Veroordeelt appellant in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep tot een bedrag van € 644,-, te betalen door de Staat der Nederlanden;
Bepaalt dat van de Staat der Nederlanden een griffierecht van € 428,- wordt geheven.

Deze uitspraak is gedaan door H.A.A.G. Vermeulen als voorzitter en J.Th. Wolleswinkel en A.A.M. Mollee als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van R.A. Huizer als griffier, uitgesproken in het openbaar op 7 juni 2007.

Rechters

Mrs. H.A.A.G. Vermeulen als voorzitter en J.Th. Wolleswinkel en A.A.M. Mollee

4 juni 2007 – Procederen met het VN-Vrouwenverdrag

Procederen met het VN-Vrouwenverdrag

4 juni 2007
Op 13 juni organiseert de Vereniging, in samenwerking met het Proefprocessenfonds Clara Wichmann, een bijeenkomst over procederen met het VN-Vrouwenverdrag. Hierin aandacht voor de verschillende juridische mogelijkheden, waarbij de SGP-zaak en de WAZ-zaak als voorbeeld dienen. Meer informatie en aanmelding

Leontine Bijleveld: Coalitieaccoord over de abortuswetgeving. juni 2007

Tast het Coalitieaccoord van CDA, PvdA en CU de Abortusregelgeving en -praktijk aan?

Abortuswetgeving toen en nu

Met de kleinst mogelijke meerderheid slaagde het CDA-VVD kabinet eind april 1981 abortuswetgeving aanvaard te krijgen, eerst in de Tweede Kamer(twee stemmen verschil), nadien ook in de Eerste Kamer (een stem verschil). Met de Wet Afbreking Zwangerschap (WAZ) en in hetzelfde wetgevingsproces aanvaarde gewijzigde artikel in het Wetboek van Strafrecht, bleef abortus strafbaar, tenzij men zich aan de bepalingen van de WAZ houdt. Een voor vrouwen verplichte beraadtermijn van minimaal vijf dagen en vergunningsverplichting voor klinieken en ziekenhuizen, waarin abortus wordt uitgevoerd waren (zijn) de belangrijkste principiële bezwaren. Met een later tot stand gekomen Besluit Afbreking Zwangerschap en de wettelijke bepalingen over de vergoedingssystematiek bleek de abortuspraktijk niettemin redelijk weg te kunnen komen. Cruciaal was dat er overeenstemming was dat gewijzigde wetgeving niet van toepassing was op de overtijdbehandeling (tot 17 dagen na het uitblijven van de menstruatie). Daarmee viel immers ruim de helft van de behandelingen niet onder de WAZ.
Sinds medio jaren 80 was het dan ook relatief stil aan het abortusfront – van tijd tot tijd wist een kleine confessionele partij iets op te brengen in de Tweede Kamer over een evaluatie. Dit haalde echter meestal nauwelijks enige pers.

Evaluatie Wet Afbreking Zwangerschap

Het regeerakkoord Balkenende I (2002) maakte aan die relatieve rust een eind: met een evaluatie van de WAZ moest nagegaan worden of abortusklinieken zich wel aan de abortuswet hielden. Volgens diverse politici, waaronder premier Balkenende, zouden klinieken daar de hand mee lichten. Eind 2005 verschijnt de evaluatie, die is uitgevoerd door een samenwerkingsverband van een aantal afdelingen van het Academisch Medisch Centrum. Met instemming (of wellicht in opdracht) van staatssecretaris Ross-van Dorp (CDA) is de vraagstelling verruimd. Ook bijvoorbeeld de vraag of er grond is voor wijziging van de WAZ (en het bijbehorende Besluit Afbreking Zwangerschap) mede in het licht van nieuwe medische en maatschappelijke ontwikkelingen worden kwam daarom aan de orde. De evaluatoren hebben de ruimte die hen geboden werd benut. Weliswaar was de algemene conclusie dat de wetgeving in het algemeen goed wordt nageleefd en dat het toezicht naar behoren plaats vindt. Op tal van punten echter doen ze aanbevelingen voor nadere regulering, nader onderzoek en verdere protocollering. Het totaal overziend krijgt men de indruk dat men hoe dan ook aanbevelingen tot wijziging wilde doen , maar dan als soort package-deal. De aanbevelingen neigen naar beide kanten: zowel in de richting van tegenstanders van abortus als in de richting van de abortushulpverleners. Ze zijn overigens lang niet allemaal onderbouwd in het rapport. De bekendste aanbeveling is het afschaffen van de vaste beraadtermijn in combinatie met het onder de WAZ brengen van de overtijdbehandeling (OTB). Dit voorstel is niet onderbouwd.
Staatssecretaris Ross-van Dorp nam de aanbeveling over de OTB over, maar niet die van het afschaffen van de vaste beraadtermijn. Bovendien wilde ze dat meteen en zonder wetswijziging invoeren. Dat ging de meerderheid van de Tweede Kamer ten tijde van Balkenende II te ver, maar voordat een motie met die strekking kon worden aangenomen viel het kabinet.
Met de nodige moeite wist de kamermeerderheid de invoering van het kabinetsvoornemen te traineren tot na de verkiezingen, zonder dat de inhoud van het voorstel, de onderbouwing, de medische, juridische aspecten, inclusief wetsgeschiedenis ooit aan de orde zijn geweest.

Verkiezingen en coalitieaccoord

In de verkiezingscampagne is abortus en seksuele gezondheidszorg geen groter onderwerp dan voorgaande jaren. PvdA-kandidaat Bussemaker (nr. 4) verklaarde desgevraagd op een bijeenkomst minder dan een week voor de verkiezingen dat de reden dat abortus niet genoemd werd in het verkiezingsprogramma was dat de PvdA niet van standpunt was veranderd sinds de totstandkoming van de abortuswetgeving. Zij stonden nog steeds achter: Abortus uit het wetboek van Strafrecht, de Vrouw Beslist en Abortus in het Ziekenfondspakket.
Tegen de verwachting in heeft de PvdA wel ingestemd met het opnemen van een aantal voornemens op het coalitieaccoord. Coalitiepartijen zijn overeengekomen de overtijdbehandeling in de abortuswet onder te brengen, maar anders dan bij andere zwangerschapsafbrekingen gaat bij de overtijdbehandeling geen vijf-dagen beraadtermijn gelden. Verwezen wordt naar de evaluatie van de WAZ. Ten onrechte, want daarin werd aanbevolen de beraadtermijn voor alle behandelingen te flexibiliseren.
De PvdA stelt dat door het invoeren van die flexibele beraadtermijn voor de OTB geen extra belemmeringen in de hulpverlening bij ongewenste zwangerschappen opgeworpen zullen worden – zo ook weer in een lezing van de nieuwe staatssecretaris J. Bussemaker (PvdA) op de Erasmus Universiteit in april j.l.. Daarmee wordt zonder enige argumentatie heengestapt over het feit dat hierdoor de bevoogding van de abortuswet naar 60% van de ongewenst zwangere hulpzoekende vrouwen wordt uitgebreid.
Daarnaast wordt gezwegen over de medische en juridische contra-indicaties. Bij de verwijzing naar de evaluatie van de WAZ, wordt niet vermeld dat de stelling hierin, als zou er sinds tot standkoming van de WAZ grote vooruitgang geboekt zijn met de medische technologie voor het vaststellen van de zwangerschap, in het geheel niet onderbouwd is. Geen enkele bronvermelding! Dat kan ook niet want die is er niet: de stelling is onjuist. Volgens alle beschikbare medische en juridische bronnen zijn zwangerschapstesten zijn even betrouwbaar als in 1971 (99%). Pas als de medisch foetale hartactie gemeten kan worden staat de zwangerschap voor 100% vast. Dat kan pas na de overtijdperiode. Dit was, ten tijde van de totstandkoming van de abortuswetgeving en sindsdien, volgens diverse bewindspersonen, de inspectie, de Hoge Raad en de Raad van State, medisch en juridisch doorslaggevend. In een politieke afruil is in het coalitieaccoord anders beslist. Het minste is dat de regeringspartijen én de oppositie erkennen dat het een politieke keus is en niet lafhartig verwijzen naar de evaluatie. Vervolgens moeten ze wel kunnen uitleggen hoe de medische en juridische problemen opgelost gaan worden.
Verder zou de zorgvuldigheid met zich mee moeten brengen dat uiteengezet wordt waarom het advies van de World Health Organisation om wachttijden bij medische handelingen te elimineren genegeerd wordt en waarom de sinds 1981 sterk toegenomen regelgeving met betrekking tot al het medisch handelen niet ook in geval van abortus zou kunnen volstaan.
De bevoogdende bepalingen worden bovendien extra aangezet volgens het accoord.
In februari stelden de open brief aan de PvdA schrijvers, met oud VWS bewindslieden D’Ancona en Borst en ondergetekende als alfabetisch eersten van de twintig afzenders, nadien gesteund door honderden, waaronder veel PvdA-ers: “Wij zijn niet bang dat (..) de mogelijkheid tot een legale en medisch verantwoorde abortus in Nederland zal verdwijnen. Wel vrezen wij dat aan de huidige wet een uitleg en uitvoering zal worden gegeven waardoor zowel de toegankelijkheid als de veiligheid van abortus verminderen.Bovendien hebben wij bezwaar tegen een discussie waarin de ‘noodsituatie’ van de vrouw voortdurend wordt afgewogen tegen de beschermwaardigheid van ongeboren leven.”

Leontine Bijleveld