Instantie: Commissie Gelijke Behandeling, 24 november 2006

Instantie

Commissie Gelijke Behandeling

Samenvatting

Verzoekster is zelfstandig ondernemer. Zij heeft per 1 januari 2005 een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij verweerster, een verzekeringsmaatschappij. Ingevolge de polisvoowaarden keert de verzekeringsmaatschappij niet uit ingeval van zwangerschap, indien de bevallingsdatum binnen 2 jaar na het aangaan van de arbeidsongeschiktheidsverzkering plaatsvindt. Verzoekster is zwanger en op de uitgereikende datum 22 maanden verzekerd. Verweerster weigert uit te keren.

De Commissie oordeelt dat verweerster door een wachtperiode van 2 jaar te hanteren in geval van zwangerschap direct onderscheid op grond van geslacht maakt en in strijd handelt met de AWGB. De Commissie bevestigt daarmee haar bestaande oordelenlijn. De Commissie gaat tevens in op eerdere uitspraken van de Rechtbank Utrecht het het Gerechtshof te Amsterdam, waarin over dezelfde vraag een afwijkende beslissing is gegeven. De Commissie oordeelt dat deze uitspraken geen aanleiding geven haar oordelenlijn te herzien.

Volledige tekst

Procesverloop

1.1

Bij het voornoemde verzoekschrift heeft verzoekster de Commissie Gelijke Behandeling, hierna: de Commissie, verzocht te beoordelen of verweerster, een verzekeringsmaatschappij, jegens haar onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht door haar de in de arbeidsongeschiktheidsverzekering voorziene uitkering wegens zwangerschap / bevalling niet toe te kennen.

1.2

Verweerster heeft schriftelijk verweer gevoerd, waarin verweerster de stellingen van verzoekster heeft betwist. De gronden waarop het verweer rust komen, voor zover relevant voor de beoordeling van het verzoek, in de rubriek ‘beoordeling’ aan de orde.

1.3

De Commissie heeft een zitting gehouden op 29 augustus 2006 waarvoor partijen zijn uitgenodigd. Partijen hebben schriftelijk laten weten van de uitnodiging om ter zitting hun standpunten toe te lichten geen gebruik te zullen maken.

2 Feiten

2.1

Verzoekster is sinds 1 november 2003 zelfstandig ondernemer. Zij heeft per 1 januari 2005 een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij verweerster, een verzekeringsmaatschappij.

2.2

De verzekeringen die verweerster aanbiedt worden onderscheiden in een rubriek A en een rubriek B. Rubriek A heeft betrekking op het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid. Rubriek B bestrijkt de periode na het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid, voor zover deze arbeidsongeschiktheid voortduurt na het verstrijken van dit eerste jaar.

2.3

Ingevolge artikel 4 van de polisvoorwaarden is van arbeidsongeschiktheid uitsluitend sprake indien er in relatie tot ziekte of ongeval, objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor de verzekerde beperkt is in zijn functioneren. Dergelijke stoornissen worden door verweerster vastgesteld aan de hand van een rapportage van door verweerster aangewezen deskundigen.

Op grond van artikel 5 is gedurende het eerste jaar (de periode van rubriek A) sprake van arbeidsongeschiktheid indien de verzekerde voor ten minste 25% ongeschikt is tot het verrichten van de werkzaamheden verbonden aan zijn op het polisblad vermelde beroep, zoals voor deze beroepswerkzaamheden in de regel en redelijkerwijs van hem kan worden verlangd.

2.4

In artikel 6, onderdeel c, van de polisvoorwaarden behorende bij de tussen partijen gesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering is bepaald dat de verzekering voor vrouwelijke verzekerden voorziet in een uitkering gedurende 16 weken wegens zwangerschap/ bevalling. Dit recht op uitkering bestaat alleen indien de vermoedelijke bevallingsdatum minimaal twee jaar na de ingangsdatum van de verzekering ligt. Daarnaast geldt als voorwaarde dat de verzekerde ook rubriek B voor minimaal twee jaar heeft meeverzekerd.

2.5

Verzoekster was ten tijde van het indienen van het onderhavige verzoek zwanger. De bevallingsdatum was bepaald rond 1 november 2006. Verweerster heeft het verzoek van verzoekster om in aanmerking te komen voor een zwangerschapsuitkering afgewezen, onder verwijzing naar de polisvoorwaarden, meer in het bijzonder de voorwaarde dat er slechts een recht op uitkering bestaat indien de vermoedelijke bevallingsdatum minimaal twee jaar na de ingangsdatum van de verzekering ligt.

3 Beoordeling van het verzoek

3.1

In geding is of verweerster onderscheid maakt op grond van geslacht door de aanvraag van verzoekster om een uitkering wegens zwangerschap / bevalling af te wijzen vanwege het feit dat zij op de uitgerekende bevallingsdatum nog geen twee jaar bij verweerster tegen arbeidsongeschiktheid was verzekerd.

3.2

De Commissie heeft deze vraag al eerder beantwoord. Verzoekster heeft niettemin voldoende eigen belang bij een oordeel. Bovendien zijn er nieuwe ontwikkelingen die nopen tot een heroverweging van de door de Commissie uitgezette lijn. Sinds de afschaffing van de Wet Arbeidsongeschiktheid Zelfstandigen (WAZ) per 1 augustus 2004, is er geen publieke voorziening meer die het inkomensrisico dekt dat verband houdt met zwangerschap en bevalling. Bij de afschaffing van de WAZ is door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangevoerd dat een publieke voorziening ter verzekering van afwezigheid wegens zwangerschap en bevalling niet nodig was, omdat dit risico op de particuliere markt afdoende kon worden verzekerd. Onlangs heeft hij dit herhaald, toen hij het amendement om een nieuwe publiekrechtelijke regeling voor zelfstandige werkende vrouwen opnieuw in te voeren, ontraadde (zie Kamerstukken II 2006/07, 29 497 en 30800, nr. 19). Intussen hebben verschillende burgerlijke rechters de voorgelegde vraag in verschillende zin beantwoord. Deze ontwikkelingen leiden tot de volgende overwegingen.

Toetsingskader

3.3

De Commissie stelt voorop dat de vrijheid van verzekeraars om zelf te bepalen met wie en waarover zij contracteren begrensd is in artikel 7 AWGB (CGB 10 maart 1995,

oordeel 1995-04 , CGB 15 juli 1997, oordeel 1997-87 en CGB 10 mei 2001, oordeel 2001-39).

3.4

Artikel 7, eerste lid, onderdeel a, van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) bepaalt, in samenhang met artikel 1 AWGB, dat het is verboden onderscheid te maken op grond van onder meer geslacht bij onder andere het aanbieden van en het verlenen van toegang tot goederen of diensten, indien dit geschiedt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Deze bepaling richt zich onder meer tot verweerster als aanbieder van verzekeringen.

3.5

Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid in de zin van deze wet zowel direct als indirect onderscheid wordt verstaan. Direct onderscheid ziet onder andere op onderscheid tussen personen vanwege geslacht. Onder direct onderscheid op grond van geslacht wordt ingevolge het tweede lid mede onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap verstaan. Voortbordurend op de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen is het met betrekking tot de arbeidsverhoudingen vaste oordelenlijn van de Commissie dat afwezigheid tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof moet worden gezien als één direct en onlosmakelijk gevolg van de zwangerschap en daarom op een lijn moet worden gesteld met de zwangerschap zelf (HvJ EG 8 november 1990, zaak C-179/88 (Hertz), Jur. 1990, p. I-3979, NJ 1993, 162 en HvJ EG 30 april 1998, zaak C-136/95 (Thibault), Jur. 1998, p. I-2011, RN 1998, 925 (m.nt. W.C. Monster) respectievelijk CGB 23 mei 1995, oordeel 1995-15, CGB 27 oktober 1998, oordeel 1998-117 en CGB 10 mei 2001, oordeel 2001-39).

Zwangerschap en arbeidsongeschiktheid: gelijke gevallen?

3.6

Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of de verzekering van het inkomensrisico in de periode rond de bevalling mag worden vergeleken met een "gewone" arbeidsongeschiktheidsverzekering.

3.7

De Commissie heeft al eerder geoordeeld dat het op zichzelf is toegestaan om regelingen in verband met arbeidsongeschiktheid ten gevolge van zwangerschap en bevalling als eigensoortige regelingen aan te merken, maar dat deze dan niet aan ongunstiger voorwaarden mogen worden onderworpen dan andere onderdelen van de arbeidsongeschiktheidsregeling (onder meer CGB 10 mei 2001, oordeel 2001-39). De Commissie baseert zich daarbij op de jurisprudentie van het HvJ EG ten aanzien van de vergelijking van zwangerschap en ziekte bij de arbeidsverhoudingen, waarin enerzijds is erkend dat er onderscheid moet worden gemaakt tussen verzuim dat zijn oorzaak vindt in zwangerschap en een ziekte (HvJ EG (HvJ EG 8 november 1990, zaak C-179/88 (Hertz), Jur. 1990, p. I-3979, NJ 1993, 162), maar anderzijds is erkend dat vrouwen die vanwege zwangerschap verzuimen niet mogen worden benadeeld ten opzichte van werknemers die vanwege ziekte afwezig zijn (HvJ EG 8 september 2005 (McKenna), zaak C-191/03, Jur. 2005, p. I-7631, NJ 2006, 299 (m.nt. M.R. Mok)).

3.8

Uit de jurisprudentie van het Hof blijkt dat het referentiekader van de wetgeving gelijke behandeling soms meebrengt dat de rechtspositie van de zwangere en/of pas bevallen werkneemster moet worden vergeleken met de rechtspositie van werknemers die niet ziek of arbeidsongeschikt zijn, en soms met die van arbeidsongeschikte werknemers. Het gaat erom dat ‘wezenlijke gelijkheid tussen mannen en vrouwen wordt nagestreefd’, zo heeft het HvJ EG bepaald in het arrest Thibault (HvJ EG 30 april 1998, zaak C-136/95, Jur. 1998, p. I-2011, RN 1998, 925 (m.nt. W.C. Monster) ). Of er sprake is van gelijke of ongelijke gevallen hangt mede af van het uiteindelijke resultaat van de behandeling.

3.9

Uit het arrest van het HvJ EG in de zaak Brown, (HvJ EG 30 juni 1998, zaak C-394/96, Jur. 1998, p. I-4225, NJ 1999, 476) kan worden afgeleid dat rechtspositionele regels in verband met arbeidsongeschiktheid, die voor mannen en vrouwen op gelijke wijze worden toegepast, in strijd kunnen zijn met het beginsel van gelijke behandeling, ook als er sprake is van zwangerschap. Het HvJ EG heeft geoordeeld dat arbeidsongeschiktheid vanwege zwangerschap en arbeidsongeschiktheid vanwege ziekte als ongelijke gevallen dienen te worden behandeld, wanneer dat leidt tot benadeling van de zwangere werkneemster. In de zaak Brown ging het onder meer over de mogelijkheid om een werknemer na een aantal weken van ononderbroken afwezigheid te ontslaan. Het Hof oordeelde dat waar de arbeidsongeschikte mannelijke (of vrouwelijke) werknemer wel zou mogen worden ontslagen na afloop van die periode, de zwangere werkneemster die afwezig is vanwege met haar zwangerschap verband houdende stoornissen, niet mocht worden ontslagen.

3.10

In het arrest van het HvJ EG in de zaak Pedersen (HvJ EG 19 november 1998, zaak C-66/98, RN 1999, 1003 (m.nt. W.C. Monster)) kon de zwangere vrouw, die voor de aanvang van haar zwangerschapsverlof arbeidsongeschikt was geworden, zich vergelijken met een werknemer die arbeidsongeschikt was wegens ziekte. Het Hof achtte het in dat geval niet toegestaan dat voor zwangere en pas bevallen werkneemsters een regeling werd getroffen, die nadeliger is dan die voor arbeidsongeschikte werknemers.

3.11

Uit deze uitspraken volgt dat een regeling voor werknemers die arbeidsongeschikt zijn om redenen verband houdend met hun zwangerschap, mag worden vergeleken met een regeling voor werknemers die om andere redenen arbeidsongeschikt zijn. De vergelijking mag echter niet leiden tot nadeel voor zwangere werknemers, en in het bijzonder niet wanneer dat leidt tot een schending van de minimum bescherming die zwangeren toekomt op grond van het EG-recht. Hieruit volgt dat het verbod van discriminatie naar geslacht – dat in het Nederlands recht is uitgewerkt in de vorm van een verbod van onderscheid naar geslacht – bescherming biedt aan vrouwen, althans vrouwelijke werknemers, tegen – in ieder geval – benadeling gedurende de periode dat zij verzuimen bij de arbeid vanwege zwangerschaps- en bevallingsverlof.

3.12

De aangehaalde EG-jurisprudentie heeft betrekking op arbeidsrelaties, meer in het bijzonder op werknemers, en niet op het verrichten van werkzaamheden als zelfstandige of op verzekeringen in dit verband. De systematiek van de AWGB brengt evenwel met zich dat de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie zoveel mogelijk uniform moet worden toegepast op alle door de AWGB bestreken terreinen.

Rechterlijke uitspraken

3.13

De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht heeft in twee uitspraken langs dezelfde lijn geoordeeld als hierboven uiteengezet (op 15 november 2005, LJN:AU6168 en op 27 mei 2004, LJN AP0146).

3.14

In afwijking van deze oordelenlijn besliste de Rechtbank Utrecht op 3 mei 2006 dat het recht op een uitkering op grond van arbeidsongeschiktheid en het recht op uitkering wegens zwangerschap en bevalling van elkaar te onderscheiden uitkeringen zijn, die moeten worden getoetst aan eigen voorwaarden en die dekking bieden tegen risico’s van geheel verschillende aard. De rechtbank heeft de voorwaarden die gelden voor de zwangerschapsuitkering afzonderlijk getoetst aan artikel 1 en artikel 7, aanhef en onderdeel a, AWGB. Aangezien het risico van zwangerschap zich alleen bij vrouwen voordoet en de in de voorwaarden als extra dekking geboden zwangerschapsuitkering derhalve uitsluitend aan vrouwen wordt aangeboden, kan de voorwaarde van twee jaar verzekerd zijn alleen vrouwen treffen. Volgens de rechtbank is daarom alleen sprake van onderscheid tussen vrouwen onderling. Binnen de op zichzelf staande dekking van dit risico wordt volgens de rechtbank geen verboden onderscheid op grond van geslacht gemaakt. De rechtbank concludeert dat het stellen van specifieke voorwaarden aan verzekering tegen zwangerschapsgerelateerde arbeidsongeschiktheid geen verboden onderscheid op grond van geslacht oplevert, aangezien de dekking tegen zwangerschapsgerelateerde arbeidsongeschiktheid als extra dekking wordt aangeboden en los staat van de dekking van andere vormen van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis en het risico van zwangerschapsgerelateerde arbeidsongeschiktheid zich uitsluitend bij vrouwen voordoet (LJN: AW7505).

3.15

Aldus miskent de rechtbank dat in dezen een regeling voor werknemers die arbeidsongeschikt zijn om redenen verband houdend met hun zwangerschap, mag worden vergeleken met een regeling voor werknemers die om andere redenen arbeidsongeschikt zijn. Voorts miskent de rechtbank dat onder direct onderscheid op grond van geslacht mede wordt verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap (artikel 1, tweede lid, AWGB, zie Kamerstukken II 2003/04 29311, nr.3, p.2.). Zoals de voorzieningenrechter van dezelfde rechtbank heeft overwogen, is het onjuist om te stellen dat van ongelijke behandeling per definitie pas sprake kan zijn indien er zich een situatie voor doet waarin zowel mannen als vrouwen kunnen verkeren, waarvan bij zwangerschap vanzelfsprekend geen sprake is. De voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar het arrest Dekker van het HvJ EG van 8 november 1990 (Zaak C-177/88), waaruit volgt dat het verbod om direct onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen niet vereist dat er in het specifieke geval mannen en vrouwen vergeleken kunnen worden (Voorzieningenrechter Rb. Utrecht 15 november 2005, overweging 4.8. LJN:AU6168).

3.16

Het in overweging 3.13 genoemde vonnis in kort geding van 15 november 2005 is op 19 oktober 2006 door het Hof Amsterdam vernietigd (LJN: AZ0509). Het gerechtshof oordeelde dat het hanteren van een wachttijd van twee jaar moet worden aangemerkt als een vorm van indirect onderscheid. Volgens het hof gaat het bij de voorwaarden voor een zwangerschapsuitkering om een onderscheid dat voortvloeit uit de omschrijving van het begrip arbeidsongeschiktheid, waardoor alleen vrouwen worden geraakt. Het hof acht vervolgens dit indirecte onderscheid objectief gerechtvaardigd. De Commissie acht deze redenering niet houdbaar. Het hof miskent artikel 1, tweede lid, AWGB: onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap wordt per definitie aangemerkt als een vorm van direct onderscheid.

3.17

Het Hof Amsterdam heeft voorts overwogen dat Richtlijn 2004/113/EG niet in de afweging kan worden betrokken omdat deze op diverse punten keuzemogelijkheden kent die de lidstaten zelf kunnen invullen. De richtlijn is in Nederland nog niet geïmplementeerd en de implementatiedatum is nog niet verstreken. Wat hiervan zij, de oordelenlijn van de Commissie, gebaseerd op de jurisprudentie van het HvJEG inzake arbeidsrelaties, is in lijn met de richtlijn.

3.18

In overweging 20 van de preambule van deze richtlijn overweegt de Raad van de Europese Unie dat het ongunstiger behandelen van vrouwen wegens zwangerschap of moederschap een vorm van directe discriminatie op grond van geslacht is die moet worden verboden in verzekeringsdiensten en aanverwante financiële diensten. De kosten in verband met zwangerschap- en moederschaprisico’s mogen niet alleen op vrouwen worden afgewenteld.

3.19

Ingevolge artikel 5, derde lid, van Richtlijn 2004/113/EG mogen kosten die verband houden met zwangerschap en moederschap, in geen geval leiden tot verschillen in premies en uitkeringen voor individuele personen. Hieruit kan worden afgeleid dat het verzekeraars niet is toegestaan om – naast arbeidsongeschiktheidsverzekeringen – aparte verzekeringen aan te bieden die uitsluitend inkomensverlies vanwege arbeidsongeschiktheid in verband met zwangerschap en zwangerschaps- en bevallingsverlof dekken. Een verzekering die tot uitkering komt bij zwangerschaps- en bevallingsverlof dient derhalve onderdeel te zijn van een algemene arbeidsongeschiktheidsverzekering. Verder valt hieruit af te leiden dat het ook niet is toegestaan dat verzekeraars vrouwen wel de volledige premie laten betalen maar – in het geval van zwangerschap – niet de bijbehorende uitkeringen verstrekken of dit alleen doen tegen minder gunstige voorwaarden.

3.20

Door het verstrekken van een zwangerschapsuitkering in het kader van een arbeidsongeschiktheidsverzekering, voldoet een arbeidsongeschiktheidsverzekeraar aan de eisen die de gelijkebehandelingswetgeving stelt. Wat betreft inkomenszekerheid hebben vrouwen immers een nadeel dat mannen niet hebben, namelijk het tijdelijk niet kunnen werken vanwege zwangerschap. Het toekennen van een zwangerschapsuitkering is dan ook niet te beschouwen als een extra voordeel, maar als het opheffen van een nadeel dat vrouwen in verband met inkomenszekerheid hebben.

3.21

Al het vorenstaande geeft de Commissie geen aanleiding haar oordelenlijn te herzien.

Onderscheid

3.22

In het onderhavige geval biedt verweerster een zwangerschapsuitkering aan. De voorwaarden waaronder tot uitkering wordt overgegaan zijn voor de verzekerde ingeval van zwangerschap en bevalling echter ongunstiger dan ingeval van arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte of ongeval. Immers, verweerster gaat alleen over tot uitkering indien de verzekerde ten tijde van de vermoedelijke bevallingsdatum ten minste twee jaar aaneengesloten bij verweerder was verzekerd waarbij ook het risico op langlopende arbeidsongeschiktheid (rubriek B) is meeverzekerd.

3.23

De vraag moet worden beantwoord of verweerster onderscheid maakt naar geslacht door als voorwaarde te stellen dat ingeval van bevalling alleen aanspraak kan worden gemaakt op een uitkering, indien de verzekerde ten tijde van de vermoedelijke bevallingsdatum ten minste twee jaar bij verweerster is verzekerd. Verweerster stelt deze voorwaarde ter voorkoming van misbruik van de verzekering in die zin dat vrouwen zich uitsluitend verzekeren wanneer zij van plan zijn om zwanger te worden en dan slechts voor de periode tot en met het bevallingsverlof.

3.24

De gelijkebehandelingswetgeving staat er, zoals de Commissie al vaker heeft overwogen, niet aan in de weg dat verzekeraars maatregelen nemen ter voorkoming van misbruik en oneigenlijk gebruik (onder meer CGB 15 juli 1987, oordeel 1997-08; CGB 25 juni 2002, oordeel 2002-76; CGB 29 april 2004, oordeel 2004-44). Het hanteren van een ‘wachttijd’ van twee jaar moet volgens verweerster als zodanig worden begrepen. De onderhavige voorzorgsmaatregel is evenwel uitsluitend gericht op het tegengaan van misbruik en oneigenlijk gebruik door (zwangere) vrouwen en niet tegen andere mogelijke vormen van misbruik. Verweerster maakt aldus, zoals de Commissie reeds eerder heeft geoordeeld, direct onderscheid in de zin van de AWGB.

3.25

Gelet op de bepaling in artikel 1, tweede lid, AWGB moet dit worden aangemerkt als een vorm van direct onderscheid, dat – bij gebreke van enige wettelijke uitzondering – is verboden.

4 Oordeel

De Commissie Gelijke Behandeling spreekt als haar oordeel uit dat . . . . onderscheid maakt op grond van geslacht jegens. . . . door haar niet in aanmerking te laten komen voor een zwangerschapsuitkering.

Aldus gegeven te Utrecht op 24 november 2006 door mr. A.G. Castermans, voorzitter, mr. M. van den Brink en prof. mr. A.C. Hendriks, in tegenwoordigheid van mr. A.K. de Keizer, secretaris.

Rechters

Mr. A.G. Castermans, mr. M. van den Brink, mr. A.C. Hendriks

CEDAW doet uitspraak in klacht tegen Nederland

5 september 2006

Op 14 augustus 2006 heeft het CEDAW uitspraak gedaan over de eerste klacht die is ingediend tegen de Staat der Nederlanden wegens schending van het VN-vrouwenverdrag. (CEDAW 14 augustus 2006, Communication No. 3/2004 Nguyen/Staat der Nederlanden). De klacht betrof de toepassing van de anti-cumulatiebepaling in de destijds geldende WAZ-regeling; deze voorzag in een zwangerschapsuitkering voor vrouwen die als zelfstandige werkzaam zijn. Het CEDAW heeft klaagster en de Staat der Nederlanden beiden gedeeltelijk in het gelijk gesteld. De tekst van de uitspraak is te vinden in de rubriek Jurisprudentie. Eva Cremers, (bestuurs)lid van de vereniging heeft de uitspraak van commentaar voorzien.

19 oktober 2006 – Arrest Hof Amsterdam

Arrest Hof Amsterdam

19 oktober 2006
Het Hof Amsterdam heeft op 19 oktober 2006 van Movir toegewezen. Het arrest heeft betrekking op een arbeidsongeschiktheidsuitkering wegens zwangerschapsverlof van een zelfstandig werkende advocate. Het Hof oordeelt dat van onderscheid op grond van geslacht geen sprake is.

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 19 oktober 2006

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting

M. is werkzaam als zelfstandig advocaat in maatschapsverband. Zij heeft in maart 2002 een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij Movir. Deze verzekering geeft tevens recht op uitkering bij zwangerschap mits de verzekerde op de vermoedelijke bevallingsdatum tenminste 2 jaar bij Movir is verzekerd. Verzoekster heeft in 2004 een verzoek om oordeel ingediend bij de Commissie gelijke behandeling. De Commissie oordeelde dat sprake was van direct, en dus verboden, onderscheid naar geslacht. Vervolgens heeft verzoekster een kort geding aangespannen waarin zij eveneens in het gelijk is gesteld. De onderhavige uitspraak betreft het hoger beroep van het vonnis in kort geding.

Het Hof heeft geoordeeld dat in de polisvoorwaarden geen direct maar indirect onderscheid op grond van geslacht wordt gemaakt: het onderscheid vloeit voort uit het begrip arbeidsongeschiktheid en raakt in zijn effect alleen vrouwen. Het Hof acht dit indirecte onderscheid objectief gerechtvaardigd. Het Hof acht het aannemelijk dat het toewijzen van de vordering grote financiële consequenties zal hebben en zal leiden tot een substantiële premieverhoging voor alle verzekerden.

Volledige tekst

3. Feiten

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.20 een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4. Beoordeling

4.1. Het gaat in deze zaak, zeer kort gezegd, om de vraag of Movir gehouden is op haar

arbeidsongeschiktheidspolissen een zwangerschapsuitkering te verstrekken alsmede of aan deze zwangerschapsuitkering beperkende voorwaarden mogen worden verbonden.

4.2. M, die werkzaam is als zelfstandig advocaat in maatschapsverband, heeft in maart 2002 bij Movir drie arbeidsongeschiktheidsverzekeringen afgesloten:

– een eerstejaars arbeidsongeschiktheidsverzekering (polis 10084217, hierna de E-verzekering) die het risico dekt van arbeidsongeschiktheid gedurende het eerste jaar, met een verzekerd dagbedrag van thans € 96,-;

– een langlopende arbeidsongeschiktheidsverzekering (polis 10084216, hierna de L-verzekering) die het risico dekt van arbeidsongeschiktheid vanaf het tweede jaar, met een verzekerd dagbedrag van thans € 57,-;

– een vaste kostenverzekering (polis 10084218, hierna de VK-verzekering) ter dekking van

doorlopende kantoorkosten gedurende arbeidsongeschiktheid, met een verzekerd dagbedrag van thans € 73,-; deze VK-verzekering is door M per 5 maart 2003 opgezegd en vervolgens met ingang van 7 mei 2004 door haar opnieuw afgesloten (polis 10100543).

Voorts heeft M met ingang van augustus 2004 bij Movir nog een vierde arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten, ter dekking van het risico dat voordien onder de Wet Arbeidsongeschiktheidsverzekering Zelfstandigen viel (polis 10094763, hierna de WAZ-verzekering), met een verzekerd dagbedrag van thans € 36,-.

4.3. In alle polissen is het begrip arbeidsongeschiktheid als volgt omschreven:

"Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in directe relatie tot ziekte of ongeval objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor de verzekerde voor ten minste 25% beperkt is om de werkzaamheden verbonden aan het in de polis omschreven beroep te verrichten."

De L-verzekering en de WAZ-verzekering geven volgens artikel 3.4 van de polisvoorwaarden de vrouwelijke verzekerde die tevens een E-verzekering heeft recht op een zwangerschapsuitkering gedurende maximaal zestien weken, mits zij ten tijde van de vermoedelijke bevallingsdatum ten minste twee jaar bij Movir is verzekerd. De hoogte van die uitkering is gelijk aan de verzekerde daguitkering, met een maximum van het verzekerd dagbedrag zoals dat gold twee jaar voor de

vermoedelijke bevallingsdatum. Hierbij geldt een eigenrisicotermijn van 30 dagen, waarvan de

eerste twee weken niet in mindering worden gebracht op de uitkeringsduur.

4.4. In haar uitspraak nr. 2004-44 van 29 april 2004 heeft de Commissie Gelijke Behandeling

(hierna CGB) geoordeeld dat Movir jegens M verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt door (1) voor een zwangerschaps-uitkering in de L-verzekering een wachttijd van twee jaar te hanteren, (2) zwangerschap slechts te verzekeren indien naast de L-verzekering tevens een E-verzekering is afgesloten en (3) zwangerschap niet te verzekeren in de VK-verzekering. Na deze

uitspraak heeft M de eerder door haar beëindigde VK-verzekering opnieuw afgesloten per 7 mei 2004.

4.5. In een door M en haar collega T tegen Movir aangespannen kort geding is bij vonnis van 27 mei 2004 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht geoordeeld dat het beding in de VK-verzekering, waarbij artikel 3.4 van de polisvoorwaarden (inzake de zwangerschapsuitkering) buiten toepassing wordt verklaard, nietig is wegens onderscheid naar geslacht zoals verboden door de Algemene wet gelijke behandeling (verder Awgb) en is, met afwijzing van het meer of anders gevorderde, Movir veroordeeld om aan T tijdens haar zwangerschaps-verlof de gevorderde daggeldvergoeding onder de VK-verzekering te betalen. Movir heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld, waarop nog niet is beslist.

4.6. Bij brief van 3 juni 2005 heeft M Movir in kennis gesteld van het feit dat zij zwanger is en op 21 december 2005 is uitgerekend. M heeft daarbij aanspraak gemaakt op een uitkering op grond van "de arbeidsongeschiktheidsverzekering", de WAZ-verzekering en de VK-verzekering. Movir heeft bij brief van 16 juni 2005 geantwoord dat de uitkering onder de L-verzekering wordt

vastgesteld op € 52,- per dag over de periode van 12 november 2005 t/m 15 februari 2006, rekening houdend met 16 dagen eigen risico.

Daarbij heeft Movir medegedeeld dat M onder de WAZ-verzekering geen recht op

zwangerschapsuitkering heeft omdat zij ten tijde van de vermoedelijke bevallingsdatum niet ten minste twee jaar aaneengesloten verzekerd was en dat in de VK-verzekering geen zwangerschapsregeling is opgenomen.

4.7. Bij de dit geding inleidende dagvaarding heeft M gevorderd Movir te veroordelen om aan haar gedurende veertien weken vanaf 12 november 2005 te vergoeden de daggeldvergoeding onder de VK-verzekering ad € 73,- per dag en onder de E-verzekering ad € 96,- per dag, alsmede de actuele daggeldvergoeding onder WAZ-verzekering ad € 36,- per dag. De voorzieningenrechter heeft die vorderingen toegewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Movir op in hoger beroep. Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt.

4.8. De voorzieningenrechter heeft zijn beslissing doen steunen op zijn oordeel, dat Movir bij de uitvoering van voornoemde verzekeringen ongeoorloofd onderscheid maakt naar geslacht en daarmee in strijd handelt met het verbod van artikel 7 lid 1 Awgb. Er van uitgaande dat zowel ziekte als zwangerschap feitelijk leiden tot een situatie waarin een vrouw niet geschikt is om arbeid te verrichten, is volgens de voorzieningenrechter sprake van indirect onderscheid in de polissen van de E-verzekering en de VK-verzekering (geen uitkering bij zwangerschap en bevalling als gevolg van de omschrijving van het begrip arbeidsongeschiktheid) en direct onderscheid in de polissen van de L-verzekering en de WAZ-verzekering (wachttijd van twee jaar voor aanspraak op een zwangerschapsuitkering en toepassing van een maximum dagbedrag). Daarbij is geoordeeld dat de in artikel 2 Awgb genoemde uitzonderingen op het verbod, waarop Movir zich mede heeft beroepen, hier niet opgaan.

4.9. Het hof ziet aanleiding eerst de derde en vierde grief in hun gezamenlijk verband te behandelen. Zo er sprake is van onderscheid in de zin van de Awgb, hetgeen zij heeft bestreden, voert Movir subsidiair aan dat hier sprake is van indirect onderscheid waarvoor een objectieve rechtvaardiging geldt welke, naast het voorkomen van oneigenlijk gebruik, is gelegen in een juiste premiestelling. Verzekeringen zijn immers rekenkundig doordachte producten. Verder betoogt Movir dat de voorzieningenrechter ten onrechte een heel nieuw element heeft toegevoegd aan de E-verzekering en de VK-verzekering, die beide immers uitsluitend arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte verzekeren en niet de faciliteit van een zwangerschapsuitkering kennen. Het gaat volgens Movir de rechtsvormende taak van de rechter te buiten dit element daaraan toe te voegen, nu een grondslag daarvoor ontbreekt en hier het uitgangspunt van de contractsvrijheid heeft te gelden. Bovendien voert Movir aan dat het gegeven oordeel tot ongewenste gevolgen voor alle verzekerden zal leiden, aangezien ofwel de faciliteit van de zwangerschapsuitkering uit elke polis zal worden geschrapt ofwel de premie voor alle verzekerden aanmerkelijk verhoogd zal moeten worden. Dat het hier om substantiële jaarlijkse uitkeringen gaat kan volgens Movir worden afgeleid uit het feit dat voorheen onder de WAZ door het UWV jaarlijks ongeveer 25 miljoen euro werd uitgekeerd aan zwangerschapsuitkeringen.

4.10. Tussen partijen is niet in geschil dat voor zover in de E-verzekering en de VK-verzekering onderscheid wordt gemaakt naar geslacht, dit als indirect onderscheid moet worden aangemerkt. Anders dan de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat dit evenzeer heeft te gelden voor de L-verzekering en de WAZ-verzekering. Het gaat bij de voorwaarden voor een zwangerschapsuitkering onder deze verzekeringen immers evenzeer om een onderscheid dat voortvloeit uit de omschrijving van het begrip arbeidsongeschiktheid en dat in zijn effect alleen vrouwen raakt. Dit brengt mee dat van toewijsbaarheid van de vordering van M in ieder geval geen sprake kan zijn indien Movir zich in het kader van het gestelde onderscheid met succes kan beroepen op een objectieve rechtvaardigingsgrond in de zin van artikel 2 lid 1 Awgb.

4.11. Dat het toewijsbaar achten van een vordering als die van M grote financiële consequenties heeft en zal leiden tot een substantiële premieverhoging voor alle verzekerden acht het hof alleszins aannemelijk. M heeft ook van haar kant het maatschappelijke belang van de onderhavige procedure en de "baanbrekende" betekenis van de uitspraak voor andere zwangere zelfstandigen benadrukt (pleitnota in hoger beroep sub 1.5). Anders dan de voorzieningenrechter acht het hof

voorshands aannemelijk dat de door Movir geschetste ongewenste gevolgen voor alle verzekerden in dit verband als objectieve rechtvaardigingsgrond zijn aan te merken. Het gaat de grenzen van een in kort geding te geven spoedvoorziening te buiten om de vereiste duidelijkheid omtrent de omvang van de financiële gevolgen en de betekenis daarvan, waarvoor ten minste uitgebreide actuariële gegevens nodig zijn, verder te onderzoeken. Geoordeeld moet derhalve worden dat de vordering van M zich niet leent voor behandeling in kort geding.

4.12. Dit brengt mee dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven en dat de vordering van M haar alsnog dient te worden ontzegd. De grieven 1 tot en met 3, die in de kern genomen bestrijden dat Movir in haar arbeidsongeschiktheidspolissen ongeoorloofd onderscheid maakt naar geslacht, behoeven bij deze stand van zaken geen verdere behandeling.

4.13. Ten overvloede overweegt het hof hierbij nog het volgende. Partijen hebben over en weer voor hun standpunten steun gezocht in Richtlijn 2004/113/EG van de Raad van 13 december 2004, houdende toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot en het aanbod van goederen en diensten. Dat deze richtlijn, die uiterlijk op 21 december 2007 in de Nederlandse wetgeving moet zijn geïmplementeerd, van toepassing is op particuliere verzekeringen als de onderhavige, staat tussen partijen niet ter discussie. Wel zijn zij verdeeld over de draagwijdte en betekenis ervan met betrekking tot het door M aan Movir verweten onderscheid in haar polissen. Nu deze richtlijn op diverse punten keuzemogelijkheden kent die de lidstaten zelf kunnen invullen en de implementatie nog niet heeft plaatsgevonden, bestaat er in het belang van de rechtszekerheid aanleiding tot terughoudendheid met betrekking tot het in de woorden van M – hanteren van de richtlijn "als hulpmiddel om artikel 7 Awgb te interpreteren". De vraag of in het onderhavige geval laatstgenoemd wetsartikel door de voorzieningenrechter juist is geïnterpreteerd kan, gelet op het vooroverwogene, verder in het midden blijven.

5. Slotsom

Grief 4 slaagt, de overige grieven behoeven geen verdere behandeling. Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Het hof zal opnieuw recht doen en de vordering van M alsnog afwijzen. M zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van beide instanties.

6. Beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht;

wijst de vordering van M alsnog af;

Rechters

Mrs. M. Coeterier, N. van Lingen en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell

Lezing “Het vrouwelijke slachtoffer revisited?”, Renée Kool

Het vrouwelijke slachtoffer revisited?

Renée Kool,

Universitair docent Willem Pompe Instituut, Universiteit Utrecht

Het slachtoffer mag zich verheugen in de publieke en politieke belangstelling, zoveel is duidelijk. Maar geldt dat ook voor het vrouwelijke slachtoffer? Jarenlang hebben vrouwen een voortrekkersrol gehad bij het op de politieke agenda krijgen van het slachtoffer, maar plukken we daar nu ook de vruchten van? Of is slachtoffer langzamerhand een metafoor geworden voor het moderne mensbeeld, opgebouwd uit angst voor de ander, gemis aan solidariteit, met als resultaat een groeiende klaagcultuur?

De waarheid ligt – zoals immer – in het midden. Duidelijk is dat het vrouwelijke slachtoffer ‘gebruikt’ is om te komen tot een bredere erkenning van het slachtofferschap als maatschappelijke categorie. De niet aflatende aanklacht tegen allerhande vormen van geweldpleging jegens vrouwen heeft geleid tot een openbreken van het traditioneel gesloten private domein. De interventie door de Staat heeft inmiddels vergaande vormen aangenomen en heeft via de jurisprudentie van het Europese Hof zelfs een dwingend karakter gekregen: het is inmiddels een uitgemaakte zaak dat de burger – zo ook de vrouw – jegens de Staat vergaande aanspraken heeft op rechtsbescherming tegen allerhande inbreuken op de persoonlijke levenssfeer en levensbedreigende situaties.

Deze erkenning van het slachtoffer in de strafrechtspleging, onder andere tot uitdrukking komende in voorgestelde wettelijke slachtofferrechten, is mijns inziens juist. Althans als ‘grote beweging’. Tegelijkertijd echter ligt daarin een zeker gevaar voor slachtofferisme besloten, voor machtsmisbruik, zoals Verrijn Stuart jaren geleden signaleerde. Publieke erkenning van het slachtoffer in termen van een wettelijk recht op correcte bejegening, spreekrecht en schadevergoeding staat immers niet gelijk aan een erkenning van de gendered verhoudingen die tot zo’n slachtofferschap hebben geleid. En dat laatste is wel vereist voor een heldere waardering van de komende slachtofferrechten voor vrouwen.

Echter, voorafgaande aan een kritische waardering is het goed deze slachtofferrechten eerst even op een rijtje te zetten. Momenteel is een wetsvoorstel aanhangig – genummerd 30 143 – waarin wordt voorgesteld in een nieuwe titel (IIIA) in te voegen in het wetboek van Strafvordering, bevattende een wettelijke catalogus van slachtofferrechten. Het gaat hier te ver om de achtergrond daarvoor uit een te zetten. Voldoende is op te merken dat deze voorstellen moeten worden begrepen in samenhang met het voornemen te komen tot een volledige herijking van het strafvorderlijk stelsel.[1] Daarnaast is het kaderbesluit inzake de status van het slachtoffer in strafzaken van de Europese Unie van 15 maart 2001[2] van belang, de evaluatie inzake de implementatie daarvan door de Europese commissie[3], alsmede de beslissing van het Hof van Justitie in de zaak Pupino.[4] Kort gezegd komt het er op neer dat Nederland momenteel onder grote druk staat de positie van het slachtoffer wettelijk te regelen en deze te erkennen als belanghebbende binnen het strafproces.

Daartoe heeft de wetgever, in navolging van de voorstellen van de Onderzoeksgroep Strafvordering 2001[5] het slachtoffer de volgende wettelijke rechten toe te kennen:

het recht op een correcte bejegening (art. 51a lid 2 Sv)
het recht op informatie over de voortgang van de strafzaak respectievelijk mogelijkheden tot schadevergoeding (art. 51a lid 3 en lid 4 Sv)
het recht tot inzage in het strafdossier (art. 51b lid 1 Sv)
het recht op het toevoegen van stukken in het strafdossier (art. 51b lid 2 Sv)
het recht op bijstand door een advocaat en/of tolk (art. 51c Sv)
het recht ter zitting een verklaring af te leggen over de gevolgen die het ten laste gelegde feit voor het slachtoffer heeft gehad (art. 51e Sv)
het recht op schadevergoeding (art. 51f Sv)
het recht op toezending van een schadevergoedingsformulier (art. 51g Sv)
de toezegging te bezien in hoeverre het ontwikkelen van herstelrecht in het kader van het strafproces mogelijk is (art. 51h Sv)

Feitelijk komt het deels neer op een legalisering van het huidige slachtofferbeleid, alsmede het bevestigen van reeds bestaande slachtofferrechten. Overigens zij opgemerkt dat de genoemde rechten ook toekomen aan nabestaanden. Desalniettemin mag het opnemen van een wettelijke catalogus van slachtofferrechten met recht een historische omslag worden genoemd gelet op de traditioneel sterk ondergeschikte positie van het slachtoffer in het Nederlands strafproces. Met dank aan de vrouwenbeweging dus.

Maar wat zal de werkelijke betekenis zijn van deze slachtofferrechten voor het vrouwelijke slachtoffer? De waardering die men daaraan toekent is afhankelijk van het doel wat men zich stelt. Immers, het zou te gemakkelijk zijn om de historische betekenis van deze ontwikkeling te ontkennen, ook voor vrouwen.

Daartegenover staat dat de slachtofferrechten daadwerkelijke (h)erkenning als slachtoffer veronderstellen. En daar zit de pijn. Immers, de betekenis processuele rechten hangt samen met de materieelrechtelijke betekenis van het gewraakte handelen. Anders gezegd: om als slachtoffer van verkrachting of mishandeling gebruik te kunnen maken van het spreekrecht is het noodzakelijk dat het gewraakte handelen als verkrachting of vrouwenmishandeling wordt erkend door politie en het openbaar ministerie.

Van belang daarbij is de mate waarin daarbij rekening wordt gehouden met de gendered verhoudingen waarbinnen het omstreden handelen heeft plaatsgevonden. Doorslaggevend is welke invalshoek wordt gekozen bij het bepalen of sprake is geweest van wilsonvrijheid bij het aangaan van seksuele contacten of bij het bepalen van de vraag of sprake is van noodweerexces in geval van partnerdoding. Met andere woorden: formele erkenning van potentieel slachtofferschap met daaraan verbonden rechten is een stap in de goede richting, maar het hart van de zaak ligt in de uitleg van de materieelrechtelijke norm en de daarbij te maken bewijsafwegingen. Zolang het uitgangspunt daar is gelegen in het uitgangspunt dat de wilsonvrijheid objectief bezien inzichtelijk moet zijn geweest voor de verdachte en dat de mishandelde vrouw op het moment supreme objectief bezien geen andere optie heeft gehad dan haar mishandelende partner te doden blijft het slachtofferschap voor vrouwen beperkt tot een – te waarderen – formele erkenning, maar leidt het niet tot een daadwerkelijk vrouwvriendelijker publiek domein, althans niet wat betreft de strafrechtspleging.

Doorgaande op het voor mij meest bekende terrein – de strafbare seksualiteit – nog een aantal kanttekeningen. Op het gevaar af reactionair te worden bevonden wil ik mijn zorg uitspreken over de schijn van beschikbaarheid die vrouwen door hun stijl van leven momenteel ten toon lijken te spreiden. Naar mijn idee ligt daar namelijk een directe koppeling naar de problematiek van de uitleg van strafbepalingen en de vraag naar de schending van de wilsvrijheid als kern van het strafrechtelijk verwijt. Immers, mode, muziek en omgangsvormen alles lijkt doortrokken te zijn van een maximalisering van het eigen (seksuele) belang. Daar is wellicht niets op tegen ware het niet dat vrouwen daarbij lijken te refereren aan mannelijke normen en waarden, en wellicht sterker nog aan ‘mannelijke waardering’. Naar mijn idee roept dit echter een beeld op van (seksuele) beschikbaarheid dat grote risico’s in zich draagt voor vrouwen, omdat het geen weerslag vindt in de uitleg van de materieelrechtelijke strafbaarstellingen. Momenteel worden veelvuldig uitspraken gepubliceerd inzake verkrachting en andere vormen van seksueel misbruik, Conform het standpunt van de Hoge Raad geldt daarbij steeds dat de verdachte heeft moeten kunnen inzien dat de vrouw niet vrij was in het aangaan van seksueel contact, maar zich daartoe gedwongen voelde. Maar al te vaak komt de strafrechter tot het oordeel dat dit niet het geval is geweest: de reden daarvoor ligt vrijwel altijd in de ogenschijnlijke seksuele beschikbaarheid gelegen in het gedrag van de vrouw. In samenhang met het veelal minieme bewijsmateriaal en de – terechte strafrechtelijke – eis dat in rechte hard moet vast komen te staan dÃ¡t de verdachte ook daadwerkelijk heeft geweten dat de vrouw zich gedwongen voelde, beperkt dit de kans op een strafrechtelijke veroordeling – met daarin gelegen erkenning van het vrouwelijke slachtoffer aanzienlijk. Waar vrouwen rekening mee moeten houden bij het rekenen op strafrechtelijke bescherming is dat het strafrechtelijk vertoog als bij uitstek publiek domein van oudsher weinig gevoelig is voor het denken in termen van gender.

Voor wie prijs stelt op wat positiever geluiden zijn er nog wel enkele lichtpuntjes te noemen. Zo legt de strafrechter – daartoe weliswaar gedwongen door nieuwe motiveringsverplichtingen, maar toch – in toenemende mate rekenschap af van de gemaakte overwegingen en geeft daarbij ook steeds meer blijk oog te hebben voor de specifieke kwetsbaarheid van het vrouwelijke slachtoffer en/of de vrouwelijke dader. Voorts, maar dat is al oude koek, is er in de praktijk volop erkenning voor de kwetsbaarheid van het vrouwelijke slachtoffer als getuige. In het verlengde hiervan brengt ook de procedurele erkenning besloten in het spreekrecht en de daarmee samenhangende mogelijkheid tot het inbrengen van een schriftelijke slachtofferverklaring enig soelaas. Ook erkenning van de noodzaak tot gefinancierde bijstand door advocaten en tolken stemt hoopvol. Maar toch voor "echte’ empowerment van het vrouwelijk slachtoffer binnen het strafproces hebben we nog een lange weg te gaan..

En daarmee kom ik tot een afsluiting, want ligt de kern van het slachtofferschap van vrouwen juist niet in het feit dat we zijn gemainstreamd? Hebben we moegestreden van de eeuwige taak het publieke domein te ‘vervrouwvriendelijken’ ons laten verleiden door ‘snelle beloftes’? De drang om na al die strijd geloof te willen hechten aan de boodschap dat de rechten van de maatschappelijk zwakkere veilig zijn in de handen van de strafrechtspleging is begrijpelijk. En er is ook veel gewonnen, maar te weinig om te kunnen berusten en ons te verliezen in een masculinaire politiek van zelfverheerlijking.

Stelling

Hoewel de invoering van een wettelijke catalogus van slachtofferrechten, met het daarin vervatte recht op een correcte bejegening bijval behoeft, draagt dit niet wezenlijk bij aan de strafrechtelijke bescherming van vrouwen. Voor Vrouw en Recht dient de focus derhalve te liggen op het ter discussie stellen van de (geobjectiveerde) uitleg van de materiële strafbepalingen door de strafrechter.

[1] Zie ten deze: Kamerstukken II2003-2004, 29 271, nr. 1, 2004-2005, nr. 2 en 2005-2006,
nrs. 3 en 4.

[2] Respectievelijk: Kaderbesluit 2001/220/JBZ, PL 82.

[3] Verslag van de Commissie op grond van artikel 18 van het kkaderbesluit van de Raad van 15 maart 2001 inzake de status van het slachtoffer in de strafprocedure, Brussel 3 februari 2004, COM (2004)54.

[4] Hof van Justitie 16 juni 2005, C-105/03 (Pupino). Volgens het Hof van Justitie zijn de lidstaten verplicht hun wetgeving conform het kaderbesluit toe te passen. Daarmee dwingt het Hof de lidstaten tot een zekere harmonisatie van wetgeving, hetgeen binnen de lidstaten niet onomstreden. Dienaangaande is momenteel binnen de strafrechtelijke wetenschap debat gaande.

[5] Deze onderzoeksgroep heft in opdracht van de minister van justitie voorstellen gedaan met het oog op de wenselijke herijking van het Wetboek van Strafvordering, waarin besloten de strafvorderlijke positie van het slachtoffer . Zie ten deze de vier deelrapporten van M.S. Groenhuijsen en G. Knigge.

Lezing “Van Lidewijde van Schiedam tot bijstandsmoeder of:…”, Jolande Withuis

Van Lidewijde van Schiedam tot bijstandsmoeder…

Van Lidewijde van Schiedam tot bijstandsmoeder of: van masochistisch naar opportunistisch slachtofferschap.

Jolande Withuis, gesproken column Utrecht, 5 oktober 2006

Geachte dames,

Van masochistisch naar opportunistisch slachtofferschap. Dat is de noemen waaronder ik U vanmiddag enkele voorbeelden wil presenteren van reëel en van zelfgezocht vrouwelijk slachtofferschap. En dan hoop ik maar dat u als juristen iets heeft aan de historische ontwikkelingen die ik als socioloog ontwaar.

De grote lijn kan ik u alvast onthullen:

vrouwen hebben door de eeuwen heen de verontrustende neiging gehad zich in de wereld een positie te veroveren via het slachtofferschap. Via al dan niet vermeend lijden. Soms kozen zij voor slachtofferschap als route naar een openbaar leven, tegelijk wá¡ren vrouwen ook vaak slachtoffers; in die realiteit was het een stap voorwaarts om hun onmacht te erkennen. Beide vormen van slachtofferschap, reëel en verkozen, voldoen niet meer.

We zullen de verantwoordelijkheid moeten nemen voor ons bestaan.

Lidwina van Schiedam (1380-1433)

Ik wil u om te beginnen voorstellen aan de heilige Lidwina van Schiedam. Zes eeuwen terug, in 1395 ging Lidwien (die toen nog lang niet heilig was) als gezond veertienjarig Hollands meisje uit schaatsen. Zij kwam ten val, brak een rib en is vervolgens nooit meer opgestaan. Medici zien Lidwien als een klassieke hysterica, in de grote stapel hagiografische literatuur daarentegen is zij een wonder. De aan haar gewijde geschriften bieden tegen elkaar op in gruwelijkheden. Vuistgrote abcessen, etterende wonden, rottende lichaamsdelen, maden ter grootte van een pink die uit haar buik kruipen. Hoe dan ook: Lidewij werd bedlegerig en bleef dat tot haar dood toe, bijna veertig jaar later. Ze verwierf grote aanhang en werd onder enorme belangstelling begraven. Ruim driehonderd jaar na haar dood werd ze door paus Leo XIII heilig verklaard.

Natuurlijk kunnen we Lidewijde zien als een typisch geval van katholieke lijdensverheerlijking. Via de gedachte dat lijden dient tot heil der mensheid, wordt in het christendom het lijden verheerlijkt. Maar laten we het gender-aspect in deze niet verontachtzamen. Iemand heeft ooit opgeteld dat er in de roomse geschiedenis zo’n 321 gevallen als Lidwien zijn te vinden – zogenaamde lijdensmystici – daarvan was maar liefst 85% vrouw (274 vrouwen op 47 mannen).

Lidewij werd tot ver in de 20ste eeuw aan katholieke meisjes ten voorbeeld gesteld, en ze zag zichzelf ook als voorbeeld. Door het inderdaad voor te stellen alsof de zin van haar ziekte was de zonden der mensheid af te kopen, maakte van haar lijden iets nuttigs en speciaals. En hoe erger, hoe mooier.

Ze droeg op eigen verzoek paardenharen boetekleden, wat haar nog extra pijn bezorgde, en at ze eerst nog wel een partje appel af en toe, de laatste tientallen jaren zou ze louter op hosties hebben geleefd. Onderzoekster Grietje Dresen analyseerde Lidewijde in haar proefschrift vele jaren terug als een casus van lijdenswinst. Die winst is waar het mij om gaat. Zoals Dresen analyseerde: In dit genre vrouwelijke spiritualiteit telt lijden als prestatie.

Men is iets door vooral niets te zijn. Hoe nederiger, hoe superieurder. Maar wat priesters, dominees, dokters en psychologen ook hebben beweerd over de aard der vrouw, die lijdenslust zit niet in onze genen. Net als Dresen ben ik ervan overtuigd dat we de bron van deze mentale figuur niet moeten zoeken in een of andere vrouwelijke natuur, maar in de benarde maatschappelijke positie van vrouwen, voor wie immers andere wegen tot invloed afgesloten waren. Invloed bijvoorbeeld op het kerkelijk leven: De manipulatieve Lidewij wist met haar extreme lot grote invloed te verwerven op enkele priesters.

Haar ziekte bracht haar roem in een tijd dat het voor vrouwen godsonmogelijk was beroemd te worden of zelfs maar een zinvol leven te leiden via bijvoorbeeld werk, wetenschap of kunst. Bovendien ontkwam Lidewij ermee aan uithuwelijking. Toen kort voor het schaatspartijtje een huwelijk dreigde, had ze God gebeden om een ziekte. Trouwen, kinderen krijgen en sterven in het kraambed – dat was het vrouwenlot. Of ongetrouwd blijven, en daarmee mislukt en overgeleverd aan de armoede. Je zou dus kunnen zeggen dat Lidwien precies die ene deur vond die voor haar sekse openstond tot een openbaar bestaan: liggen, lijden en uiteindelijk heilig worden.

Lidwina is een prototype van wat ik masochistisch slachtofferschap zou willen noemen. Zoals we weten is masochisme een vorm van genot; de pijn levert het slachtoffer emotionele winst. Door zijn zelfdestructieve aard is dit soort slachtofferschap voor de hedendaagse vrouw geen aantrekkelijk model meer. Wij hebben immers wél andere mogelijkheden. Toch moet u niet onderschatten hoe vaak we componenten van deze mentale habitus nog kunnen tegenkomen: dat vrouwen vinden dat hun een beloning toekomt, louter omdat ze het zo naar hebben. In ieder geval is deze mentale figuur tot niet zo lang geleden een gangbare geweest voor vooraanstaande vrouwen van uiteenlopende achtergronden. Zo muntte bijvoorbeeld de vroeg twintigste eeuwse revolutionaire filosofe Simone Weil uit in zelfverwaarlozing. Ze verslonsde haar uiterlijk, en verwaarloosde haar lichaam zodanig dat ze onnodig ten onderging aan haar tbc. Maar ze presenteerde die zelfverwaarlozing als solidariteit met de arbeidersklasse. En sneu genoeg is ze inmiddels meer beroemd om haar lijden dan om haar filosofische geschriften. De lijdenslust was dus niet louter katholiek, maar besmette allerlei vrouwen die geen genoegen namen met de gangbare vrouwenrol.

Het was vermoedelijk geen toeval dat onze Lidwien juist ten tijde van de kiesrechtstrijd eind negentiende eeuw alsnog werd heilig verklaard. Zij representeerde immers exact het omgekeerde vrouwelijkheidsideaal van wat feministen als Aletta Jacobs voor ogen stond. Feministische artsen eind negentiende eeuw waren ervan overtuigd dat het gedwongen nietsdoen vrouwen letterlijk ziek maakte. Niet mogen werken en niet mogen sporten – daar word je zwak en ellendig van. Het grote verschil tussen het Lidwina-type en de eerste feministische golf is dat feministen het lijden en het slachtofferschap van vrouwen openbaar maakten om het af te schaffen, niet om er heilig mee te worden. Ze zeiden niet: kijk eens hoe deze vrouwen lijden, dus hoe voortreffelijk ze zijn, ze stelden wantoestanden aan de kaak om de maatschappelijke positie van vrouwen te veranderen.

Zij wilden het lot in eigen hand nemen.

Door stemrecht zouden vrouwen de wetten veranderen. Voorbehoedmiddelen of kuisheid verlosten hen van de baarterreur. Door opleidingen en werk waren meisjes niet meer aangewezen op de letterlijke prostitutie van de straat of de metaforische prostitutie van het huwelijk. De vitale werkende vrouw kon en wilde de verantwoordelijkheid dragen voor haar eigen leven.

Gaan we nu even met een reuzenstap de eeuw door naar de tweede feministische golf. Ook toen stond het slachtofferschap van vrouwen centraal maar in een heel andere context. De 2e golf ontmaskerde zaken als vrouwenmishandeling, incest en verkrachting en ze ontmaskerde de mythe van de gelukkige huisvrouw. Mij lijkt nog steeds dat het toen inderdaad nuttig en nodig was om duidelijk te maken dat vrouwen reëel vaak slachtoffers waren.

Er heerste feitelijke rechtsongelijkheid op allerlei vlak, en met name gehuwde vrouwen zaten in een afhankelijke situatie. Ze waren weliswaar handelingsbekwaam maar verdienden zelden hun eigen brood. Het benoemen van die ongelijkheid botste op een zelfgenoegzaam maatschappelijk klimaat. Het was toch zo mooi voor elkaar: elk gezin had een auto en ging naar het buitenland met vakantie. Vrouwen ‘hoefden’ niet te werken. Mijn vrouw wil helemaal niet werken’ – ik hoor het mijn universitaire collega’s rond 1980 nog betogen… waarna zo’n huwelijk overigens vaak binnen enkele jaren aan duigen viel. Voor vrouwen bleek die tevreden ideologie van vrije keuze, welvaart en zelfontplooiing alleen te gelden zolang alles goed ging. Liep een huwelijk stuk, dan stond zo’n vrouw met lege handen. Werd ze geslagen of hield ze simpelweg niet van die man die haar kost won, dan kon ze geen kant uit. En voor ongehuwden was het leven helemaal weinig rooskleurig.

Om slachtofferschap af te schaffen, moet je het eerst erkennen. Moet je dus ook eigen mythes durven laten vallen. Anno 1970 was dat een hele stap. De mythe van de gelukkige huisvrouw was een taaie. Toch droeg het soort denken dat toen zo bevrijdend was, de kiem in zich van verschijnselen die ik nu als slachtofferisme zou kenschetsen. Het al te gemakkelijke alibi: ik wist niet beter, ik kon niet anders, er moet voor mij worden gezorgd.

De introductie van de bijstandswet maakte in 1965 dat het niet langer een absolute ramp was als een vrouw met kinderen door haar man werd verlaten, en dat omgekeerd ook vrouwen zelf konden besluiten op te stappen. Die bijstandwet was dus een uitkomst voor de generatie die nu rond de zestig is, vrouwen geboren vóór ruwweg 1955-60. Een generatie van wie nog betrekkelijk weinigen werden opgevoed tot onafhankelijkheid. Een generatie ook voor wie het verwerven van financiële onafhankelijkheid, al wilde men nog zo graag, zeker als er kinderen waren, nagenoeg was uitgesloten.

Maar geldt dat nog steeds?

Volgens mij niet, althans niet voor autochtone vrouwen. In 1956 kwam een einde aan het automatisch ontlag van ambtenaressen bij huwelijk. In 1976 bloeide de tweede feministische golf en kwam er zoiets als de moedermavo, zodat vrouwen alsnog hun school konden afmaken. Dat is nu dertig jaar geleden! Wat mij betreft kan de generatie die sedertdien volwassen werd – dat wil ruwweg zeggen: vrouwen onder de 45 – zich niet langer automatisch beroepen op een slachtofferpositie.

Toch gebeurt dat wel.

Toen ik vorig jaar een kritisch stuk schreef in de NRC naar aanleiding van een interview in die krant met drie bijstandmoeders, oogstte mijn betoog dat ze gewoon aan het werk moesten, een storm aan woedende en enthousiaste brieven. De drie moeders waren geïnterviewd nav een voorstel om bijstandsmoeders te verplichten tot werk in bijvoorbeeld de kinderopvang. Zij waren daar alledrie mordicus tegen. Ze wilden alleen aan het werk voor – ik citeer – een ’topsalaris’, of ze wilden helemaal niet werken maar wilden een moederloon. Let wel: hun kinderen waren geboren tussen 1988 en 2004.

Dus ruim nadat de blokkades voor werk en opleiding waren opgeruimd, in een wereld waarin voorbehoedmiddelen op elke straathoek te koop zijn.

Zij hadden volop andere mogelijkheden en hadden beter kunnen weten.

Een van de drie had zelf verkozen drie kinderen te krijgen zonder man – zij sprak niettemin verontwaardigd: “Van mij wordt verwacht dat ik de rol van beide ouders op me neem en dat ik ook nog kostwinner ben.’ De andere twee hadden er, zoals dat heet ‘samen met hun man’, voor gekozen op te houden met werken toe hun kinderen werden geboren. Maar dat pakte anders uit. Man weg, vrouw zonder geld. ‘Het is zwaar; ga er maar eens aanstaan met zes kinderen’, klaagde de mevrouw die niet wilde werken, omdat ze dan om half zeven nog moest koken! Helemaal bont maakte het de voorvrouw van het ‘Landelijk Steunpunt vrouwen en de bijstand’. Zij vond het ‘krenkend’ om te moeten werken, en verweet de bijstand dat die voor haar niet haar vrijwillig afgebroken lerarenopleiding en vervolgens een journalistenopleiding betaalde. Alleen haar formulering al is typerend, want ze zegt dat ze die opleidingen niet ‘mocht’ doen, maar aangezien ze niet in Talibania woont, waar vrouwen inderdaad niet naar school mogen, bedoelt ze natuurlijk dat ze het niet gratis kreeg.

Dat nu is slachtofferisme, en daaraan moet het feminisme niet medeplichtig zijn.

Wat zien we in deze hedendaagse houding terug van de door mij geschetste prototypen?

Hedendaags slachtofferschap laat een historische omslag zien van Lidwiens profijtelijk, maar niettemin zelf-benadelend ‘masochistisch slachtofferschap’,

naar een zelfbevoordelend ‘opportunistisch slachtofferschap’, dat oude mentale attitudes mixt met moderne waarden als assertiviteit, claimcultuur en egalitarisme.

Terwijl het ten tijde van de tweede feministische golf nog nodig was om te tonen dat vrouwen het slachtoffer konden zijn van hun achtergestelde juridische en sociale positie en van een opvoeding die passiviteit en afhankelijkheid stimuleerde, lijkt slachtofferschap nu een voorwendsel te worden om te ontkomen aan eigen verantwoordelijkheid. De omstandigheden zijn verbeterd maar de vrouwen niet. Passiviteit en het gevoel dat een ander voor je leven verantwoordelijk is zijn de restanten van een gender-cultuur waarin het ongewenst werd geacht dat vrouwen voor zichzelf zouden zorgen.

Van die mentale restanten moeten vrouwen ook zelf afstand willen doen. Wie erop gokt te worden onderhouden, moet haar verlies nemen als dat fout uitvalt.

Toch beluister ik ook in het assertieve, claimende slachtofferschap een echo van het idee dat lijden een verdienste is. Alsof het niet dom is maar mooi om van een opleiding en een baan af te zien. En alsof die offers de wereld een dienst is bewezen. Als wetenschapper zou ik die combinatie van assertiviteit met slachtofferschap waarschijnlijk deftig ambivalentie noemen; als feminist noem ik het eten van twee walletjes. En realiseer ik me met spijt hoever de vitale idealen van Aletta Jacobs hier uit zicht zijn geraakt.

Dank u wel.

Literatuur:

Grietje Dresen, Onschuldfantasieën. Offerzin en heilsverlangen in feminisme en mystiek. Nijmegen 1990.
P.J. Stolk, De maagd van Schiedam. Een kritische hagiografie. Wetenschappelijke Uitgeverij, Amsterdam 1980
Jolande Withuis, De jurk van de kosmonaute. Over politiek, cultuur en psyche. Amsterdam 1995.
Erkenning. Van oorlogstrauma naar klaagcultuur. Amsterdam 2002.

Instantie: HvJEG, 3 oktober 2006

Instantie

HvJEG

Samenvatting

Mevrouw Cadman, werkzaam bij de Britse arbeidsomstandighedeninspectie, beklaagt zich over ongelijke beloning. Zij vergelijkt zich met vier mannelijk collega’s. De maatmannen vervullen soortgelijk werk (allen: inspecteur in rang 2), maar verdienen substantieel meer. Deze verschillen laten zich verklaren door het langere dienstverband en het door de werkgever, aan de individuele prestaties gekoppelde, gehanteerde systeem van toeslagen.

De Equal Opportunity Commission had op nationaal geïntervenieerd en erop gewezen dat vrouwen in het VK en in Europa gemiddeld minder dienstjaren hebben dan mannen. De toepassing van het criterium anciënniteit bij de vaststelling van beloningen heeft aldus – en dat wordt door alle partijen erkend – een grote rol bij het – slechts langzaam minder wordende – verschil in beloning tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers.

De verwijzende rechter wenste te weten of de werkgever het toepassen van het criterium anciënniteit speciaal dient te rechtvaardigen en of er een relevant onderscheid kan worden gemaakt bij toepassing van dit criterium bij vol- en deeltijders.

De Britse overheid verdedigde het gebruik van het anciënniteitbeginsel, ook indien een vrouwelijk werknemer kan aantonen dat dit leidt tot indirect nadeel voor vrouwen. De werkgever hoeft pas een specifieke rechtvaardiging aan te dragen nadat de werknemer erin slaagt te bewijzen dat het hanteren van het criterium anciënniteit een volstrekt onevenredige uitwerking heeft.

Frankrijk en Oostenrijk waren van mening dat het hanteren van het criterium anciënniteit altijd een rechtvaardiging oplevert voor indirecte discriminatie.

Conclusie AG

AG Poiares Maduro pleit voor een bewijslastverdeling in de lijn van de Bewijslastrichtlijn, zij het met een verlichte bewijsplicht voor de werkgever. De AG wijst ook op de gevolgen van het gebruik van het anciënniteitbeginsel voor moeders en ouders die ouderschapsverlof opnemen en het gevaar van leeftijdsdiscriminatie. Het eerste knelpunt moet zijns inziens worden ondervangen via de objectieve rechtvaardigingstoets; het punt van leeftijdsdiscriminatie laat hij voor wat het is. Hierover wordt in een voetnoot slechts opgemerkt dat hiervoor tal van andere normen en uitzonderingen gelden.

Hof

Het Hof volgt de AG in bovenstaande zaak niet. Het Hof herhaalt allereerst zijn vaste rechtspraak, meer in het bijzonder het belang van het beginsel van gelijke beloning en het uitgangspunt dat wanneer er sprake van discriminatie lijkt te zijn, de werkgever dient aan te tonen dat de betrokken handelwijze haar rechtvaardiging vindt in omstandigheden die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht en dat de aangevoerde rechtvaardiging een legitiem doel moet hebben en dat de gekozen middelen daartoe geschikt en noodzakelijk moeten zijn. In antwoord op de gestelde vragen overweegt het Hof allereerst, onder verwijzing naar Danfoss, dat een werkgever het criterium anciënniteit niet speciaal hoeft te rechtvaardigen, ook al is niet uitgesloten dat dit benadeling van vrouwen tot gevolg kan hebben. Daarmee neemt het Hof nadrukkelijk afstand van de conclusie van de AG. Het Hof concludeert dat het in het algemeen een legitiem doel van loonbeleid is factoren als beroepservaring, die werknemers in staat stellen hun werkzaamheden beter te vervullen, te belonen. Het criterium anciënniteit is de daartoe in de regel een geschikt middel. Het Hof toetst niet apart of dit middel ook noodzakelijk is; het concludeert in algemene zin dat de werkgever anciënniteit mag belonen ‘zonder dat hij behoeft aan te tonen, wat het belang ervan is voor de uitvoering van de aan de werknemer opgedragen specifieke werkzaamheden.’

Er kunnen zich evenwel, aldus het Hof onder verwijzing naar Danfoss, situaties voordoen waarin de werkgever het hanteren van het criterium anciënniteit moet rechtvaardigen. Dit is onder meer het geval, aldus het Hof, ‘wanneer de werknemer gegevens verschaft op grond waarvan ernstig kan worden betwijfeld, of toepassing van het criterium beroepservaring in het betrokken geval geschikt is ter bereiking van genoemd doel. Het is dan aan de werkgever om aan te tonen dat wat in de regel het geval is, te weten dat anciënniteit hand in hand gaat met ervaring en dat deze de werknemer in staat stelt zijn werkzaamheden beter te verrichten, ook geldt voor de betrokken functie.’ Het Hof voegt hieraan – ter verlichting van de bewijslast van de werkgever – toe dat ‘wanneer voor de vaststelling van de beloning gebruik wordt gemaakt van een systeem van werkclassificatie dat is gebaseerd op een waardering van het te verrichten werk, de toepassing van een bepaald criterium niet individueel betrekking hoeft te hebben op de situatie van de betrokken werknemers.’ De te verrichten werkzaamheden moeten ‘objectief’ – niet op individueel niveau – in betrekking worden genomen.

Gelet hierop komt het Hof niet meer toe aan de vraag of er een relevant verschil wordt gemaakt bij de toepassing van het criterium anciënniteit bij vol- en deeltijders.

Volledige tekst

Rechters

13 september 2006 – Commentaar op EU voorstel Echtscheidingszaken gevraagd

Commentaar op EU voorstel Echtscheidingszaken gevraagd

13 september 2006
De Eerste Kamer vraagt om commentaar op het voorstel van de Europese Commissie inzake echtscheidingszaken.Meer informatie op de site van de EK: http://europapoort.eerstekamer.nl/Leden vinden ook meer informatie op het discussieforum van de werkgroep familierecht. Zij kunnen op dat forum ook hun mening kenbaar maken.

6 september 2006 – 5 oktober: Algemene Ledenvergadering en Congres

5 oktober: Algemene Ledenvergadering en Congres

6 september 2006
Op 5 oktober a.s. wordt in Utrecht de Algemene Ledenvergadering van de Vereniging gehouden, welke wordt afgesloten met een inhoudelijke conferentie over het thema "het slachtofferschap voorbij". De conferentie is ook toegankelijk voor niet-leden. Klik verder voor meer informatie en het aanmeldingsformulier.

Instantie: CEDAW, 25 augustus 2006

Instantie

CEDAW

Samenvatting

Op 14 augustus 2006 heeft het CEDAW uitspraak gedaan over de eerste klacht die is ingediend tegen de Staat der Nederlanden wegens schending van het VN-Vrouwenverdrag.

De klacht betrof de anti-cumulatiebepaling in de destijds geldende WAZ-regeling: deze voorzag in een zwangerschapsuitkering voor vrouwen die als zelfstandige werkzaam zijn. De groep vrouwen die hun werk als zelfstandige combineerden met een baan in loondienst ondervonden nadeeld van de anit-cumulatiebepaling. Zij ontvingen namelijk geen zwangerschapsuitkering voor het werk als zelfstandige indien de uitkering op grond van hun werk in loondienst hoger was dan hun WAZ-aanspraak. Zij moesten in dat geval genoegen nemen met een gedeeltelijke compensatie van eht inkomensverlies. De inkomstenderving voor het werk als zelfstandige werd niet of slechts gedeeltelijk gecompenseerd.

De klaagster combineerde haar werk als zelfstandige (meewerkend echtgenote in het bedrijf van haar man) met een baan als uitzendkracht. Zij was van mening dat de WAZ-regeling in strijd is met het VN-Vrouwenverdrag, nu haar inkomensverlies als meewerkend echtgenote niet werd gecompenseerd. De Staat der Nederlanden zou nalatig zijn bij de naleving van het VN-Vrouwenverdrag, omdat dit verdrag vrouwen het recht op betaald zwangerschapsverlof toekent.

Het CEDAW heeft klaagster en de Staat der Nederlanden beiden gedeeltelijk in het gelijk gesteld. Voor klaagster is de uitspraak vooral teleurstellend. Volgens het CEDAW heeft de Staat namelijk zoveel beleidsruimte dat het hanteren van de anti-cumulatiebepaling niet in strijd is met artikel 11 VN-Vrouwenverdrag.
Drie leden formuleerden een dissing opinion: zij vermoedden indirecte discriminatie omdat waarschijnlijk meer vrouwen dan mannen een deeltijdbaan combineerden met een zelfstandig bedrijf. Als dat het geval was, dan zouden vrouwen meer getroffen zij door de anti-cumulatiebepaling.

Voor de Staat der Nederlanden is de kous hiermee niet af. Er loopt namelijk nog een proefproces bij de rechtbank te Den Haag tegen de volledige afschaffing van de zwangerschapsuitkering voor zelfstandigen (waaronder de meewerkende echtgenote) in 2004. Uit de uitspraak van het CEDAW blijkt dat een volledige afschaffing van de zwangerschapsuitkering voor alle vrouwelijk zelfstandigen in strijd is met het VN-Vrouwenverdrag.

Hieronder de volledige tekst. In PDF: CEDAW3-2004-Nguyen.
De dissenting opinion: Dissenting Opinion CEDAW No 3-2004.

Volledige tekst

On 14 August 2006, the Committee on the Elimination of Discrimination against Women adopted the annexed text as the Committee’s Views under article 7, paragraph 3, of the Optional Protocol in respect of communication No. 3/2004. The Views are appended to the present document.

Annex

Views of the Committee on the Elimination of Discrimination against Women under article 7, paragraph 3, of the Optional Protocol to the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women (thirty-sixth session)

Communication No.: 3/2004^*Submitted by: Ms. Dung Thi Thuy Nguyen

Alleged victim: The author
State party: The Netherlands

Date of communication: 8 December 2003 (initial submission)

The Committee on the Elimination of Discrimination against Women, established under article 17 of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women,

Meeting on 14 August 2006

Having concluded its consideration of communication No. 3/2004, submitted to the Committee on the Elimination of Discrimination against Women by Ms. Dung Thi Thuy Nguyen under the Optional Protocol to the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women,

Having taken into account all written information made available to it by the author of the communication and the State party,

Adopts the following:

Views under article 7, paragraph 3, of the Optional Protocol

1.1 The author of the communication dated 8 December 2003, isMs. Dung Thi Thuy Nguyen, born on 24 June 1967 and a resident of the Netherlands currently living in Breda, the Netherlands. She claims to be a victim of a violation by the Netherlands of article 11, paragraph 2 (b) of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women. The author is represented by counsel, Mr. G. J. Knotter, and by Ms. E. Cremers, a self-employed researcher at Leiden, the Netherlands. The Convention and its Optional Protocol entered into force for the State party on 22 August 1991 and 22 August 2002, respectively.

The facts as presented by the author

2.1
The author worked as a part-time salaried employee (a temporary employment agency worker) as well as together with her husband as a co-working spouse in his enterprise. She gave birth to a child and took maternity leave as from 17 January 1999.

2.2
The author was insured under the Sickness Benefits Act (Ziektewet – “ZW”) for her salaried employment and, in accordance with article 29a of this Act, received benefits to compensate for her loss of income from her salaried employment during her maternity leave over a period of 16 weeks.

2.3
The author was also insured under the Invalidity Insurance (SelfEmployed Persons) Act (Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen “WAZ”) for her work in her husband’s enterprise. On 17 September 1998prior to the start of her maternity leave, she submitted an application for maternity benefits under the WAZ. On 19 February 1999, the National Institute for Social Insurance (Landelijk instituut sociale verzekeringen – “LISV”), the benefits agency, decided that, despite her entitlement, the author would not receive benefits during maternity leave for her loss of income stemming from her work in her husband’s enterprise. This was because section 59 (4) of the WAZ – the so-called “anti-accumulation clause” – allows (in cases of concurrent claims for maternity benefits) payment of benefits only insofar as they exceed benefits payable under the ZW. The author’s benefits from her work with her spouse did not exceed those from her salaried employment.

2.4
The author lodged an objection to the decision, which was rejected on 18 May 1999. Thereafter, she applied for a review with the Breda District Court (rechtbank). Reportedly, this application was dismissed on 19 May 2000. The author then appealed to the Central Appeals Tribunal (Centrale Raad van Beroep), reportedly, the highest administrative court in the Netherlands in social security cases.

2.5
On 25 April 2003, the Central Appeals Tribunal (Centrale Raad van Beroep) confirmed the contested judgment of the Breda District Court (rechtbank). The Tribunal found that section 59 (4) of the WAZ does not result in unfavourable treatment of women as compared to men. The Tribunal also referred to one of its earlier judgments in which it held that article 11 of the Convention lacks direct effect.

2.6
On 8 May 2002, the author began a second maternity leave (in connection with her second pregnancy) and again applied for benefits. On 4 June 2002 the benefits agency decided that the author’s entitlement under the ZW would be supplemented by the difference between her claim under the WAZ and her entitlement under the ZW. Unlike during the previous period of maternity leave, her WAZ entitlement exceeded her ZW entitlement.

2.7
The author lodged an appeal against the decision of 4 June 2002, which she subsequently withdrew after the decision of the Central Appeals Tribunal (Centrale Raad van Beroep), which heard the appeal regarding benefits for her maternity leave in 1999, was rendered on 25 April 2003

The complaint

3.1
The author complains that she is a victim of a violation by the State party of article 11, paragraph 2 (b) of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women. She contends that this provision entitles women to maternity leave with full compensation for loss of income from their work_ The author claims that women whose income stems from both salaried and other forms of employment only receive partial compensation for their loss of income during their maternity leave. In this respect, the author submits that pregnancy has a negative effect on the income of this group of women. She alleges that partial compensation for the loss of income does not fulfil the requirements of the article 11, paragraph 2 (b) of the Convention and amounts to direct discrimination of women as a result of their pregnancy.

3.2
The author asserts that article 11 of the Convention applies to any conceivable professional activity carried out for payment and refers to legal literature on the Travaux Préparatoires of the Convention to substantiate her assertion. She believes that this is important in assessing the compatibility of the provisions of the WAZ in relation to pregnancy and maternity with article 11 of the Convention. She also considers it important to establish that the prohibition of discrimination against women means, inter alia, that pregnancy and maternity may not result in a subordinated position of women as compared to men.

3.3
As a result of the above, the author requests the Committee to examine to what extent the so-called “anti-accumulation clause” – i.e. section 59 (4) of the WAZ – as a result of which she did not receive any compensation for her lost income as a co-working spouse in connection with her maternity leave – is a discriminatory provision and violates article 11, paragraph 2 (b) of the Convention.

3.4
The author requests the Committee to recommend to the State party, under article 7 (3) of the Optional Protocol to the Convention, to take appropriate measures to comply with the requirements of article 11, paragraph 2 (b) of the Convention so that co-working spouses or selfemployed women on pregnancy and maternity leave are provided with full compensation for loss of income. She further requests the Committee to recommend that the State party award her compensation for loss of income during both periods of maternity leave.

3.5
The author further asserts that article 11, paragraph 2 (b) provides a right that is open to tangible judicial review and that, under article 2 of the Optional Protocol, the Committee has been authorized to decide whether the violation of a certain Convention right may be judicially reviewed in actual cases.

3.6
As to the admissibility of the communication, the author maintains that all domestic remedies have been exhausted in that she ultimately brought proceedings before the highest administrative court against the refusal to award benefits under the WAZ. She informs the Committee that she withdrew her appeal in connection with her second pregnancy after she lost her final appeal in connection with her first pregnancy.

3.7
The author also states that she has not submitted the communication to any other international body and thus, the requirement for admissibility in article 4, paragraph 2 (a) has been fulfilled. The author points out that, on several occasions, in its comments on the report of the Netherlands to the Committee of Experts, the Netherlands Trade Union Confederation FNV has claimed that section 59 (4) of the WAZ is contrary to article 12 (2) of the European Social Charter. It has reportedly also brought the issue to the attention of the International Labour Organization (ILO) in its comments on the report of the Netherlands under ILO Convention 103 on Maternity Protection. Nonetheless, the author maintains that both procedures differ from the individual right of complaint and that neither the European Social Charter nor ILO Convention 103 contain provisions identical to article 11 of the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women. She also refers to case law on admissibility in individual complaints procedures of other international investigation procedures, including the Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights. For these reasons, the author argues that there is no impediment as regards article 4, paragraph 2 (a) of the Optional Protocol.

3.8
The author contends that the communication is admissible under the terms of article 4, paragraph 2 (e) of the Optional Protocol. Although the decision not to pay the author benefits under the WAZ were taken before the Netherlands ratified the Optional Protocol, the decision of the Central Appeals Tribunal (Centrale Raad van Beroep) was delivered some time after ratification. The author argues that the decision of the highest court determines whether the facts should be considered to have occurred after ratification, as the facts only became final on that date. She maintains that international case law supports this view.
Furthermore, she points out that part of her communication directly concerns the decision of the Central Appeals Tribunal (Centrale Raad van Beroep) itself Additionally, the author argues that the so-called “anti-accumulation clause” has continued to be applied (now found in another piece of legislation) after the Optional Protocol’s entry into force for the State party. Lastly, the author argues that her withdrawal of her appeal in connection with her second pregnancy after she lost her final appeal in connection with her first pregnancy in April 2003 also indicates that the facts at issue continue (i.e. the application of the anti-accumulation clause).

The State party’s submission on admissibility

4.1
By submission of 19 March 2004, the State party argues that the communication is inadmissible ratione temporis pursuant to article 4, paragraph 2 (e). It argues that the subject of the communication is the prohibition against receiving pregnancy and maternity benefits under both the WAZ and the ZW at the same time. This arose in the author’s case at the point in time when the relevant implementing body took the decisions affecting her, namely on 19 February 1999 and 4 June 2002. Both dates were prior to the entry into force of the Protocol for the Netherlands on 22 August 2002.

4.2
The State party refers to the author’s view that the deciding factor in determining whether the facts that are the subject of the communication occurred before the Protocol entered into force for the Netherlands is the date of the judgment given by the court of last resort, since it is only then that the facts are definitively established.

4.3
The State party is of the opinion that the author based her views on an incorrect interpretation of Report No. 73/01, Case No. 12.350, MZ v Bolivia of the Inter-American Commission on Human Rights. While the petitioner’s complaint in the Bolivian case was declared admissible where it related to a judgment by a Bolivian court that dated from after the entry into force of the individual right of complaint in respect of Bolivia, it had nothing to do with that judgment definitively establishing facts that had occurred prior to that date. The case concerned the course of the proceedings and the conduct of the judges involved in the case.

The author’s comments on the State party’s observations on admissibility

5.1
The author reiterates her arguments as to why her communication should be declared admissible in accordance with article 4, paragraph 2 (e) of the Optional Protocol to the Convention.

5.2
She explains that her interpretation of article 4, paragraph 2 (e) of the Optional Protocol cannot be directly inferred from the international case to which she referred in her initial submission. She wished merely to refer to judgments in which judicial bodies did not decide restrictively on the question of admissibility. The author, therefore, considers the comparison of the facts of her case to the facts in MZ v. Bolivia (IACHR Report No. 73/01, case No. 12.350 of 10 October 2001) irrelevant.

State party’s further submission on admissibility and observations on merits

6.1
The State party states that under article 2 of the Optional Protocol, communications may be submitted by or on behalf of individuals claiming to be victims of a violation of any of the rights set forth in the Convention. It is the State party’s opinion that an individual can only be regarded as a victim under the article at the moment at which there has been some failure to respect his or her rights. In the author’s case, this would be the dates on which she was notified that all or part of the benefits was to be withheld. These decisions were taken before 22 August 2002, the date that the Optional Protocol entered into force for the State party. Ergo, the communication should be declared inadmissible ratione temporis. A different view would misconstrue the substance of the Optional Protocol by recognizing a general rather than an individual right of complaint.

6.2
The State party recalls that lodging an application for review in social security cases does not suspend legal proceedings in the Netherlands. Only the final judgment of a court can change (with retroactive effect) the earlier decisions of the bodies that implement social security legislation.

6.3
In addressing the author’s contention that section 59 (4) of the WAZ is incompatible with article 11, paragraph 2 (b) of the Convention, which, the author believes, imposes an obligation to ensure full compensation of loss of income ensuing from childbirth in all cases and constitutes direct sex discrimination, the State party observes that the word “pay” is used in general to refer to a salary and not to income from business profits. This gives rise to whether the word “pay” in article 11, paragraph 2 (b) of the Convention should include the frequently fluctuating income arising from self-employment. The State party views its composite system of maternity benefits as adequately fulfilling the terms of article 11, paragraph 2 (b) of the Convention.

6.4
Initially, maternity leave and maternity benefits were regulated exclusively in the ZW, an insurance scheme that provided compulsory coverage for both male and female employees. Self-employed women or women working in their husbands’ businesses could voluntarily take out insurance under the scheme. In 1992, a study revealed that only a small proportion of these women took out insurance – either because they were unaware of the option or because of the cost involved. It also emerged that the women concerned only took maternity leave if there were medical complications.

6.5
Subsequently, a compulsory insurance scheme was set up under WAZ for self-employed women or women who worked in their husbands’ businesses, which resembled the other scheme – but with contributions based on profits. It was recognized that situations might arise in which women might be simultaneously entitled to benefits from both schemes and, in order to guard against giving more entitlements to persons who were insured in respect of the same risk under two sets of regulations, section 59 (4) was included in the WAZ.

6.6
To ensure that those who were insured under both schemes would not be disadvantaged, the principle of equivalence was applied in relation to contributions. In order to determine contributions, the income from salaried employment was deducted from other income in certain circumstances. This meant that the higher the income from salaried employment the lower the contribution would be to the WAZ. Benefits granted within the framework of the employees’ insurance were deducted from the other benefits.

6.7
The State party shares the views expressed by the Central Appeals Tribunal (Centrale Raad van Beroep) as to whether the so-called “antiaccumulation clause” constitutes sex discrimination. It maintains that entitlement to maternity benefits under section 22 of WAZ, is an advantage exclusively for women. Furthermore, within the WAZ system as a whole, the basic principle of anti-accumulation of benefit in respect of the same risk also applies in the event of concurrence between a WAZ benefit and some form of benefit other than a maternity benefit – without any distinction according to sex.

6.8
In responding to the author’s contention that the Central Appeals Tribunal (Centrale Raad van Beroep) was wrong to conclude that article 11 of the Convention was not directly applicable, the State party states that the crucial point is whether further legislation has to be enacted to implement rights protected by the provision or whether without the enactment of further legislation citizens can derive entitlements which they can pursue before a national court, contrary to national law, if necessary. National constitutions determine the manner in which provisions of international law are incorporated into national systems of law. The State party, therefore, is of the opinion that the Committee cannot be asked to give its opinion on the matter. The State party considers it self-evident that statutory regulations that are incompatible with international law must be amended; in this type of situation the question is not so much whether but how these obligations must be fulfilled.

6.9
In the State party the courts decide on the basis of the nature, substance and tenor of a particular provision of international law, whether it is directly applicable. For a provision to be invoked directly by private individuals, it must be formulated so precisely that rights necessarily ensue from it unambiguously and without the need for any further action to be taken by the national authorities.

6.10
The State party would have it that the only possible conclusion is that article 11, paragraph 2 (b) of the Convention imposes on the legislature and Governments of States parties an obligation to pursue, rather than to achieve, a certain goal (inspanningsverplichting), with States parties being allowed certain discretionary powers. In the Netherlands, these powers are exercised by the legislature. The State party therefore concurs with the Central Appeals Tribunal (Centrale Raad van Beroep) in its view that article 11, paragraph 2 (b) of the Convention is not directly applicable.

6.11
The State party requests the Committee to declare the communication inadmissible, or alternatively, should it be deemed admissible, to declare it ill-founded.

The author’s comments on the State party’s observations on admissibility and merits

7.1
As to admissibility ratione temporis, the author believes that article 4, paragraph 2 (e) of the Optional Protocol must be read in conjunction with the other requirements of the article. Paragraph I provides that local remedies must be exhausted before a communication can be submitted. Viewed together with article 4, paragraph 2 (e), this means that “facts” must be understood to mean the date of the court decision of the highest instance (i.e. 25 April 2003). The correctness of the facts cannot be assumed until such a final decision is reached.

7.2
Furthermore, the complaint concerns the period of the second maternity leave from 8 May to 28 August 2002, during which the. author received benefits based on the decision of 4 June 2002 decision – that is to say that the “facts” (the period for which a benefit is received) continued after the entry into force of the Optional Protocol for the State party.

7.3
The author also points out that the State party does not challenge admissibility on grounds of non-exhaustion of remedies in respect of benefits covering the second maternity leave.

7.4
The author further states that “facts” should be understood to mean the facts to which the entitlement applies in accordance with the WAZ, including section 59 (4) and the Work and Care Act after 1 December 2001. She considers the facts to continue because the entitlement continues to exist and maintains that the right to complain is not limited to individual occurrences but generally concerns the right of victims of discrimination against women.

7.5
As to the issue of the definition of “pay” in article 11, paragraph 2 (b) of the Convention, the author maintains her position that all women who perform paid work should be covered – especially professional women or women in business. She disagrees with the argument that women who are insured under two insurance schemes would be unjustifiably accorded favoured treatment if they were to receive more benefits. Furthermore, referring to the State party’s comments on contributions, the author sees no connection between the issue of entitlements to benefits and the payment of contributions – because entitlements exist irrespective of the contributions paid.

7.6
As to whether section 59 (4) of the WAZ is discriminatory, the author contends that only women are affected negatively by a loss of income that can never be experienced by men. That loss of income – an effect of the Act – constitutes discrimination.

7.7
The author clarifies that she has not requested the Committee to decide whether or not article 11 of the Convention has direct effect. The author has only indicated that as a result of the decision of the Central Appeals Tribunal (Centrale Raad van Beroep), she has been deprived of the right to have national legislation tested against the provisions of the Convention.

Supplementary observations of the State party

8.1
The State party refers to the author’s claim that “the Government does not object to the statement that is not necessary for the admissibility of the complaint as regards the second period that the complainant should have exhausted the entire appeal proceedings once more”. The State party points out that this claim was not made in the author’s initial submission to the Committee. The only reference therein to the second period of pregnancy and maternity leave in 2002 was made to support the claim that the alleged violation continued after the Optional Protocol entered into force in the Netherlands. It should not be inferred from the fact that the State party did not explicitly address the question of whether the author had exhausted domestic remedies regarding the decision on the benefits payable to her for the period of her maternity leave in 2002 that the State party believes that this condition for admissibility has been met regarding that period. Regarding article 4, paragraph 1 of the Optional Protocol, the State party believes that the Committee cannot take the communication into consideration, inasmuch as it must be assumed to apply to the benefit for the period of leave in 2002, on account of non-exhaustion of domestic remedies.

8.2
The State party reiterates that it considers the communication in any event to be inadmissible because the relevant facts took place before the date that the Optional Protocol entered into force for the Netherlands. It also wishes to emphasize that the Optional Protocol created an individual right of complaint that follows from article 2. In order to determine whether a person is a victim of a violation by a State, it is necessary to identify an act, legal or otherwise, by the State that can be defined as a violation, for instance a decision by the State on the application of a particular rule of law. In the State party’s view, the right of complaint does not stretch to facts that a complainant considers to be discriminatory in general unless the complainant has been affected personally.

8.3
Concerning the merits of the author’s claims, the State party wishes to clarify that it raised previously- but did not answer – the obvious question relating to the meaning of the word “pay” in article 11, paragraph 2 (b) of the Convention. The State party disagrees with the author’s interpretation that the provision prescribes full compensation for loss of income resulting from pregnancy and childbirth. It views the provision as a general norm that imposes on States an obligation to make arrangements that enable women to provide for themselves in the period of pregnancy and childbirth and to resume work after childbirth without any adverse effects on their career. The way in which the obligation is fulfilled is left to States to determine. States may opt between arrangements based on continued payment of salary and arrangements creating a comparable social provision. That this must involve full compensation for loss of income cannot automatically be inferred.

8.4
The State party makes a comparison between paragraph 2 (b) of article 11 of the Convention and EC directive 92/85 of 19 October 1992 concerning the introduction of measures to encourage improvements in the safety and health at work of pregnant workers and workers who have recently given birth or are breastfeeding, which provides for a payment to, and/or entitlement to an adequate allowance. While the State party finds it implausible that the European legislature envisaged a wholly different norm than the Convention’s norm, it describes the EC directive as being more clearly formulated in that the term “adequate allowance” is defined.

8.5
The State party elaborates further about the reasoning behind section 59 (4) – the so-called “anti-accumulation clause” – of WAZ. Under this Act a self-employed woman would be entitled to a benefit of up to 100 per cent of the statutory minimum wage. Those who worked as a salaried employee as well would be entitled to a benefit under both this Act and the ZW. If the latter exceeded 100 per cent of the statutory minimum wage the WAZ benefit would not be paid and if the ZW entitlement was lower than 100 per cent of the statutory minimum wage, the WAZ benefit could be paid as long as the two together would not exceed 100 per cent of the minimum wage. At the same time, the higher a woman’s income would be from salaried employment – the greater the likelihood that her WAZ benefit would not be paid and the lower her contribution payable to the WAZ scheme would be.

8.6
As for the author’s contention that the so-called “anti-accumulation clause” constitutes direct discrimination, the State party reiterates that the entitlement is exclusively given to women and is specifically designed to give women an advantage in relation to men. It is, therefore. impossible to see how it can lead to more unfavourable treatment of women in relation to men – considering that men cannot make any use whatsoever of the clause.

Issues and proceedings before the Committee

Consideration of admissibility

9.1
In accordance with rule 64 of its rules of procedure, the Committee shall decide whether the communication is admissible or inadmissible under the Optional Protocol to the Convention. Pursuant to rule 72, paragraph 4, of its rules of procedure, it shall do so before considering the merits of the communication.

9.2
The Committee has ascertained that the matter has not already been or is being examined under another procedure of international investigation or settlement.

9.3
With respect to article 4, paragraph 1 of the Optional Protocol, the Committee notes that the State party has not disputed that the author has exhausted all available domestic remedies concerning benefits for her first maternity leave in 1999. The issue is not as straightforward regarding the author’s 2002 maternity leave benefits. The Committee is informed by the author in her initial submission, that she withdrew her appeal in connection with her second maternity leave after she lost her final appeal in connection with her first maternity leave. She did not explain her reasons. In its latest observations, the State party objected to the admissibility of the author’s claim relating to the latter maternity leave on grounds of her failure to exhaust all available domestic remedies without explaining why. The Committee notes that in earlier observations in which the State party challenged the admissibility ratione temporis (see below) of the communication and in doing so referred to the decisions taken denying benefits under the WAZ system vis-à-vis both periods of maternity leave, it did not mention the issue of exhaustion of remedies. In the absence of particulars from either the State party or the author on which to assess whether the author should have continued her appeal or whether these proceedings were unlikely to bring relief, the Committee considers that, on the face of it and in light of the unambiguous wording of the decision rendered on 25 April 2003 by the Central Appeals Tribunal (Centrale Raad van Beroep), the highest administrative court in social security cases, proceedings regarding the author’s 2002 maternity leave benefits were unlikely to bring relief. The Committee therefore holds that it is not precluded by article 4, paragraph 1 of the Optional Protocol from considering the communication as regards claims relating to both periods of the author’s maternity leave.

9.4
In accordance with article 4, paragraph 2 (e), the Committee shall declare a communication inadmissible where the facts that are the subject of the communication occurred prior to the entry into force of the present Protocol for the State party concerned unless those facts continued after that date. The Committee notes that the State party disputed the author’s contention that article 4, paragraph 2 (e) posed no impediment to admissibility of the communication. The State party put forward that the pertinent dates for the Committee to consider in this regard were 19 February 1999 and 4 June 2002 – both dates being prior to the entry into force of the Protocol for the Netherlands. These dates were the dates on which decisions were taken to deny the author – the first time to fully deny her benefits under the WAZ in relation to her first maternity leave and the second time to partially deny her benefits under the WAZ in relation to her second maternity leave. The author, for her part, in her initial submission argued that 25 April 2003, i.e. after the Optional Protocol came into force for the Netherlands, is the pertinent date in relation to article 4, paragraph 2 of the Optional Protocol because on that date the Central Appeals Tribunal (Centrale Raad van Beroep), the highest administrative court in social security cases, took the final decision vis-à-vis her dispute with the WAZ authorities regarding her first maternity leave. The Committee is of the view that the central question to be answered is “when has the Dutch legislation at issue been applied to the alleged actual detriment of the author (i.e. what the facts of the case are)?

9.5
The Committee takes into account that the actual leave periods for which the author applied for benefits spanned two 16-week periods, the first was in 1999, which clearly predated the entry into force of the Optional Protocol for the State party. The second 16-week period, according to the author, was from 8 May to 28 August 2002. This period extended beyond the entry into force of the Optional Protocol for the State party on 22 August 2002 and justifies admissibility ratione temporis insofar as the communication relates to the author’s maternity leave in 2002.

9.6
The Committee has no reason to find the communication inadmissible on any other grounds and thus finds the communication insofar as it concerns the author’s later maternity leave in 2002 admissible.

Consideration of the merits

10.1
The Committee has considered the present communication in light of all the information made available to it by the author and by the State party, as provided in article 7, paragraph 1, of the Optional Protocol.

10.2
The question before the Committee is to determine whether the concrete application of section 59 (4) of the WAZ vis-à-vis the author insofar as it concerns the author’s later maternity leave in 2002 constituted a violation of her rights under article 11, paragraph 2(b) of the Conventionbecause it resulted in her receiving less benefits than she would have received had the provision not been in operation and had she been able to claim benefits as an employee and as a co-working spouse independently of each other.

10.3
The aim of Article 11, paragraph 2, is to address discrimination against women working in gainful employment outside the home on grounds of pregnancy and childbirth. The Committee considersthat the author has not shown that the application of the 59 (4) of the WAZ was discriminatory towards her as a woman on the grounds laid down in article 11, paragraph 2 of the Convention, namely of marriage or maternity. The Committee is of the view that the grounds for the alleged differential treatment had to do with the fact that she was a salaried employee and worked as a co-working spouse in her husband’s enterprise at the same time.

10.4
Article 11, paragraph 2 (b), obliges States Parties to introduce maternity leave with pay or comparable social benefits without loss of former employment, seniority or social allowances. The Committee notes that the State party’s legislation provides that self-employed women and co-working spouses as well “as salaried women are entitled to paid maternity leave – albeit under different insurance schemes. Entitlements under both schemes may be claimed simultaneously and awarded as long as the two together do not exceed a specified maximum amount. In such cases, contributions to the scheme covering selfemployed women and co-working spouses are adjusted in tact with income from their salaried employment. It is within the State party’s margin of discretion to determine the appropriate maternity benefits within the meaning of Article 11, paragraph 2(b) for all employed women, with separate rules for self-employed women that take into account fluctuating income and related contributions. It is 6Z o within the State party’s margin of discretion to apply those rules in combination to women who are partly self-employed and partly salaried workers. In light of the foregoing, the Committee concludes that the application of section 59 (4) of the WAZ did not result in any discriminatory treatment of the author and does not consitute a violation of her rights under article 11, paragraph 2 (b) of the Convention.

10.5
Acting under article 7, paragraph 3 of the Optional Protocol to the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination againstWomen, the Committee on the Elimination of Discrimination against Women is of the view that the facts before it do not reveal a violation of article 11, paragraph 2 (b) of the Convention.

Advance unedited version

Individual opinion of Committee members, Ms. Naela Mohamed Gabr, Ms Hanna Beate Schöpp-Schilling and Ms. Heisoo Shin (dissenting)

Consideration of the Merits
10.1
The Committee has considered the present communication in light of all of the information made available to it by the author and by the State party, as provided in Article 7, paragraph 1, of the Optional Protocol.

10.2
The question before the Committee is to determine whether the concrete application of section 59 (4) of the WAZ vis-à-vis the author insofar as it concerns the author’s later maternity leave in 2002 constituted a violation of her rights under Article 11, paragraph 2(b), of the Convention, because it resulted in her receiving less benefits than she would have received had the provision not been in operation and had she been able to claim benefits as an employee and as a co-working spouse independently of each other.

10.3
The aim of Article 11, paragraph 2, in general, and Article 11, paragraph 2(b), in particular, is to address discrimination against women working in gainful employment outside the home on grounds of pregnancy and childbirth. Article 11, paragraph 2(b), obliges States parties in such cases to introduce maternity leave with pay or with comparable social benefits without loss of former employment, seniority or social allowances. Article 11, paragraph 2(b), does not use the term “full” pay. A certain margin of discretion is left to States parties to devise a system of maternity leave benefits which fulfills the requirements of the Convention. This interpretation is bolstered by the “travaux préparatoires” of the Convention and by State practice as presented to the Committee in reports submitted to it under Article 18 of the Convention. It can be argued that the explicit wording of Article 11, paragraph 2(b), read in conjunction with the other sub-paragraphs of Article 11, paragraph 2, aims primarily at women as salaried employees in the public or private labor market sectors. On the other hand the provision can also be interpreted to mean that States parties are also obliged to provide for a maternity leave with pay for self-employed women. We have seen that the State party has made some provision for this category of women. The manner in which States parties do so is left to their discretion – subject to their obligations under the Convention to achieve results.

10.4
Acting under Article 7, paragraph 3, of the Optional Protocol to the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, we are of the following view: Based on the reasoning set forth above, we conclude that the law of the Netherlands which provides for a financially compensated maternity leave for women who are both salaried women and self-employed, albeit with the restriction of the socalled anti-accumulation clause in article 59WAZ, is compatible with the obligations of the State party under article 11, paragraph 2(b) of the Convention in the sense that it does not reveal a violation of the author’s rights under this Article as concerns a direct form of discrimination based on sex.

10.5
At the same time, we are concerned at the fact, that the so-called “equivalence” principle does not seem to take into account the potential situation of a woman working in a situation of both salaried part-time and self-employment, in which the number of her working hours in both categories of work equal or even may go beyond the hours of a full-time salaried female employee, who, in the Netherlands, to our knowledge, receives a maternity benefit which equals full pay for a certain period of time. In addition, the 1996 Equal Treatment (Full-time and Part-time Workers) Act (WOA) requires full-time and part-time employees to be treated equally. Therefore, we are of the view that the so-called anti-accumulation clause in article 59 WAZ may constitute a form of indirect discrimination based on sex. This view is based on the assumption, that an employment situation, in which salaried part-time work and self- employment is combined, as described by the complainant, is one which mainly women experience in the Netherlands, since, in general, it is mainly women who work part-time as salaried workers in addition to working as family helpers in their husbands’ enterprises. However, no information was requested by the Committee or given by the State party under this communication procedure to substantiate this assumption with facts. However, in the State party’s fourth report under the CEDAW Convention, which has been in general distribution since 10 February 2005 and which is to be discussed at the 37`h CEDAW session in 2007, the State party admits that part-time work is particularly common among women (CEDAW/C/NLD/4, page 62) . In addition, in the same report, the State party refers to the fact that in 2001, under a new Invalidity Insurance Act (WAO) for self-employed persons, 55% of the applicants were women (p.61).

10.6
Acting under article 7, paragraph 3, of the Optional Protocol to the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, we, therefore, make the following recommendation to the State party:

a. Collect data on the number of women working in the combination of part-time salaried employment and as self-employed persons as compared to men in order to assess the percentage of women versus men in this situation and, if this data shows a preponderance of women in such situations of employment

b. review the “anti-accumulation clause” (section 59(4) of the WAZ), in particular its principle of “equivalence,” which does not seem to take into account the overall amount of hours of work in such combined employment situations, as constituting a possible form of indirect discrimination for women in such employment situations when pregnant and giving birth,

c. accordingly amend the WAZ or,

d. consider in the design of any new insurance scheme for self-employed persons, which includes maternity benefits, and which covers those who combine selfemployment with part-time salaried employment, as referred to in the State party’s fourth report (CEDAW/C/NLD/4, p.61), that integration of provisions ensure full harmony of Dutch law with the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women in the area of maternity leave benefits for all women, working in various forms of employment in the Netherlands.