Instantie: Commissie Gelijke Behandeling, 1 februari 2007

Instantie

Commissie Gelijke Behandeling

Samenvatting

Verzoeker heeft in het kader van een herplaatsingtraject zijn interesse kenbaar gemaakt voor de functie van vertrouwenspersoon. Verzoeker is afgewezen omdat het geldende voorkeursbeleid van toepassing was en omdat verweerster een vrouw beter geschikt achtte voor deze functie dan een man. Het geldende voorkeursbeleid houdt in dat bij ‘gebleken geschiktheid’ de voorkeur uitgaat naar een vrouw. De Commissie is van oordeel dat verweerster direct onderscheid maakt op grond van geslacht. De wettelijke uitzondering van voorkeursbeleid is in casu niet van toepassing daar het niet voldoet aan de wettelijke vereisten. De wettelijke uitzondering van geslachtsbepaaldheid is in casu evenmin van toepassing. Derhalve handelt verweerster in strijd met de wet.

Volledige tekst

Procesverloop


1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoeker de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht te beoordelen of verweerster jegens hem onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking door verzoeker niet aan te stellen als vertrouwenspersoon.

1.2

Verzoeker heeft de Commissie desgevraagd aanvullende informatie toegestuurd.


1.3

Verweerster heeft schriftelijk verweer gevoerd. Het verweerschrift is 29 augustus 2006 ontvangen.


1.4

Op de zitting van 2 november 2006 hebben partijen hun standpunten mondeling toegelicht.


1.5

Na de zitting heeft verweerster de Commissie bij brief van 8 november 2006 nadere informatie verstrekt. Verzoeker heeft hierop gereageerd. Hierna heeft de Commissie het onderzoek afgesloten.


2 Feiten


2.1

Verzoeker is sinds 1998 in dienst bij verweerster. Verweerster is een instelling voor
hoger onderwijs, in de zin van artikel 1.3 van de Wet op het Hoger onderwijs en Wetenschappelijk onderzoek (WHW).


2.2

Verzoeker heeft bij verweerster verschillende functies bekleed. In 2004 heeft verzoeker zijn studie rechten afgerond. Verzoeker wenste een overstap te maken naar de advocatuur. Vanaf eind 2003 is verzoeker in gesprek met verweerster om deze wens te verwezenlijken in het kader van een loopbaanbegeleidingtraject.


2.3

Verzoeker is een herplaatsingskandidaat. Dit betekent dat hij op grond van artikel 2, vierde lid, onderdeel a, in samenhang met artikel 10, van de Richtlijn ‘Vacaturevervulling en aangaan dienstverbanden’ (29 oktober 2003) van verweerster (hierna: de Richtlijn), bij een vacaturevervulling voorrang heeft ten opzichte van interne of externe kandidaten, in die zin dat hij, op geschiktheid voor het vervullen van de functie kan worden beoordeeld en bij geschiktheid benoemd dient te worden, alvorens de vacature wordt opengesteld. Op grond van artikel 8 van de Richtlijn wordt een vacature pas voor werving vrijgegeven nadat is vastgesteld dat geen van de voorgedragen herplaatsingskandidaten wordt benoemd. In artikel 11 van de Richtlijn is bepaald dat er tussen de herplaatsings-kandidaten onderling geen rangorde is, tenzij het voorkeursbeleid van verweerster zich daartegen verzet.


2.4

Het voorkeursbeleid van verweerster ten aanzien van vrouwen is gebaseerd op haar beleidsnota Emancipatie M/V van november 1997.

Het emancipatiebeleid van verweerster heeft onder meer tot doel de kwaliteit en kwantiteit van de deelname van vrouwen te verbeteren in de ondersteunende, beheers- en personeelsfuncties (OBP functies) vanaf salarisschaal 10. Deze doelstelling verwezenlijkt verweerster door het voeren van positieve actie voor vrouwen. Positieve actie past verweerster toe door in het selectieproces bij gebleken geschiktheid de voorkeur te geven aan een vrouwelijke kandidaat.


2.5

De functie van vertrouwenspersoon is per 1 november 2005 vacant geworden. Deze functie wordt bij verweerster onder de OBP functies gerekend en gewaardeerd met functieschaal 11.


2.6

Overeenkomstig de in paragraaf 2.2 genoemde artikelen van de Richtlijn, heeft verzoeker op 30 september 2005 zijn interesse voor de functie van vertrouwenspersoon bij zijn leidinggevende bekend gemaakt voordat de vacature intern openbaar werd gemaakt.


2.7

Deze leidinggevende heeft de personeelsconsulent van verweerster verzocht om de wensen van verzoeker te vervatten in een loopbaanvoorstel. De personeelsconsulent heeft aan dit verzoek gevolg gegeven door een concept benoemingsbrief op te stellen. Deze brief is vervolgens voorgelegd aan de leidinggevende van verzoeker en tevens aan de leidinggevende van de beheerseenheid waar de functie van vertrouwenspersoon is ondergebracht.


2.8

Op 25 oktober 2005 heeft een gesprek plaatsgevonden over de concept benoemingsbrief tussen verzoeker, de personeelsconsulent van verweerster, de leidinggevende van verzoeker en die van de beheerseenheid waaronder de functie van vertrouwenspersoon valt. Tijdens dit gesprek is door de aanwezigen aan verzoeker meegedeeld dat hij niet in aanmerking kan komen voor de functie van vertrouwenspersoon omdat het voorkeursbeleid van verweerster voor vrouwen op deze functie van toepassing is en dat derhalve de voorkeur dient uit te gaan naar een vrouw.


2.9

Voorts heeft verweerster op 6 november 2005 de vacature voor de functie van vertrouwenspersoon intern opengesteld via een advertentie op de elektronische vacaturepagina van verweerster waarin de volgende passage is opgenomen: ‘Bij gebleken geschiktheid gaat de voorkeur uit naar een vrouw’.

Verzoeker heeft in deze fase niet meer gesolliciteerd op de functie van vertrouwens-persoon. Uiteindelijk heeft verweerster een vrouw in deze functie aangesteld.

3 Beoordeling van het verzoek


3.1

In geding is de vraag of verweerster onderscheid naar geslacht jegens verzoeker heeft gemaakt bij de behandeling bij de vervulling van de functie van vertrouwenspersoon door voor deze functie de voorkeur te geven aan een vrouw.


3.2

Artikel 3, eerste lid, van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) verbiedt het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen bij onder meer de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking.


3.3

Allereerst ligt de vraag voor of artikel 3, eerste lid, WGB van toepassing is. Hoewel de vacature van de functie van vertrouwenspersoon nog niet intern was open gesteld, is onbetwist dat herplaatsingkandidaten hun belangstelling voor de functie reeds kenbaar konden maken, overeenkomstig de Richtlijn. Aangezien in deze fase gesprekken worden gevoerd met belangstellenden voor de functie en een beoordeling plaatsvindt van kandidaten, eventueel gevolgd door een benoeming, kan de behandeling in deze fase gelijk worden gesteld met de behandeling bij de vervulling van een vacature. De Commissie is voorts van oordeel dat, nu vaststaat dat verzoeker zijn interesse voor de functie kenbaar heeft gemaakt aan zijn leidinggevende, een concept benoemingsbrief van verzoeker voor de genoemde functie is opgesteld, begeleidende e-mails van de personeelsconsulent bekend zijn en bovendien op 25 oktober 2005 een gesprek heeft plaatsgevonden met verzoeker naar aanleiding van het concept benoemingsbrief, de hele gang van zaken moet worden beschouwd als een behandeling bij een vervulling van een openstaande betrekking. Derhalve is artikel 3, eerste lid, WGB van toepassing.


3.4

Vervolgens is de vraag aan de orde of hierbij sprake is geweest van onderscheid op grond van geslacht. Aangezien onbetwist is dat in het gesprek op 25 oktober 2005 aan verzoeker is meegedeeld dat hij niet in aanmerking komt voor de functie van vertrouwenspersoon omdat bij gebleken geschiktheid de voorkeur wordt gegeven aan een vrouw, is sprake van onderscheid op grond van geslacht.


3.5

Het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen is echter in gevolge artikel 5, eerste lid, WGB geoorloofd indien dit beoogt vrouwen in een bevoorrechte positie te plaatsen teneinde feitelijke ongelijkheden op te heffen of te verminderen en het onderscheid in een redelijke verhouding staat tot het doel.


3.6

Verweerster heeft verklaard dat ten aanzien van de functie vertrouwenspersoon haar voorkeursbeleid geldt dat inhoudt dat voor functies vanaf schaal 10 bij gebleken geschiktheid de voorkeur wordt gegeven aan een vrouw. Hiermee doet verweerster een beroep op de wettelijke uitzondering zoals hiervoor genoemd. Derhalve dient te worden getoetst of het door verweerster gevoerde voorkeursbeleid voldoet aan de hieraan gestelde vereisten heeft voldaan.


3.7

Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) heeft meerdere malen uitgesproken dat voorkeursbeleid voor vouwen alleen is toegestaan als is voldaan aan drie criteria, zie HvJ EG 17 oktober 1995, zaak C-450/93 (Kalanke), JAR 1995, 234, HvJ EG 11 november 1997, zaak C-409/95 (Marschall), NJ 1998, 808 en HvJ EG 6 juli 2000, zaak C-407 (Abrahamsson) 98 JAR 2000, 194). De voorgaande jurisprudentie van het HvJ EG is bekrachtigd in richtlijn 2002/73/EG. Overeenkomstig deze lijn van het HvJ EG beoordeelt de Commissie reeds lange tijd de toelaatbaarheid van het voorkeursbeleid aan de navolgende drie criteria (zie bijvoorbeeld CGB 19 april 1999, oordeel 1999-31; CGB 9 januari 2003, oordeel 2003-1; CGB 2 februari 2004, oordeel 2004-10; CGB 31 maart 2004, oordeel 2004-36 en CGB 6 april 2006, oordeel 2006-61).


Criteria voorkeursbeleid


3.8

Allereerst dient de achterstand van de vrouwen te zijn aangetoond en te worden gerelateerd aan het beschikbare arbeidsaanbod van vrouwen. Per functiesoort en functieniveau moet voorts worden vastgesteld welke intensiteit van voorkeursbeleid
het meest geschikt is om de achterstandssituatie in te lopen. Bij de openlijke aanbieding van de functie moet tevens worden vermeld dat een voorkeursbehandeling van toepassing is.


3.9

Ten tweede is zorgvuldigheid vereist. Dit houdt in dat bij sollicitaties een objectieve beoordeling van alle kandidaten plaatsvindt waarbij rekening wordt gehouden met alle criteria betreffende de persoon van de kandidaten. Indien één of meer criteria de balans in het voordeel van de mannelijke kandidaat doen doorslaan en dergelijke criteria niet (indirect) discriminerend zijn ten opzichte van vrouwelijke kandidaten, dient de aan de vrouwelijke kandidaten toegekende voorrang buiten toepassing te worden gelaten. Daarbij is van belang dat uitsluitend bij gelijke geschiktheid voorrang wordt gegeven aan een vrouw.


3.10

Ten slotte geldt een proportionaliteitsvereiste. Het onderscheid dient in redelijke verhouding te staan tot het doel. De mate van achterstand van vrouwen moet de voorkeursmaatregel kunnen rechtvaardigen. Daarbij dient de maatregel ook daadwerkelijk tot effect te kunnen hebben dat de achterstand in kwestie wordt verminderd of opgeheven.



3.11

De Commissie overweegt als volgt. Verweerster heeft aangevoerd dat zij een voorkeursbeleid voor vrouwen in hoge functies voert, omdat er een achterstand is van de arbeidsdeelname van vrouwen bij verweerster in de OBP functies vanaf salarisschaal 10. Ter zitting heeft verweerster verklaard dat in 2004 143 mannen en 87 vrouwen voornoemde functies vervulden, in 2005 waren dat 148 mannen en 92 vrouwen.

Verweerster heeft geen cijfers overgelegd over de omvang van het arbeidsmarktaanbod van vrouwen voor de functie van vertrouwenspersoon. Zij heeft wel ter zitting gesteld dat de vertrouwensfunctie kan worden vervuld door iemand met een opleiding op
HBO of universitair niveau. Uit onderzoekscijfers van het CBS van 22 januari 2007 blijkt dat het aantal vrouwen in de provincie Limburg met een HBO en/of wetenschappelijke opleiding in 2005 52.000 bedraagt.


3.12

De Commissie is op grond van bovengenoemde gegevens van oordeel dat, gelet op het aantal vrouwen bij verweerster in de OBP functies vanaf schaal 10 ten opzichte van het ruime beschikbare arbeidsmarktaanbod van vrouwen, verweerster heeft aangetoond dat er sprake is van een achterstand van vrouwen bij verweerster.


3.13

Voorts dient te worden getoetst of mannelijke en vrouwelijke sollicitanten door verweerster in beginsel gelijke kansen zijn geboden. Hierbij dient de vraag te worden beantwoord of verweerster de sollicitaties heeft onderworpen aan een objectieve beoordeling, waarbij zonodig de voorkeursbehandeling van vrouwen buiten toepassing blijft ingeval er aan een man voorrang moet worden gegeven zoals verwoord in paragraaf 3.9. Voornoemde procedure heeft zich in de onderhavige situatie echter niet voorgedaan.

Verweerster heeft ter zitting verklaard dat haar voorkeursbeleid ingaat op het moment van gebleken geschiktheid van een vrouwelijke kandidaat. Verweerster heeft ter zitting daaraan toegevoegd dat het als gevolg daarvan kan voorkomen dat een beter gekwalificeerde mannelijke kandidaat buiten de selectie valt. De Commissie stelt dat deze uitwerking van het voorkeursbeleid van verweerster op gespannen voet staat met het zorgvuldigheidsvereiste zoals verwoord in paragraaf 3.9. Indien een mannelijke kandidaat geschikter is dan een vrouwelijke kandidaat, dan dient de aan de vrouwelijke kandidaten toegekende voorrang buiten toepassing te worden gelaten. De Commissie constateert dat verweerster door het hanteren van de norm dat ‘bij gebleken geschiktheid’ vrouwelijke kandidaten de voorkeur krijgen boven mannelijke kandidaten en vrouwelijke kandidaten voortrekt boven beter gekwalificeerde mannelijke kandidaten.


3.14

Deze toepassing van het voorkeursbeleid acht de Commissie niet conform haar vaste oordelenlijn en de Europese jurisprudentie. Uitsluitend bij ‘gelijke geschiktheid’ mag voorrang worden gegeven aan de kandidaat die deel uitmaakt van de groep die onderwerp is van voorkeursbeleid in dit geval vrouwen (zie CGB advies/2004/10 Commissie Gelijke Behandeling over de conceptnota Voorkeursbeleid van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid). De Commissie kan dan ook niet anders oordelen dan dat het voorkeursbeleid zoals door verweerster wordt gevoerd, niet voldoet aan het zorgvuldigheidsvereiste en daarmee in strijd is met de gelijkebehandelingswetgeving. Ook voldoet verweerster niet aan de vereiste proportionaliteit. Gezien het bewust genomen risico dat door het hanteren van de norm ‘bij gebleken geschiktheid’ vrouwelijke kandidaten kunnen worden aangesteld in plaats van beter gekwalificeerde mannelijke kandidaten, acht de Commissie het gevoerde voorkeursbeleid van verweerster een te zware maatregel in relatie met het doel van de regeling. Immers, hantering van het begrip ‘gelijke geschiktheid’ heeft een mindere discriminatoire uitwerking op mannelijke kandidaten en is evenzeer geschikt om de gestelde doelstelling te bereiken.


3.15

Het voorgaande brengt met zich dat het voorkeursbeleid voor vrouwen van verweerster niet voldoet aan de wettelijke vereisten. Derhalve is door verweerster ten onrechte een beroep is gedaan op de wettelijke uitzondering in artikel 5, eerste lid, WGB.


3.16

Tenslotte overweegt de Commissie nog het volgende. Naast het eerste lid van artikel 5 WGB, bevat ook het tweede lid van artikel 5 een uitzondering op het verbod op onderscheid naar geslacht als sprake is van geslachtsbepaalde beroepen.


3.17

Verweerster heeft naast een beroep op het voorkeursbeleid voor vrouwen als uitzondering op het verbod van onderscheid naar geslacht verklaard dat zij een vrouw niet exclusief geschikt, maar wel geschikter acht voor de functie van vertrouwens-persoon aangezien een vrouw meer laagdrempelig deze functie zou uitoefenen dan een man. Verweerster heeft echter verklaard geen beroep te willen doen op het tweede lid van artikel 5 WGB, aangezien zij geslachtsbepaaldheid voor deze functie niet van toepassing acht.

3.18

Nu de uitzonderingen van artikel 5 WGB niet van toepassing zijn in de onderhavige zaak, is sprake van (verboden) onderscheid op grond van geslacht. Andere wettelijke uitzonderingen zijn niet door verweerster aangevoerd en is overigens ook niet gebleken.

3.19

Nu geen van de wettelijke uitzonderingen van toepassing zijn, concludeert de Commissie dat verweerster jegens verzoeker onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking als bedoeld in artikel 3, eerste lid, WGB.


4 Oordeel


De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat de
Universiteit Maastricht jegens mevrouw … onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht.


Aldus gegeven te Utrecht op 1 februari 2007 door mr. M.M. van der Burg voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. D. Ghidei en dr. M. de Blois, leden van de Commissie Gelijke Behandeling, in tegenwoordigheid van mr. L. van den Heuvel, secretaris.

5 Aanbeveling


De Commissie beveelt verweerster aan om haar voorkeursbeleid voor vrouwen in hoge functies in selectieprocedures, en tevens in de advertentietekst, aan te passen en in plaats van ‘bij gebleken geschiktheid’, bij gelijke geschiktheid de voorkeur aan vrouwen te geven conform de zorgvuldigheidsvereisten, zoals onder 3.9 vermeld.

Rechters

mr. M.M. van der Burg voorzitter, mr. D. Ghidei en dr. M. de Blois,

Brief zwangerschapsuitkering zelfstandigen, 31 januari 2007

Brief: Voorziening zwangerschapsverlof vrouwelijke zelfstandigen

Aan:de Leden van de Tweede Kamer
Cc: – Leden van de Kamercommissie SZW van de Eerste Kamer
– Kabinetsinformateur Wijffels
– Minister De Geus van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

31 januari 2007

Betreft: Voorziening zwangerschapsverlof vrouwelijke zelfstandigen

Geachte leden van de Tweede Kamer,

Op 31 oktober 2006 is de motie Van Gent en Verburg (30 800 XV, nr. 48) aangenomen waarin de regering is verzocht om vóór 1 januari 2007 de Tweede Kamer een voorstel te doen voor een uitkering tijdens zwangerschapsverlof voor vrouwelijke zelfstandigen (ondernemers, zzp’ers, freelancers en meewerkende partners). Deze motie lijkt tot dusver door de Minister te zijn genegeerd.

Ondergetekenden dringen er bij u op aan om toe te zien op een spoedige en daadwerkelijke uitvoering van deze motie in de vorm van het indienen van een wetsvoorstel door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Dit is noodzakelijk omdat momenteel een grote groep vrouwen, die als zelfstandige werkt, niet in staat is om een regeling te treffen ter opvang van het inkomensverlies tijdens zwangerschapsverlof. Het afsluiten van een particuliere verzekering is voor veel vrouwen te kostbaar en bovendien stellen particuliere verzekeraars aanvullende voorwaarden aan het sluiten van een verzekering, zoals een wachttijd van twee jaar, waardoor veel vrouwen die wél premie hebben betaald, alsnog buiten de boot vallen. Vrouwelijke zelfstandigen (of vrouwen die dit ambiëren) worden hierdoor sterk belemmerd bij de uitoefening van hun beroep. Rechters hebben deze praktijk tot nog toe in stand gelaten.

In bijgaande notitie zijn de redenen voor het (opnieuw) invoeren van een publieke regeling voor zwangerschapsverlof voor zelfstandig werkende vrouwen uitgebreid beschreven. Nadere informatie is verkrijgbaar bij de ondertekenaars van de brief. Zoals blijkt uit de ondertekeningen bestaat er een breed politiek én maatschappelijk draagvlak voor het treffen van een voorziening voor zwangere vrouwelijke onderneemsters.

Hoogachtend,

  • Eva Cremers en Leontine Bijleveld, Vereniging voor Vrouw en Recht Clara Wichmann
  • Gabbi Mesters, Meike Terhorst, Marlies Vegter, advocaten te Amsterdam en Alkmaar en
    vertegenwoordigers aantal vrouwelijke zelfstandigen in procedure tegen verzekeraar Movir
  • Sara Etty, Proefprocessenfonds Clara Wichmann
  • Patricia Assman, Vereniging van Nederlandse Vrouwelijke Artsen (vnVA)
  • Wilna Wind, FNV Vakcentrale
  • Martin Spanjers, FNV Zelfstandige Bondgenoten
  • Inger Minnesma, FNV Kiem
  • Lieke van der Kemp-van Wersch, Hennie Lagas, Federatie Zakenvrouwen
  • Marianne Horsman-Wagenaar, Nederlandse Vrouwen Raad
  • T.G.J. van der Wijst, Landelijke Organisatie van Aspirant Huisartsen
  • Jettie Bont, Landelijke Vereniging van Huisartsen

nadere contactgegevens:
namens Vereniging voor Vrouw en Recht Clara Wichmann:
Leontine Bijleveld 020 6258940, e-mail: Leontine.Bijleveld@xs4all.nl
Eva Cremers 071 5226552, e-mail: evacremers@xs4all.nl

Notitie: Voorziening zwangerschapsverlof vrouwelijke zelfstandigen

Voorziening zwangerschapsverlof vrouwelijke zelfstandigen

Aanleiding en doel

Tijdens de behandeling van de begrotingsstaten van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid voor het jaar 2007 is op 31 oktober 2006 de motie Van Gent en Verburg (30 800 XV, nr. 48) aangenomen waarin de regering is verzocht om vóór 1 januari 2007 de Tweede Kamer een voorstel te doen voor een uitkering voor zwangerschapsverlof voor vrouwelijke zelfstandigen (ondernemers, zelfstandigen zonder personeel (zzp’ers), freelancers en meewerkende partners). Deze motie lijkt tot dusver te zijn genegeerd door Minister De Geus. Ondergetekenden dringen er bij u – als leden van de Tweede Kamer in de nieuwe samenstelling – op aan toe te zien op een spoedige en daadwerkelijke uitvoering van deze motie in de vorm van het indienen van een wetsvoorstel door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Beperkte mogelijkheden voor particuliere verzekering zwangerschapsverlof

Een aantal van de ondergetekenden vertegenwoordigt een groep vrouwelijke ondernemers met een eigen beroepspraktijk die zwanger zijn of zijn geweest en geen gebruik kunnen maken of hebben kunnen maken van een publiekrechtelijke zwangerschapsregeling en evenmin, of slechts in zeer beperkte mate, van een privaatrechtelijke voorziening. Deze vrouwelijke ondernemers hebben een arbeidsongeschikheidsverzekering, die tevens dekking biedt in geval van zwangerschap, afgesloten bij verzekeraar Movir. Zij hebben hiervoor premie betaald, maar hebben geen of slechts in beperkte mate aanspraak kunnen maken op een uitkering tijdens zwangerschapsverlof vanwege de daarvoor geldende wachttermijn van twee jaar. De vrouwelijke ondernemers hebben zich daarnaast niet kunnen verzekeren tegen de vaste praktijkkosten die doorlopen tijdens zwangerschapsverlof en/of tegen de kosten van het inhuren van een waarnemer voor hun praktijk, omdat Movir (en andere private verzekeraars) geen verzekering aanbiedt tegen dat risico. Het gaat hierbij om aanzienlijke kosten. Deze vrouwen hebben enerzijds geen inkomen tijdens hun zwangerschapsverlof, terwijl anderzijds hun vaste kosten gewoon doorlopen. Hierdoor worden zij ernstig belemmerd in het als zelfstandige werkzaam zijn. Dit geldt temeer doordat zwangerschap zich veelal voordoet in het begin van de loopbaan als zelfstandige, waarin het inkomen nog relatief laag is.

Kosten particuliere verzekering

Het is inmiddels gebleken dat het afsluiten van een particuliere verzekering voor andere zelfstandigen dan bedoeld in de vorige alinea op financiële bezwaren kan stuiten en dat zij mede om deze reden in het geheel niet verzekerd zijn tegen arbeidsongeschiktheid. Dit geldt met name voor zzp’ers, dus zelfstandigen zonder personeel [1]. Vrouwelijke zzp’ers die niet tegen arbeidsongeschiktheid zijn verzekerd, missen per definitie een inkomensvoorziening tijdens het zwangerschapsverlof.

Reden voor terugkomen op afschaffing WAZ

De mogelijkheid voor vrouwelijke zelfstandigen om zich privaat te kunnen verzekeren tegen zwangerschapsverlof was een belangrijke reden voor Minister De Geus om per 1 augustus 2004 tot afschaffing van de WAZ over te gaan. Ook tijdens het begrotingsoverleg van afgelopen oktober 2006 is dit argument door Minister De Geus genoemd ter verdediging van zijn standpunt dat er geen publieke regeling voor zwangerschapsverlof voor zelfstandigen hoeft te komen. De financiële problemen voor bepaalde groepen zelfstandigen zijn daarbij onbesproken gelaten. Het feit dat door private verzekeraars aanvullende voorwaarden worden gesteld aan het verzekeren van zwangerschapsverlof die niet worden gesteld bij andere vormen van arbeidsongeschiktheid, en dat bepaalde risico’s geheel niet verzekerbaar zijn, is wel door De Geus onderkend. Hij heeft echter aangegeven daarin geen reden te zien om met een publieke regeling te komen, omdat inmiddels procedures bij de rechter aanhangig zijn tegen private verzekeraars over de rechtsgeldigheid van de door hen gehanteerde voorwaarden. Daarmee gaat De Geus in tegen het advies van de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) aan de Minister van 6 juni 2006 [2] waarin de Commissie heeft aangegeven dat de afschaffing van de WAZ ertoe heeft geleid dat vrouwelijke zelfstandigen te beperkte mogelijkheden hebben om hun inkomensderving tijdens de periode rond de bevalling te verzekeren. De overheid blijft in de visie van de CGB verantwoordelijk voor het creëren van een passende voorziening voor vrouwelijke zelfstandigen via een publieke regeling of via een private verzekering.

VN-Vrouwenverdrag

De CGB wijst in het advies ook op de verplichting voor Nederland die voortvloeit uit artikel 11 lid 2 onder b VN-vrouwenverdrag. Daar is het recht op zwangerschapsverlof met behoud van loon of een vergelijkbare sociale voorziening vastgelegd. Het CEDAW heeft vrij recentelijk in een klachtprocedure tegen de Staat der Nederlanden geoordeeld dat dit recht geldt voor alle vrouwen die betaalde arbeid verrichten en dus ook voor vrouwen die als zelfstandige werkzaam zijn. De lidstaten zijn verplicht een betaald zwangerschapsverlof te introduceren voor al deze vrouwen [3].

Discriminatoire voorwaarden door rechters toegestaan

In één van de procedures tegen private verzekeraars over de door hen gehanteerde discriminatoire voorwaarden bij het verzekeren van zwangerschapsverlof heeft het gerechtshof Amsterdam inmiddels, in een uitspraak van 19 oktober 2006, geoordeeld dat verzekeraar Movir een wachttermijn van twee jaar en andere discriminatoire voorwaarden mag hanteren, onder meer omdat het schrappen van deze voorwaarden zou leiden tot een premieverhoging voor alle verzekerden. In een vonnis in een bodemprocedure van 3 mei 2006 oordeelde de rechtbank Utrecht dat de verzekering tegen zwangerschapsverlof en tegen andere vormen van arbeidsongeschiktheid niet als een regeling kunnen worden gezien en daarom niet met elkaar kunnen worden vergeleken, zodat geen sprake is van ongelijke behandeling.

Private verzekering geen alternatief voor WAZ

Deze uitspraken maken duidelijk dat het voor vrouwelijke zelfstandigen niet mogelijk is om zich adequaat te verzekeren tegen het risico van zwangerschapsverlof. De theoretische mogelijkheid van private verzekering is dus geen goede reden voor het niet willen invoeren door de regering van een publieke regeling. Daar komt nog bij dat alleen al vanwege de wachttermijn van twee jaar die in de private verzekeringen wordt gehanteerd, circa 11.000 vrouwen die zijn bevallen tussen 1 augustus 2004 en 1 augustus 2006 zich geheel niet tegen de kosten van zwangerschapsverlof hebben kunnen verzekeren.

Keuzevrijheid?

Ook de andere argumenten die De Geus heeft genoemd in zijn brief van 20 oktober 2006 aan de Tweede Kamer[4], naar aanleiding van de motie Halsema waarin werd gepleit voor herinvoering van een collectieve publieke regeling, snijden geen hout. Zo stelt De Geus dat een verplichte publieke verzekering de keuzevrijheid voor betrokkenen beperkt om te bepalen of en in hoeverre men zich wil verzekeren tegen het risico van zwangerschapsverlof. Dit argument is echter alleen valide als er überhaupt keuzevrijheid is. Momenteel is het niet mogelijk om een adequate verzekering tegen zwangerschapsverlof af te sluiten. Bovendien blijkt het afsluiten van een particuliere verzekering niet voor iedereen financieel haalbaar. Deze problemen kunnen worden ondervangen door een publieke basisregeling aan te bieden. De zelfstandigen met voldoende financiële armslag kunnen vervolgens kiezen of zij nog een aanvullende verzekering willen afsluiten.

Financiering publieke regeling

Het ligt voor de hand om een publieke regeling niet alleen te laten financieren door de vrouwelijke zelfstandigen zelf, maar door een bredere groep personen. Dit is ook in lijn met internationale wet- en regelgeving, waarin keer op keer wordt benadrukt dat het in strijd is met het recht op gelijke behandeling man/vrouw om de kosten van zwangerschap uitsluitend bij vrouwen neer te leggen [5]. Het krijgen van kinderen is niet een puur private aangelegenheid, maar een belang van de maatschappij als geheel. Datzelfde geldt voor vergroting van de arbeidsparticipatie van vrouwen, één van de doelstellingen van het regeringsbeleid. Vergroting van de arbeidsparticipatie is in het belang van de gehele maatschappij. Daarom dienen ook de kosten daarvan over diezelfde maatschappij te verspreid te worden.
De stellling van Minister De Geus dat de uitvoeringskosten van het invoeren van een publieke regeling voor zwangerschapsverlof rond de 8 à 10 miljoen zullen bedragen en dat daarnaast nog rekening moet worden gehouden met structurele uitvoeringskosten van circa 8 miljoen is gebaseerd op de veronderstelling dat de regeling dezelfde vorm zal krijgen als voorheen. Andere, goedkopere, varianten zijn echter evenzeer denkbaar. Zo kan gedacht worden aan het verlagen van de algemene heffingskorting (met een gering bedrag) als wordt gekozen voor financiering door alle belastingbetalers, of aan verlaging van de zelfstandigenaftrek (met een gering bedrag) als gekozen wordt voor financiering door zelfstandigen.

Bescherming gezondheid vrouwelijke zelfstandigen

Er zijn, kortom, geen valide redenen voor het niet opnieuw invoeren van een publieke regeling voor zwangerschapsverlof van vrouwelijke zelfstandigen, terwijl er vanuit het oogpunt van gelijke behandeling van mannen en vrouwen, vergroting van de arbeidsparticipatie van vrouwen en ondersteuning van (vrouwelijk) ondernemerschap zeer goede argumenten zijn om dit wel te doen. Ook vanuit het oogpunt van het beschermen van de gezondheid van moeders en hun kinderen is het van belang dat er een adequate regeling geldt tijdens zwangerschapsverlof. Voor het overheidsbeleid ten aanzien van zwangere zelfstandigen moet het uitgangspunt zijn dat dit beleid zich richt op een verbetering van de veiligheid en gezondheid op het werk tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie. Bij gebreke aan een publieke regeling is het risico immers reëel dat vooral economisch zwakkere vrouwen geen verzekering afsluiten tegen het risico van zwangerschapsverlof als onderdeel van een arbeidsongeschiktheidsverzekering. Het is niet voor niets dat internationale regelgeving de Nederlandse Staat verplicht om zodanige maatregelen te treffen dat de kosten van zwangerschap niet alleen bij vrouwen terecht komen. Momenteel is dat wel het geval waar het gaat om vrouwelijke zelfstandigen. Hierdoor handelt de Staat in strijd met de op haar rustende verplichtingen.

Conclusie

Gelet hierop verzoeken wij u met klem om te bewerkstelligen dat op korte termijn een wetsvoorstel aan de Tweede Kamer wordt gestuurd tot invoering van een publieke regeling voor zwangerschapsverlof voor vrouwelijke ondernemers, waarbij tevens een compensatieregeling wordt getroffen voor de vrouwen die zijn gedupeerd door het geheel ontbreken van enige regeling tussen 1 augustus 2004 en 1 augustus 2006.

[1] P. Brouwer en W. Zwinkels, Verzekerd van een vangnet na de WAZ? Gevolgen van afschaffing van de WAZ voor het verzekeren van arbeidsongeschiktheidsrisico door ZZP’ers, TNO-rapport, januari 2006.
[2] Te vinden op www.cgb.nl.
[3] CEDAW 14 augustus 2006, Communication No. 3/2004 Nguyen/Staat der Nederlanden, besproken in Sociaal Recht 2006, nr. 12, p. 372-374)
[4] TK 29 497, 30 800, nr. 19
[5] Zie onder meer artikel 4 lid 1 en onder a en artikel 5 lid 3 van richtlijn 2004/113/EG, de goederen- en dienstenrichtlijn, en voorts ook het advies van de Commissie Gelijke Behandeling van 6 juni 2006, te vinden op www.cgb.nl.

Instantie: Commissie Gelijke Behandeling, 25 januari 2007

Instantie

Commissie Gelijke Behandeling

Samenvatting

Verzoekster heeft bij de bedrijfsarts van verweerster een klacht ingediend omtrent seksuele intimidatie gepleegd door een afdelingshoofd. Een door verweerster ingeschakelde klachtencommissie heeft geconcludeerd tot gegrondheid van de klacht. Tijdens het onderzoek door de klachtencommissie heeft de aangeklaagde doorgewerkt en heeft verzoekster zich ziek gemeld. Verweerster heeft naar aanleiding van het advies van de klachtencommissie het ontslag van de aangeklaagde bewerkstelligd en verzoekster in de gelegenheid gesteld te reïntegreren.

De Commissie is van oordeel dat verweerster jegens verzoekster onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht bij de bejegening door na te laten te onderzoeken of zowel verzoekster als de aangeklaagde konden blijven werken ten tijde van het onderzoek door de klachtencommissie.

Tevens is de Commissie van oordeel dat verweerster de waardigheid van verzoekster heeft aangetast onder meer door het organiseren van gesprekken tussen verzoekster en haar collega’s, waarbij de collega’s in de gelegenheid zijn gesteld om hun mening te uiten dat verzoekerster mede schuldig was aan de gebeurtenissen die leidden tot de klacht over seksuele intimidatie. Hierdoor is sprake van intimidatie van verzoekster.

Er bestaat een rechtstreeks verband tussen de benadeling van verzoekster en haar beroep op de gelijkebehandelingswetgeving, zodat er tevens sprake is van victimisatie van verzoekster.

Volledige tekst

Procesverloop


1.1

Verzoekster heeft de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht een oordeel te geven over de vraag of bij de bejegening van verzoekster sprake is geweest van onderscheid op grond van geslacht en/of van intimidatie en/of verzoekster bij haar reïntegratie of anderszins is benadeeld omdat zij heeft geklaagd over seksuele intimidatie.


1.2

Verzoekster heeft haar verzoek desgevraagd toegelicht bij brief van 31 augustus 2006.


1.3

Verweerster heeft verweer gevoerd bij brief van 7 september 2006.


1.4

Op 17 oktober 2006 hebben partijen hun standpunten ter zitting mondeling toegelicht. Ter zitting heeft de Commissie W.J.A.M. Verbruggen, werknemer bij verweerster en medeklager bij de Klachtencommissie Ongewenste Omgangsvormen hierna:informant 1, en F.J.M. van Kessel, voorzitter van de Commissie voor Veiligheid, Gezondheid, Welzijn, van verweerster hierna: informant 2, als informanten gehoord.


2 Feiten


2.1

Verzoekster is werkzaam als kwaliteits-, arbo- en milieucoördinator, hierna:
KAM-coördinator bij verweerster, een fabrikant van sierpleisters, muurverven, spuitpleisters en afbouwproducten. Verweerster heeft ongeveer zestig werknemers in dienst, waarvan ongeveer dertig op kantoor.


2.2

Verzoekster en informant 1 hebben in mei 2005 een klacht ingediend bij de bedrijfsarts van verweerster, die tevens de functie van vertrouwenspersoon vervult, omtrent seksuele intimidatie en andere ongewenste omgangsvormen gepleegd door het afdelingshoofd logistiek, hierna: de aangeklaagde. Verweerster heeft naar aanleiding van deze klacht een externe klachtencommissie, de Klachtencommissie Omgangsvormen, hierna: de klachtencommissie, ingeschakeld.

Tijdens het onderzoek door de klachtencommissie bleef aangeklaagde zijn werkzaamheden verrichten. Verzoekster verbleef gedurende dit onderzoek thuis.


2.3

In december 2005 heeft de klachtencommissie een rapport uitgebracht. De klachtencommissie heeft geconcludeerd tot gegrondheid van de bij de directie neergelegde klachten. In de conclusies van het rapport van de klachtencommissie staat: "Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat er sprake was van ernstig intimiderend gedrag jegens de klagers en in het bijzonder verzoekster; ten aanzien van de laatste zowel in als buiten het werk (stalking, binnendringen in de persoonlijke levenssfeer, telefoonterreur, opzoeken, etc.). Het welbevinden van klagers op de werkplek is naar de mening van de klachtencommissie door handelen van de aangeklaagde in ernstige tot zeer ernstige mate aangetast."


2.4

De klachtencommissie heeft geconcludeerd dat handhaving van aangeklaagde in zijn huidige noch enig andere (leidinggevende) functie niet meer mogelijk is.

Dit temeer daar in een relatief kleine organisatie als die van verweerster met een onevenwichtige personeelsopbouw van mannen en vrouwen, de roddels en partijvorming dusdanig groot en vervlochten zijn, dat handhaving van aangeklaagde binnen het bedrijf nimmer tot het verdwijnen van genoemde roddels en partijvorming zal leiden en er daarmee geen basis zal zijn voor reïntegratie en rehabilitatie van klager en in het bijzonder verzoekster en van herstel van de onderlinge verhoudingen binnen het bedrijf. Voorts doet de klachtencommissie de aanbeveling aan de aangeklaagde om een begeleidingstraject aan te gaan teneinde zijn houding ten aanzien van vrouwen te veranderen.


2.5

Verweerster heeft het advies van de klachtencommissie overgenomen. Tijdens een bijeenkomst in december 2005 heeft verweerster het personeel geïnformeerd over de bevindingen van de klachtencommissie.


2.6

Bij brief van 12 december 2005 heeft verweerster aangeklaagde op non-actief gesteld. Daarna is de arbeidsovereenkomst met aangeklaagde op verzoek van verweerster door de kantonrechter ontbonden wegens dringende redenen.



2.7

Bij brief van 14 december 2005 heeft verweerster het op 13 december 2005 met verzoekster gevoerde gesprek bevestigd. In deze brief staat dat de volgende afspraken zijn gemaakt:

· verzoekster kan terugkomen in haar oude functie van KAM-coördinator, maar deze functie gaat in de toekomst wel aangepast worden en de ontwikkelingen hiervoor zijn gaande;

· verweerster zal volledig meewerken aan de reïntegratie van verzoekster;

· de kosten van een psycholoog komen voor rekening van verweerster, mits deze niet worden gedekt door de verzekering van verzoekster;

· de kosten van de vertrouwenspersoon zijn voor rekening van verweerster.


2.8

In de periode van 6 februari 2006 tot en met 11 mei 2006 hebben verweerster en verzoekster regelmatig gesprekken gevoerd over de reïntegratie van verzoekster. Van deze gesprekken zijn verslagen opgemaakt.


2.9

Verzoekster heeft zich tijdens de periode van haar beoogde reïntegratie, op 11 mei 2006, arbeidsongeschikt gemeld en zij is door de bedrijfsarts volledig arbeidsongeschikt bevonden.


2.10

In het verslag eerstejaarsevaluatie van 26 juli 2006 concludeert verweerster dat interne reïntegratie van verzoekster niet zal slagen. Tevens wordt geconcludeerd dat er voor verweerster nog twee mogelijkheden zijn, namelijk externe reïntegratie door middel van inschakeling van een reïntegratiebureau, of ontbinding van de arbeidsovereenkomst.


3 Beoordeling


3.1

In geding is of verweerster:

· bij de bejegening van verzoekster onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht in de periode waarin het onderzoek door de klachtencommissie plaatsvond;

· verzoekster heeft geïntimideerd in de reïntegratieperiode;

· verzoekster bij haar reïntegratie heeft benadeeld omdat zij heeft geklaagd over seksuele intimidatie (victimisatie).


3.2

Voorafgaande aan de beantwoording van de vragen genoemd onder 3.1 overweegt de Commissie allereerst dat verweerster heeft aangevoerd dat de klachten van verzoekster niet-ontvankelijk zijn omdat er geen sprake is van klachten die de Commissie kan beoordelen. Dit verweer kan niet slagen. De klachten van verzoekster hebben betrekking op onderscheid bij de arbeidsomstandigheden, intimidatie en victimisatie. Uit artikel 5, eerste lid, onderdeel h, AWGB in samenhang met artikel 1 AWGB, respectievelijk artikel 1a AWGB en artikel 8a AWGB volgt dat de Commissie deze klachten kan beoordelen.


Discriminatoire bejegening ten tijde van het onderzoek door de klachtencommissie:


3.3

Met ingang van 18 oktober 2006 is in het Burgerlijk Wetboek (BW) het verbod van onderscheid op grond van geslacht bij de arbeidsomstandigheden neergelegd. De Commissie kan het verzoek evenwel niet toetsen aan deze nieuwe bepaling in het BW, omdat de klacht van verzoekster betrekking heeft op een periode voorafgaande aan 18 oktober 2006. Dit neemt niet weg dat het verzoek kan worden getoetst aan artikel 7:646, eerste lid, BW, zoals dit artikel tot 18 oktober 2006 luidde. In dit artikellid is bepaald dat het is verboden onderscheid op grond van geslacht te maken bij de arbeidsvoorwaarden. Het begrip arbeidsvoorwaarden dient volgens de vaste oordelenlijn van de Commissie ruim te worden uitgelegd en omvat ook het begrip arbeidsomstandigheden. Het verbod van onderscheid op grond van geslacht bij de arbeidsomstandigheden houdt mede in dat de werkgever verplicht is zorg te dragen voor een discriminatievrije werkomgeving en derhalve is gehouden om zijn werknemers te vrijwaren van een discriminatoire bejegening door collega’s, leidinggevenden of derden. De verplichting van de werkgever zorg te dragen voor een discriminatievrije werkomgeving betekent ook dat hij klachten over een discriminatoire bejegening zorgvuldig dient te (laten) onderzoeken en indien nodig passende maatregelen moet treffen.


3.4

Nu de door verzoekster gestelde discriminatoire bejegening is gerelateerd aan haar klacht over seksuele intimidatie, is de Commissie van oordeel dat het geslacht van verzoekster onlosmakelijk is verbonden met de door haar gestelde bejegening, zodat haar verzoek discriminatoire bejegening op grond van geslacht betreft.


3.5

Verzoekster heeft aangevoerd dat zij door de bedrijfsarts werd gedwongen zich ziek te melden ten tijde van het onderzoek door de klachtencommissie, terwijl de aangeklaagde collega zijn werk wel kon blijven uitoefenen. Bovendien heeft verzoekster verweerster een voorstel gedaan voor spelregels gericht op een veilige samenwerking met aangeklaagde, maar verweerster heeft deze spelregels verworpen.

Ook heeft verzoekster aangevoerd dat verweerster haar een vertrouwenspersoon heeft ontzegd en dat haar eerst op advies van de klachtencommissie een vertrouwenspersoon is toegewezen.


3.6

Verweerster heeft verklaard dat juist is dat verzoekster aanvankelijk geen vertrouwenspersoon is toegekend. De bedrijfsarts was vertrouwenspersoon, maar kon in de situatie van verzoekster, die ziek was, niet als zodanig optreden vanwege belangenverstrengeling die daarbij zou optreden.


3.7

De Commissie is van oordeel dat verweerster ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of zowel verzoekster als de aangeklaagde konden blijven werken ten tijde van het onderzoek door de klachtencommissie. Verweerster heeft het voorstel van verzoekster om tegelijkertijd met aangeklaagde haar werkzaamheden uit te oefenen, verworpen. Indien het niet mogelijk of onwenselijk was, dat verzoekster en aangeklaagde de werkzaamheden zouden blijven verrichten, had het naar het oordeel van de Commissie meer voor de hand gelegen als aangeklaagde zijn werkzaamheden had dienen te beëindigen tijdens het onderzoek door de onderzoekscommissie. Verweerster had kunnen voorkomen dat verzoekster haar werkzaamheden tijdelijk moest beëindigen vanwege de door haar beleefde onveiligheid op de werkvloer in verband met het indienen van de klacht over seksuele intimidatie en andere ongewenste omgangsvormen. De ziekmelding, waartoe verzoekster zich genoodzaakt voelde, heeft er uiteindelijk toe geleid dat ze heeft moeten reïntegreren, hetgeen haar in een nadelige positie heeft gebracht.

Nu verweerster heeft nagelaten een dergelijk onderzoek te verrichten, is de Commissie van oordeel dat de bejegening door verweerster van verzoekster tijdens het onderzoek door de klachtencommissie in strijd is geweest met het verbod van onderscheid op grond van geslacht bij de arbeidsomstandigheden.
Voorts merkt de Commissie nog op dat het raadzaam was geweest – hoewel de gelijkebehandelingswetgeving hiertoe niet verplicht – dat verweerster verzoekster onmiddellijk bij haar verzoek in mei 2005 een vertrouwenspersoon had toegewezen, gelet op de moeilijke positie waarin verzoekster verkeerde.


Intimidatie na de afronding van het onderzoek door de klachtencommissie:


3.8

In artikel 1a, eerste lid, AWGB is bepaald dat het in deze wet neergelegde verbod van onderscheid mede inhoudt het verbod van intimidatie.

Onder intimidatie wordt verstaan, gedrag dat met de hoedanigheden of gedragingen, bedoeld in artikel 1, onderdeel b, verband houdt en dat tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd.
Het verbod van intimidatie in de arbeidsverhouding geldt tussen de werkgever (inclusief de leidinggevende, die feitelijk het gezag uitoefent) en de werknemer.

Met hoedanigheden of gedragingen, als bedoeld in artikel 1, onderdeel b, AWGB, wordt onder meer gedragingen bedoeld waarmee onderscheid op grond van geslacht wordt gemaakt. Nu de door verzoekster gestelde intimidatie in de periode van haar reïntegratie direct is gerelateerd aan haar klacht over seksuele intimidatie, is de Commissie van oordeel dat het geslacht van verzoekster onlosmakelijk is verboden met haar klacht zodat de klacht intimidatie op grond van geslacht betreft en zodoende tevens onder de reikwijdte van artikel 1a AWGB valt.


3.9

Verzoekster heeft onder meer aangevoerd dat verweerster de werknemers meer duidelijkheid had moeten verschaffen over de resultaten van het onderzoek door de klachtencommissie. Bij de collega’s was een beeld ontstaan dat verzoekster aangeklaagde uit de organisatie had gewerkt, of althans mede schuld had aan hetgeen was voorgevallen. Verzoekster heeft voorts aangevoerd dat verweerster ook gedurende de periode van reïntegratie niets heeft gedaan om het voormelde beeld weg te nemen bij de collega’s. Door deze collega’s in de gelegenheid te stellen in een collectief gesprek hun mening aan verzoekster kenbaar te maken, zonder dat zij mocht ingaan op de inhoud van het onderzoek door de klachtencommissie, heeft verweerster een voor haar bedreigende en kwetsende situatie gecreëerd.

Ook heeft verzoekster gesteld dat er na het onderzoek door de klachtencommissie professionele begeleiding had dienen plaats te vinden door een persoon met verstand van zaken. Deze deskundige had gesprekken moeten voeren met de individuele werknemers om hiermee de weg vrij te maken voor de rehabilitatie en reïntegratie van verzoekster.


3.10

Verweerster heeft aangevoerd dat zij direct na ontvangst van het rapport door de klachtencommissie aangeklaagde op non-actief heeft gesteld. Ook heeft zij het personeel bijeen geroepen in de kantine en geïnformeerd over de conclusies van het rapport van de klachtencommissie. Meegedeeld is onder meer dat de klachten van verzoekster en informant 1 gegrond zijn verklaard. Hierbij is het personeel de gelegenheid gegeven om vragen te stellen. Verweerster heeft de verklaringen van de getuigen bij de klachtencommissie niet openbaar gemaakt omdat de getuigen uitsluitend een anonieme verklaring wilden afleggen.

Verweerster heeft bij die gelegenheid van haar medewerkers geëist om medewerking te verlenen aan de rehabilitatie en reïntegratie van verzoekster.

Verweerster wist dat de communicatie tussen verzoekster en de afdeling niet goed was. Daarom heeft verweerster de Commissie voor Veiligheid, Gezondheid en Welzijn, hierna de VGW-Commissie, erbij betrokken en een gesprek georganiseerd tussen verzoekster en de afdeling. Het was niet de bedoeling dat de personeelsleden tijdens het afdelingsgesprek kenbaar zouden maken welk beeld zij van verzoekster hadden.

Verweerster betwist dat de reïntegratie van verzoekster is mislukt. Er heeft op dit moment nog geen goede evaluatie plaatsgevonden.


3.11

De Commissie is van oordeel dat verweerster juist heeft gehandeld door aangeklaagde onmiddellijk op non actief te stellen en vervolgens ontbinding van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen nadat het rapport van de klachtencommissie bekend was, door het personeel meteen te informeren over de conclusies van het rapport en door van het personeel medewerking te vragen bij de rehabilitatie en reïntegratie van verzoekster.

In tegenstelling tot hetgeen verweerster hieromtrent heeft aangevoerd, constateert de Commissie echter dat de reïntegratie van verzoekster bij verweerster tot op heden niet is gelukt.


3.12

Verzoekster heeft in de periode van 6 februari 2006 tot 11 mei 2006 een aantal reïntegratiegesprekken gevoerd met haar direct leidinggevende, soms in het bijzijn van de directeur.


De Commissie stelt aan de hand van de verslagen van deze gesprekken vast dat meermaals is geconstateerd dat bij een aantal collega’s een negatief beeld van verzoekster bestond, samenhangend met de klacht die verzoekster tegen de aangeklaagde heeft ingediend en de daaraan voorafgaande periode.

In het verslag van het gesprek op 14 februari 2006 tussen de directeur van verweerster, de direct leidinggevende van verzoekster en verzoekster onder meer is vermeld dat verzoekster een gesprek heeft gevoerd met de werknemers van haar afdeling en dat er sprake is van "beleving’ en ‘beeldvorming’ bij deze collega’s. Tevens is vermeld dat verweerster van mening is dat zij deze beeldvorming niet kan wegnemen, maar alleen kan hopen dat deze ‘beleving’ en ‘beeldvorming’ door een constructieve aanpak zullen afnemen. Voorts is vermeld dat niet kan worden ingegaan op wat er in het rapport van de klachtencommissie wordt genoemd in verband met de privacy van alle betrokkenen en dat, ook al kunnen vragen (aan verzoekster) van een dusdanige aard zijn dat deze kwetsend zijn, deze vragen toch moeten kunnen worden gesteld.

De direct leidinggevende schrijft voorts in het verslag van een gesprek dat op
24 februari 2006 met verzoekster plaatsvond: "(…) (verzoekster) zal moeten accepteren dat deze medewerkers een bepaalde beleving hebben en zich een bepaald beeld hebben gevormd." Verzoekster verzet zich tegen de gedachte dat zij dit moet accepteren, zo blijkt uit het verslag, en meent in verband daarmee dat het onjuist is dat de collega’s anoniem hebben mogen getuigen in het onderzoek ten behoeve van de behandeling van haar klacht.
In een gesprek van 7 april 2006 heeft een aantal collega’s van verweerster de gelegenheid gekregen om hun persoonlijke mening over verzoekster ten overstaan van verzoekster te uiten. Verzoekster heeft dit, getuige het verslag van dit gesprek, als zeer confronterend ervaren. De direct leidinggevende merkte hierover in het verslag op dat hij de gevoelens die bij andere medewerkers leven niet kan veranderen.
Informant 2 was bij dit gesprek op 7 april aanwezig. Hij heeft hierover ter zitting verklaard dat de afdeling (de collega’s) door de leidinggevende tegen verzoekster in bescherming werd genomen, terwijl verzoekster niets van wat naar voren werd gebracht mocht rechtzetten, omdat zij niet mocht praten over het onderzoek in de klachtprocedure. Tijdens dat gesprek zat verzoekster aan de ene kant en de afdeling aan de andere kant, aldus informant 2. Informant 1 heeft verklaard dat verweerster ook hem heeft gevraagd niet te praten over de resultaten van het onderzoek door de klachtencommissie.

In het verslag van het gesprek dat verzoekster en haar leidinggevende op 11 mei 2006 hebben gevoerd, is vermeld dat verzoekster heeft meegedeeld dat het niet zo goed gaat met haar en dat het gedrag van de afdelingsmedewerkers de oorzaak is van de terugslag die ze thans ondervindt. Tevens staat in het verslag dat verzoekster van mening is dat de beeldvorming alleen maar kan worden weggenomen als verweerster de medewerkers meer duidelijkheid zou verschaffen over het onderzoek door de klachtencommissie. In het verslag staat ook dat de leidinggevende dit een moeilijke kwestie vindt gezien de privacy die is toegezegd aan de medewerkers die zijn betrokken bij het onderzoek van de klachtencommissie.


3.13

De Commissie concludeert op basis van deze en ook andere zich in het dossier bevindende gespreksverslagen dat de moeizame samenwerking tussen verzoekster en haar collega’s een belangrijke reden is voor het niet-slagen van de reïntegratie van verzoekster. Gebleken is dat de collega’s van de afdeling van verzoekster een bepaald (negatief) beeld van haar hebben die een goede samenwerking met verzoekster in de weg staat.
Blijkens de hierboven vermelde gespreksverslagen heeft verweerster de collega’s van verzoekster diverse malen de gelegenheid geboden het beeld dat zij van verzoekster hebben jegens haar te uiten, met de bedoeling hiermee de samenwerking tussen verzoekster en haar collega’s te verbeteren.

De Commissie is van oordeel dat de bedoelde gesprekken tussen de collega’s en verzoekster geen goed middel zijn geweest om de samenwerking tussen verzoekster en haar collega’s te verbeteren. Verweerster was ervan op de hoogte dat de werknemers een negatief beeld hadden van verzoekster. In die situatie is het organiseren van een gesprek waarbij verzoekster tegenover haar collega’s wordt geplaatst op zichzelf al een situatie die onveilig is voor verzoekster. Dit wordt bevestigd door de verklaring van informant 2. Tevens blijkt uit de hierboven aangehaalde gespreksverslagen dat verweerster verzoekster nauwelijks mogelijkheden heeft geboden om het negatieve beeld bij te stellen, daar het vanwege privacyredenen verboden was te praten over de bevindingen van de klachtencommissie.


3.14

Bovendien was de door verweerster tijdens de bijeenkomst van december 2005 aan het personeel verstrekte informatie ontoereikend. Informant 1 heeft hierover verklaard dat tijdens de door verweerster georganiseerde bijeenkomst voor het personeel in december 2005 weliswaar gesproken is over de conclusies van de klachtencommissie, maar de verstrekte informatie onduidelijk was. Hij is vaker door zijn collega’s aangesproken op het onderzoek en hieruit bleek hem dat de verstrekte informatie niet is begrepen.

Het had naar het oordeel van de Commissie op de weg van verweerster gelegen om de collega’s van verzoekster duidelijk te maken dat verzoekster het slachtoffer is geworden van een ernstige vorm van seksuele intimidatie en dat geen enkele tegenwerking in de samenwerking met verzoekster zou worden getolereerd.


3.15

Op grond van het vorenstaande beantwoordt de Commissie de vraag of er jegens verzoekster sprake is geweest van gedrag dat tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast en dat een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt gecreëerd, bevestigend. Hierbij is in aanmerking genomen dat uit de conclusies van het rapport van de klachtencommissie naar voren komt dat verzoekster het slachtoffer is geworden van zeer ernstige intimidatie, waarbij haar waardigheid als persoon is aangetast.

Voorts is de Commissie van oordeel dat verweerster de waardigheid van verzoekster heeft aangetast door het organiseren van gesprekken tussen verzoekster en haar collega’s, waarbij de collega’s in de gelegenheid zijn gesteld om het (negatieve) beeld dat zij van verzoekster hebben, te uiten, terwijl verweerster verzoekster juist van deze uitingen had dienen te vrijwaren. Dit geldt te meer nu verzoekster zelfs niet in de gelegenheid is gesteld zich daartegen te verweren. Hiermee heeft verweerster tevens een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende omgeving gecreëerd.

De Commissie concludeert dat er jegens verzoekster sprake is geweest van intimidatie, als bedoeld in artikel 1a van de AWGB, en dat verweerster dan ook verboden onderscheid heeft gemaakt, als bedoeld in dat artikel.


Victimisatie:


3.16

In artikel 8a van de AWGB is bepaald dat het is verboden personen te benadelen wegens het feit dat zij in of buiten rechte een beroep hebben gedaan op deze wet.


3.17

Het is vaste jurisprudentie van de Commissie dat bij victimisatie de bewijslast van het burgerlijk recht geldt, dat wil zeggen dat degene die zich beroept op rechtsgevolgen van door hem gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten draagt.


3.18

Verzoekster heeft aangevoerd dat de interne reïntegratie is mislukt omdat zij een klacht heeft ingediend omtrent seksuele intimidatie.


3.19

De Commissie heeft onder overweging 3.7 vastgesteld dat verweerster jegens verzoekster onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht bij de bejegening in de periode van de klachtbehandeling. Tevens heeft de Commissie vastgesteld dat er sprake is geweest van intimidatie van verzoekster nadat het onderzoek door de klachtencommissie was afgerond. De klacht van verzoekster is dan ook het startpunt geweest van een keten van gebeurtenissen die er uiteindelijk toe heeft geleid dat verzoekster is benadeeld en dat dit, zoals uit het voorgaande blijkt, aan verweerster kan worden toegerekend. Verweerster heeft verzoekster in haar reïntegratieperiode gevictimiseerd doordat zij niet in de gelegenheid is gesteld om het beeld dat de collega’s van haar hadden, bij te stellen. Er bestaat dan ook een rechtstreeks verband tussen de benadeling van verzoekster en haar beroep op de gelijkebehandelingswetgeving. Verweerster heeft dan ook jegens verzoekster in strijd gehandeld met artikel 8a AWGB.


4 Oordeel


De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat …. jegens mevrouw X onderscheid heeft gemaakt bij de arbeidsomstandigheden door haar niet te vrijwaren van discriminatoire bejegening op de werkvloer, in strijd met het verbod van intimidatie heeft gehandeld en in strijd heeft gehandeld met het verbod van victimisatie.


Aldus gegeven te Utrecht op 25 januari 2007 door mr. drs. P.H.A. van Geel, voorzitter, mr. Y. Telenga en mr. A.B. Terlouw, leden van de Commissie Gelijke Behandeling, in tegenwoordigheid van mr. B.H.M. Werker, secretaris.


Rechters

mr. drs. P.H.A. van Geel, voorzitter, mr. Y. Telenga en mr. A.B. Terlouw,

19 januari 2007 – Voorzitter naar Vrouwenverdrag-Comité in New York

Voorzitter naar Vrouwenverdrag-Comité in New York

19 januari 2007

Margreet de Boer, voorzitter van de Vereniging voor Vrouw en Recht, zal samen met Marjan Wijers de Nederlandse vrouwen- en mensenrechtenorganisaties vertegenwoordigen tijdens de sessie van het Vrouwenverdrag-Comité. Op maandag 22 januari spreken zij het Comité toe; op woensdag 24 januari vindt de ‘constructieve dialoog’tussen het Comité en de Nederlandse regering plaats. Margreet de Boer en Marjan Wijers doen verslag van hun bezoek via een dagboek op www.vrouwenverdrag.nl; daar zijn ook de verschillende documenten, waaronder de schaduwrapportage, te vinden.

Instantie: Rechtbank Utrecht, 10 januari 2007

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting

Op 10 januari 2007 heeft de rechtbank Utrecht, enkelvoudige kamer, wederom een uitspraak gedaan over de vraag of een private verzekeraar – dit keer Fortis Verzekeringen Nederland – gerechtigd is om aan het recht op een zwangerschapsuitkering onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering de voorwaarde te stellen dat de vermoedelijke bevallingsdatum twee jaar na de ingangsdatum van de verzekering ligt (www.rechtspraak.nl/ljn.asp?ljn=AZ6602). De rechtbank heeft geoordeeld dat dit het geval is, omdat de zwangerschapsregeling als een apart onderdeel van de arbeidsongeschiktheidsverzekering moet worden aangemerkt en binnen dit onderdeel geen onderscheid naar geslacht wordt gemaakt. Richtlijn 2004/113/EG inzake gelijke behandeling op het vlak van, onder meer, particuliere verzekeringen en pensioenen, zou niet tot een ander oordeel nopen, omdat deze richtlijn pas op 21 december 2007 geïmplementeerd moet zijn en daarop niet vooruitgelopen dient te worden, nu de richtlijn aan de wetgever nog diverse keuzemogelijkheden biedt.

De bewoordingen van de uitspraak zijn vrijwel identiek aan die van een eerdere uitspraak van de rechtbank Utrecht in deze materie, namelijk van 3 mei 2006 (www.rechtspraak.nl/ljn.asp?ljn=AW7505). Op het oordeel valt wel wat af te dingen, nu de zwangerschapsregeling geen aparte verzekering is, maar onderdeel is van de arbeidsongeschiktheidsverzekering en mede daarom een vergelijking zou moeten worden gemaakt tussen arbeidsongeschiktheid als gevolg van zwangerschapsverlof en andere vormen van arbeidsongeschiktheid. Op richtlijn 2004/113/EG kan wel degelijk een beroep worden gedaan. De nationale wetgeving dient richtlijnconform te worden toegepast. Bovendien is inmiddels bekend dat artikel 7 AWGB, waarin het recht op gelijke behandeling bij particuliere verzekeringen is neergelegd, niet aangepast zal worden bij de implementatie van de richtlijn.

Over het zwangerschapsverlof van zelfstandigen is nog een bodemprocedure aanhangig bij de rechtbank Utrecht en een cassatieprocedure in kort geding bij de Hoge Raad. Daarnaast wordt getracht de politiek ertoe te bewegen opnieuw een publieke voorziening voor zwangerschapsverlof voor zelfstandigen in het leven te roepen. Zie hierover elders op deze website.

Volledige tekst

2.  De feiten

2.1.  [Eiseres] heeft met ingang van 5 juli 2004 met de rechtsvoorganger van Fortis, de naamloze vennootschap AMEV Schadeverzekering N.V., een arbeidsongeschiktheidsverzekering gesloten, onder polisnummer 35552221.

2.2.  Op de onder 2.1. vermelde verzekeringsovereenkomst zijn de Polisvoorwaarden, model AOVOP1 van toepassing. Deze voorwaarden luiden, voor zover van belang, als volgt:
ARTIKEL 4
Het begrip arbeidsongeschiktheid in de zin van de verzekering
Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in relatie tot ziekte of ongeval, objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor de verzekerde beperkt is in zijn functioneren. (…)

OMSCHRIJVING VAN DE DEKKING VOOR HET NA-EERSTEJAARSRISICO (RUBRIEK B)  
(…)
ARTIKEL 9
Uitkeringen (rubriek B)
(…)
9.4. Voor de vrouwelijke verzekerde voorziet deze verzekering in een zwangerschaps-, bevallingsuitkering gebaseerd op 100% van de voor rubriek B verzekerde jaarrente gedurende een periode van 16 weken.
Op deze uitkering bestaat alleen recht indien:
a. de vermoedelijke bevallingsdatum minimaal 104 weken na de ingangsdatum van de verzekering ligt;
b. zowel rubriek A als rubriek B verzekerd zijn;
c. de zwangerschap minimaal 28 weken geduurd heeft;
d. de verzekerde de uitkering minimaal 3 maanden voor de vermoedelijke bevallingsdatum aanvraagt onder overlegging van en verklaring van de huisarts, behandelend specialist of verloskundige die de zwangerschap begeleidt, waarin de vermoedelijke bevallingsdatum wordt vermeld.
De uitkering gaat in 6 weken voor de vermoedelijke bevallingsdatum, of wanneer de bevalling eerder plaatsvindt, op de dag van de bevalling. […]

2.3.  Op 3 februari 2005 is [eiseres] met zwangerschapsverlof gegaan.

2.4.  [Eiseres] is op 3 maart 2005 – de vermoedelijke bevallingsdatum – bevallen.

2.5.  [Eiseres] heeft Fortis verzocht tot zwangerschapsuitkering over te gaan. Fortis heeft de zwangerschapsuitkering geweigerd om de reden dat [eiseres] op de vermoedelijke bevallingsdatum geen 104 weken bij Fortis was verzekerd tegen de geldelijke gevolgen van eventuele arbeidsongeschiktheid.

2.6.  Bij brief van 28 juli 2005 heeft de raadsman van [eiseres] de uitsluitingsclausule buitengerechtelijk vernietigd. De brief vermeldt, voor zover van belang, het volgende:
(…)
De in de polis voorkomende wachttijd van 2 jaren is (…) in strijd met de Wet op de Gelijke Behandeling en op grond van artikel 3:40 BW nietig, althans vernietigbaar. Voor zover nodig wordt hierbij de wachttijd van 104 weken nadrukkelijk vernietigd.

Het vorenstaande brengt met zich dat AMEV aan cliënte de zwangerschapsuitkering en bevallingsuitkering dient uit te betalen. Uiteraard dient u wettelijke rente te vergoeden over de bedragen vanaf het moment dat u die had moeten voldoen. […]

2.7.  In artikel 1 en artikel 7 van de Algemene Wet Gelijke Behandeling (hierna: de AWGB) is onder meer het volgende bepaald:
Artikel 1
1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. (…)
b. direct onderscheid: onderscheid tussen personen op grond van (…) geslacht, […];
2. Onder direct onderscheid op grond van geslacht wordt mede verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap.

Artikel 7
1. Onderscheid is verboden bij het aanbieden van of verlenen van toegang tot goederen of diensten […], indien dit geschiedt:
a. in de uitoefening van een beroep of bedrijf; […].

3.  Het geschil
3.1.  [eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Fortis te veroordelen om aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de som van EUR 8.591,52, te vermeerderen met de wettelijke rente over:
een bedrag van EUR 920,52 vanaf 1 februari 2005;
een bedrag van EUR 2.147,01 vanaf 1 maart 2005;
een bedrag van EUR 2.378,01 vanaf 1 april 2005;
een bedrag van EUR 2.301,30 vanaf 1 mei 2005;
een bedrag van EUR 843,81 vanaf 1 juni 2005;
tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Fortis in de kosten van dit geding.

3.2.  [eiseres] heeft tegen de achtergrond van de vaststaande feiten aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Fortis onderscheid maakt op grond van geslacht door haar een arbeidsongeschiktheidsverzekering aan te bieden waarbij voor het recht op een zwangerschapsuitkering een wachttijd wordt gehanteerd van 104 weken. [eiseres] heeft recht op betaald verlof gedurende de periode van afwezigheid wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof.

3.3.  Fortis voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.  De beoordeling
4.1.  Ter beoordeling staat de vraag of Fortis gehouden is op haar arbeidsongeschiktheidspolissen een zwangerschapsuitkering te verstrekken alsmede of aan deze zwangerschapsuitkering beperkende voorwaarden mogen worden verbonden. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de in artikel 9.4. onder sub a van de voorwaarden opgenomen zinsnede “indien de vermoedelijke bevallingsdatum minimaal 104 weken na de ingangsdatum van de verzekering ligt” in strijd is met de AWGB op grond van het maken van verboden onderscheid naar geslacht en derhalve nietig is.

4.2.  [eiseres] stelt zich op het standpunt dat de voorwaarde die is opgenomen in artikel 9.4. onder sub a in strijd is met de artikelen 1 en 7 lid 1 onder a van de AWGB en dat deze voorwaarde dan ook nietig is, hetgeen betekent dat zij recht heeft op een zwangerschapsuitkering ingevolge de verzekeringsovereenkomst. Verder stelt [eiseres] dat het verbod tot het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen met zich brengt dat afwezigheid ten gevolge van zwangerschap niet uitgesloten mag worden van dekking en evenmin aan een zwangerschapsuitkering andere voorwaarden mogen worden verbonden. Fortis heeft jegens vrouwelijke verzekerden en met name jegens [eiseres] een verboden onderscheid gemaakt op grond van geslacht door een wachttijd van 104 weken te hanteren voor een zwangerschapsuitkering. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft [eiseres] een beroep gedaan op enkele uitspraken van de CGB en de Richtlijn 2004/113 EG van 13 december 2004 houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten (hierna: Richtlijn 2004/113 EG).

4.3.  Fortis voert ten verwere aan dat zwangerschap zowel naar haar aard als gelet op de definitie van het begrip arbeidsongeschiktheid in artikel 4 van de polisvoorwaarden niet aangemerkt kan worden als arbeidsongeschiktheid in relatie tot ziekte of ongeval. Volgens Fortis is bij zwangerschap geen sprake van een onzeker voorval maar van een keuze. Dit verschil rechtvaardigt volgens Fortis de differentiatie van twee onderscheiden diensten, te weten de zwangerschapsuitkering (aan te merken als verlofuitkering wegens bevalling) en de arbeidsongeschiktheidsuitkering. Bij het aanbieden van deze diensten wordt volgens Fortis geen verboden onderscheid gemaakt. Voor zover sprake is van arbeidsongeschiktheid als gevolg van zwangerschap wordt wel uitgekeerd op grond van de arbeidsongeschiktheidspolis. Voor de toepassing van het begrip arbeidsongeschiktheid maakt Fortis geen onderscheid in de arbeidsongeschiktheid die zijn oorzaak vindt in zwangerschap of andere oorzaken.
Artikel 9.4. onder sub a van de voorwaarden beoogt misbruik van zwangerschapsuitkering, waarbij men zich voor relatief korte periode rond de zwangerschap verzekert, te voorkomen. Zwangerschap is niet een situatie waarin zowel mannen als vrouwen kunnen verkeren. De aanspraak op een zwangerschapsuitkering in de arbeidsongeschiktheidsverzekering is volgens Fortis aan te merken als een extra voorziening ten behoeve van de vrouwelijke verzekerden naast de verzekerde uitkering bij arbeidsongeschiktheid. Het onderscheid waarin zwangere vrouwen als hier een voordeel toevalt, is op grond van artikel 2 lid 3 AWGB toegestaan.
Voorts beroept Fortis zich op verzwijging als bedoeld in artikel 251 K (thans artikel 7:928 BW), nu [eiseres] voor de ingangsdatum van de verzekering op de hoogte is geweest van haar zwangerschap.

4.4.  Bij de beoordeling van de vordering is uitgangspunt dat Fortis als verzekeraar, binnen de door de wetgever gestelde grenzen, in beginsel vrij is om in het kader van een door haar gehanteerd acceptatiebeleid een haar ter verzekering aangeboden risico al dan niet te accepteren en in geval van acceptatie eventueel daaraan beperkende voorwaarden te verbinden. Een belangrijke wettelijke beperking op deze vrijheid van acceptatie vormt het verbod van discriminatie zoals onder meer uitgewerkt in de AWGB. Uit artikel 1 en artikel 7 van de AWGB volgt dat het maken van onderscheid op grond van geslacht bij het aanbieden van een dienst in de uitoefening van een beroep of bedrijf verboden is. De rechtbank stelt derhalve vast dat het aanbieden van een arbeidsongeschiktheidsverzekering door Fortis als verzekeraar in dit geval geschiedt in de uitoefening van een beroep of bedrijf en derhalve valt onder de reikwijdte van artikel 7 AWGB.

4.5.  De rechtbank overweegt voorts als volgt. Het recht op uitkering op grond van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis en het recht op uitkering wegens zwangerschap en bevalling zijn van elkaar te onderscheiden uitkeringen die getoetst worden aan eigen voorwaarden en die dekking bieden tegen risico’s van geheel verschillende aard. In artikel 4 van de voorwaarden is bepaald dat uitsluitend sprake is van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis indien er in relatie tot ziekte of ongeval, objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor de verzekerde voor tenminste 25% beperkt is om de werkzaamheden te verrichten. In dat geval is er ingevolge de polisvoorwaarden recht op een uitkering.
Daarnaast volgt uit artikel 9.4. onder sub a van de voorwaarden dat aan vrouwelijke verzekerden bij zwangerschap en bevalling gedurende ten hoogste zestien weken een uitkering wordt verstrekt indien de bevalling plaatsvindt na ten minste achtentwintig weken zwangerschap. Dit recht op uitkering ontstaat ongeacht of de verzekerde arbeidsongeschikt is in de zin van de polis, met dien verstande dat de uitkering van artikel 9.4. niet wordt verstrekt indien er onder de verzekering recht bestaat op een uitkering wegens arbeidsongeschiktheid in de zin van de polisvoorwaarden.

4.6.  Gelet op het voorgaande ligt de vraag voor of de in 9.4. van de voorwaarden van verzekering opgenomen extra voorziening, die ziet op een uitkering in verband met zwangerschap zonder dat sprake is van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis, strijdig is met de artikelen 1 en 7 onder a van de AWBG. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
Het risico van zwangerschap doet zich louter bij vrouwen voor en de in de voorwaarden als extra voorziening geboden zwangerschapsuitkering wordt derhalve uitsluitend aan vrouwen aangeboden. De voorwaarde in artikel 9.4. onder sub a die bepaalt dat de verzekerde voor het recht op deze uitkering ten tijde van de vermoedelijke bevallingsdatum ten minste 104 weken bij Fortis verzekerd moet zijn, kan alleen vrouwen treffen en voor zover er in genoemd artikel onderscheid tussen personen wordt gemaakt, is dit een onderscheid tussen vrouwen onderling. Binnen de op zichzelf staande dekking van dit risico wordt geen verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt. Nu Fortis de zwangerschapsuitkering in de voorwaarden van verzekering aanbiedt als extra aanspraak op uitkering voor vrouwelijk verzekerden, los van de uitkering bij arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis, is het stellen van specifieke voorwaarden hieraan gelet op het feit dat dit risico zich uitsluitend bij vrouwen voordoet geen verboden onderscheid op grond van geslacht.

4.7.  Ten aanzien van het beroep van [eiseres] op jurisprudentie van de CGB stelt de rechtbank voorop dat zij zich onafhankelijk hiervan een oordeel dient te vormen. Daarbij is in de genoemde uitspraken van de CBG geen sprake van dezelfde feiten en omstandigheden zodat het kan zijn dat de CGB in de door haar beoordeelde zaken mede daardoor tot een ander oordeel komt. [eiseres] heeft voor haar standpunt eveneens steun gezocht in Richtlijn 2004/113 EG. Deze richtlijn dient uiterlijk op 21 december 2007 in de Nederlandse wetgeving te zijn geïmplementeerd. Nu deze richtlijn op diverse punten keuzemogelijkheden kent die de lidstaten zelf kunnen invullen en de implementatie nog niet heeft plaatsgevonden, bestaat er in het belang van de rechtszekerheid aanleiding tot terughoudendheid met betrekking tot het hanteren van de richtlijn als hulpmiddel om artikel 7 AWGB te interpreteren (Hof Amsterdam 19-10-2006, 103/ 06 KG).

4.8.  De rechtbank komt tot de slotsom dat Fortis bij de uitvoering van voornoemde verzekering geoorloofd onderscheid maakt naar geslacht. Daarmee is het handelen van Fortis niet in strijd met het verbod van artikel 7 lid 1 AWGB. Artikel 9.4. onder sub a van de voorwaarden is dan ook niet nietig.

4.9.  Uit het vorenoverwogene volgt dat de vordering van [eiseres] zal worden afgewezen en de andere verweren van Fortis geen bespreking meer behoeven. [eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van Fortis worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Fortis worden begroot op …

5.  De beslissing
De rechtbank

5.1.  wijst de vordering af;

Rechters

Mr. P.W.M. de Wolf

4 januari 2007 – Slachtoffers van gewelds- en zedenmisdrijven vaker recht op gratis…

Slachtoffers van gewelds- en zedenmisdrijven vaker recht op gratis rechtsbijstand

4 januari 2007
Sinds 1 april 2006 hebben slachtoffers van gewelds-en zedenmisdrijven in veel gevallen recht op gratis rechtsbijstand door een advocaat. Aan artikel 44 van de Wet op De Rechtsbijstand is een nieuw lid toegevoegd, luidende:
5. Ongeacht de draagkracht is rechtsbijstand aan een slachtoffer van een misdrijf tegen de zeden of een geweldsmisdrijf kosteloos , indien in de desbetreffende zaak vervolging is ingesteld en het slachtoffer overeenkomstig artikel 3 van de Wet schadefonds geweldsmisdrijven in aanmerking komt voor een uitkering.
De Raad voor Rechtsbijstand gaf in 2006 in een bericht op zijn aan dat voor de beoordeling van de toevoegingsaanvraag twee elementen van belang zijn:
a) Er moet vervolging ingesteld zijn. Dit zal nadrukkelijk aan de orde moeten komen bij de aanvraag
door toelichting van de advocaat en/of bijvoeging van bescheiden waaruit dit gegeven afgeleid kan worden.
b) Het slachtoffer moet overeenkomstig artikel 3 van de Wet schadefonds geweldsmisdrijven in aanmerking komen voor een uitkering. Dit ziet op de ernst van het letsel. Dit kan lichamelijk letsel of geestelijk letsel zijn of een combinatie van beide.
Het is niet eenvoudig in het kort aan te geven wat ernstig letsel is en wat niet. Als richtlijn wordt door het Schadefonds Geweldsmisdrijven aangehouden dat letsel met langdurige of blijvende ernstige gevolgen zoals een ontsierend litteken, het verlies van (het zicht van) een oog of letsel waarbij het herstel lang duurt of waardoor rechtzoekende zijn dagelijkse werkzaamheden of bezigheden geruime tijd (langer dan zes weken) niet heeft kunnen doen, als ernstig letsel worden aangemerkt. Bij ernstig geestelijk letsel moet bijvoorbeeld gedacht worden aan slaapproblemen gedurende een langere periode of straatangst of psychisch trauma. Bij zedenmisdrijven en gewapende overvallen â?? of ander
direct levensgevaar – gaat de Commissie er doorgaans vanuit dat er sprake is van ernstig geestelijk letsel.

De advocaten die zijn aangesloten bij de werkgroep huiselijk- en seksueel geweld van de vereniging verzamelen momenteel ervaringen met de toepassing van de nieuwe regel. Ervaringen van anderen kunnen gemeld worden op werkgroepgeweld@oud-vvr.computersaysno.eu.

Instantie: Commissie Gelijke Behandeling, 5 december 2006

Instantie

Commissie Gelijke Behandeling

Samenvatting

Dit oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) verdient extra aandacht omdat de Commissie verplichtingen oplegt om de gebleken structurele discriminatie in de toekomst te voorkomen. In het oordeel spelen de volgende feiten. Verzoekster neemt deel aan een project gesubsidieerde arbeid in het kader van de Wet Werk en Bijstand dat tot doel heeft een duurzame uitstroom naar reguliere arbeid te bevorderen. Het reïntegratiebedrijf dat het project uitvoert, neemt cliënten van de gemeentelijke sociale dienst in dienst en treedt daarmee op als werkgever. De werknemers worden gedetacheerd naar een werkervaringsplaats bij een externe inlener. Het reïntegratiebedrijf beëindigt de arbeidsovereenkomst nadat bekend is geworden dat verzoekster zwanger is. Het besluit wordt genomen in overleg met de gemeentelijke overheid die opdrachtgever is voor de uitvoering van het reïntegratietraject. Bij de besluitvorming over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst hebben financiële argumenten gespeeld en tevens de vrees dat vanwege de zwangerschap het reïntegratietraject niet zou leiden tot duurzame uitstroom naar reguliere arbeid. De CGB stelt vast dat het reïntegratiebedrijf onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt jegens verzoekster. De Commissie sluit het oordeel af met een aanbeveling waarin het reïntegratiebedrijf wordt verplicht maatregelen voor de toekomst te treffen omdat gebleken is dat er geen sprake was van een incident. Het is namelijk algemeen beleid om de trajecten af te breken als er geen spoedige doorstroom naar regulier werk mogelijk is. Dit gebeurt ongeacht de oorzaak en dus ook in geval van zwangerschap.

Volledige tekst

Procesverloop

1.1
Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht te beoordelen of verweerder jegens haar onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door haar arbeidsovereenkomst in het kader van een reïntegratietraject niet te verlengen, omdat zij zwanger was.

1.2
Verzoekster heeft de Commissie desgevraagd aanvullende informatie toegestuurd.

1.3
Verweerder heeft schriftelijk verweer gevoerd. Het verweerschrift is 7 augustus 2006 bij de Commissie ontvangen.


1.4
Desgevraagd heeft verzoekster de Commissie meegedeeld dat zij de gemeente Bergen, waar verzoekster werkzaam was in het kader van haar reïntegratietraject, hierna: de gemeente, niet als verweerder wilde aanmerken.

Op 30 augustus 2006 heeft de Commissie de gemeente Bergen verzocht als informant informatie te verstrekken. De Commissie heeft de gevraagde informatie op 26 september 2006 ontvangen.

1.5
Op 11 oktober 2006 hebben partijen hun standpunten ter zitting mondeling toegelicht.


2 Feiten


2.1
Verweerder voert in opdracht van een aantal gemeenten wetten en regelingen uit voor gesubsidieerd werk en sociale werkvoorziening. Verweerder heeft een reïntegratieonderdeel, dat verantwoordelijk is voor de individuele externe bemiddeling, plaatsing en begeleiding van mensen naar gesubsidieerd en duurzaam regulier werk. Consulenten stellen daartoe ontwikkelings- en reïntegratieplannen op, houden de voortgang ervan in de gaten of voeren er zelf delen van uit.


2.2
De gemeente is opdrachtgever van verweerder. De klantmanager van de gemeente bepaalt welke stappen er in het kader van een reïntegratietraject worden genomen en kan er voor kiezen om een traject gesubsidieerde arbeid in het kader van de Wet Werk en Bijstand (WWB) te laten uitvoeren door verweerder. In deze trajecten treedt verweerder op als werkgever, neemt de cliënt in dienst en detacheert de cliënt naar een werkervaringsplaats bij een externe inlener. Verweerder factureert de gemaakte loonkosten, alsmede de trajectkosten bij de gemeente.


2.3
Op verzoek van de gemeente heeft de consulent van verweerder op 15 april 2005 met verzoekster gesproken. De klantmanager wilde een traject gesubsidieerde arbeid inzetten. Het doel van een traject gesubsidieerde arbeid in het kader van de WWB is duurzame uitstroom naar de reguliere arbeidsmarkt. Op 1 december 2005 is het traject gesubsidieerde arbeid gestart en heeft verzoekster een contract voor zes maanden gekregen bij verweerder tot 1 juni 2006.

Op 22 maart 2006 veranderde zij van werkomgeving en functie (een vervolgstap in haar traject) en ging werken als administratief medewerker bij de gemeente.
 

2.4
Op 13 april 2006, bij gelegenheid van een tussentijds evaluatiegesprek, heeft verzoekster verweerder verteld dat zij vijf maanden zwanger was.


2.5
Op 10 mei 2006 deelde de consulente van verzoekster haar mee dat het contract na 1 juni 2006 niet verlengd zou worden vanwege de zwangerschap van verzoekster.


3 Beoordeling van het verzoek


3.1
Ter beoordeling ligt de vraag voor of verweerder jegens verzoekster onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt, door haar arbeidsovereenkomst in het kader van een reïntegratietraject niet te verlengen, omdat zij zwanger was.


3.2
Op grond van artikel 7:646, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (BW) is het maken van onderscheid op grond van geslacht, bij onder meer het aangaan van een arbeidsovereenkomst, verboden. Het is vaste oordelenlijn van de Commissie dat een besluit om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet te verlengen, een besluit is betreffende het aangaan van een arbeidsovereenkomst (zie bijvoorbeeld CGB 1 februari 2005, oordeel 2005-12).

3.3
Het verbod op het maken van onderscheid in de zin van artikel 7:646 BW richt zich zowel tot een formeel werkgever en uitvoerder van een reïntegratietraject, zoals verweerder, als tot een feitelijk werkgever of opdrachtgever, zoals de gemeente.


3.4
In artikel 7:646, vijfde lid, BW is bepaald dat onder onderscheid zowel direct als indirect onderscheid wordt begrepen. Onder direct onderscheid wordt mede verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap.


3.5
Verweerder heeft het besluit om het contract van verzoekster niet te verlengen als volgt toegelicht. De trajecten voor gesubsidieerde arbeid zijn volgens verweerder zeer kostbaar. De extra kosten die zijn gemoeid met een dergelijk traject, ten opzichte van een bijstanduitkering, bestaan er voor de gemeente uit dat 100% van het minimumjeugdloon betaald moet worden in plaats van een bijstandsuitkering en ook het reïntegratietraject brengt extra kosten mee.

Aangezien de doelstelling van het traject, namelijk spoedige duurzame reguliere uitstroom, niet zou kunnen worden behaald door de zwangerschap van verzoekster, vanwege het daarbij behorende verlof, is haar contract niet verlengd. Desgevraagd heeft verweerder verklaard dat een traject als dat van verzoekster een maximale duur kan hebben van drie jaar.


3.6
Het besluit om het contract niet te verlengen is dus, volgens verweerder, niet genomen in verband met verzoeksters geslacht, zwangerschap of haar functioneren, maar met het oog op het effect van haar gewijzigde omstandigheden op de doelstelling gesubsidieerde arbeid in het kader van de WWB. Wanneer tijdens een traject de omstandigheden wijzigen en daarmee de kansen op reguliere uitstroom kleiner of nihil worden door welke reden dan ook, volgt overleg met de opdrachtgever, als financierder van deze trajecten, over het al dan niet voortzetten daarvan. In overleg met de opdrachtgever, de gemeente, is besloten het reïntegratietraject na het aflopen van het tijdelijk contract niet verder te verlengen.


3.7
Desgevraagd heeft de gemeente laten weten dat verweerder over de beslissing om het traject van verzoekster niet voort te zetten met haar heeft overlegd. Verder heeft de gemeente verklaard dat het financiële argument niet het belangrijkste argument is geweest om het traject te beëindigen. Reïntegratietrajecten moeten leiden tot duurzame uitstroom naar reguliere arbeid. Gedurende het traject kunnen de persoonlijke omstandigheden van belanghebbende wijzigen. De wijziging van de persoonlijke omstandigheden kan betekenen dat de kansen op uitstroom naar reguliere arbeid kleiner of nihil worden. In een dergelijk geval is dat dan de reden om het traject niet voort te zetten. Het recht op deelname aan een reïntegratietraject herleeft niet automatisch, wanneer de omstandigheden van betrokkene opnieuw wijzigen. Dat wil zeggen dat verzoekster na afloop van haar verlofperiode niet automatisch opnieuw in aanmerking komt voor deelname aan het traject, maar dat opnieuw moet worden beoordeeld of dat wenselijk wordt geacht.


3.8
Ten aanzien van de stelling van verweerder en de gemeente dat de beslissing niet is genomen vanwege verzoeksters zwangerschap, maar vanwege de gewijzigde omstandigheden van verzoekster, oordeelt de Commissie als volgt.

In beginsel staat het verweerder vrij om, indien er sprake is van gewijzigde omstandigheden waardoor er al dan niet tijdelijk weinig of geen uitzicht bestaat op instroom in een reguliere baan, een reïntegratietraject af te breken. Dit mag echter niet indien de gewijzigde omstandigheid de zwangerschap is of het directe gevolg daarvan, zoals het geval is bij verzoekster. Zoals in 3.4 reeds is overwogen, wordt onder direct onderscheid mede verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap. Het door verweerder gemaakte onderscheid is dan ook direct onderscheid op grond van geslacht, dat op grond van het systeem niet kan worden gerechtvaardigd, tenzij een van de uitzonderingen van toepassing is, genoemd in artikel 7:646, tweede tot en met vierde lid, BW.


3.9
Verweerder heeft zich beroepen op de omstandigheid dat er geen sprake kon zijn van een spoedige uitstroom naar reguliere arbeid, vanwege de te voorziene onbeschikbaarheid van verzoekster tijdens haar zwangerschaps- en bevallingsverlof. Dat was voor de gemeente, maar ook voor verweerder onwenselijk. De Commissie oordeelt dat niet van belang is dat de beslissing om het traject te beëindigen in overleg en zelfs in opdracht van de gemeente is genomen. Zoals in 3.3 reeds is overwogen, richt het verbod om onderscheid te maken zich ook tot verweerder. Verweerder heeft een zelfstandige verantwoordelijkheid om dit verbod na te leven.


3.10
Het argument dat verzoekster door de zwangerschap niet spoedig zou kunnen instromen in een reguliere baan kan evenmin slagen, nu dit geen uitzondering vormt zoals genoemd in artikel 7:646, tweede tot en met vierde lid, BW. Overigens overweegt de Commissie dat, ook al zou een uitzondering op de voorliggende situatie van toepassing zijn, het besluit haar niettemin disproportioneel voorkomt, nu verweerder immers had kunnen besluiten om het traject voor de duur van de verlofperiode op te schorten, in plaats van het traject definitief te beëindigen. Dit klemt te meer nu dit traject een maximale termijn van drie jaar kan hebben.


3.11
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerder jegens verzoekster verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door haar arbeidsovereenkomst in het kader van een reïntegratietraject niet te verlengen, omdat zij zwanger was.


4 Oordeel

De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat WNK Bedrijven jegens S. Loos onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij het niet-aangaan van een arbeidsovereenkomst.

5 Aanbeveling


Uit hetgeen verweerder heeft aangevoerd blijkt dat het geval van verzoekster geen op zichzelf staand incident is, maar dat het algemeen beleid is om reïntegratietrajecten af te breken als er geen spoedige doorstroom naar regulier werk mogelijk is, ongeacht de oorzaak en dus ook in geval van zwangerschap. De Commissie beveelt verweerder daarom aan niet alleen maatregelen te treffen die de negatieve gevolgen van het gemaakte onderscheid voor verzoekster wegnemen, maar tevens maatregelen te treffen om dergelijke praktijken in de toekomst te voorkomen. In dat verband dienen tevens afspraken te worden gemaakt met de gemeente als opdrachtgever en met externe inleners.


Aldus gegeven te Utrecht op 5 december 2006 door mr. M. van den Brink, fungerend voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. A.H. Pranger, secretaris.

Rechters

Mr. M. van der Brink

Marianne Kubatsch: Juridische opvang slachtoffers seksueel geweld: gratis advocaat. najaar 2006

HET JOSS-PROJECT

In de regio Utrecht beschikken we al enige tijd over het JOSS-project: Juridische Opvang Slachtoffers Seksueel geweld. De afdeling zedenzaken van de politie heeft samen met een aantal advocaten en het openbaar ministerie een protocol opgesteld. Hierin is te lezen welke werkwijze gevolgd wordt zodra een slachtoffer van een zedenmisdrijf aangifte heeft gedaan en te kennen heeft gegeven een JOSS-advocaat te willen hebben.
De deelnemende advocaten zijn gevestigd in Utrecht-stad en in een paar kleinere gemeenten rond Utrecht. Een aantal van deze advocaten neemt ook deel aan een landelijk overleg van advocaten in zedenzaken; hierdoor zijn we in Utrecht up to date voor wat betreft de ontwikkelingen in andere steden of arrondissementen.
De advocaten hebben ieder een week “dienst” volgens een opgesteld rooster. Dit rooster is bekend bij de politie en bij bureau slachtofferhulp. Het slachtoffer blijft natuurlijk vrije advocatenkeuze houden.

Wanneer een JOSS-advocaat?
Als er bij een zedendelict sprake is van fors lichamelijk en/of psychisch letsel is het van belang om een slachtoffer zo vroeg mogelijk naar de JOSS-advocaat te verwijzen. Zeker als een slachtoffer schadevergoeding wil vragen aan de verdachte of dader. Er is dan in principe voldoende tijd om een voeging of een schadevergoeding via een civiele procedure goed voor te bereiden en te onderbouwen met stukken. Ook kunnen er dan snel andere noodzakelijke maatregelen getroffen worden zoals een stad-, straat- of contactverbod of een echtscheiding.

Kosten
Sinds kort zijn er, onder 2 strikte voorwaarden, geen kosten aan de rechtshulp van een
JOSS-advocaat verbonden:
1. er moet vervolging zijn ingesteld door de officier van justitie en
2. het slachtoffer moet in aanmerking komen voor een uitkering volgens de regels van het Schadefonds Geweldsmisdrijven.

Helaas is niet altijd meteen duidelijk of er aan deze beide voorwaarden wordt voldaan of zal worden voldaan. Ook is (nog) niet duidelijk of dit voor alle rechtshulp in dit kader aan het slachtoffer geldt of alleen voor het vragen van schadevergoeding. In ieder geval zal er altijd een financiële toetsing aan het einde van de zaak plaatsvinden door de overheid. Op grond van de hoogte van de ontvangen schadevergoeding dient het slachtoffer dan eventueel alsnog de kosten van rechtsbijstand te betalen. De advocaat zal in het eerste gesprek aangeven of en zo ja welke kosten (ook kosten buiten de rechtshulp zelf!) een rol kunnen gaan spelen.

Taakverdeling
Als het slachtoffer een JOSS-advocaat heeft, en daarnaast nog begeleid wordt door een medewerker van slachtofferhulp, dan is het van belang om duidelijke afspraken te maken over de taakverdeling. Het is verstandig dat de advocaat de gemaakte afspraken vastlegt in een brief om misverstanden of problemen te voorkomen.

Marianne Kubatsch, JOSS-advocaat in Utrecht

Dit stuk is oorspronkelijk geschreven ten behoeve van het blad van Slachtofferhulp Nederland
Najaar 2006

Eva Cremers: CEDAW en WAZ, SR december 2006

CEDAW doet uitspraak in klacht tegen Staat der Nederlanden, door Eva Cremers

Op 14 augustus 2006 heeft het CEDAW uitspraak gedaan over de eerste klacht die is ingediend tegen de Staat der Nederlanden wegens schending van het VN-vrouwenverdrag. (CEDAW 14 augustus 2006, Communication No. 3/2004 Nguyen/Staat der Nederlanden)

De klacht betrof de toepassing van de anti-cumulatiebepaling in de destijds geldende WAZ-regeling; deze voorzag in een zwangerschapsuitkering voor vrouwen die als zelfstandige werkzaam zijn. De groep vrouwen die hun werk als zelfstandige combineerden met een baan in loondienst, ondervonden nadeel van de anti-cumulatiebepaling. Zij ontvingen namelijk geen zwangerschapsuitkering voor het werk als zelfstandige indien de uitkering op grond van hun werk in loondienst hoger was dan hun WAZ-aanspraak. Zij moesten in dat geval genoegen nemen met een gedeeltelijke compensatie van het inkomensverlies. De inkomstenderving voor het werk als zelfstandige werd niet of slechts gedeeltelijk gecompenseerd.

Klaagster combineerde haar werk als zelfstandige (meewerkend echtgenote in het bedrijf van haar man ) met een baan als uitzendkracht. Zij was van mening dat de WAZ-regeling in strijd is met het VN-vrouwenverdrag nu haar inkomensverlies als meewerkend echtgenote niet werd gecompenseerd. De Staat der Nederlanden zou nalatig zijn bij de naleving van het VN-vrouwenverdrag, omdat dit verdrag vrouwen het recht op betaald zwangerschapsverlof toekent.

Het CEDAW heeft klaagster en de Staat der Nederlanden beiden gedeeltelijk in het gelijk gesteld. Voor klaagster is de uitspraak vooral teleurstellend. Volgens het CEDAW heeft de Staat namelijk zoveel beleidsruimte dat het hanteren van de anti-cumulatiebepaling niet in strijd is met artikel 11 VN-vrouwenverdrag.

Voor de Staat der Nederlanden is de kous hiermee niet af. Er loopt namelijk nog een proefproces bij Rechtbank Den Haag tegen de volledige afschaffing van de zwangerschapsuitkering voor zelfstandigen (waaronder de meewerkend echtgenotes) in 2004. Uit de uitspraak van het CEDAW blijkt dat een volledige afschaffing van de zwangerschapsuitkering voor alle vrouwelijke zelfstandigen in strijd is met het VN-vrouwenverdrag.

In de navolgende bijdrage worden de feiten en achtergronden voor het instellen van de klachtprocedure geschetst en wordt de uitspraak van het CEDAW toegelicht. Afsluitend wordt een kort commentaar op de uitspraak gegeven, waarbij de aandacht met name uitgaat naar de concrete betekenis van de uitspraak voor het thans lopende proefproces tegen de Staat. De betekenis voor het plan van Jet Bussemaker (PvdA) om opnieuw een zwangerschapsuitkering voor zelfstandigen wettelijke te regelen, is ook aan de orde.

Feiten en achtergronden bij de procedure

Op 8 december 2003 heeft klaagster, mevrouw Nguyen e/v Spitz, een klacht ingediend bij het CEDAW, het orgaan dat toezicht houdt op de naleving van het VN- vrouwenverdrag. Klaagster heeft gebruik gemaakt van de individuele klachtprocedure van artikel 2 Facultatief Protocol bij het VN-vrouwenverdrag. Zij is gesteund in haar klacht door de FNV en het Proefprocessenfonds Clara Wichmann.

In geding was de Wet Arbeidsongeschiktheidsverzekering Zelfstandigen (WAZ). Deze wet voorzag in de compensatie van het inkomensverlies gedurende het zwangerschaps- en bevallingsverlof van vrouwen die als zelfstandige werkzaam zijn. Het betrof een uitkering van maximaal 100 % van het wettelijke minimumloon. Deze regeling was tot december 2001 te vinden in de WAZ en is nadien opgenomen in de Wet Arbeid en Zorg (WAZO). Nog weer later (in 2004) is de regeling volledig afgeschaft. In de procedure bij CEDAW speelde dat laatste gegeven geen rol.

De WAZ-regeling (en later de WAZO-regeling) kende een anti-cumulatiebepaling op grond waarvan de zwangerschapsuitkering niet altijd werd uitbetaald. Deze bepaling (artikel 59 lid 4 WAZ) hield in dat de uitkering uit hoofde van het werk als meewerkend echtgenote /zelfstandige in het geheel niet werd uitbetaald als deze uitkering lager was dan de ZW-uitkering uit hoofde van het werk in loondienst. De uitkering werd slechts gedeeltelijk uitbetaald als de ZW-uitkering lager was dan de WAZ-aanspraak. Het gevolg van de anti-cumulatiebepaling is dat vrouwen die zowel in loondienst en als zelfstandige werkten, slechts een gedeeltelijke inkomenscompensatie konden krijgen.

Zowel in 1999 als in 2002 heeft klaagster zwangerschaps- en bevallingsverlof genoten. Zij heeft beide keren een WAZ-uitkering aangevraagd voor haar werk als meewerkend echtgenote en tevens een ZW-uitkering voor haar werk in loondienst als uitzendkracht. In 1999 werd de WAZ-uitkering helemaal niet uitbetaald omdat het bedrag van de ZW-uitkering hoger was. In 2002 is de WAZ-uitkering gedeeltelijk uitbetaald. De ZW-uitkering was toen lager dan de WAZ-aanspraak en is tot die hoogte aangevuld. Gemakshalve wordt hier de WAZO-regeling ook aangeduid als WAZ-regeling. In de CEDAW-uitspraak gebeurt dat ook.

Klaagster was – met FNV en Proefprocessenfonds Clara Wichmann – van mening dat deze wettelijke regeling in strijd is met artikel 11 lid 2 onder b VN-vrouwenverdrag. Die bepaling kent vrouwen namelijk het recht toe op verlof wegens bevalling met behoud van loon of een vergelijkbare sociale voorziening. Een gedeeltelijke compensatie van inkomensverlies voldoet niet aan deze bepaling van het VN-vrouwenverdrag en betekent een directe discriminatie van vrouwen ten gevolge van hun zwangerschap. Dat was het betoog in de procedures die gevoerd zijn naar aanleiding van de eerste afwijzende beslissing in 1999. Klaagster werd door de rechter niet in het gelijk gesteld. Uiteindelijk nam de Centrale Raad van Beroep (CRvB) als hoogste instantie in april 2003 een afwijzende beslissing (CRvB 25 april 2003, RSV 2003,193). Daarna kon klaagster het CEDAW vragen om een oordeel uit te spreken over de toepassing van de anti-cumulatiebepaling in geval van zwangerschap in het licht van art. 11 lid 2 onderdeel b VN-vrouwenverdrag.

De procedure bij het CEDAW

Het Facultatief Protocol bij het VN-vrouwenverdrag (hierna: Protocol) voorziet in de mogelijkheid om als individu klachten in te dienen over de schending van het VN-vrouwenverdrag door de Staat. Om de individuele klachtprocedure bij het CEDAW te kunnen gebruiken, is de datum van inwerkingtreding van het Protocol in Nederland van belang. Die datum is 22 augustus 2002. Het VN-vrouwenverdrag zelf is in Nederland op 22 augustus 1991 in werking getreden.

Voor de toegang tot de procedure bevat artikel 4 van het Protocol een aantal voorschriften. In het eerste lid staat bijvoorbeeld als eis voor de ontvankelijkheid van de klacht dat alle nationale rechtsmiddelen moeten zijn uitgeput. Dat betekent dat tot in hoogste instantie moet zijn doorgeprocedeerd voordat een klacht bij het CEDAW kan worden gedeponeerd. In het tweede lid staat genoemd dat dezelfde aangelegenheid niet al onderzocht mag zijn in het kader van een andere internationale onderzoeksprocedure of regeling. In het tweede lid staat tevens de eis dat de feiten die het onderwerp zijn van de klacht, zich niet moeten hebben voorgedaan voordat het Protocol van kracht werd in de betrokken lidstaat, tenzij deze feiten zich na die datum zijn blijven voordoen. Deze laatste eis was in de onderhavige procedure het meest omstreden punt voor wat de ontvankelijkheidvraag betreft.

De inzet van de procedure van mw. Nguyen e/v Spitz betrof in de eerste plaats de afwijzende beslissing van het uitvoeringsorgaan sociale verzekeringen om in 1999 tot uitbetaling van de WAZ-uitkering over te gaan. Over die beslissing was doorgeprocedeerd tot bij de CRvB en de Raad heeft de afwijzende beslissing bekrachtigd in april 2003. De beslissing van het UWV op de aanvraag uit 2002 is tevens in de procedure betrokken. Tegen die beslissing was bezwaar gemaakt en later beroep aangetekend. De beroepsprocedure tegen die beslissing is in de loop van 2003 ingetrokken. Dat gebeurde nadat de CRvB het standpunt van klaagster dat de anti-cumulatiebepaling discriminerend was voor zwangere vrouwen, van de hand had gewezen. Het voortzetten van de beroepsprocedure had toen geen zin meer.

Zoals in het voorgaande is genoemd, is de essentie van de klacht dat een gedeeltelijke inkomenscompensatie in strijd is met artikel 11 lid 2 onderdeel b VN-vrouwenverdrag. De WAZ-regeling zou in strijd zijn met deze bepaling omdat vrouwen die hun werk als zelfstandige combineren met het werken in loondienst, als gevolg van de anti-cumulatiebepaling slechts een gedeeltelijke inkomenscompensatie konden krijgen. De Staat der Nederlanden zou het VN-vrouwenverdrag schenden omdat de WAZ-regeling geen passende maatregel zou zijn voor de uitvoering van artikel 11 VN-vrouwenverdrag.

De uitspraak van het CEDAW

Ontvankelijkheid klacht

Voor het beoordelen van de ontvankelijkheidsvraag heeft het CEDAW eerst onderzocht of ook het zwangerschap- en bevallingsverlof uit 2002 in de oordeelsvorming kon worden betrokken. Zoals hiervoor reeds is vermeld, had klaagster tot in hoogste instantie doorgeprocedeerd over de besluitvorming over haar eerste verlofperiode in 1999. Het beroep tegen het besluit inzake het verlof uit 2002 was echter ingetrokken na de uitspraak van de CRvB. De Staat der Nederlanden had in de loop van de procedure bij het CEDAW naar voren gebracht dat de klacht niet-ontvankelijk zou zijn voor wat betreft de tweede verlofperiode, omdat niet alle rechtsmiddelen waren aangewend tegen het besluit van de UWV om slechts een gedeeltelijke WAZ-uitkering toe te kennen. Het CEDAW wijst erop dat de Staat wel op een heel laat moment met dit argument is gekomen. Het CEDAW gaat ervan uit dat doorprocederen tegen de beslissing omtrent de tweede verlofperiode geen uitkomst zou hebben geboden nadat de CRvB zich in hoogste instantie over dezelfde materie had uitgesproken. Zowel de Staat als klaagster zouden geen bijzonderheden hebben aangevoerd die aanleiding zijn voor een ander oordeel. Daarom concludeert het CEDAW dat de klacht met betrekking tot de beide verlofperioden in de oordeelsvorming kan worden betrokken.

Het CEDAW onderzoekt vervolgens of aan de eis van artikel 4 lid 2 onderdeel e Protocol is voldaan: hebben de feiten die het onderwerp zijn van de klacht daadwerkelijk plaatsgevonden ná inwerkingtreding van het Protocol in Nederland op 22 augustus 2002 of is er sprake van feiten die zijn blijven voortduren?
In dit verband merkt het CEDAW op dat de Staat der Nederlanden heeft betoogd dat de beslissingsdata over het niet of slechts gedeeltelijk toekennen van de zwangerschapsuitkering bepalend moeten worden geacht. Deze data zijn 19 februari 1999 en 4 juni 2002 en liggen dus allebei voor de datum van inwerkingtreding van het Protocol. Verder merkt het CEDAW op dat klaagster zich op het standpunt heeft gesteld dat de datum van de uitspraak van de CRvB in april 2003 beslissend is omdat het feit van niet-toekennen van de zwangerschapsuitkering op dat moment definitief is geworden.
Het CEDAW is het met beide partijen oneens. Volgens het CEDAW is de centrale vraag: wanneer is de Nederlandse wetgeving toegepast met het beweerde nadelige effect?
De eerste zestienweken-periode lag voor de datum van inwerkingtreding van het Protocol en moet daarom buiten beschouwing worden gelaten. De tweede zestienweken-periode was van 8 mei 2002 tot 28 augustus 2002 en duurde dus voort na de inwerkingtreding van het Protocol op 22 augustus 2002. Dat rechtvaardigt volgens CEDAW het ontvankelijk verklaren van de klacht voorzover deze betrekking heeft op de verlofperiode in 2002.

Gegrondheid/ongegrondheid klacht

CEDAW formuleert de te onderzoeken vraag als volgt: ‘vormt de concrete toepassing van de anti-cumulatiebepaling op klaagster – voorzover betrekking hebbend op het zwangerschapsverlof in 2002 – een schending van haar rechten op grond van artikel 11 lid 2 (b) VN-vrouwenverdrag omdat het resultaat hiervan is dat ze minder uitkering geniet dan ze zou hebben ontvangen als de bepaling niet zou gelden en ze dan een uitkering zou kunnen claimen als werkneemster én als meewerkend echtgenote?’

Het CEDAW stelt vast dat het doel van art. 11 lid 2 VN-vrouwenverdrag is om discriminatie op grond van zwangerschap en bevalling tegen te gaan van vrouwen die betaalde arbeid verrichten. Volgens het CEDAW heeft klaagster niet aangetoond dat de toepassing van de anti-cumulatiebepaling discriminerend is op de gronden van art. 11 lid 2 VN-vrouwenverdrag, namelijk huwelijk of moederschap. Het verschil in behandeling heeft van doen met het feit dat klaagster tegelijkertijd werkneemster en meewerkend echtgenote was.

Vervolgens geeft het CEDAW aan welke verplichtingen voortvloeien uit 11 lid 2 onderdeel b VN-vrouwenverdrag en in hoeverre de Staat der Nederlanden daaraan voldoet. Artikel 11 lid 2 onderdeel b verplicht de introductie van een zwangerschaps- en bevallingsverlof met behoud van loon of vergelijkbare sociale voorziening.
De Nederlandse wetgeving voorziet in een betaald zwangerschap- en bevallingsverlof voor zelfstandigen, meewerkende echtgenotes en werkneemsters onder verschillende verzekeringsstelsels. Aanspraken op de beide stelsels kunnen gelijktijdig worden gedaan en toegekend zolang deze tezamen niet een bepaald maximum overschrijden. In die gevallen zijn de bijdragen voor het stelsel voor de zelfstandigen en meewerkende echtgenotes, aangepast aan het inkomen van hun werk in loondienst.
Volgens het CEDAW schendt de Nederlandse Staat de verdragsverplichtingen niet omdat:
– het binnen de beleidsvrijheid van de lidstaten past om te bepalen wat een passende zwangerschapsuitkering is binnen het kader van artikel 11 lid 2 b voor alle werkende vrouwen, met daarbij afzonderlijke regels voor zelfstandig werkende vrouwen die rekening houden met een fluctuerend inkomen en daaraan gerelateerde premies;
– het ook binnen de beleidsvrijheid van de lidstaten past deze regels toe te passen op vrouwen die gedeeltelijk als werkneemster en gedeeltelijk als zelfstandige/meewerkend echtgenote werken.

Kort commentaar op de CEDAW-uitspraak

In de uitspraak is uitgebreid en helder uiteengezet welke argumenten klaagster en de Staat op diverse momenten in de procedure naar voren hebben gebracht. Hiermee wordt een goed inzicht verschaft in de voorliggende problematiek. Ook draagt dit bij aan de mogelijkheid om de betekenis van het oordeel van het CEDAW in te schatten voor de toekomst. Dat is belangrijk omdat de onderhavige zaak pas de derde uitspraak van het CEDAW is sinds de individuele klachtprocedure is geïntroduceerd.

Voor wat de ontvankelijkheid van klachten betreft heeft het CEDAW een duidelijke knoop doorgehakt. Voorwaarde is dat de omstreden wetgeving moet zijn toegepast op klaagster in een periode na de inwerkingtreding van het Protocol in de lidstaat. Omdat de tweede periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof van klaagster nog een week voortduurde na inwerkingtreding van het Protocol was de klacht ontvankelijk. De hele tweede periode werd in de oordeelsvorming betrokken. Dat kon ook gezien de formulering van artikel 4 lid 2 onderdeel e van het Protocol.

Het oordeel over de gegrondheid van de klacht betreft allereerst de vraag naar de personele werkingssfeer van artikel 11 VN-vrouwenverdrag. Het CEDAW is het met klaagster eens dat de bepaling van toepassing is op alle vrouwen die betaalde arbeid verrichten. Dat zijn niet alleen vrouwen die in loondienst werken maar ook de vrouwen die als zelfstandige werkzaam zijn, waaronder de meewerkende echtgenotes. De klacht is op dit punt gegrond. Voor het proefproces tegen de Staat der Nederlanden is dat van belang. Om de vraag te kunnen beantwoorden of de afschaffing van de publieke inkomensvoorziening gedurende het zwangerschap- en bevallingsverlof voor zelfstandigen mogelijk in strijd is met artikel 11 lid 2 onderdeel b VN-vrouwenverdrag, moet zijn vastgesteld dat artikel 11 VN-vrouwenverdrag daadwerkelijk voor deze groep vrouwen geldt. Het CEDAW heeft dat gedaan.

De volgende kwestie die aan de orde was, is de vraag naar de reikwijdte van de verplichtingen voor de lidstaten op grond van artikel 11 lid 2 onderdeel b VN-vrouwenverdrag. Het CEDAW heeft bevestigd dat deze bepaling verplicht tot de introductie van een zwangerschaps- en bevallingsverlof met behoud van loon of vergelijkbare sociale voorziening voor alle vrouwen die betaald werk verrichten. Volgens het CEDAW past het wel binnen de beleidsvrijheid van de lidstaten om te bepalen wat een passende zwangerschapsuitkering is binnen het kader van artikel 11 lid 2 onderdeel b. Zo kunnen voor vrouwen die als zelfstandige werken, afzonderlijke regels gelden die rekening houden met een fluctuerend inkomen en daaraan gerelateerde premies. Het CEDAW accepteert daarbij de toepassing van een anti-cumulatiebepaling als op twee stelsels gelijktijdig aanspraak kan worden gedaan door vrouwen die en in loondienst en als zelfstandige werken. Een dergelijke aanpak valt binnen de beleidsvrijheid van de lidstaten.
Het spreekt voor zich dat de uitspraak in dit opzicht voor klaagster teleurstellend is. Voor het proefproces tegen de Staat der Nederlanden is de uitspraak bijzonder belangrijk omdat het CEDAW expliciet aangeeft dat artikel 11 lid 2 onderdeel b VN-vrouwenverdrag voor de lidstaten de verplichting meebrengt om een betaald zwangerschapsverlof te introduceren voor alle vrouwen die betaalde arbeid verrichten. Het afschaffen van de regeling voor alle vrouwen die als zelfstandige werken, is dus in strijd met deze internationale verplichting.
Voor het plan van Jet Bussemaker om opnieuw een wettelijke regeling te introduceren met een zwangerschapsuitkering voor zelfstandigen, is de uitspraak natuurlijk ook een belangrijke steun. De inhoud van dat plan is nu nog niet bekend. Het is belangrijk te benadrukken dat het toekennen van beleidsvrijheid door het CEDAW, niet betekent dat Nederland binnen deze ruimte moet blijven opereren. Een ruimhartige regeling zonder een anti-cumulatiebepaling die aan vrouwen als klaagster voor beide werkkringen inkomenscompensatie biedt, is zeker een passende maatregel. Het VN-vrouwenverdrag staat een dergelijke regeling niet in de weg.

Auteur: Eva Cremers, arbeidsrechtjurist, zelfstandig onderzoeker en publicist; zij was als extern deskundige betrokken bij de CEDAW-procedure

26 november 2006 – Oordeel CGB over zwangerschapsuitkering zelfstandigen

Oordeel CGB over zwangerschapsuitkering zelfstandigen

26 november 2006
Op 24 november 2006 heeft de Commissie Gelijke Behandeling een zwangere zelfstandige in het gelijk gesteld in haar klacht tegen een verzekeringsmaatschappij die haar de 2 jaarstermijn tegenwierp. De Commissie ziet in het arrest van het Hof Amsterdam (19 oktober 2006) en het vonnis van de rechtbank Utrecht (3 mei 2006) geen aanleiding haar oordelenlijn te herzien.