Instantie: Human Rights Committee, 1 april 2004

Instantie

Human Rights Committee

Samenvatting


De vrouw, verzoekster, heeft ongehuwd samengewoond met haar partner. Die partner overleed in 1995 op weg naar zijn werk, als gevolg van een verkeersongeval. Hij had toen al zijn ongeboren dochter erkend. Het kind is geboren in 1995, twee maanden na het dodelijk ongeval van haar vader. Op grond van de AWW had de vrouw, omdat zij niet was gehuwd, geen recht op een weduwe-uitkering. Omdat de halfwezenuitkering gekoppeld was aan het recht op een weduwe-uitkering was er onder het AWW-regime evenmin een recht op uitkering voor het kind. Op 1 juli 1996 werd de AWW opgevolgd door de ANW.
De ANW voorzag wel in een halfwezenpensioen, ook voor kinderen uit een niet-huwelijkse relatie, maar niet ten behoeve van kinderen die al voor 1 juli 1996 halfwees waren en die geboren waren uit een niet-huwelijkse relatie.
De vrouw en haar dochter hebben bij de Commissie voor de Rechten van de Mens (Human Rights Committee) te Genève bezwaar gemaakt tegen deze ongelijke behandeling van halfwezen. De Commissie heeft de klacht gegrond verklaard. Volgens de Commissie is er door Nederland een verboden, discriminerend, onderscheid gemaakt tussen onwettige kinderen die halfwees zijn geworden voor 1 juli 1996 en kinderen, wettig en onwettig, die na 1 juli 1996 halfwees zijn geworden. Volgens de Commissie had Nederland ervoor moeten zorgen dat de ANW ook een halfwezenuitkering toekent aan onwettige kinderen die voor 1 juli 1996 halfwees zijn geworden.
In deze zaak is garantstelling verleend door het Proefprocessenfonds Clara Wichmann.

Volledige tekst

ANNEX

Views of the Human Rights Committee under article 5, paragraph 4, of the Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political rights

Eightieth session

concerning
Communication No. 976/2001**

Submitted by:
C., on her own behalf and on behalf of her daughter K. (represented by counsel, A.W.M. Willems)

Alleged victim: The author

State party: The Netherlands

Date of communication: 11 August 2000 (initial submission)

The Human Rights Committee, established under article 28 of the International Covenant on Civil and Political Rights,

Meeting on 1 April 2004,

Having concluded its consideration of communication No. 976/2001, submitted to the Human Rights Committee on behalf of C. and her daughter K. under the Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights,

Having taken into account all written information made available to it by the author of the communication, and the State party,

Adopts the following:

Views under article 5, paragraph 4, of the Optional Protocol

1. The author of the communication is C., a Dutch national. She submits the communication on her own behalf and on behalf of her child K., born on (date), and thus 5 years old at the time of the initial submission. She claims that she and her child are the victims of a violation by the Netherlands of article 26 of the International Covenant on Civil and Political Rights. The author is represented by counsel.

The facts as submitted by the author

2.1 The author shared a household with her partner M. from (month) 1991 to (month) 1995. lt is stated that M. was the breadwinner, whereas C. took care of the household and had a part-time job. They had signed a cohabitation contract and when C. became pregnant, M. recognized the child as his. The author states that they intended to marry. On (month) 1995, M. died in an accident.

2.2 On 6 July 1995, the author requested benefits under the General Widows and Orphans Law (AWW, Algemene Weduwen en Wezen Wet). On 1 August 1995, her request was rejected because she had not been married to M. and therefore could not be recognized as widow under the AWW. Under the AWW, benefits for half-orphans were included in the widows’ benefits.

2.3 On 1 July 1996, the Surviving Dependants Act (ANW, Algemene Nabestaanden Wet) replaced the AWW. Under the ANW, unmarried partners are also entitled to a benefit. On 26 November 1996 C. applied for a benefit under the ANW. On 9 December 1996, her application was rejected by the Social Insurance Bank (Sociale Verzekeringsbank) on the grounds that “(…) only those who were entitled to a benefit under the AWW on 30 June 1996 and those who became widow on or after 1 July 1996 are entitled to a benefit under the ANW”.

2.4 C.’s request for revision of the decision was rejected by the Board of the Social Insurance Bank on 6 February 1997. Her further appeal was rejected by the District Court Zutphen (Arrondissementsrechtbank Zutphen) on 28 November 1997. On 10 March 1999, the Central Council of Appeal (Centrale Raad van Beroep) declared her appeal unfounded. With this, all domestic remedies are said to be exhausted.

The complaint

3.1 According to the author, it constitutes a violation of article 26 of the Covenant to distinguish between half-orphans whose parents were married and those whose parents were not married. lt is stated that the distinction between children born of married parents and children born of non-married parents cannot be justified on objective and reasonable grounds. With reference to the Human Rights Committee’s decision in Danning v. the Netherlands, it is argued that the Committee’s considerations do not apply in the present case, as the decision not to marry has no influence on the rights and duties in the parent-child relationship.

3.2 The author further points out that under the ANW, half-orphans whose parent died on or after 1 July 1996 do have an entitlement to a benefit, whether the parents were married or not, thereby eliminating the unequal treatment complained of above. According, to the author it is unacceptable to maintain the unequal treatment for half-orphans whose parent died before 1 July 1996.

3.3 The author further claims that she herself is also a victim of discrimination. She accepts, on the basis of the Committee’s decision in Danning v. the Netherlands, the decision not to grant her a benefit under the AWW, since benefits under that law were limited to married partners. However, now that the law has changed and allows benefits for unmarried partners, she cannot accept that she is still being refused a benefit solely on the basis that her partner died before 1 July 1996. The author argues that once it is decided to treat married and unmarried partners equally this should apply to all regardless of the date of the death of the partner and that the failure to do so constitutes a violation of article 26 of the Covenant.

State party’s observations

4.1 By submission of 23 November 2001, the State party accepts the facts as described by the author. lt adds that the Central Council of Appeal, in rejecting the author’s appeal, considered that provisions outlawing discrimination such as article 26 of the Covenant are not designed to offer protection from disadvantages which may be caused by time restraints inherent to amendments of legislation. In the opinion of the Council, when new rights are provided, no obligation exists to extend those rights to cases predating the change.

4.2 The State party explains that when the AWW was replaced by the ANW, the transitional regime was based on respect for prior rights, in the sense that existing rights under the AWW were respected and no new rights could be claimed resulting from a death prior to the entry into force of the ANW.

4.3 Concerning the admissibility of the communication, the State party points out that the author has not appealed the decision of 1 August 1995 by which her application under the AWW was rejected. The State party argues that to the extent that the communication relates to the distinctions made in the AWW, it should be declared inadmissible.

4.4 As to the merits, the State party refers to the Committee’s prior jurisprudence in cases concerning social security, and seeks to infer from these decisions that it is for the State to determine what matters it wishes to regulate by law and under what conditions entitlement is granted, as long as the legislation adopted is not discriminatory in nature. From the earlier decisions in which the Committee has reviewed the Dutch social security legislation the State party concludes that the distinction between married and unmarried couples is based on reasonable and objective grounds. The State party recalls that the Committee has based its view on the fact that persons are free to choose whether or not to engage in marriage and accept the responsibilities and rights that go with it.

4.5 The State party rejects the author’s opinion that the new legislation should be applied to old cases as well. lt points out that the ANW was introduced to reflect the changes in the society where living together as partners otherwise than through marriage has become common. In the State’s party’s opinion, it is up to the national legislature to judge the need for a transitional regime. The State party emphasizes that those persons who are now entitled to benefits under the ANW are persons with established rights. This distinguishes them from persons who like the author do not have established rights. Before 1 July 1996, marriage was a relevant factor for benefits under the surviving dependants’ legislation, and people were free to marry and thereby safeguard entitlement to the benefits, or not to marry and thereby choose to be excluded from such entitlement. The fact that the ANW has now abolished the differential treatment between married and unmarried cohabitating persons does not alter this pre-existing position. The State party concludes that the transitional regime does not constitute discrimination against the author.

4.6 To the extent that the communication relates to C’s daughter, the State party states that its above observations apply mutatis mutandis also to the claim of unequal treatment of half-orphans. The State party explains in this respect that, as was also the case under the old law, it is not the half-orphan herself who is entitled to the benefit but the surviving parent. Since neither the old nor the new legislation grants entitlements to half-orphans, the State party is of the opinion that there can be no question of discrimination within the meaning of article 26 of the Covenant.

4.7 Concerning the claim that the AWW made a prohibited distinction between children born out of wedlock and children born of a marriage, the State party argues first that the author has not exhausted domestic remedies in this respect. lt further argues that the claim is groundless, because the status of the child was irrelevant to the determination under the AWW whether or not a surviving spouse was entitled to a benefit as it was the status of the spouse that determined whether or not a benefit would be provided for the half-orphan.

The author’s comments

5. 1 By letter dated 25 January 2002, the author notes that the main question is whether or not equal cases may be treated differently because of the time factor, i.e. whether equal treatment between married and unmarried cohabitants may be restricted to those cases in which one of the partners died after 1 July 1996. The author remarks that the insurance scheme established by the ANW is a collective national scheme in which all taxpayers participate. The author refers to the history of other schemes (such as old age pensions, children’s benefits) and states that these applied to all eligible residents and not just to those who became eligible only after the date of enactment. The author further argues that social insurance schemes cannot be compared with commercial insurance schemes and claims that profit considerations would deny the special character of social insurance schemes.

5.2 As to the transitional provisions of the ANW, the author points out that originally the law was enacted in order to provide for equality between men and women, and that the equality between married and unmarried partners was only added after debate in Parliament. The reason for the transitional scheme was that the new law established stricter requirements than the old law, but that for reasons of legal security all those who had been eligible under the old law would also be eligible under the new law, whereas the stricter requirements would apply to newly eligible persons. According to the author, the question whether surviving dependants of unmarried persons who had died before 1 July 1996 should be granted benefits was never posed, and there was thus no conscious decision in this respect. The author further argues that through changes in the calculation of benefits and earlier termination of benefits, the ANW was intended to lower the costs, as is borne out by the statistics over the years 1999, 2000 and 2001 which show that less people are entitled to benefits under the ANW than under the old AWW. In the opinion of the author, the extension to ‘old’ cases of unmarried dependants could thus be easily financed. Moreover, the author recalls that like all taxpaying residents she and her partner paid premiums under the AWW.

5.3 The author maintains that the transitional provisions are discriminatory and points out that if her partner had died 17 months later, she and the child would have been entitled to a benefit. They face the same circumstances as dependants whose partner/parent died after 1 July 1996. The unequal treatment of equally situated persons is clearly in violation of article 26 of the Covenant.

5.4 As to the author’s daughter, the author notes that she is being treated differently than children whose father was married to their mother or whose father died after 1 July 1996. In the opinion of the author this amounts to prohibited discrimination as the child has no influence on the decision whether her parents marry or not. With reference to the jurisprudence of the European Court on Human Rights, the author argues that differential treatment between children born in and children born out of wedlock is not permissible.

5.5 The author recalls that differential treatment which is not based on objective and reasonable grounds and which does not have a legitimate aim constitutes discrimination. She also recalls that in March 1991 the Government had already introduced legislation abolishing the distinction between married and unmarried dependants, but that this proposal was withdrawn at the time. She argues that she and her daughter should not pay for the slow pace of enactment of these amendments. She submits that unmarried cohabitation has been accepted practice in the Netherlands for years before the law was changed. The author concludes that she and her daughter have been subjected to different treatment for which no objective and reasonable grounds exist, and which has no legitimate aim.

State party’s further observations

6.1 By letter of 7 May 2002, the State party states that it does not share the author’s view that article 26 of the Covenant envisages that new legislation must be applied to pre-existing cases. The State party refers to its previous observations and concludes that the transitional regime does not constitute discrimination.

6.2 The State party refers to the Committee’s decision in the case of Hoofdman v. the Netherlands in which the Committee was of the opinion that the distinction between married and unmarried partners under the AWW did not constitute discrimination. The State party submits that different legal regimes applied to married and unmarried couples at the time the author decided to cohabitate with her partner without marrying him and that the decision not to marry entailed legal consequences that were known to the author.

6.3 The State party also argues that the transitional regime cannot be considered discriminatory in itself. as it distinguishes between two different groups: surviving dependants who were entitled to a benefit under the AWW and those who were not. The distinction was made for reasons of legal security in order to guarantee the rights that people had acquired under the old legislation.

6.4 Furthermore, the State party argues that the ANW being a national insurance scheme to which all residents contribute, it obliges the government to keep the collective costs as low as possible. As to the author’s reference to the introduction of other social security schemes, the State party points out that a distinction must be made between the introduction of such a scheme and the alteration of an existing scheme.

6.5 As to the status of half-orphans born outside marriage, the State party reiterates that the status of the child is not relevant to eligibility for benefits, under either the new or the old scheme. lt is the surviving parent who cares for the child who is eligible for benefits. Therefore, the status of the parents was and still is the deciding factor. As long as the distinction between married and unmarried cohabitating parents was justified, as it is according to the Committee’s Views in Hoofdman v. the Netherlands, the ANW can not be said to perpetuate discriminatory treatment.

Issues and proceedings before the Committee

7.1 Before considering any claims contained in a communication, the Human Rights Committee must, in accordance with rule 87 of its rules of procedure, decide whether or not the communication is admissible under the Optional Protocol to the Covenant.

7.2 The Committee has noted the State party’s objections to the admissibility of the communication on the grounds that the author has not exhausted available domestic remedies with regard to the refusal of a benefit under the AWW. The Committee considers that in so far as the communication relates to alleged violations resulting from the decision not to grant her a benefit under the AWW, this part of the communication is inadmissible under article 5, paragraph 2(a) of the Optional Protocol.

7.3 The Committee has ascertained that the same matter is not being examined under another procedure of international investigation or settlement for purposes of article 5, paragraph 2(a) of the Optional Protocol.

8. Accordingly, the Committee decides that the communication in so far as it relates to the refusal of benefit under the ANW is admissible and should be considered on its merits.

Consideration of the merits

9.1 The Human Rights Committee has examined the present communication in the light of all the information made available to it by the parties, as provided in article 5, paragraph 1, of the Optional Protocol.

9.2 The first question before the Committee is whether the author of the communication is a victim of a violation of article 26 of the Covenant, because the new legislation which provides for equal benefits to married and unmarried dependants whose partner has died is not applied to cases where the unmarried partner has died before the effective date of the new law. The Committee recalls its jurisprudence concerning earlier claims of discrimination against the Netherlands in relation to social security legislation. The Committee reiterates that not every distinction amounts to prohibited discrimination under the Covenant, as long as it is based on reasonable and objective criteria. The Committee recalls that it has earlier found that a differentiation between married and unmarried couples does not amount to a violation of article 26 of the Covenant, since married and unmarried couples are subject to different legal regimes and the decision whether or not to enter into a legal status by marriage lies entirely with the cohabitating persons. By enacting the new legislation the State party has provided equal treatment to both married and unmarried cohabitants for purposes of surviving dependants’ benefits. Taking into account that the past practice of distinguishing between married and unmarried couples did not constitute prohibited discrimination, the Committee is of the opinion that the State party was under no obligation to make the amendment retroactive. The Committee considers that the application of the legislation to new cases only does not constitute a violation of article 26 of the Covenant.

9.3 The second question before the Committee is whether the refusal of benefits for the author’s daughter constitutes prohibited discrimination under article 26 of the Covenant. The State party has explained that it is not the status of the child that determines the allowance of benefits, but the status of the surviving parent of the child, and that the benefits are not granted to the child but to the parent. The author, however, has argued that, even if the distinction between married and unmarried couples does not constitute discrimination because different legal regimes apply and the choice lies entirely with the partners whether to marry or not, the decision not to marry cannot affect the parents’ obligations towards the child and the child has no influence on the parents’ decision. The Committee recalls that article 26 prohibits both direct and indirect discrimination, the latter notion being related to a rule or measure that may be neutral on its face without any intent to discriminate but which nevertheless results in discrimination because of its exclusive or disproportionate adverse effect on a certain category of persons. Yet, a distinction only constitutes prohibited discrimination in the meaning of article 26 of the Covenant if it is not based on objective and reasonable criteria. In the circumstances of the present case, the Committee observes that under the earlier AWW the children’s benefits depended on the status of the parents, so that if the parents were unmarried, the children were not eligible for the benefits. However, under the new ANW, benefits are being denied to children born to unmarried parents before 1 July 1996 while granted in respect of similarly situated children born after that date. The Committee considers that the distinction between children born, on the one hand, either in wedlock or after 1 July 1996 out of wedlock, and, on the other hand, out of wedlock prior to 1 July 1996, is not based on reasonable grounds. In making this conclusion the Committee emphasizes that the authorities were well aware of the discriminatory effect of the AWW when they decided to enact the new law aimed at remedying the situation, and that they could have easily terminated the discrimination in respect of children born out of wedlock prior to 1 July 1996 by extending the application of the new law to them. The termination of ongoing discrimination in respect of children who had had no say in whether their parents chose to marry or not, could have taken place with or without retroactive effect. However, as the communication has been declared admissible only in respect of the period after 1 July 1996, the Committee merely addresses the failure of the State party to terminate the discrimination from that day onwards which, in the Committee’s view, constitutes a violation of article 26 in regard of K. in respect of whom half orphan’s benefits through her mother was denied under the ANW.

10. The Human Rights Committee, acting under article 5, paragraph 4, of the Optional Protocol, is of the view that the facts before it relating to K. disclose a violation of article 26 of the International Covenant on Civil and Political Rights.

11. In accordance with article 2, paragraph 3(a), of the Covenant, the State party is under an obligation to provide half orphans’ benefits in respect of K. or an equivalent remedy. The State party is also under an obligation to prevent similar violations

12. Bearing in mind that, by becoming a party to the Optional Protocol, the State party has recognized the competence of the Committee to determine whether there has been a violation of the Covenant or not and that, pursuant to article 2 of the Covenant, the State party has undertaken to ensure to all individuals within its territory or subject to its jurisdiction the rights recognized in the Covenant and to provide an effective and enforceable remedy in case a violation has been established, the Committee wishes to receive from the State party, within ninety days, information about measures taken to give effect to the Committee’s Views. The State party is also requested to publish the Committee’s Views.

Rechters

Mr. Nisuke Ando, Mr. Prafullachandra Natwarlal Bhagwati, Ms. Christine Chanet, Mr. Franco Depasquale, Mr. Maurice Glèlè Ahanhanzo, Mr. Walter Kälin, Mr. Ahmed Tawfik Khalil, Mr. Rafael Rivas Posada, Sir Nigel Rodley, Mr. Martin Schein

Instantie: Gerechtshof Leeuwarden, 11 februari 2004

Instantie

Gerechtshof Leeuwarden

Samenvatting


Het hof onderzoekt of de door partijen aangegane overeenkomst die in de gedingstukken ook wel als au pair overeenkomst wordt aangeduid, als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 lid 1 BW is aan te merken. Het gaat in de onderhavige procedure, het zij duidelijkheidshalve gezegd, niet om de vraag of in strijd is gehandeld met de aan de verblijfsvergunning van [geïntimeerde] verbonden beperking en evenmin om de vraag of in strijd is gehandeld met art. 2 van de Wet arbeid vreemdelingen.
Voor de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst is, kort gezegd, vereist dat de overeenkomst alle vier elementen behelst die voor een arbeidsovereenkomst kenmerkend zijn, te weten ‘arbeid’, ‘loon’, ‘in dienst’ en ‘gedurende zekere tijd’. Bedoelde elementen zijn nog nader te omlijnen, zoals hierna bij het onderzoek door het hof van de vraag of de overeenkomst tussen partijen als een arbeidsovereenkomst is te kwalificeren, aan de orde komt.
Uit hetgeen ten processe vaststaat leidt het hof af dat partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst als doel voor ogen heeft gestaan dat [geïntimeerde] zou meehelpen de twee kinderen van [appellanten] te verzorgen, en dat zij lichte huishoudelijke werkzaamheden zou verrichten.
Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de overeenkomst het element ‘arbeid’ behelst. Hierbij is in aanmerking genomen dat voor de vraag of het meehelpen de kinderen te verzorgen en het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden als arbeid kan worden aangemerkt, niet van belang is of die werkzaamheden al dan niet als lichte werkzaamheden zijn aan te merken.
Het hof konkludeert dat het hier een arbeidsovereenkomst betreft en er loon verschuldigd is conform de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag.

Volledige tekst

Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 6 februari 2002 en 31 juli 2002 door de rechtbank te Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek, hierna aan te duiden als de kantonrechter.

Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 28 augustus 2002 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 11 september 2002.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

”de door de Rechtbank Leeuwarden, sector Kanton, locatie Sneek, tussen partijen gewezen vonnissen d.d. 6 februari 2002 en 31 juli 2002 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen, onder veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad.”

Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:

”het vonnis van de kantonrechter te Sneek, gewezen op 6 februari 2002 onder rolnr. 95683/CV EXPL 01-931 te vernietigen en het vonnis van 31 juli 2002 onder aanvulling of verbetering van de gronden te bekrachtigen. Tevens wordt verzocht [appellant 1] en [appellant 2] te veroordelen in de kosten van beide procedures inclusief de door [geïntimeerde] gemaakte kosten.”

Door [appellanten] is in het incidenteel appel, tevens akte uitlating producties en overlegging producties, geantwoord met als conclusie:

In principaal appèl: tot persistit.
In incidenteel appèl: dat het uw Gerechtshof moge behagen [geïntimeerde] in haar incidenteel appèl niet-ontvankelijk te verklaren, althans het incidenteel appèl af te wijzen onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appèl.”

Voorts heeft [geïntimeerde] een akte uitlating producties genomen.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest.

De grieven
[appellanten] hebben in het principaal appel vier grieven opgeworpen.

[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.

De beoordeling
De vaststaande feiten:
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in overweging 2 van genoemd vonnis van 6 februari 2002 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, welke het hof hierna herhaalt met aanvulling van enige feiten die in hoger beroep eveneens zijn komen vast te staan.

2. Bedoelde feiten zijn de volgende:
(i) [geïntimeerde], geboren te [geboorteplaats] (Polen) op 22 december 1976, heeft in 1999 gereageerd op een door [appellanten] in een Poolse krant geplaatste advertentie waarin deze om een hulp in de huishouding ten behoeve van hun kinderen hebben gevraagd. Zij beschikt over een diploma kinderverzorging, maar was destijds werkloos.
(ii) [geïntimeerde] heeft vervolgens een gesprek gehad in Polen met de schoonzuster van [appellant 2], [schoonzuster van appellant 2].
(iii) Een schriftelijke verklaring d.d. 20 oktober 2000 van genoemde [schoonzuster van appellant 2] houdt onder meer in:

‘Ik, [schoonzuster van appellant 2], verklaar dat ik op woensdag 17 augustus 1999 om 18.00 uur namens [appellant 2] en [appellant 1] het volgende mondeling ben overeengekomen met [geïntimeerde] in het kader van de culturele uitwisseling als au pair met de familie [appellant 2]/[appellant 1] te [woonplaats], Nederland.
(…).
Het au pairschap zal voor een jaar worden aangegaan. In ruil voor kost, inwoning en zakgeld (fl. 125 per week) zal de au pair maximaal 30 uur per week meehelpen met de verzorging van de twee kinderen en met daaraan gerelateerde licht huishoudelijke werkzaamheden.
Tijdens haar verblijf wordt ze als huisgenoot opgenomen en zal de familie zich inzetten om haar iets van Nederland te laten zien en te leren kennen. [appellant 2] werkt op dit moment niet en in overleg met de au pair zal (lees: zullen, hof) de werktijden per twee weken geregeld worden.
(…).
De kosten die gemaakt worden om een status en verblijf als au pair aan te vragen zullen door de familie worden betaald. (…). Eveneens dient zij een ziektekostenverzekering te regelen en deze wordt door de familie ook vergoed. Verder zullen de reiskosten ook voor de rekening van de familie [appellant 1]/[appellant 2] komen. De au pair wordt in de gelegenheid gesteld om een Nederlanse cursus te volgen, en ook dit wordt door de familie betaald.’

(iv) [geïntimeerde] is als au pair in het gezin van [appellanten] geweest van 10 oktober 1999 tot 11 augustus 2000 met enkele onderbrekingen voor vakantie en familiebezoek in Polen.
(v) De verblijfsverguning van [geïntimeerde] vermeldt:

‘Beperking: Verblijf als au pair bij [appellanten] te [woonplaats]. Arbeid is niet toegestaan. Een beroep op de publieke middelen kan gevolgen hebben voor het verblijfsrecht.’

(vi) In mei 2000 is de Arbeidsinspectie een onderzoek begonnen tegen [appellanten] wegens verdenking van overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen.
(vii) Op 7 juni 2000 is door [appellanten] aan [geïntimeerde] een schriftelijke stuk, hierna te noemen het au pair contract, verstrekt, dat gedateerd is ‘januari ’00’ en door [geïntimeerde] is ondertekend.
(viii) Het au pair contract houdt onder meer in:

‘Hierbij komen wij overeen dat in het kader van een culturele uitwisseling [geïntimeerde] als au pair in ons gezin gedurende 1 jaar wordt opgenomen.

Het doel van het verblijf voor [geïntimeerde] als au pair in Nederland is in korte tijd kennis te maken met de Nederlandse taal en cultuur.
Wij als gastgezin zullen haar als huisgenoot in het gezin opnemen en voldoende gelegenheid geven voor ‘sightseeing’ in Nederland. We geven haar de mogelijkheid om leeftijdsgenoten te ontmoeten en een talencursus te volgen. We willen haar de ruimte en de stimulans bieden om de taal en cultuur van Nederland te leren kennen. Uitstapjes worden door ons ondernomen om haar Nederland te laten zien. De studie Nederlands wordt door ons bekostigd, eveneens wordt door ons ook de ziektekostenverzekering betaald. [geïntimeerde] heeft wettelijk recht op twee weken doorbetaalde vakantie bij een verblijf van 12 maanden.

Als tegenprestatie verricht zij voor enkele dagen per week de kinderopvang voor onze twee kinderen. Maximaal is dit 30 uur per week en wordt naast de verzorging van onze kinderen enkele met daaraan gerelateerde licht huishoudelijke werkzaamheden verricht.
[geïntimeerde] krijgt gratis kost en inwoning (…). Een onkostenvergoeding van fl. 125 per week wordt aan haar uitbetaald.’

(ix) Bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Leeuwarden d.d. 25 oktober 2001 is [appellant 2] vrijgesproken van het haar telastegelegde, te weten het laten verrichten van arbeid door [geïntimeerde] zonder tewerkstellingsvergunning.
(x) [appellanten] hebben in totaal een bedrag van ƒ 5.000 in contanten en een bedrag van ƒ 4.845 in natura, zijnde de waarde van de genoten kost en inwoning, derhalve tezamen een bedrag, groot ƒ 9.845 (€ 4.467,47) aan [geïntimeerde] voldaan.
(xi) [appellanten] hebben voorts een bedrag van ƒ 1.625 aan kosten inzake verzekering en Nederlandse les, aan reiskosten alsmede aan leges en visumkosten voor hun rekening genomen.
(xii) De namens [geïntimeerde] door mr. Vijn aan [appellanten] gerichte brief d.d. 15 augustus 2000 houdt onder meer in:

‘Op haar verzoek om haar laatste geld aan haar uit te betalen heeft u afwijzend gereageerd. In verband met haar vertrek a.s. vrijdag naar Polen, heeft zij mij verzocht te bemiddelen en bij u op een spoedige betaling aan te dringen.

U bent haar – op grond van haar aanwezigheid als au pair – nog het volgende verschuldigd:
– drie weekbetalingen van ƒ 125 is ƒ 375,
– één week doorbetaling vakantiedagen is ƒ 125,
– de terugbetaling na annulering van de vliegticket, welke op uw rekening zal worden gestort, dit is ƒ 236.
Tesamen dient u derhalve ƒ 636 aan [geïntimeerde] te voldoen. Ik verzoek u dit bedrag uiterlijk donderdag 17 augustus a.s. aan haar te voldoen.’

(xiii) [appellanten] hebben vorenbedoeld bedrag van ƒ 636,– met uitzondering van een gedeelte ten belope van ƒ 175 niet aan [geïntimeerde] voldaan.

3. De kantonrechter heeft bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [appellanten] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 6.253,24 bruto aan achterstallig loon en vakantiebijslag, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW, alsmede met de wettelijke rente over één en ander vanaf 25 augustus 2000 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in eerste aanleg en afwijzing van het meer of anders gevorderde.

Met betrekking tot de grief in het incidenteel appel:
4. De grief is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om niet aanstonds op grond van de niet betwiste feiten de overeenkomst tussen partijen als een arbeidsovereenkomst aan te merken.

5. Voorop gesteld kan worden dat de vordering van [geïntimeerde] als oorspronkelijk eiseres is gegrond op de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Voor de toepassing van die wet wordt aansluiting gezocht bij het begrip arbeidsovereenkomst, zoals dat voor het burgerlijk recht wordt gehanteerd (art. 2 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag). Het hof dient dan ook te onderzoeken of de door partijen aangegane overeenkomst die in de gedingstukken ook wel als au pair overeenkomst wordt aangeduid, als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 lid 1 BW is aan te merken. Het gaat in de onderhavige procedure, het zij duidelijkheidshalve gezegd, niet om de vraag of in strijd is gehandeld met de aan de verblijfsvergunning van [geïntimeerde] verbonden beperking en evenmin om de vraag of in strijd is gehandeld met art. 2 van de Wet arbeid vreemdelingen.

6. Voorts kan voorop gesteld worden dat voor zover de overeenkomst tussen partijen ook nog aan de omschrijving van een andere door de wet geregelde bijzondere overeenkomst mocht voldoen, dat blijkens art. 7:610 lid 2 BW aan de kwalificatie van arbeidsovereenkomst niet in de weg staat. Hetzelfde heeft te gelden, voor zover de overeenkomst de kenmerken heeft van een in het maatschappelijk verkeer voorkomende type overeenkomst dat niet in de wet als zodanig is geregeld.

7. Voor de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst is, kort gezegd, vereist dat de overeenkomst alle vier elementen behelst die voor een arbeidsovereenkomst kenmerkend zijn, te weten ‘arbeid’, ‘loon’, ‘in dienst’ en ‘gedurende zekere tijd’. Bedoelde elementen zijn nog nader te omlijnen, zoals hierna bij het onderzoek door het hof van de vraag of de overeenkomst tussen partijen als een arbeidsovereenkomst is te kwalificeren, aan de orde komt.

8. Uit hetgeen ten processe vaststaat leidt het hof af dat partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst als doel voor ogen heeft gestaan dat [geïntimeerde] zou meehelpen de twee kinderen van [appellanten] te verzorgen, en dat zij lichte huishoudelijke werkzaamheden zou verrichten. [geïntimeerde] die een diploma kinderverzorging heeft maar destijds werkloos was, heeft immers gereageerd op een door [appellanten] in een Poolse krant geplaatste advertentie waarin deze om een hulp in de huishouding ten behoeve van hun kinderen hebben gevraagd. Blijkens de gedingstukken heeft [geïntimeerde] die werkzaamheden ook verricht. Naar het oordeel van het hof kan dan ook gezegd worden, dat de overeenkomst gericht is, althans in overwegende mate, op het verrichten van werkzaamheden door [geïntimeerde] ten behoeve van [appellanten] Er bestaan onvoldoende aanknopingspunten om tot het oordeel te komen dat de culturele uitwisseling vanaf het begin het zwaartepunt heeft gevormd van de door de partijen aangegane overeenkomst danwel in de loop der tijd is gaan vormen. Aan het au pair contract dat kennelijk is opgemaakt naar aanleiding van een door de Arbeidsinspectie ingesteld onderzoek, toen reeds een groot deel van de duur van de overeenkomst was verstreken, komt naar het oordeel van het hof in dit opzicht niet een zodanig gewicht toe dat tot een andersluidend oordeel zou moeten worden gekomen.

9. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de overeenkomst het element ‘arbeid’ als hiervoor bedoeld behelst. Hierbij is in aanmerking genomen dat voor de vraag of het meehelpen de kinderen te verzorgen en het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden als arbeid kan worden aangemerkt, niet van belang is of die werkzaamheden al dan niet als lichte werkzaamheden zijn aan te merken. Ook heeft het hof in aanmerking genomen dat niet gezegd kan worden dat [geïntimeerde] bedoelde werkzaamheden uit hoofde van haar hoedanigheid van huisgenoot heeft verricht. Veeleer is die hoedanigheid een uitvloeisel van de door haar op zich genomen werkzaamheden. Verder is ook niet van belang dat [geïntimeerde] volgens haar door [appellanten] bestreden stellingen ook nog andere werkzaamheden ten behoeve van [appellanten] zou hebben verricht.

10. Voorts blijkt uit hetgeen ten processe vaststaat dat het verschaffen van kost en inwoning en de betaling van een bedrag van ƒ 125 per week waartoe [appellanten] zich hebben verbonden, de door [appellanten] verschuldigde vergoeding vormt voor de door [geïntimeerde] te verrichten werkzaamheden. Uit de hiervoor aangehaalde verklaring van [schoonzuster van appellant 2], waarin verslag wordt het aangaan van de overeenkomst, en wel met name uit de zinsnede ‘in ruil voor’ blijkt immers dat genoemde prestatie van [appellanten] tegenover de door [geïntimeerde] te verrichten prestatie staat. Het vereiste element ‘loon’ is derhalve ook aanwezig. Naar ten processe vaststaat hebben [appellanten] bedoelde tegenprestatie ook geleverd.

11. De verplichting van [geïntimeerde] tot het meehelpen de kinderen te verzorgen en het verrichten van lichte huishoudelijke werkzaamheden heeft een zodanige onbepaaldheid dat zij zich moeilijk laat denken zonder insluiting van een instructiebevoegdheid van [appellanten], zodat daarmee naar het oordeel van het hof ook het element ‘in dienst’, in welk element de gezagsverhouding tot uitdrukking komt, is gegeven. Uit de bij conclusie van eis als productie 4 overgelegde bescheiden (door [geïntimeerde] aangeduid als opdrachtbriefjes) blijkt dat [appellanten] van die bevoegdheid ook gebruik hebben gemaakt.

12. Tenslotte wordt de overeenkomst gekenmerkt door het element ‘gedurende zekere tijd’, aangezien partijen beoogden de overeenkomst voor de periode van een jaar aan te gaan, zij het dat aan de overeenkomst door opzegging voortijdig een einde is gekomen. [geïntimeerde] heeft gedurende 40 weken, gelegen in de periode van 10 oktober 1999 tot en met 10 augustus 2000, onderbroken door een verblijf in Polen van 18 december 1999 tot en met 8 januari 2000 alsmede van 14 april tot en met 25 april 2000, haar werkzaamheden ten behoeve van [appellanten] verricht.

13. Naar het oordeel van het hof is dan ook de conclusie onontkoombaar dat de overeenkomst tussen partijen het karakter van een arbeidsovereenkomst heeft.
Mede gelet op hetgeen het hof in r.o. 6 heeft overwogen kan het verweer van [appellanten] dat sprake is van een au pair overeenkomst, hen niet baten en evenmin al hetgeen zij ter onderbouwing van dat verweer hebben aangevoerd.

14. De grief treft derhalve doel.

Voorts met betrekking tot grief I in het principaal appel:
15. De grief strekt kennelijk ten betoge dat de kantonrechter in plaats van een bewijsopdracht aan [geïntimeerde] te geven de vordering van [geïntimeerde] aanstonds had moeten afwijzen. [appellanten] stellen zich, naar het hof begrijpt, op het standpunt dat [geïntimeerde] thans geen betaling van een bedrag van ƒ 13.780,32 bruto (€ 6.253,24) meer zou kunnen vorderen, omdat [geïntimeerde] aanvankelijk bij de hiervoor aangehaalde brief van 15 augustus 2000 heeft aangegeven nog slechts een bedrag van ƒ 636 te vorderen te hebben.

16. [appellanten] hebben blijkens de brief d.d. 16 augustus 2000, door [appellanten] aan mr. Vijn gericht, en de door hen aan [geïntimeerde] gezonden afrekening d.d. 13 augustus 2000 ( prod. 3b bij memorie van grieven in het principaal appel) van vorenbedoeld bedrag van ƒ 636 slechts een gedeelte, groot ƒ 175, aan [geïntimeerde] voldaan, zodat niet onderzocht behoeft te worden of de eerder bedoelde brief van 15 augustus 2000 een aanbod van [geïntimeerde] behelst om bij betaling van een bedrag van ƒ 636 finale kwijting te verlenen. Het vorenstaande betekent naar het oordeel van het hof ook dat het [geïntimeerde] vrijstond om de door haar gepretendeerde vordering van ƒ 13.780,32 bruto aan het oordeel van de rechter te onderwerpen. Overigens had [geïntimeerde] in de brief van 15 augustus 2000 aangekondigd dat zij zulks ook zou doen, indien [appellanten] het eerdergenoemde bedrag van ƒ 636 niet tijdig zouden voldoen. Aan het vorenstaande kan niet afdoen dat zijdens [geïntimeerde] bij brief van 25 augustus 2000, welke brief door [appellanten] bij memorie van grieven als productie 3c is overgelegd, is aangegeven, dat het bij het bedrag van ƒ 636 om een niet juist berekend bedrag gaat.

17. De grief treft derhalve geen doel.

Voorts met betrekking tot grief II in het principaal appel:
18. De grief is in de eerste plaats gericht tegen de na bewijslevering door de kantonrechter gegeven beslissing dat de overeenkomst tussen partijen als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Gelet op het hiervoor in r.o. 4 tot en met 14 overwogene, behoeft de grief in zoverre niet verder te worden behandeld.

19. Voorts is de grief mede gericht tegen de beslissing van de kantonrechter bewezen te achten dat de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden de duur van 30 uur per week te boven gingen. Behoudens [geïntimeerde] heeft geen van de getuigen die in eerste aanleg in enquête en in contra-enquête zijn voorgebracht, iets omtrent de omvang van de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden qua tijd verklaard. De verklaring van [geïntimeerde] als partij-getuige waarin haar verklaring die zij omtrent dit punt heeft afgelegd tegenover J.G. Lemstra, inspecteur van de Arbeidsinspectie, tevens buitengewoon opsporingambtenaar (prod. 3 bij conclusie van eis), is geïnsereerd, moet naar het oordeel van het hof buiten beschouwing worden gelaten, zoal niet op grond van art. 164 Rv, omdat in dit opzicht geen begin van bewijs aanwezig kan worden geacht, dan toch in ieder geval omdat de geïnsereerde verklaring zodanig vaag is dat de verklaring van [geïntimeerde] als partij-getuige niet ter aanvulling van onvolledig bewijs kan dienen.

20. Gelet op het hiervoor overwogene, zal het hof met het oog op de berekening van hetgeen [appellanten] ingevolge de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag aan [geïntimeerde] verschuldigd is geworden, ervan uitgaan dat de werkzaamheden van [geïntimeerde] een omvang hadden van 30 uur per week. Aangezien [appellanten] de juistheid van het bedrag van ƒ 23.625,32 (€ 10.720,70) bruto, welke [appellanten] naar de stellingen van [geïntimeerde] bij een 40-urige werkweek op grond van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag aan haar verschuldigd zouden zijn, als zodanig niet, althans niet voldoende gemotiveerd hebben betwist, gaat het hof van de juistheid ervan uit. Nu echter geen sprake was van een 40-urige werkweek maar van een 30-urige werkweek, heeft het bedrag dat [appellanten] [geïntimeerde] op grond van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag verschuldigd is geworden, een beloop van ƒ 17.718,99 (€ 8.040,53) bruto.

21. De grief treft derhalve ten dele doel.

Voorts met betrekking tot grief III in het principaal appel:
22. De grief is gericht tegen de wijze van het becijferen van de vordering van [geïntimeerde], de wettelijke verhoging daaronder begrepen, zoals die in de beslissing van de kantonrechter ligt besloten.

23. In de eerste plaats betogen [appellanten] dat [geïntimeerde] voor het instellen van haar vordering had dienen uit te gaan van een netto bedrag. Het hof kan [appellanten] in hun gedachtegang niet volgen, aangezien er geen bepaling bestaat die zulks voorschrijft. Bovendien stellen [appellanten] dat de berekening van het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van ƒ 13.780,32 bruto niet juist is, aangezien zij tot dit bedrag komt door op het bruto bedrag van ƒ 23.625 de netto voldane bedragen in mindering te brengen. Het hof is met [appellanten] van oordeel dat de door [geïntimeerde] gehanteerde berekeningswijze niet juist is, aangezien een werkgever, in zijn algemeenheid gesproken, een bruto bedrag aan loon voldoet door inhouding en afdracht van hetgeen hij op grond van de belasting- en sociale verzekeringswetgeving van het bruto loon moet inhouden en afdragen en betaling van het resterende of netto bedrag aan de werknemer zelf. Dat betekent dat hetgeen [appellanten] in contanten en in natura aan [geïntimeerde] hebben voldaan, in mindering behoort te komen op het netto equivalent van het bruto verschuldigde bedrag, dat gelijk hiervoor is vastgesteld een beloop heeft van ƒ 17.718,99.

24. Aangezien art. 6 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag beoogt dat een werknemer in beginsel de vrije beschikking krijgt over het volle bedrag van het minimumloon, is er geen plaats voor om het door [appellanten] voor hun rekening genomen bedrag van ƒ 1.625,– op het netto-equivalent van het bruto bedrag van ƒ 17.718,99 (€ 8.040,53) in mindering te brengen.

25. Met het oog op de bijzondere omstandigheden van het geval acht het hof billijk de wettelijke verhoging op nihil te stellen.

26. De grief treft derhalve ten dele doel.

Voorts met betrekking tot grief IV in het principaal appel:
27. Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis, zodat zij evenmin verder behoeft te worden behandeld.

De slotsom:
28. De vonnissen waarvan beroep moeten worden vernietigd met uitzondering van de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling en de afwijzing van de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. [appellanten] zullen als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep in het principaal en in het incidenteel appel worden veroordeeld.

Beslissing
Het gerechtshof:

vernietigt de vonnissen waarvan beroep met uitzondering van de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling en de afwijzing van de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellanten], des dat de één betaalt, de ander zal zijn bevrijd, om tegen bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 8.040,53 bruto, waarvan het netto equivalent dient te worden verminderd met het reeds voldane netto bedrag van € 4.467,47;

veroordeelt [appellanten] tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag, tot betaling waarvan zij hiervoor zijn veroordeeld, met ingang van 25 augustus 2000;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep in het principaal en het incidenteel appel en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] op € 193 aan verschotten en € 1.156,50 aan salaris voor de procureur;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mrs. Mollema, Zuidema en Breemhaar

Instantie: Gerechtshof Leeuwarden, 11 februari 2004

Instantie

Gerechtshof Leeuwarden

Samenvatting


Het hof onderzoekt of de door partijen aangegane overeenkomst die in de gedingstukken ook wel als au pair overeenkomst wordt aangeduid, als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 lid 1 BW is aan te merken. Het gaat in de onderhavige procedure, het zij duidelijkheidshalve gezegd, niet om de vraag of in strijd is gehandeld met de aan de verblijfsvergunning van [geïntimeerde] verbonden beperking en evenmin om de vraag of in strijd is gehandeld met art. 2 van de Wet arbeid vreemdelingen.
Voor de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst is, kort gezegd, vereist dat de overeenkomst alle vier elementen behelst die voor een arbeidsovereenkomst kenmerkend zijn, te weten ‘arbeid’, ‘loon’, ‘in dienst’ en ‘gedurende zekere tijd’. Bedoelde elementen zijn nog nader te omlijnen, zoals hierna bij het onderzoek door het hof van de vraag of de overeenkomst tussen partijen als een arbeidsovereenkomst is te kwalificeren, aan de orde komt.
Uit hetgeen ten processe vaststaat leidt het hof af dat partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst als doel voor ogen heeft gestaan dat [geïntimeerde] zou meehelpen de twee kinderen van [appellanten] te verzorgen, en dat zij lichte huishoudelijke werkzaamheden zou verrichten.
Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de overeenkomst het element ‘arbeid’ behelst. Hierbij is in aanmerking genomen dat voor de vraag of het meehelpen de kinderen te verzorgen en het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden als arbeid kan worden aangemerkt, niet van belang is of die werkzaamheden al dan niet als lichte werkzaamheden zijn aan te merken.
Het hof konkludeert dat het hier een arbeidsovereenkomst betreft en er loon verschuldigd is conform de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag.

Volledige tekst

Het geding in eerste instantie
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 6 februari 2002 en 31 juli 2002 door de rechtbank te Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek, hierna aan te duiden als de kantonrechter.

Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 28 augustus 2002 is door [appellanten] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 11 september 2002.

De conclusie van de memorie van grieven luidt:

”de door de Rechtbank Leeuwarden, sector Kanton, locatie Sneek, tussen partijen gewezen vonnissen d.d. 6 februari 2002 en 31 juli 2002 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen, onder veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad.”

Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel appel, is door [geïntimeerde] verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:

”het vonnis van de kantonrechter te Sneek, gewezen op 6 februari 2002 onder rolnr. 95683/CV EXPL 01-931 te vernietigen en het vonnis van 31 juli 2002 onder aanvulling of verbetering van de gronden te bekrachtigen. Tevens wordt verzocht [appellant 1] en [appellant 2] te veroordelen in de kosten van beide procedures inclusief de door [geïntimeerde] gemaakte kosten.”

Door [appellanten] is in het incidenteel appel, tevens akte uitlating producties en overlegging producties, geantwoord met als conclusie:

In principaal appèl: tot persistit.
In incidenteel appèl: dat het uw Gerechtshof moge behagen [geïntimeerde] in haar incidenteel appèl niet-ontvankelijk te verklaren, althans het incidenteel appèl af te wijzen onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel appèl.”

Voorts heeft [geïntimeerde] een akte uitlating producties genomen.

Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en heeft het hof een dag bepaald voor het wijzen van arrest.

De grieven
[appellanten] hebben in het principaal appel vier grieven opgeworpen.

[geïntimeerde] heeft in het incidenteel appel één grief opgeworpen.

De beoordeling
De vaststaande feiten:
1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in overweging 2 van genoemd vonnis van 6 februari 2002 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, welke het hof hierna herhaalt met aanvulling van enige feiten die in hoger beroep eveneens zijn komen vast te staan.

2. Bedoelde feiten zijn de volgende:
(i) [geïntimeerde], geboren te [geboorteplaats] (Polen) op 22 december 1976, heeft in 1999 gereageerd op een door [appellanten] in een Poolse krant geplaatste advertentie waarin deze om een hulp in de huishouding ten behoeve van hun kinderen hebben gevraagd. Zij beschikt over een diploma kinderverzorging, maar was destijds werkloos.
(ii) [geïntimeerde] heeft vervolgens een gesprek gehad in Polen met de schoonzuster van [appellant 2], [schoonzuster van appellant 2].
(iii) Een schriftelijke verklaring d.d. 20 oktober 2000 van genoemde [schoonzuster van appellant 2] houdt onder meer in:

‘Ik, [schoonzuster van appellant 2], verklaar dat ik op woensdag 17 augustus 1999 om 18.00 uur namens [appellant 2] en [appellant 1] het volgende mondeling ben overeengekomen met [geïntimeerde] in het kader van de culturele uitwisseling als au pair met de familie [appellant 2]/[appellant 1] te [woonplaats], Nederland.
(…).
Het au pairschap zal voor een jaar worden aangegaan. In ruil voor kost, inwoning en zakgeld (fl. 125 per week) zal de au pair maximaal 30 uur per week meehelpen met de verzorging van de twee kinderen en met daaraan gerelateerde licht huishoudelijke werkzaamheden.
Tijdens haar verblijf wordt ze als huisgenoot opgenomen en zal de familie zich inzetten om haar iets van Nederland te laten zien en te leren kennen. [appellant 2] werkt op dit moment niet en in overleg met de au pair zal (lees: zullen, hof) de werktijden per twee weken geregeld worden.
(…).
De kosten die gemaakt worden om een status en verblijf als au pair aan te vragen zullen door de familie worden betaald. (…). Eveneens dient zij een ziektekostenverzekering te regelen en deze wordt door de familie ook vergoed. Verder zullen de reiskosten ook voor de rekening van de familie [appellant 1]/[appellant 2] komen. De au pair wordt in de gelegenheid gesteld om een Nederlanse cursus te volgen, en ook dit wordt door de familie betaald.’

(iv) [geïntimeerde] is als au pair in het gezin van [appellanten] geweest van 10 oktober 1999 tot 11 augustus 2000 met enkele onderbrekingen voor vakantie en familiebezoek in Polen.
(v) De verblijfsverguning van [geïntimeerde] vermeldt:

‘Beperking: Verblijf als au pair bij [appellanten] te [woonplaats]. Arbeid is niet toegestaan. Een beroep op de publieke middelen kan gevolgen hebben voor het verblijfsrecht.’

(vi) In mei 2000 is de Arbeidsinspectie een onderzoek begonnen tegen [appellanten] wegens verdenking van overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen.
(vii) Op 7 juni 2000 is door [appellanten] aan [geïntimeerde] een schriftelijke stuk, hierna te noemen het au pair contract, verstrekt, dat gedateerd is ‘januari ’00’ en door [geïntimeerde] is ondertekend.
(viii) Het au pair contract houdt onder meer in:

‘Hierbij komen wij overeen dat in het kader van een culturele uitwisseling [geïntimeerde] als au pair in ons gezin gedurende 1 jaar wordt opgenomen.

Het doel van het verblijf voor [geïntimeerde] als au pair in Nederland is in korte tijd kennis te maken met de Nederlandse taal en cultuur.
Wij als gastgezin zullen haar als huisgenoot in het gezin opnemen en voldoende gelegenheid geven voor ‘sightseeing’ in Nederland. We geven haar de mogelijkheid om leeftijdsgenoten te ontmoeten en een talencursus te volgen. We willen haar de ruimte en de stimulans bieden om de taal en cultuur van Nederland te leren kennen. Uitstapjes worden door ons ondernomen om haar Nederland te laten zien. De studie Nederlands wordt door ons bekostigd, eveneens wordt door ons ook de ziektekostenverzekering betaald. [geïntimeerde] heeft wettelijk recht op twee weken doorbetaalde vakantie bij een verblijf van 12 maanden.

Als tegenprestatie verricht zij voor enkele dagen per week de kinderopvang voor onze twee kinderen. Maximaal is dit 30 uur per week en wordt naast de verzorging van onze kinderen enkele met daaraan gerelateerde licht huishoudelijke werkzaamheden verricht.
[geïntimeerde] krijgt gratis kost en inwoning (…). Een onkostenvergoeding van fl. 125 per week wordt aan haar uitbetaald.’

(ix) Bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Leeuwarden d.d. 25 oktober 2001 is [appellant 2] vrijgesproken van het haar telastegelegde, te weten het laten verrichten van arbeid door [geïntimeerde] zonder tewerkstellingsvergunning.
(x) [appellanten] hebben in totaal een bedrag van ƒ 5.000 in contanten en een bedrag van ƒ 4.845 in natura, zijnde de waarde van de genoten kost en inwoning, derhalve tezamen een bedrag, groot ƒ 9.845 (€ 4.467,47) aan [geïntimeerde] voldaan.
(xi) [appellanten] hebben voorts een bedrag van ƒ 1.625 aan kosten inzake verzekering en Nederlandse les, aan reiskosten alsmede aan leges en visumkosten voor hun rekening genomen.
(xii) De namens [geïntimeerde] door mr. Vijn aan [appellanten] gerichte brief d.d. 15 augustus 2000 houdt onder meer in:

‘Op haar verzoek om haar laatste geld aan haar uit te betalen heeft u afwijzend gereageerd. In verband met haar vertrek a.s. vrijdag naar Polen, heeft zij mij verzocht te bemiddelen en bij u op een spoedige betaling aan te dringen.

U bent haar – op grond van haar aanwezigheid als au pair – nog het volgende verschuldigd:
– drie weekbetalingen van ƒ 125 is ƒ 375,
– één week doorbetaling vakantiedagen is ƒ 125,
– de terugbetaling na annulering van de vliegticket, welke op uw rekening zal worden gestort, dit is ƒ 236.
Tesamen dient u derhalve ƒ 636 aan [geïntimeerde] te voldoen. Ik verzoek u dit bedrag uiterlijk donderdag 17 augustus a.s. aan haar te voldoen.’

(xiii) [appellanten] hebben vorenbedoeld bedrag van ƒ 636,– met uitzondering van een gedeelte ten belope van ƒ 175 niet aan [geïntimeerde] voldaan.

3. De kantonrechter heeft bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [appellanten] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 6.253,24 bruto aan achterstallig loon en vakantiebijslag, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex art. 7:625 BW, alsmede met de wettelijke rente over één en ander vanaf 25 augustus 2000 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in eerste aanleg en afwijzing van het meer of anders gevorderde.

Met betrekking tot de grief in het incidenteel appel:
4. De grief is gericht tegen de beslissing van de kantonrechter om niet aanstonds op grond van de niet betwiste feiten de overeenkomst tussen partijen als een arbeidsovereenkomst aan te merken.

5. Voorop gesteld kan worden dat de vordering van [geïntimeerde] als oorspronkelijk eiseres is gegrond op de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Voor de toepassing van die wet wordt aansluiting gezocht bij het begrip arbeidsovereenkomst, zoals dat voor het burgerlijk recht wordt gehanteerd (art. 2 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag). Het hof dient dan ook te onderzoeken of de door partijen aangegane overeenkomst die in de gedingstukken ook wel als au pair overeenkomst wordt aangeduid, als een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 lid 1 BW is aan te merken. Het gaat in de onderhavige procedure, het zij duidelijkheidshalve gezegd, niet om de vraag of in strijd is gehandeld met de aan de verblijfsvergunning van [geïntimeerde] verbonden beperking en evenmin om de vraag of in strijd is gehandeld met art. 2 van de Wet arbeid vreemdelingen.

6. Voorts kan voorop gesteld worden dat voor zover de overeenkomst tussen partijen ook nog aan de omschrijving van een andere door de wet geregelde bijzondere overeenkomst mocht voldoen, dat blijkens art. 7:610 lid 2 BW aan de kwalificatie van arbeidsovereenkomst niet in de weg staat. Hetzelfde heeft te gelden, voor zover de overeenkomst de kenmerken heeft van een in het maatschappelijk verkeer voorkomende type overeenkomst dat niet in de wet als zodanig is geregeld.

7. Voor de kwalificatie van een overeenkomst als arbeidsovereenkomst is, kort gezegd, vereist dat de overeenkomst alle vier elementen behelst die voor een arbeidsovereenkomst kenmerkend zijn, te weten ‘arbeid’, ‘loon’, ‘in dienst’ en ‘gedurende zekere tijd’. Bedoelde elementen zijn nog nader te omlijnen, zoals hierna bij het onderzoek door het hof van de vraag of de overeenkomst tussen partijen als een arbeidsovereenkomst is te kwalificeren, aan de orde komt.

8. Uit hetgeen ten processe vaststaat leidt het hof af dat partijen ten tijde van het aangaan van de overeenkomst als doel voor ogen heeft gestaan dat [geïntimeerde] zou meehelpen de twee kinderen van [appellanten] te verzorgen, en dat zij lichte huishoudelijke werkzaamheden zou verrichten. [geïntimeerde] die een diploma kinderverzorging heeft maar destijds werkloos was, heeft immers gereageerd op een door [appellanten] in een Poolse krant geplaatste advertentie waarin deze om een hulp in de huishouding ten behoeve van hun kinderen hebben gevraagd. Blijkens de gedingstukken heeft [geïntimeerde] die werkzaamheden ook verricht. Naar het oordeel van het hof kan dan ook gezegd worden, dat de overeenkomst gericht is, althans in overwegende mate, op het verrichten van werkzaamheden door [geïntimeerde] ten behoeve van [appellanten] Er bestaan onvoldoende aanknopingspunten om tot het oordeel te komen dat de culturele uitwisseling vanaf het begin het zwaartepunt heeft gevormd van de door de partijen aangegane overeenkomst danwel in de loop der tijd is gaan vormen. Aan het au pair contract dat kennelijk is opgemaakt naar aanleiding van een door de Arbeidsinspectie ingesteld onderzoek, toen reeds een groot deel van de duur van de overeenkomst was verstreken, komt naar het oordeel van het hof in dit opzicht niet een zodanig gewicht toe dat tot een andersluidend oordeel zou moeten worden gekomen.

9. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de overeenkomst het element ‘arbeid’ als hiervoor bedoeld behelst. Hierbij is in aanmerking genomen dat voor de vraag of het meehelpen de kinderen te verzorgen en het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden als arbeid kan worden aangemerkt, niet van belang is of die werkzaamheden al dan niet als lichte werkzaamheden zijn aan te merken. Ook heeft het hof in aanmerking genomen dat niet gezegd kan worden dat [geïntimeerde] bedoelde werkzaamheden uit hoofde van haar hoedanigheid van huisgenoot heeft verricht. Veeleer is die hoedanigheid een uitvloeisel van de door haar op zich genomen werkzaamheden. Verder is ook niet van belang dat [geïntimeerde] volgens haar door [appellanten] bestreden stellingen ook nog andere werkzaamheden ten behoeve van [appellanten] zou hebben verricht.

10. Voorts blijkt uit hetgeen ten processe vaststaat dat het verschaffen van kost en inwoning en de betaling van een bedrag van ƒ 125 per week waartoe [appellanten] zich hebben verbonden, de door [appellanten] verschuldigde vergoeding vormt voor de door [geïntimeerde] te verrichten werkzaamheden. Uit de hiervoor aangehaalde verklaring van [schoonzuster van appellant 2], waarin verslag wordt het aangaan van de overeenkomst, en wel met name uit de zinsnede ‘in ruil voor’ blijkt immers dat genoemde prestatie van [appellanten] tegenover de door [geïntimeerde] te verrichten prestatie staat. Het vereiste element ‘loon’ is derhalve ook aanwezig. Naar ten processe vaststaat hebben [appellanten] bedoelde tegenprestatie ook geleverd.

11. De verplichting van [geïntimeerde] tot het meehelpen de kinderen te verzorgen en het verrichten van lichte huishoudelijke werkzaamheden heeft een zodanige onbepaaldheid dat zij zich moeilijk laat denken zonder insluiting van een instructiebevoegdheid van [appellanten], zodat daarmee naar het oordeel van het hof ook het element ‘in dienst’, in welk element de gezagsverhouding tot uitdrukking komt, is gegeven. Uit de bij conclusie van eis als productie 4 overgelegde bescheiden (door [geïntimeerde] aangeduid als opdrachtbriefjes) blijkt dat [appellanten] van die bevoegdheid ook gebruik hebben gemaakt.

12. Tenslotte wordt de overeenkomst gekenmerkt door het element ‘gedurende zekere tijd’, aangezien partijen beoogden de overeenkomst voor de periode van een jaar aan te gaan, zij het dat aan de overeenkomst door opzegging voortijdig een einde is gekomen. [geïntimeerde] heeft gedurende 40 weken, gelegen in de periode van 10 oktober 1999 tot en met 10 augustus 2000, onderbroken door een verblijf in Polen van 18 december 1999 tot en met 8 januari 2000 alsmede van 14 april tot en met 25 april 2000, haar werkzaamheden ten behoeve van [appellanten] verricht.

13. Naar het oordeel van het hof is dan ook de conclusie onontkoombaar dat de overeenkomst tussen partijen het karakter van een arbeidsovereenkomst heeft.
Mede gelet op hetgeen het hof in r.o. 6 heeft overwogen kan het verweer van [appellanten] dat sprake is van een au pair overeenkomst, hen niet baten en evenmin al hetgeen zij ter onderbouwing van dat verweer hebben aangevoerd.

14. De grief treft derhalve doel.

Voorts met betrekking tot grief I in het principaal appel:
15. De grief strekt kennelijk ten betoge dat de kantonrechter in plaats van een bewijsopdracht aan [geïntimeerde] te geven de vordering van [geïntimeerde] aanstonds had moeten afwijzen. [appellanten] stellen zich, naar het hof begrijpt, op het standpunt dat [geïntimeerde] thans geen betaling van een bedrag van ƒ 13.780,32 bruto (€ 6.253,24) meer zou kunnen vorderen, omdat [geïntimeerde] aanvankelijk bij de hiervoor aangehaalde brief van 15 augustus 2000 heeft aangegeven nog slechts een bedrag van ƒ 636 te vorderen te hebben.

16. [appellanten] hebben blijkens de brief d.d. 16 augustus 2000, door [appellanten] aan mr. Vijn gericht, en de door hen aan [geïntimeerde] gezonden afrekening d.d. 13 augustus 2000 ( prod. 3b bij memorie van grieven in het principaal appel) van vorenbedoeld bedrag van ƒ 636 slechts een gedeelte, groot ƒ 175, aan [geïntimeerde] voldaan, zodat niet onderzocht behoeft te worden of de eerder bedoelde brief van 15 augustus 2000 een aanbod van [geïntimeerde] behelst om bij betaling van een bedrag van ƒ 636 finale kwijting te verlenen. Het vorenstaande betekent naar het oordeel van het hof ook dat het [geïntimeerde] vrijstond om de door haar gepretendeerde vordering van ƒ 13.780,32 bruto aan het oordeel van de rechter te onderwerpen. Overigens had [geïntimeerde] in de brief van 15 augustus 2000 aangekondigd dat zij zulks ook zou doen, indien [appellanten] het eerdergenoemde bedrag van ƒ 636 niet tijdig zouden voldoen. Aan het vorenstaande kan niet afdoen dat zijdens [geïntimeerde] bij brief van 25 augustus 2000, welke brief door [appellanten] bij memorie van grieven als productie 3c is overgelegd, is aangegeven, dat het bij het bedrag van ƒ 636 om een niet juist berekend bedrag gaat.

17. De grief treft derhalve geen doel.

Voorts met betrekking tot grief II in het principaal appel:
18. De grief is in de eerste plaats gericht tegen de na bewijslevering door de kantonrechter gegeven beslissing dat de overeenkomst tussen partijen als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Gelet op het hiervoor in r.o. 4 tot en met 14 overwogene, behoeft de grief in zoverre niet verder te worden behandeld.

19. Voorts is de grief mede gericht tegen de beslissing van de kantonrechter bewezen te achten dat de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden de duur van 30 uur per week te boven gingen. Behoudens [geïntimeerde] heeft geen van de getuigen die in eerste aanleg in enquête en in contra-enquête zijn voorgebracht, iets omtrent de omvang van de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden qua tijd verklaard. De verklaring van [geïntimeerde] als partij-getuige waarin haar verklaring die zij omtrent dit punt heeft afgelegd tegenover J.G. Lemstra, inspecteur van de Arbeidsinspectie, tevens buitengewoon opsporingambtenaar (prod. 3 bij conclusie van eis), is geïnsereerd, moet naar het oordeel van het hof buiten beschouwing worden gelaten, zoal niet op grond van art. 164 Rv, omdat in dit opzicht geen begin van bewijs aanwezig kan worden geacht, dan toch in ieder geval omdat de geïnsereerde verklaring zodanig vaag is dat de verklaring van [geïntimeerde] als partij-getuige niet ter aanvulling van onvolledig bewijs kan dienen.

20. Gelet op het hiervoor overwogene, zal het hof met het oog op de berekening van hetgeen [appellanten] ingevolge de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag aan [geïntimeerde] verschuldigd is geworden, ervan uitgaan dat de werkzaamheden van [geïntimeerde] een omvang hadden van 30 uur per week. Aangezien [appellanten] de juistheid van het bedrag van ƒ 23.625,32 (€ 10.720,70) bruto, welke [appellanten] naar de stellingen van [geïntimeerde] bij een 40-urige werkweek op grond van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag aan haar verschuldigd zouden zijn, als zodanig niet, althans niet voldoende gemotiveerd hebben betwist, gaat het hof van de juistheid ervan uit. Nu echter geen sprake was van een 40-urige werkweek maar van een 30-urige werkweek, heeft het bedrag dat [appellanten] [geïntimeerde] op grond van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag verschuldigd is geworden, een beloop van ƒ 17.718,99 (€ 8.040,53) bruto.

21. De grief treft derhalve ten dele doel.

Voorts met betrekking tot grief III in het principaal appel:
22. De grief is gericht tegen de wijze van het becijferen van de vordering van [geïntimeerde], de wettelijke verhoging daaronder begrepen, zoals die in de beslissing van de kantonrechter ligt besloten.

23. In de eerste plaats betogen [appellanten] dat [geïntimeerde] voor het instellen van haar vordering had dienen uit te gaan van een netto bedrag. Het hof kan [appellanten] in hun gedachtegang niet volgen, aangezien er geen bepaling bestaat die zulks voorschrijft. Bovendien stellen [appellanten] dat de berekening van het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van ƒ 13.780,32 bruto niet juist is, aangezien zij tot dit bedrag komt door op het bruto bedrag van ƒ 23.625 de netto voldane bedragen in mindering te brengen. Het hof is met [appellanten] van oordeel dat de door [geïntimeerde] gehanteerde berekeningswijze niet juist is, aangezien een werkgever, in zijn algemeenheid gesproken, een bruto bedrag aan loon voldoet door inhouding en afdracht van hetgeen hij op grond van de belasting- en sociale verzekeringswetgeving van het bruto loon moet inhouden en afdragen en betaling van het resterende of netto bedrag aan de werknemer zelf. Dat betekent dat hetgeen [appellanten] in contanten en in natura aan [geïntimeerde] hebben voldaan, in mindering behoort te komen op het netto equivalent van het bruto verschuldigde bedrag, dat gelijk hiervoor is vastgesteld een beloop heeft van ƒ 17.718,99.

24. Aangezien art. 6 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag beoogt dat een werknemer in beginsel de vrije beschikking krijgt over het volle bedrag van het minimumloon, is er geen plaats voor om het door [appellanten] voor hun rekening genomen bedrag van ƒ 1.625,– op het netto-equivalent van het bruto bedrag van ƒ 17.718,99 (€ 8.040,53) in mindering te brengen.

25. Met het oog op de bijzondere omstandigheden van het geval acht het hof billijk de wettelijke verhoging op nihil te stellen.

26. De grief treft derhalve ten dele doel.

Voorts met betrekking tot grief IV in het principaal appel:
27. Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis, zodat zij evenmin verder behoeft te worden behandeld.

De slotsom:
28. De vonnissen waarvan beroep moeten worden vernietigd met uitzondering van de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling en de afwijzing van de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. [appellanten] zullen als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep in het principaal en in het incidenteel appel worden veroordeeld.

Beslissing
Het gerechtshof:

vernietigt de vonnissen waarvan beroep met uitzondering van de in eerste aanleg uitgesproken kostenveroordeling en de afwijzing van de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellanten], des dat de één betaalt, de ander zal zijn bevrijd, om tegen bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 8.040,53 bruto, waarvan het netto equivalent dient te worden verminderd met het reeds voldane netto bedrag van € 4.467,47;

veroordeelt [appellanten] tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag, tot betaling waarvan zij hiervoor zijn veroordeeld, met ingang van 25 augustus 2000;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep in het principaal en het incidenteel appel en begroot die aan de zijde van [geïntimeerde] op € 193 aan verschotten en € 1.156,50 aan salaris voor de procureur;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mrs. Mollema, Zuidema en Breemhaar

Verzoek van het Netwerk VN-Vrouwenverdrag aan de Tweede Kamer om een Algemeen Overleg over nationale rapportage VN-Vrouwenverdrag

Verzoek van het Netwerk VN-Vrouwenverdrag aan de Tweede Kamer om een Algemeen Overleg over nationale rapportage VN-Vrouwenverdrag

Aan:

Voorzitter en leden van de Vaste Commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid
Voorzitter en leden van de Vaste Commissie voor Justitie
Tweede Kamer der Staten-Generaal

Amsterdam, 22 januari 2004

Geachte commissies,

Middels deze brief willen wij u verzoeken een gezamenlijk algemeen overleg te houden over de recent door de Kamer ontvangen kabinetsreactie op de tweede nationale rapportage over het VN-Vrouwenverdrag. Ter toelichting op dit verzoek het volgende.

Wens Tweede Kamer: vierjaarlijkse rapportage over VN-Vrouwenverdrag
In de Nederlandse goedkeuringswet (1991) voor het VN-Verdrag tot uitbanning van alle vormen van discriminatie jegens vrouwen is door een bijna Kamerbreed gesteund amendement Kalsbeek-Jasperse, Weisglas en Groenman een bepaling opgenomen, die de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid verplicht eens in de 4 jaar aan de Staten-Generaal een verslag te zenden over de uitvoering van dit verdrag in Nederland.

Eerste nationale rapportage aan Staten-Generaal (1996-1998)
Over de gang van zaken bij de eerste nationale rapportage vindt u informatie in de bijlage.

Tweede nationale rapportage aan Staten-Generaal (2002-2004)
Bij brief van 22 december 2003 heeft Minister De Geus van SZW mede namens Minister Verdonk van Vreemdelingenzaken en Integratie aan de Tweede Kamer de kabinetsreactie aangeboden ter afsluiting van de tweede nationale rapportage over de implementatie van het VN-Vrouwenverdrag. De reactie heeft betrekking op twee rapporten:
· Een in november 2002 door de Adviescommissie Vreemdelingenzaken (ACVZ) uitgebracht rapport "Het VN-Vrouwenverdrag in relatie tot de positie van vreemdelingenvrouwen in het Nederlandse vreemdelingenrecht"
· Een in mei 2003 door de Amsterdamse hoogleraar prof. dr. M. H. Marchand afgerond rapport "Emancipatie op een zijspoor ? Tweede nationale rapportage inzake de implementatie van het VN-Vrouwenverdrag"".
De kabinetsreactie bevat een uitvoerige beschrijving van emancipatie-kwesties in de periode 1998 – 2002, alsmede een reactie op de aanbevelingen van de Adviescommissie Vreemdelingenzaken (ACVZ) en van de nationale rapporteur.

Het Netwerk Vrouwenverdrag is blij, dat de – aanvankelijk voor 2002 – toegezegde kabinetsreactie nu is verschenen. De uitvoerige beschrijving van een veelheid van kwesties in het rijksbrede emancipatiebeleid biedt een overzicht, dat in recente andere stukken, zoals de toelichtingen op de SZW-begrotingen 2003 en 2004, ontbreekt. In het advies van de ACVZ komen de genderaspecten van het vreemdelingenrecht uitgebreid aan de orde. De reactie van het kabinet op de concrete aanbevelingen geeft voorts de nodige aanknopingspunten voor nadere gedachtenwisselingen.

Verzoek om een apart Algemeen Overleg

Het Netwerk hoopt van harte, dat uw Commissies deze kabinetsreactie – evenals bij de eerste nationale rapportage – in een apart Algemeen Overleg met de betrokken bewindspersonen zullen bespreken. Voor een dergelijk apart AO is alle aanleiding. Het Vrouwenverdrag is immers de juridische basis voor het emancipatiebeleid in Nederland. Het legt de nodige verplichtingen op aan de overheid om, mede door beleid, wet- en regelgeving, substantiële verbeteringen te realiseren in de positie van vrouwen. De Commissie-Groenman heeft in de eerste nationale rapportage (zie bijlage) de betekenis van deze juridische verplichtingen geoperationaliseerd. De kabinetsreactie verdient juist mede in dit licht nadere bespreking: de nationale rapporteur heeft immers in deze tweede rapportage uitdrukkelijk een meer sociaal-wetenschappelijke invalshoek gehanteerd.

De vraag is dan ook, op welke wijze en in welke mate de overheid zich inspant om ook de komende jaren aan de verplichtingen van het Vrouwenverdrag te voldoen. Het gaat daarbij om meer dan alleen de naleving van de afzonderlijke bepalingen, maar ook bijvoorbeeld om de betekenis van (coördinatie van) emancipatiebeleid en het (blijven) geven van voorlichting over de inhoud en betekenis van het Vrouwenverdrag.
In dit verband wijst het Netwerk er op dat een aanvankelijk voor de naleving van het VN-Vrouwenverdrag bestemd jaarlijks budget van 750.000 gulden in de mist van het beleid is verdwenen. Uw Kamer sprak in een motie Bussemaker (mede ondertekend door Schimmel, Van Gent en Visser-Van Doorn) (1) uit dat 500.000 gulden daarvan moet worden besteed aan concrete activiteiten ter implementatie van het VN-Vrouwenverdrag en dat de resterende 250.000 gulden zou moeten worden gereserveerd voor een algemeen informatiepunt gelijke behandeling, in gedeelde verantwoordelijkheid met de ministeries van BZK en Justitie. Welnu:
· bij de emancipatie-thema-subsidies 2001 t/m 2003 is het Vrouwenverdrag wel als een van de ijkpunten genoemd, maar in geen van die jaren is het door de Kamer gestelde budget van 500.000 gulden (227.000 euro) zelfs maar bij benadering besteed aan activiteiten ter implementatie van het VN-Vrouwenverdrag. In de zojuist gepubliceerde Subsidieregeling emancipatieprojecten (2) is het begrip Vrouwenverdrag noch in de tekst, noch in de toelichting te vinden.
· blijkens latere mededelingen aan de Kamer zou het informatiepunt worden ondergebracht bij de Commissie gelijke behandeling, maar bij gebrek aan bereidheid bij andere departementen dan SZW om dit informatiepunt te financieren, is dit plan inmiddels ingetrokken (3).

Een aantal van de organisaties die samenwerken in het Netwerk Vrouwenverdrag bereiden op dit moment reacties en commentaren op de kabinetsreactie voor. Het Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten (NJCM) gaf in oktober jl. al commentaar (4) op het advies van de ACVZ. Wij hopen dat u deze reacties bij de bespreking met de bewindspersonen zult betrekken.

Met vriendelijke groet en hoogachting,
namens het Netwerk Vrouwenverdrag (5),

mr. drs. M. de Boer
Directeur van het Clara Wichmann Instituut

  1. Kamerstukken II, 2000/01, 27411, nr. 9, aangenomen op 14 december 2000.

  2. Staatscourant, 29 december 2003, nr. 250, p. 37.

  3. Zie het ”Verslag houdende een lijst van vragen en antwoorden” inzake de SZW-begroting 2004 (Kamerstukken II, 2003/04, 29200 XV, nr. 12, antwoord 173).

  4. Persbericht NJCM uit kritiek op advies "VN-Vrouwenverdrag en vreemdelingenbeleid" en het daarin besproken Commentaar, beide te vinden op http://www.njcm.nl .

  5. Het Netwerk VN-Vrouwenverdrag is een open overlegstructuur, en bestaat in dit verband uit de volgende organisaties: Clara Wichmann Instituut, E-Quality, Nederlandse Vrouwen Raad, Stichting Emancipatie Online, Studie- en Informatiecentrum Mensenrechten, Tiye International, TransAct, Vluchtelingen Organisaties Nederland en Vrouwen Alliantie.

Bijlage bij brief van 21 januari 2004 van Netwerk Vrouwenverdrag aan Vaste Commissies voor SZW en Justitie, Tweede Kamer

Eerste nationale rapportage over VN-Vrouwenverdrag (1996-1998)

De eerste rapportage is grondig aangepakt. De toenmalige minister van SZW stelde in 1996 een commissie in van externe deskundigen onder voorzitterschap van oud-Kamerlid Louise Groenman. De commissie kreeg de beschikking over twee recente onderzoeksrapporten (6), verzamelde zelf informatie bij de departementen, de Emancipatieraad, de Commissie gelijke behandeling en kreeg op haar verzoek commentaren van meer dan 40 non-gouvernementele organisaties: vakbonden, werkgeversorganisaties, vrouwenverenigingen, expertisecentra, belangenorganisaties, enz. Deze informatie en commentaren werden verzameld in twee aparte werkdocumenten.

De commissie bood haar rapport, Het Vrouwenverdrag in Nederland anno 1997 in maart 1997 aan de minister aan. Deze zond het dezelfde dag door naar beide Kamers der Staten-Generaal, maar kondigde aan met een kabinetsreactie te willen wachten tot het rapport was getoetst in een conferentie met deelnemers uit departementen, emancipatie-organisatie en (andere) maatschappelijke organisaties. Deze conferentie, Naleving van het VN-Vrouwenverdrag, werd op 17 oktober 1997 gehouden in Nijmegen.

In februari 1998 zond het kabinet Kok-I, de kabinetsreactie op het rapport Groenman naar de beide Kamers der Staten-Generaal. Bij deze reactie werden ook de resultaten van de Nijmeegse conferentie betrokken.

Op 18 juni 1998 voerde de Vaste Commissie voor SZW een algemeen overleg met de toenmalige minister van SZW, drs A. Melkert, over het rapport Groenman en de kabinetsreactie. De Commissie was blijkens het verslag (7) zeer positief over de wijze waarop de rapportage was aangepakt; over de resultaten van het kabinetsbeleid sinds 1991 werd – uiteraard – politiek verschillend geoordeeld.

De meeste documenten over de eerste nationale rapportage zijn te vinden op de website http://www.vrouwenverdrag.nl . Zoek via het menu: Nederland > Rapportages aan Staten-Generaal > Eerste rapportage (1996-1998).

6."De betekenis van artikel 12 Vrouwenverdrag voor Nederland: gezondheid als recht"", in juli 1996 aangeboden aan Minister Borst van VWS, en "Het Vrouwenverdrag in de Nederlandse rechtsorde" (augustus 1996).

  1. Kamerstukken II, 1997/98, 25893, nr. 5.

Brief aan de minister van Justitie over uithuisplaatsing dader huiselijk geweld

Brief aan de minister van Justitie over uithuisplaatsing dader huiselijk geweld

(beantwoording adviesaanvraag)

Geachte heer Donner,

Het Clara Wichmann Instituut voldoet graag aan uw verzoek te reageren op de aanzet voor een kabinetsstandpunt aangaande de uithuisplaatsing van plegers van huiselijk geweld.
We zijn er zeer over te spreken dat het kabinet de bestrijding van huiselijk geweld tot inzet van het beleid heeft gemaakt, en als onderdeelvan dat beleid serieus werk maakt van het vormgeven van een nieuwe maatregel tot uithuisplaatsing van plegers van huiselijk geweld. De beginselbereidheid hiertoe is overigens al uitgesproken in 2002, toen het (toenmalige) kabinet de nota "privé geweld, publieke zaak" onderschreef. Wij hadden gehoopt na de verschillende onderzoeken, en de discussies die zijn gevoerd, onder meer in het netwerk huiselijk geweld, omstreeks deze tijd een concept-wetsvoorstel tegemoet te kunnen zien, of minimaal een kabinetsstandpunt waarin een uitgewerkt plan is opgenomen. We betreuren het dat dat niet het geval is, en dat nog slechts sprake is van een aanzet tot. Niettemin grijpen we deze gelegenheid graag aan op deze aanzet te reageren, in de hoop dat onze reactie bijdraagt aan de -nu spoedige- vormgeving van een maatregel en de opstelling van een concept wetsvoorstel.
Wetende dat ook andere maatschappelijke organisaties en expertisecentra, waaronder de Federatie Opvang en TransAct, op de notitie zullen reageren, richten wij ons met name op de juridische aspecten van de notitie; daar ligt ook onze specifieke expertise.
In het navolgende wordt de volgorde en de nummering van de notitie van het ministerie aangehouden.

3. De studies van het Verweij Jonker Instituut

Het Clara Wichmann Instituut onderschrijft de conclusie dat een nieuwe vorm van (crisis)interventie door uithuisplaatsing van plegers van geweld binnenshuis als een zinvolle aanvulling op het huidig instrumentarium wordt beschouwd.

4. Het huidige instrumentarium voor crisisinterventie

Ten aanzien van het strafrecht kan ook vermeld worden dat bij het genoemde wetsvoorstel ter verhoging van het strafmaximum ook wordt voorgesteld art. 304 Sr. uit te breiden met "levensgezel", zodat de strafverzwaring ook van toepassing is bij partners die niet zijn gehuwd.
Met betrekking tot het civiel recht worden de mogelijkheden in de notitie wel heel summier weergegeven. De toewijzing van de woning na echtsscheiding of ontbinding van een geregistreerd partnerschap kan plaatsvinden bij de eindbeschikking, maar ook in het kader van voorlopige voorzieningen, die aan het begin van de procedure gevraagd kunnen worden. Met het verkrijgen van een dergelijke voorlopige voorziening is in de praktijk minimaal vier weken gemoeid. In kort geding kan niet alleen een straat- of contactverbod worden gevraagd, maar ook de (tijdelijke) ontruiming van de woning door een van de (niet gehuwde of geregistreerde) partners. Het verkrijgen van een dergelijke maatregel kost in de praktijk minimaal drie weken. Procedures over het huurrecht worden bij de kantonrechter gevoerd. Knelpunt hierbij is dat de (ongehuwde en niet geregistreerde) partner die niet officieel huurder is, geen rechtsgrond heeft het huurrecht toegewezen te krijgen.

5. Is voor een effectievere aanpak van huiselijk geweld een aanvullende maatregel noodzakelijk?

Zoals hiervoor reeds is aangegeven onderschrijft het Clara Wichmann Instituut de conclusie dat in het huidig instrumentarium een maatregel ontbreekt waarmee, met name in crisissituaties, snel en doeltreffend kan worden opgetreden. Strafrechtelijk optreden waarbij de pleger voor een zekere periode in hechtenis blijft is lang niet altijd mogelijk, en vaker nog onwenselijk, of in ieder geval onnodig zwaar om het gewenste doel (een veilige thuissituatie voor het slachtoffer) te bereiken. Civielrechtelijk optreden vereist juridische actie van het slachtoffer, dat daartoe in een crisissituatie vaak niet in staat is (emotioneel, praktisch, en veelal ook financieel). Bovendien kost het treffen van civiele maatregelen tijd (minimaal drie a vier weken), zodat deze maatregelen per definitie ongeschikt zijn als crisismaatregel.
Een specifieke crisismaatregel als de uithuisplaatsing van de pleger is dan ook zeer wenselijk.

6. Maatregel uithuisplaatsing huiselijk geweld

Dat de nieuwe maatregel met name aan de orde is in situaties waarin (nog) geen strafbare feiten zijn begaan, of waarin sprake is van feiten waarvoor geen voorlopige hechtenis is toegestaan, dient ons inziens genuanceerd te worden. In de betreffende situaties is de maatregel zeker gewenst, maar ook wanneer er wel sprake is van strafbare feiten waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan kan een maatregel tot uithuisplaatsing wenselijk en effectief zijn.

6.1. uitgangspunten

Het Clara Wichmann Instituut onderschrijft dat de maatregel niet in plaats van het strafrecht komt, maar: als er strafbare feiten zijn gepleegd kan tevens de normale strafrechtprocedure worden gevolgd. Uithuisplaatsing wordt gezien als een nuttige maatregel, soms in plaats van strafrechtelijk optreden, soms in combinatie met strafrechtelijk optreden.

Uithuisplaatsing in plaats van strafrechtelijk optreden

Het Clara Wichmann Instituut onderschrijft dat huiselijk geweld gezien moet worden als geweldsdelict, en niet (slechts) als relatie-probleem. Ook wordt onderschreven dat huiselijk geweld een maatschappelijk probleem is, en dat het -mede- een overheidstaak is om het geweld te stoppen, en haar burgers (kinderen, vrouwen, mannen) tegen dit geweld te beschermen. Die overheidstaak kan tevens strafrechtelijk optreden omvatten. Wij hechten er in dit verband aan te wijzen op het strafrecht als ultimum remedium, als uiterste middel. Strafrechtelijk optreden is geïndiceerd wanneer met andere maatregelen de gewenste resultaten niet bereikt kunnen worden. Niet optreden tegen het geweldsdelict huiselijk geweld, zoals in het verleden regelmatig gebeurde, is geen optie. Een maatregel tot uithuisplaatsing creëert echter een nieuwe mogelijkheid, en het gebruik maken van die maatregel (in combinatie met hulpverlening) kan ons inziens echter wel degelijk een effectievere reactie zijn dan strafrechtelijk optreden, ook in die gevallen waarin voorlopige hechtenis in beginsel is toegestaan. Van geval tot geval zal -aan de hand van criteria- de afweging gemaakt moeten worden welke maatregel effectief en proportioneel is.

Combinatie van uithuisplaatsing en strafrechtelijk optreden

Ook wanneer het strafrechtelijke traject wel gevolgd wordt, kan de uithuisplaatsing als aanvullende maatregel zeer nuttig zijn. Dat voor een bepaald delict voorlopige hechtenis mogelijk is (hetgeen voor huiselijk geweld in de toekomst veelal zo zal zijn) betekent allerminst dat voorlopige hechtenis ook toegepast zal worden: het strafprocesrecht stelt aanvullende eisen voor het toepassen van voorlopige hechtenis; daarnaast maken politie, openbaar ministerie en rechter inhoudelijke- en belangenafwegingen. Het is niet te verwachten dat plegers van huiselijk geweld na het ophouden voor verhoor voor een substantiële tijd in voorlopige hechtenis worden gehouden, uitgezonderd in geval van zeer ernstige feiten. In de zaken die wel strafrechtelijk aangepakt worden, maar waarin voorlopige hechtenis als te zwaar middel wordt gezien, biedt de uithuisplaatsing een nuttige aanvullende mogelijkheid, die bovendien voorkomt dat een verdachte meer dan nodig in zijn vrijheden wordt beperkt.

Maatregel bij niet samenwonenden

Het Clara Wichmann instituut onderschrijft dat ook in gevallen van geweld tussen niet samenwonende partners of ex-partners een maatregel tot uithuisplaatsing gewenst kan zijn; die dan overigens meer het karakter krijgt van een "woningverbod". In dat verband wordt opgemerkt dat het aanbeveling verdient de mogelijkheid te creëren een uithuisplaatsing direct te combineren met een contactverbod, en een verbod de directe omgeving van de woning te betreden.

Omschrijving van de inhoud van de maatregel

In de notitie ontbreekt een omschrijving van de voorgenomen maatregel: wat gaat deze inhouden? Aangenomen wordt dat de maatregel in ieder geval omvat een bevel om een nader omschreven woning te verlaten, onder afgifte van de sleutels, en het verbod deze woning gedurende een bepaalde tijd te betreden. Ook de duur van de maatregel, en of dit een vaste of van geval tot geval te bepalen termijn zal zijn wordt niet benoemd. Wij pleiten ervoor dat de termijn van de uithuisplaatsing in voorkomende gevallen tot zes weken kan duren (eventueel na een verlenging), om het slachtoffer voldoende gelegenheid te geven eigen maatregelen te treffen (waaronder rechterlijke uitspraken via voorlopige voorzieningen of kort geding). Wellicht kan in sommige gevallen met een kortere termijn worden volstaan, hetgeen pleit voor een mogelijkheid tot variatie in de termijn, of een mogelijkheid van verlenging. Zoals gezegd verdient het aanbeveling de mogelijkheid te creëren een uithuisplaatsing direct te combineren met een contactverbod, en een verbod de directe omgeving van de woning te betreden.
De notitie spreekt ook niet over de sancties op het overtreden van een bevel tot uithuisplaatsing. Wordt overtreding strafbaar? Kan overtreding grond zijn voor voorlopige hechtenis? Vindt ook een sanctie plaats wanneer het slachtoffer de pleger heeft gevraagd weer thuis te komen? Ook dringt de vraag zich op of het mogelijk is een bevel tot uithuisplaatsing in te trekken, bijvoorbeeld op uitdrukkelijk verzoek van het slachtoffer. Deze vragen zullen in een definitief kabinetsstandpunt wel beantwoord moeten worden.

6.2. Doelstelling

De genoemde doelstellingen worden door ons onderschreven.

6.3. De criteria voor toepassing

De criteria voor toepassing moet enerzijds rechtszekerheid bieden; anderzijds de mogelijkheid voor het gebruik van de maatregel niet te zeer beperken. Wij onderschrijven dat de criteria zodanig moeten worden uitgewerkt dat deze toepasbaar zijn in de praktijk, en zien uit naar deze uitwerking.
Bij het maken van de uitwerking zal beoordeeld moeten worden of de wensen van het slachtoffer en de mening van pleger (die bijvoorbeeld strafrechtelijk ingrijpen wil vermijden) een rol mogen spelen. Hierbij wordt onzerzijds opgemerkt dat de wens van het slachtoffer niet hét criterium mag zijn (het gaat immers om een eigen beoordeling door de politie), maar wel een factor kan zijn die in de totale beoordeling meegewogen kan worden.
De stelling dat uithuisplaatsing slechts eenmaal mag worden toegepast wordt door ons niet onderschreven. Het eerder beschreven criterium "dat redelijkerwijs kan worden verwacht dat de maatregel bijdraagt aan de veiligheid van het slachtoffer" biedt voldoende mogelijkheid om bij een eventuele tweede keer de beoordeling te maken dat uithuisplaatsing in dat geval niet opportuun is, ofwel omdat de pleger zich niets aan uithuisplaatsing gelegen laat liggen en dus (harder) strafrechtelijk ingrijpen geïndiceerd is, ofwel omdat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat het slachtoffer de uithuisplaatsing zal gebruiken om haar veiligheid te vergroten. Hierbij moet worden opgemerkt dat de ervaring leert dat voor het slachtoffer soms meerdere crisis-interventies nodig zijn om tot een uiteindelijke positiebepaling, en eventuele juridische actie te kunnen komen.

6.4. Inschakeling van hulpverlening aan het slachtoffer en daderbehandeling

Het Clara Wichmann Instituut onderschrijft de wenselijkheid van hulpverlening aan het slachtoffer en daderbehandeling, maar zet vraagtekens bij de drang die wordt bepleit ten aanzien van de slachtofferhulpverlening. Wat is de achtergrond voor de keuze voor drang; waarom volstaat verwijzing naar de vrijwillige hulpverlening niet?
Vanuit onze juridische achtergrond zijn wij verder bijzonder geïnteresseerd in de juridische betekenis is van het "met drang" op gang komen van de hulpverlening aan het slachtoffer. Om wat voor soort hulpverlening gaat het, waaruit bestaat de drang? Welke sancties staan er op het afzien van hulpverlening? Bij kindermishandeling zijn de wettelijke kaders voor gedwongen hulpverleningscontacten aanwezig, bij volwassen slachtoffers niet. Hoe zou dit vormgegeven moeten worden?
Voorts dringt de vraag zich op hoe de in de notitie genoemde "actieve melding" zich verhoudt tot de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van het slachtoffer. Zal de toestemming van het slachtoffer gevraagd worden voor het doorgeven van diens persoonsgegevens?
Het Clara Wichmann Instituut is er erg voor dat het slachtoffer snel deskundige (gratis) hulp krijgt, en is voorstander van actieve verwijzing. Gezien ons huidige rechtsbestel zal die actieve doorverwijzing ten aanzien van volwassen slachtoffers echter alleen plaats kunnen vinden na daarvoor verkregen toestemming van het slachtoffer. Indien gekozen wordt voor het inschakelen van hulpverlening zonder toestemming van het slachtoffer (het Oostenrijkse model), dient dat een zeer expliciete keuze te zijn, die duidelijk gemotiveerd zal moeten worden. Deze motivatie wordt in de notitie niet gegeven.
Het Clara Wichmann Instituut is van oordeel dat het meewerken aan hulpverlening door het slachtoffer geen voorwaarde voor het opleggen van een uithuisplaatsing moet zijn. Het onthouden van toestemming voor "actieve verwijzing" mag geen grond zijn om af te zien van uithuisplaatsing. Een (herhaalde) weigering om hulpverlening te accepteren kan eventueel een rol spelen bij de beoordeling van het criterium of verwacht wordt dat de maatregel effectief zal zijn.

Uit de notitie wordt niet duidelijk waarom de hulpverlening aan slachtoffer met drang worden aangeboden, en aan pleger alleen "desnoods" met drang? Verder gelden ten aanzien van de drang en de actieve melding ten aanzien van de dader dezelfde vragen als hiervoor genoemd ten aanzien van het slachtoffer.

7. Mogelijke uitwerking van de wettelijke maatregel tot uithuisplaatsing

Zoals hiervoor reeds aangegeven wordt in de notitie gemist wat de inhoud van de maatregel zou moeten zijn, en de sancties op niet naleving (zie hiervoor onder 6.1.).
Voorts herinneren we aan onze eerdere betwisting van de stelling dat de maatregel vooral moet kunnen worden toegepast in situaties waarin nog geen strafbare feiten hebben plaatsgevonden (zie ook onder 6.1.).
Bij het stappenplan willen we het volgende opmerken:
Stap 1: Gezien de mogelijke combinatie strafrecht (inclusief aanhouding) en uithuisplaatsing zouden de mogelijke besluiten als volgt gerangschikt moeten worden: de politie besluit tot aanhouding, en/of overleg over uithuisplaatsing, of aanzien/nietsdoen. Vindt bij aanzien/
nietsdoen wel dossiervorming plaats? Indien dit mogelijk is, zou dit wenselijk zijn.
Stap 2: Ook wanneer besloten wordt tot aanhouding moet de hulpofficier beoordelen of uithuisplaatsing geïndiceerd is. Aanhouding leidt immers niet automatisch (en meestal niet) tot voorlopige hechtenis.
Stap 3: Ook voor het slachtoffer is rechtshulp essentieel, zowel met betrekking tot de uithuisplaatsing-procedure (zie hierna) als om te beoordelen welke juridische stappen zij/hij moet nemen om haar veiligheid na afloop van de crisis-maatregel te waarborgen (scheiding, kort geding, straatverbod, wel of geen omgangsregeling, verblijfsvergunning). Het Clara Wichmann Instituut stelt voor om de invoering van de maatregel tot uithuisplaatsing aan te grijpen om de juridische vroeghulp aan slachtoffers van huiselijk geweld, zoals bepleit in de nota privé geweld, publieke zaak, vorm te geven. Deze juridische vroeghulp zou kunnen bestaan uit het automatisch doorverwijzen (actief, met toestemming) van slachtoffers van huiselijk geweld naar een "huiselijk-geweld-piket-advocaat", die het slachtoffer gedurende maximaal twee uur adviseert over diens rechtspositie en de mogelijke juridische stappen (op basis van een speciale piket-toevoeging zonder eigen bijdrage). Daarnaast dient ook het slachtoffer recht te hebben op juridische bijstand inzake de uithuisplaatsing zelf (zie stap 4).
Stap 4:
Het Clara Wichmann Instituut kan zich vinden in de keuze voor de familiekamer voor de behandeling van de uithuisplaatsingen. Op de voorgestelde procedure bestaat echter principiële kritiek. Indien alleen de pleger gehoord wordt door de rechter, is dit een schending van het beginsel van hoor- en wederhoor, en een aantasting van de positie van het slachtoffer. De (rechts)praktijk leert dat rechters niet slechts oordelen op de stukken (dan zou een zitting achterwege kunnen blijven), maar wel degelijk de informatie die zij tijdens een mondelinge behandeling krijgen mee laten wegen bij hun beslissing. Indien die informatie alleen van de pleger afkomstig is, is deze per definitie onevenwichtig, en verkeert het slachtoffer in een mindere rechtspositie. Dat kan niet de bedoeling zijn van een maatregel die is bedoeld om de veiligheid van het slachtoffer te beschermen. Het Clara Wichmann Instituut is van mening dat het slachtoffer in de gelegenheid moet worden gesteld om gehoord te worden tijdens de zitting, en dat het slachtoffer net als de dader een advocaat toegevoegd moet krijgen om zich hierin te laten bijstaan.
Een slachtoffer moet derhalve gebruik kunnen maken van twee toevoegingen: een voor advies in het kader van de vroeghulp, en een voor de procedure uithuisplaatsing.

8. Overweging met betrekking tot kinderen

De argumentatie om (vooralsnog) af te zien van uithuisplaatsing bij kindermishandeling overtuigt niet. Ook (juist?) bij kinderen geldt dat een maatregel die het verlaten van het huis door het slachtoffer (lees gedwongen uithuisplaatsing van de kinderen) mogelijk kan voorkomen zeer gewenst is.

9. Verwachte aantallen en belasting voor beroepsgroepen

Ingevolge de bepleite rechtsbijstand aan slachtoffers zal deze in de berekening meegenomen moeten worden.

10. Implementatie en evaluatie

Ook bij de advocatuur zal de specifieke deskundigheid bevorderd moeten worden.

Tot slot

In uw begeleidend schrijven bij de notitie verzoekt u ons een eventuele voorkeur uit te spreken voor de in de notitie gekozen procedure waarbij de hulpofficier besluit tot uithuisplaatsing, met een automatische rechterlijke toets, of de optie van uithuisplaatsing door de officier van justitie met een optionele rechterlijke toets. Ontlasting van de rechterlijke macht en de rechtshulp zou pleiten voor de tweede optie. Het Clara Wichmann Instituut is echter van mening dat voor een crisismaatregel als deze essentieel is dat deze direct kan worden opgelegd, en derhalve door een hulpofficier van justitie, die immers steeds aanwezig is op het politiebureau. Indien gewacht zou moeten worden op het handelen door een officier van justitie, ontneemt dit veel aan het potentieel van de maatregel. Wellicht dat een tussenvorm (automatische toets door officier van justitie, vervolgens optioneel beroep bij de rechter) mogelijk is. Essentieel en wat ons betreft doorslaggevend moet zijn dat de maatregel direct kan worden opgelegd.

Margreet de Boer
19 januari 2004

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 12 december 2003

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


De regeling van art. 161 Rv inzake de bewijskracht van het strafvonnis is niet in strijd met art. 6 EVRM (eerlijk proces). Het is evenmin in strijd met het beginsel van ‘equality of arms’ omdat tegenbewijs openstaat. De omstandigheid dat de rechter in de civielrechtelijke procedure op grond van de regeling van art. 161 jo. 151 Rv behoudens tegenbewijs dient uit te gaan van hetgeen de strafrechter bewezen heeft verklaard, doet als zodanig geen afbreuk aan zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid en beneemt de gedaagde evenmin zijn, door art. 6 EVRM gewaarborgde, recht op een eerlijk proces.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie – verder te noemen: de dochter – heeft bij exploot van 9 december 1997 eiser tot cassatie – verder te noemen: de vader – gedagvaard voor de rechtbank te ‘s-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de vader te veroordelen om aan de dochter te betalen een bedrag van ƒ 164.262,50, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 2 augustus 1997 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de vader te veroordelen tot betaling van de overige schade nader op te maken bij staat.
De vader heeft de vordering bestreden.
Bij tussenvonnis van 23 februari 1999 heeft de rechtbank het verzoek van de vader om pleidooi afgewezen.
De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 9 juni 1999 de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van de dochter en bij eindvonnis van 16 februari 2000 de vader veroordeeld om aan de dochter te betalen een bedrag van ƒ 76.402,50, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 2 augustus 1997. Voorts heeft zij de vader veroordeeld tot vergoeding aan de dochter van de door zijn onrechtmatige gedragingen na 24 augustus 1999 geleden en nog te lijden schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Tegen de vonnissen van 23 februari 1999, 9 juni 1999 en 16 februari 2000 heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te ‘s-Gravenhage.
Bij arrest van 23 januari 2002 heeft het hof de bestreden vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De dochter heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vader in zijn beroep dan wel tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Wat betreft de feiten en het verloop van de procedure verwijst de Hoge Raad naar de punten 1.2-1.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal en naar het hiervoor onder 1 overwogene.
Kort samengevat gaat het in cassatie om het volgende. De vader is bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage (arrest van 12 augustus 1996) strafrechtelijk veroordeeld wegens seksueel misbruik van de dochter. In de onderhavige procedure vordert de dochter vergoeding van de als gevolg van dat seksuele misbruik geleden schade. De rechtbank heeft de vordering toegewezen zoals hiervóór in 1 weergegeven. Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.

3.2 Het middel richt zich in al zijn onderdelen tegen de verwerping door het hof van de eerste grief van de vader. Deze grief keerde zich tegen de beslissing van de rechtbank, die erop neerkwam dat de door de vader gepleegde incestgedragingen en verkrachtingen als bewezen werden aangenomen op grond van het arrest van 12 augustus 1996 van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage in de strafzaak.
Het hof verwierp het betoog van de vader dat het door de rechtbank toegepaste art. 188 (oud) Rv. strijdig is met art. 6 EVRM.

3.3 Art. 161 (188 (oud)) Rv. bepaalt dat een in kracht van gewijsde gegaan op tegenspraak gewezen vonnis waarbij de Nederlandse strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, dwingend bewijs oplevert van dat feit. Art. 151 (178 (oud)) lid 1 Rv. bepaalt dat dwingend bewijs inhoudt, dat de rechter verplicht is de inhoud van bepaalde bewijsmiddelen als waar aan te nemen ofwel verplicht is de bewijskracht te erkennen die de wet aan bepaalde gegevens verbindt. Ingevolge lid 2 staat tegenbewijs, ook tegen dwingend bewijs, vrij, tenzij de wet het uitsluit. Ten aanzien van vonnissen als bedoeld in art. 161 bevat de wet een zodanige uitsluiting niet.
Zeker in een geval waarin, zoals in de onderhavige procedure, de aangesproken partij zelf verdachte was in de strafrechtelijke procedure en derhalve in de gelegenheid is geweest om in die procedure zijn standpunt over het betrokken feit aan de rechter voor te leggen, is er geen grond om deze wettelijke regeling in strijd te achten met art. 6 EVRM. De omstandigheid dat de rechter in de civielrechtelijke procedure op grond van deze regeling behoudens tegenbewijs dient uit te gaan van hetgeen de strafrechter bewezen heeft verklaard, doet als zodanig geen afbreuk aan zijn onafhankelijkheid en onpartijdigheid en beneemt de gedaagde evenmin zijn, door art. 6 gewaarborgde, recht op een eerlijk proces. De regeling is ook niet in strijd met het in art. 6 besloten liggende beginsel van ‘equality of arms’, nu immers tegenbewijs vrijstaat. De Hoge Raad verwijst naar de in 2.4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal vermelde uitspraken van het Europese Hof voor de rechten van de mens.
De onderdelen 1 tot en met 4 zijn derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.4 Onderdeel 5 betoogt dat het in de voorafgaande onderdelen gestelde temeer klemt omdat het hof met een ondeugdelijke redenering voorbij is gegaan aan het beroep dat de vader heeft gedaan op nieuwe feiten en omstandigheden en aan het terzake gedane bewijsaanbod. Blijkens het vervolg van het onderdeel gaat het hier om een stelling die inhield dat de dochter blijkens een later RIAGG-rapport heeft aangegeven dat zij ook door anderen seksueel is misbruikt.
Het onderdeel mist feitelijke grondslag voorzover het ervan uitgaat dat het hof heeft aangenomen, dat art. 161 eraan in de weg stond om op deze stelling en het desbetreffende bewijsaanbod in te gaan. Het hof heeft de stelling en het bewijsaanbod als niet ter zake dienend gepasseerd, omdat de stelling – naar de in cassatie niet bestreden vaststelling van het hof – slechts inhoudt dat de dochter (niet alleen door de vader maar) ook door anderen seksueel is misbruikt en, ook indien dit juist mocht zijn, zulks de vader niet van aansprakelijkheid ontslaat gezien artikel 6:102 BW (hoofdelijke aansprakelijkheid in geval van meerdaderschap). Aldus oordelend heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin is dit oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

4. Beslissing

De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de vader in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de dochter begroot op € 301,34 aan verschotten en € 1.365 voor salaris.

CONCLUSIE A-G Mr. Keus

1. Feiten en procesverloop

1.1 Het gaat in deze zaak vooral om de vraag of het rechtstreekse gebruik van een in een onherroepelijk strafvonnis of strafarrest vervatte bewezenverklaring als bewijsmiddel in een civiele zaak met het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces (“fair trial”) in strijd is.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1).
(a) De dochter is geboren op [geboortedatum] 1978.
(b) Bij arrest van het hof ‘s-Gravenhage van 12 augustus 1996 is de vader strafrechtelijk veroordeeld wegens het hebben van vleselijke gemeenschap, meermalen gepleegd, met de dochter gedurende de periode van 1984 tot en met 13 juni 1990, in welke periode zij de leeftijd van twaalf jaar niet had bereikt. Voorts is de vader veroordeeld wegens verkrachting van de dochter, meermalen gepleegd, gedurende de periode van 14 juni 1990 tot en met 14 juni 1994. Het hof heeft de vader ter zake hiervan veroordeeld tot een (onvoorwaardelijke) gevangenisstraf van twee jaar.
(c) Als onderdeel van de strafmotivering heeft het hof onder meer het volgende overwogen:

“De verdachte heeft zijn (destijds minderjarige) dochter jarenlang sexueel misbruikt. Hij schuwde daarbij het gebruik van geweld niet.
De verdachte heeft daarmee op grove wijze inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van zijn dochter en misbruik gemaakt van de tussen hem en zijn dochter aanwezige vertrouwensrelatie.
Het handelen van verdachte moet voor zijn dochter gedurende al die jaren een beangstigende, bedreigende en vernederende ervaring geweest zijn.
Naar de ervaring leert hebben slachtoffers van dit soort delicten, met name wanneer het – zoals in het onderhavige geval – een jong meisje betreft, langdurig te lijden van de tengevolge van deze delicten veroorzaakte emotionele schade.”

1.3 Tegen deze achtergrond heeft de dochter bij dagvaarding van 19 december 1997 het onderhavige geding voor de rechtbank ‘s-Gravenhage ingeleid. Haar vordering strekte tot veroordeling van de vader tot vergoeding van materiële en immateriële schade tot een bedrag van in totaal fl. 164.262,50 (waarvan fl. 50.000,- ter zake van immateriële schade).

1.4 De vader heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft ontkend dat hij de dochter sexueel heeft misbruikt. Primair heeft de vader gesteld dat hij geen onrechtmatige daad jegens de dochter heeft gepleegd, subsidiair heeft hij de hoogte van de door de dochter gestelde schade betwist en meer subsidiair heeft hij, gelet op zijn zeer geringe draagkracht, de rechtbank verzocht de schadevergoeding te matigen.

1.5 Bij tussenvonnis van 23 februari 1999 heeft de rechtbank het verzoek van de vader om pleidooi afgewezen.
In rov. 3.3 van haar tussenvonnis van 9 juni 1999 heeft de rechtbank vastgesteld dat de vader onrechtmatig jegens de dochter heeft gehandeld. Het verweer van de vader dat hij de dochter niet sexueel heeft misbruikt, is door de rechtbank verworpen. De rechtbank heeft in dat verband onder meer overwogen:

“3.2 (…) Zij stelt daarbij voorop dat gedaagde de stelling van eiseres, welke erop neerkomt dat het arrest van het hof in cassatie niet is vernietigd, niet heeft betwist. Aangenomen mag derhalve worden dat dit arrest in kracht van gewijsde is gegaan. Uitgangspunt is dat het arrest van het hof, waarin bewezen is verklaard dat gedaagde de eerder genoemde feiten heeft begaan, dwingend bewijs daarvan oplevert in de onderhavige procedure. Dit volgt uit art. 188 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De rechtbank ziet geen aanleiding gedaagde tot tegenbewijs toe te laten, nu hij uitsluitend opkomt tegen de betekenis die het hof in de strafrechtelijke procedure heeft toegekend aan de verklaring van eiseres. Deze waardering is immers voorbehouden aan het hof als strafrechter; de (civiele kamer van de) rechtbank treedt niet opnieuw in de beoordeling van de in de strafzaak afgelegde verklaringen. De door gedaagde bij conclusie van dupliek als productie 1 en 2 overgelegde verklaringen maken dit niet anders, te meer niet nu – hoewel gedaagde niet aangeeft in welk verband en op welk moment deze verklaringen zijn afgelegd – de rechtbank met eiseres aanneemt dat deze verklaringen op enig moment in de strafrechtelijke procedure tegenover de rechter-commissaris zijn afgelegd. Aangenomen moet dus worden dat het hof daarvan kennis heeft genomen, maar deze verklaringen van onvoldoende gewicht heeft geacht.

3.3 Het voorgaande leidt ertoe dat gedaagde onrechtmatig jegens eisers heeft gehandeld.”

De rechtbank heeft de dochter in de gelegenheid gesteld de hoogte van een aantal schadeposten met bescheiden te onderbouwen. Hierna heeft de rechtbank bij eindvonnis van 16 februari 2000 de vader veroordeeld tot betaling aan de dochter van een bedrag van fl. 76.402,50, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 2 augustus 1997, en tot vergoeding aan de dochter van de door zijn onrechtmatige gedragingen na 24 augustus 1999 geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Tot slot heeft de rechtbank de vader veroordeeld in de kosten van het geding.

1.6 Tegen deze vonnissen heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het hof ‘s-Gravenhage. De dochter heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
Bij arrest van 23 januari 2002 heeft het hof de bestreden vonnissen bekrachtigd en de vader veroordeeld in de proceskosten.

1.7 Tegen het arrest heeft de vader tijdig(2) beroep in cassatie ingesteld. De dochter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Met het middel richt de vader zich tegen de rov. 1-3, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“1. (…) Grief I is gericht tegen ro. 3.2 van het vonnis dd 9 juni 1999 en keert zich tegen de beslissing van de Rechtbank, hierop neerkomende dat de door (…) (de vader) gepleegde incest-gedragingen en verkrachtingen als bewezen worden aangenomen op grond van het arrest van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage in de strafzaak dd 12 augustus 1996, waarbij (…) (de vader) werd veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee jaar. Weliswaar is die beslissing gebaseerd op art. 188 Rv, maar die wetsbepaling is volgens (…) (de vader) strijdig met art. 6 EVRM, omdat iedereen bij de behandeling van een civiele procedure recht heeft op een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. Door het straf-arrest rechtstreeks toe te passen in de civiele procedure heeft de Rechtbank gehandeld in strijd met het beginsel van “fair trial”, nu (…) (de vader) immers alsnog tegenbewijs heeft aangeboden.

2. Het Hof kan in deze klacht geenszins meegaan. De regeling van art. 188 Rv houdt (samengevat) in dat een op tegenspraak gewezen definitief Nederlands strafvonnis ten aanzien van het bewezenverklaarde feit – ook civielrechtelijk – dwingend bewijs oplevert van dat feit, hetgeen in wezen ook al was neergelegd in de regeling van artikel 1955 oud-BW. Strijd met art. 6 EVRM levert deze regeling niet op, omdat de justitiabele weliswaar recht heeft op een “fair trial” door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht, maar zulks niet zo ver gaat dat die justitiabele redelijkerwijs aanspraak zou kunnen maken op een dubbele behandeling van één en dezelfde zaak, eerst door de strafrechter en vervolgens nogmaals in dezelfde omvang door de civiele rechter: de behandeling op tegenspraak bij de strafrechter (in twee instanties) omvat immers voldoende waarborgen voor een volledige behandeling van de zaak, waarbij ook aan het standpunt van de justitiabele ampel ruimte wordt gegeven.

3. (…) (De vader) heeft bij MvG/p4 tegenbewijs aangeboden tegen het strafvonnis/arrest. Dat kan hem evenwel niet baten, omdat de beweerde feiten en omstandigheden waarop (…) (de vader) zich beroept civielrechtelijk geen rechtvaardiging vormen voor een ander oordeel over de aansprakelijkheid van (…) (de vader): immers het betoog dat (…) (de dochter) blijkens een later RIAGG-rapport zou hebben aangegeven dat zij ook door anderen sexueel is misbruikt kan eventueel wel meebrengen dat in casu sprake is van meerdaderschap, maar zulks ontslaat (…) (de vader) niet van aansprakelijkheid gezien art. 6:102 BW (hoofdelijke aansprakelijkheid in geval van meerdaderschap). Grief I stuit daarop af.”

2.2 In de onderdelen 1-4 klaagt het middel over het oordeel van het hof dat het door art. 6 EVRM gewaarborgde beginsel van een “fair trial” niet wordt geschonden, als de in een onherroepelijk strafvonnis of strafarrest vervatte bewezenverklaring rechtstreeks of automatisch(3) in een civiele procedure wordt toegepast. De gebondenheid aan de eerdere uitspraak van de strafrechter zou volgens het middel aan onpartijdigheid van de civiele rechter in de weg staan(4). Daaraan zou niet afdoen dat de civiele rechter voortbouwt op de uitkomst van een (straf)procedure die op zichzelf aan de eisen van art. 6 EVRM voldoet. Volgens het middel moet de eis van een “fair trial” op beide procedures afzonderlijk van toepassing worden geacht.

2.3 Bij de beoordeling van de klacht stel ik voorop, dat het geen enkele twijfel lijdt dat (zoals de vader aan onderdeel 4 ten grondslag heeft gelegd) art. 6 EVRM en het daarin vervatte beginsel van een “fair trial” mede gelden, als ten overstaan van de burgerlijke rechter wordt geprocedeerd over de aansprakelijkheid voor gedragingen die de strafrechter reeds bewezen heeft verklaard. Ook het hof heeft dit gegeven echter niet in twijfel getrokken. Het hof heeft, juist uitgaande van het recht van de justitiabele op een “fair trial”, slechts geoordeeld dat dit recht niet zo ver gaat dat de justitiabele, na een (met de nodige waarborgen omklede) behandeling van zijn zaak door de strafrechter, met het oog op de bewijsvoering ten aanzien van door de strafrechter reeds bewezen verklaarde feiten op een herhaalde behandeling in dezelfde omvang door de civiele rechter aanspraak zou kunnen maken.

2.4 Dat het ook voor het civiele proces geldende beginsel van een “fair trial” zou zijn geschonden, omdat gebondenheid van de burgerlijke rechter aan het strafvonnis of strafarrest aan diens onpartijdigheid in de weg zou staan, kan ik niet volgen. Het EVRM en de rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) bieden geen enkel aanknopingspunt voor de gedachte dat het beginsel van onpartijdigheid zich ertegen zou verzetten dat de rechter aan een eerdere onherroepelijke (en met inachtneming van de eisen van art. 6 EVRM totstandgekomen) rechterlijke uitspraak (“res iudicata”) is gebonden(5).
Wat betreft de betekenis van een door de strafrechter uitgesproken bewezenverklaring, kan nog worden gewezen op de regeling van de “presumption of innocence” (art. 6 lid 2 EVRM) en de rechtspraak daarover van het EHRM. Uit die regeling en uit die rechtspraak laat zich afleiden dat de “presumption of innocence” (ook in verband met latere procedures) ophoudt te gelden, zodra de schuld van degene tegen wie een vervolging is ingesteld, in rechte is komen vast te staan. In de zaak Minelli tegen Zwitserland(6) heeft het EHRM de implicaties van de “presumption of innocence” als volgt omschreven:

“37. In the Court’s judgment, the presumption of innocence will be violated if, without the accused’s having previously been proved guilty according to law and, notably, without his having had the opportunity of exercising his rights of defence, a judicial decision concerning him reflects an opinion that he is guilty. (cursivering toegevoegd; LK)”

Zodra eenmaal de schuld van betrokkene is vastgesteld, acht het EHRM toelaatbaar dat daarop in een volgende beslissing wordt voortgebouwd, ook in de vorm van op de veroordeling gebaseerde (feitelijke of rechts-)vermoedens. In de zaak Phillips tegen het Verenigd Koninkrijk(7) achtte het EHRM (dat de “presumption of innocence” beschouwt als een uitvloeisel van het in art. 6 lid 1 EVRM vervatte beginsel van een “fair trial”(8)) het noch met art. 6 lid 2, noch met art. 6 lid 1 EVRM in strijd, als met het oog op een ontnemingsbeslissing wordt uitgegaan van bepaalde (weerlegbare) vermoedens met betrekking tot het wederrechtelijk door de veroordeelde verkregen voordeel. Anderzijds kan de “presumption of innocence” verlangen dat het oordeel van de strafrechter in een daarop volgende civiele procedure doorwerkt, óók als daarbij de schuld van betrokkene juist niet is vastgesteld. Ik verwijs in dit verband naar een tweetal recente uitspraken van het EHRM, beide met betrekking tot een vordering van schadevergoeding wegens beweerd sexueel misbruik, welke vordering door de civiele rechter werd toegewezen, ondanks het feit dat een eerdere strafzaak tegen de gedaagde niet tot diens veroordeling had geleid; in de ene zaak achtte het EHRM art. 6 lid 2 EVRM wèl geschonden, in de andere zaak niet(9).

2.5 De klacht van de onderdelen 1-4 betreft intussen het “rechtstreeks” of “automatisch” toepassen van de in een strafvonnis of strafarrest vervatte bewezenverklaring. Het is niet geheel duidelijk wat het middel met een “rechtstreekse” of “automatische” toepassing van de bewezenverklaring door de strafrechter bedoelt. Men zou de doorwerking van de door de strafrechter uitgesproken bewezenverklaring “rechtstreeks” of “automatisch” kunnen noemen, waar de burgerlijke rechter in zijn waardering van het dwingende bewijs dat het strafvonnis of strafarrest oplevert (art. 188 (oud), thans art. 161 Rv), niet vrij is. De bewezenverklaring door de strafrechter werkt echter niet in die zin “rechtstreeks” of “automatisch” door, dat zij in de civiele procedure steeds beslissend zou zijn. In de civiele procedure is immers, ook tegen dwingend bewijs, tegenbewijs toegelaten (art. 178 lid 2 (oud), thans art. 151 lid 2 Rv).

2.6 Dat de wet tegenbewijs toelaat (hetgeen door het hof in rov. 3 overigens is onderkend), is ook daarom van belang, omdat dit gegeven strijd met het in de schriftelijke toelichting van mr. Van der Plas onder 5 genoemde beginsel van “equality of arms” (dat als onderdeel van het beginsel van een “fair trial” eveneens in art. 6 EVRM is verankerd) uitsluit. Het beginsel van “equality of arms” is door de mogelijkheid tegenbewijs te leveren gewaarborgd; zie HR 30 januari 1998, NJ 1998, 459, m.nt. JBMV, rov. 3.5, en de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense onder 9, alsmede P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure (1996), p. 115:

“Zo de ene partij tot bewijs gerechtigd is, dan is de wederpartij tot tegenbewijs gerechtigd. Deze wapengelijkheid komt in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tot uitdrukking in art. 178 lid 2 en art. 194, inhoudende dat tegenbewijs (ook tegen dwingend bewijs) in beginsel vrij staat.”

2.7 Onderdeel 5 stelt aan de orde dat het hof is voorbijgegaan aan (door de vader te bewijzen aangeboden) nieuwe feiten en omstandigheden, die zouden impliceren dat sprake was van een meerdaderschap dat “de gehele bewijsvoering jegens (…) (de vader) op losse schroeven zal doen zetten en alleen al daarom door een onpartijdig gerecht (die niet gebonden is aan een eerdere strafrechtelijke uitspraak) zal moeten worden onderzocht.”

2.8 Kennelijk strekt het onderdeel ertoe de in de onderdelen 1-4 vervatte klacht over een schending van art. 6 EVRM kracht bij te zetten. Daarop wijzen althans de aanhef en het slot van het onderdeel: “Eén en ander klemt temeer omdat het hof (…)” en “Alleen dan (bij onderzoek van de bedoelde nieuwe feiten en omstandigheden door een onpartijdig gerecht; LK) immers kan er sprake zijn van een fair trial zoals bedoeld in artikel 6 EVRM.” Ook in het licht van hetgeen het onderdeel aanvoert, meen ik echter dat de bewijsregel van art. 188 (oud), thans art. 161 Rv, in samenhang met die van art. 178 lid 2 (oud), thans art. 151 lid 2 Rv, niet met art. 6 EVRM in strijd is. Waar tegenbewijs is toegelaten, impliceert de wet immers niet dat het strafvonnis of strafarrest ook dan voor het civielrechtelijke bewijs beslissend is, als sprake is van (aantoonbare) nieuwe feiten en omstandigheden, die (in de woorden van het onderdeel) de bewijsvoering in het strafproces op losse schroeven zetten(10).

2.9 Mogelijk ligt in het onderdeel de klacht besloten dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het door de vader (op p. 4 van de memorie van grieven) geformuleerde aanbod van tegenbewijs(11).
Het hof heeft het aanbod van tegenbewijs kennelijk aldus opgevat, dat dit slechts betrekking heeft op omstandigheid dat “zij (de dochter) ook door anderen sexueel is misbruikt” (onderstreping toegevoegd; LK). Naar het oordeel van het hof impliceert deze omstandigheid (indien zij zou komen vast te staan) meerdaderschap, dat de vader niet van zijn (hoofdelijke) aansprakelijkheid jegens de dochter bevrijdt. Kennelijk heeft het hof het bewijsaanbod niet ter zake dienend geacht en daarom gepasseerd.
Het onderdeel stelt de uitleg die het hof aan het bewijsaanbod van de vader heeft gegeven, niet ter discussie. Evenmin bestrijdt het dat de bedoelde omstandigheid de aan de vader verweten gedragingen en diens (hoofdelijke) aansprakelijkheid daarvoor op zichzelf niet uitsluit. Volgens het onderdeel is de redenering van het hof echter ondeugdelijk, omdat de bedoelde omstandigheid, als deze komt vast te staan, “de gehele bewijsvoering jegens (…) (de vader) op losse schroeven zal doen zetten”. De gedachtegang van het onderdeel is ook reeds terug te vinden in de conclusie van dupliek tevens akte houdende een bewijsaanbod, waarnaar de vader op p. 4 van zijn memorie van grieven verwijst. In die conclusie heeft de vader gesteld:

“7. Indien eiseres daadwerkelijk zou zijn misbruikt door één of meer derden dan is de vraag gerechtvaardigd of eiseres dit misbruik niet heeft geprojecteerd op gedaagde.”(12)

De feitenrechter mag een bewijsaanbod passeren als de feiten waarvan bewijs wordt aangeboden, niet ter zake dienend zijn(13). Dat in het gegeven geval van een aanbod van tegenbewijs sprake is, maakt dat niet anders. Weliswaar geldt dat een aanbod van tegenbewijs niet behoeft te zijn gespecificeerd(14), maar dat belet de rechter mijns inziens niet voorbij te gaan aan een aanbod van tegenbewijs dat (desalniettemin) is gespecificeerd en dat blijkens die specificatie niet ter zake dienend is(15). Dat het hof het bewijsaanbod van de vader (zoals het dit kennelijk heeft opgevat) niet ter zake dienend heeft geacht, is naar mijn mening niet onbegrijpelijk. De enkele mogelijkheid dat, in het geval dat sexueel misbruik door derden zou komen vast te staan, sprake zou kunnen zijn van projectie van dat misbruik op de vader, behoefde voor het hof niet af te doen aan het aan de bewezenverklaring door de strafrechter te ontlenen bewijs.

3. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie rov. 1 van het tussenvonnis van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 9 juni 1999.
2 Het arrest is gewezen op 23 januari 2002, de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 22 april 2002.
3 Zie voor deze terminologie de cassatiedagvaarding onder 1, 2 en 4.
4 Zie de cassatiedagvaarding onder 3, 4 en 5.
5 Ook EHRM 16 april 2002 (Dangeville tegen Frankrijk), nr. 36677/97, n.n.g., biedt een dergelijk aanknopingspunt niet. Ter verdediging van een uitspraak van de Conseil d’État waarbij gemeenschapsrecht zou zijn miskend, beriep de Franse regering zich onder meer op de “”classification of remedies” rule, which prevented a party from bringing an action under the general law of tort for a remedy it had been refused under a special procedure. (…) Without such a rule, there was a risk of identical situations been treated differently and of a direct breach of the res judicatum rule” (§ 54). Het EHRM verwierp een beroep op de bedoelde regel als rechtvaardiging van de aan Frankrijk verweten inbreuk op het eerste protocol, maar daarmee is uiteraard niet gezegd dat toepassing van de regel (of van het daarmee verband houdende beginsel van “res iudicata”) op zichzelf met art. 6 EVRM onverenigbaar zou zijn.
6 EHRM 25 maart 1983, nr. 8660/79, Series A no. 62, NJ 1986, 698, m.nt. EAA.
7 EHRM 5 juli 2001, nr. 41087/98, Reports of Judgments and Decisions 2001-VII.
8 Zie § 40 van de uitspraak inzake Phillips tegen het Verenigd Koninkrijk.
9 EHRM 11 februari 2003 (Y tegen Noorwegen), nr. 56568/00, n.n.g.; EHRM 11 februari 2003 (Ringvold tegen Noorwegen), nr. 34964/97, n.n.g..
10 Overigens teken ik aan dat er in dat geval ook grond zou kunnen zijn voor een herzieningsverzoek op grond van art. 457 Sv.
11 Een dergelijke klacht is in de cassatiedagvaarding niet met zoveel woorden geformuleerd, terwijl ook de schriftelijke toelichting van mr. Van der Plas daarop niet ingaat.
12 Overigens heeft de vader in aansluiting op deze passage gesteld: “Indien eiseres echter niet door genoemde derden seksueel is misbruikt dan rijst de vraag met betrekking tot het betrouwbaarheidsgehalte van haar verklaringen, ook die dus over het vermeende seksuele misbruik door gedaagde (…)”.
13 Zie bijvoorbeeld HR 27 september 1996, NJ 1997, 42, rov. 3.7.
14 Vgl. onder meer HR 10 december 1999, NJ 2000, 637.
15 Uit HR 10 december 1999, NJ 2000, 637, blijkt dat het oordeel over de relevantie van een specifiek aanbod van tegenbewijs een ontoelaatbare bewijsprognose kan impliceren. In het genoemde arrest speelde echter een rol dat de betrokken partij, anders dan het hof in het gegeven geval kennelijk heeft aangenomen, specifiek bewijs had aangeboden naast een algemeen, niet gespecificeerd (en door het hof ten onrechte gepasseerd) aanbod van tegenbewijs. In de gedachtegang van de Hoge Raad zou de relevantie van het bewijs (ook voor zover dit specifiek was aangeboden) eerst bij de waardering van het gehele door de betrokken partij bij te brengen bewijs aan de orde kunnen komen.

Rechters

Mrs. P. Neleman,J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens en A. Hammerstein

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 2 december 2003

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Veroordeling wegens verkrachting door verdachte, die als masseur/hypnotherapeut ervan werd beschuldigd een psychisch overwicht jegens cliente te hebben opgebouwd en van daaruit en daarna haar vervolgens door ‘feitelijkheden’ heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die in de strafwet als verkrachting worden aangemerkt. In cassatie wordt met succes aangevoerd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen (het bestaan van een afhankelijkheidsrelatie met als gevolg daarvan overwicht op cliente) niet kan volgen dat er sprake was van dwang.

Volledige tekst

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 6 mei 2002, nummer 22/000369-02, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te ‘s-Gravenhage van 23 mei 2001 – de verdachte ter zake van 1. “verkrachting, meermalen gepleegd” en 2. “bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht” veroordeeld tot achttien maanden gevangenisstraf, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander als in het arrest vermeld.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.T.R.F. Carli, advocaat te ‘s-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel bevat onder meer de klacht dat in het onder 1 bewezenverklaarde de door het Hof bewezenverklaarde dwang niet uit de bewijsmiddelen kan volgen.

3.2.1. Ten laste van de verdachte is, voorzover nu van belang, bewezenverklaard dat hij:
“op tijdstippen, in de periode van 1 mei 1999 tot en met 20 april 2000 te [woonplaats] door feitelijkheden een vrouw, genaamd [het slachtoffer], heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer], hebbende verdachte zijn penis en zijn vingers in de vagina van die [slachtoffer] gebracht en zijn penis en tong in de mond van die [slachtoffer] gebracht en bestaande die feitelijkheden hierin dat verdachte, als masseur/hypno-therapeut, in het kader van een behandeling van die [slachtoffer] terzake psychische klachten en/of als uitvloeisel van die behandeling, die [slachtoffer] in een afhankelijkheidsrelatie met hem, verdachte, heeft gebracht en een vertrouwensrelatie met die [slachtoffer] heeft opgebouwd en (- mede door het maken van misbruik van de, tijdens de behandeling verkregen, informatie over die [slachtoffer] -) een psychisch overwicht op die [slachtoffer] heeft opgebouwd/verworven en de wil van die [slachtoffer] heeft gemanipuleerd”

3.2.2. Die bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
“Met betrekking tot feit 1:

1. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 10 mei 2001 verklaard -zakelijk weergegeven-:

Ik heb in de periode van 1 mei 1999 tot en met 20 april 2000 meerdere malen seksuele handelingen verricht bij [het slachtoffer] in mijn massagepraktijk aan huis in [woonplaats]. Ik geef toe dat ik aan haar tepelpiercings heb gevoeld en gezogen. Ik geef ook toe dat ik op en gegeven moment heb gevoeld aan de piercing van een van haar schaamlippen. Bij die gelegenheid heb ik ook een vinger in haar vagina gehad.

2. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 22 april 2002 verklaard -zakelijk weergegeven-:

Ik werkte als masseur/hypnotherapeut toen ik [het slachtoffer] leerde kennen. In de periode van 1 mei 1999 tot en met 20 april 2000 had ik mijn praktijk aan huis in [woonplaats]. [Het slachtoffer] kwam onder behandeling bij mij. Ze was één van de zwaarste patiënten die ik heb gehad. Ze was geen sterke persoonlijkheid. Toen ze bij mij kwam was ze depressief en zat ze onder de medicijnen. [Het slachtoffer] was op een gegeven moment afhankelijk van mij. Ik merkte dat [het slachtoffer] verliefd op mij was geworden. Ik ben toen niet gestopt met de behandeling, ik heb haar niet gewaarschuwd dat ik haar misschien niet goed meer zou kunnen helpen. Ik heb haar wel eens geknuffeld. Ik ben een fysiek ingesteld persoon.
[Het slachtoffer] had meerdere piercings. Ze had ook een piercing in één van haar schaamlippen. Ik heb in de periode van 1 mei 1999 tot en met 20 april 2000 wel eens aan haar schaamlippen gezeten toen ik de piercing wilde voelen. Ik ben hierbij met een vinger in haar vagina geweest. Ik heb ook aan de piercings in haar tepels gezogen.

3. De verklaring van de getuige [het slachtoffer].

Deze getuige heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 22 april 2002 verklaard -zakelijk weergegeven-:

In verband met psychische problemen ben ik in de periode van 6 september 1999 tot en met 20 april 2000 in therapie bij [verdachte] geweest.
Ik ben bij [verdachte] gekomen via mijn yoga-lerares. Hij hield zijn praktijk aan huis in [woonplaats]. Aanvankelijk kon ik mijn verhaal goed bij hem kwijt. Hij gaf mij het gevoel dat hij begreep wat ik zocht. Ik vertrouwde hem, hij was mijn steunpilaar. Hij was fysiek ingesteld. Hij hield van knuffelen. Daarbij gebruikte hij woorden als ‘ik hou van je, ik geef om je’. Hierdoor voelde ik mij zeer met hem verbonden. Ik was toen kwetsbaar, hij wist hoe ik in elkaar zat. Ik zag hem als een soort vaderfiguur, iemand die groot en sterk is. Ik was als het ware in zijn macht.

In genoemde periode heb ik hem een keer moeten pijpen. Door zijn manier van spreken, met barse stem, voelde ik mij gedwongen om dat bij hem te doen.

[Verdachte] zei dat hij ver ging met lichamelijk contact, maar neuken wilde hij niet want dan zou hij te verbonden zijn. Maar dat is toch een keer gebeurd. Dat was toen we samen het graf van mijn overleden dochtertje […] hadden bezocht. Nadat we bij het graf waren geweest zijn we naar zijn huis gegaan. Daar zijn we in de slaapkamer beland. Hij ging op mij op het bed liggen. Toen heeft hij zijn penis in mijn vagina gebracht. Dit voelde ik. Hij zei daarbij dat de geest van [de dochter] gezegd had dat dit voor mijn eigen bestwil zou zijn.
[Verdachte] had mij in zijn macht. Het klopt dat we maar één keer echt gemeenschap hebben gehad.

4. Het proces-verbaal van politie Hollands Midden, nr. PL1605/00-007159, d.d. 31 mei 2000 (als bijlage gevoegd bij het ambtsedig proces-verbaal van politie Hollands Midden, d.d. 15 juni 2000, nr. PL1605/00-000515, opgemaakt en ondertekend door J. Schrijvershof en E. Jong, brigadier van politie Hollands Midden), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren J. Schrijvershof en E. Jong voornoemd. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven- (blz. 19 e.v.):

als de op 31 mei 2000 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [het slachtoffer]:

[Verdachte] deed aan buikwiegen. Er komen dan automatisch seksuele emoties boven. Ik zei dat ik dat niet wilde en dat hij op moest houden. Hij zei dat de seksuele energie die ik voelde goed voor me was. Ik heb hem heel duidelijk gezegd dat ik dit niet wilde en dat hij moest stoppen. Hij ging zelfs tongzoenen met mij.
Op een avond, ik denk dat dit in december 1999 was, kwam ik bij [verdachte]. Hij zei dat hij met knuffelen wat verder ging dan wat mensen normaal plegen te doen. Hij zei dat hij een aantal dingen niet pikte en dat is dat hij niet geclaimd wilde worden, dat hij het alleen deed als hij het wilde. Hij wist dat ik heel timide word als mensen op een dreigende toon tegen me praten. In de slaapkamer kleedde hij zich helemaal uit. Ik hield mijn slipje en bh aan. Hij pakte me beet en begon te zoenen. Ik voelde dat hij met zijn vingers in mijn vagina ging. Hij begon weer te zoenen en zoog aan mijn tepels. Hij stelde voor dat ik hem lekker zou pijpen. Ik heb dat gedaan. Ik nam zijn penis in mijn mond en voelde dat hij een erectie kreeg. Hij bleef maar zeggen dat dit goed was voor me. Daarna bleef ik voor massages bij hem komen. Ik was onder zijn invloed en had behoefte aan zijn aandacht, liefde en erkenning.

5. Het proces-verbaal van politie Hollands Midden, nr. PL1605/00-007159, d.d. 31 mei 2000 (als bijlage gevoegd bij het ambtsedig proces-verbaal van politie Hollands Midden, d.d. 15 juni 2000, nr. PL1605/00-000515, opgemaakt en ondertekend door J. Schrijvershof en E. Jong, brigadier van politie Hollands Midden), opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren E. Jong en F. van ’t Hert, brigadier van politie Hollands Midden. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven- (blz. 74 e.v.):

als de op 15 juni 2000 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van verdachte:

Na een douche kwam [het slachtoffer] naar mij toegelopen. Ik was naakt. Ik heb haar toen gekust. We hebben toen getongzoend. Ik heb daarbij mijn tong gebruikt.”

3.3. Het gaat in deze zaak om een masseur/hypnotherapeut die de in de bewezenverklaring genoemde seksuele handelingen heeft verricht met een cliënte.
De bewezenverklaring stoelt op hetgeen aan de verdachte in het primaire, op art. 242 Sr toegesneden, onderdeel van de tenlastelegging onder 1 wordt verweten. Subsidiair behelst die tenlastelegging het verwijt dat de verdachte zich, als zijnde werkzaam in de gezondheidszorg en/of maatschappelijke zorg, schuldig heeft gemaakt aan het plegen van ontucht met een patiënte of cliënte (art. 249 Sr).

3.4. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat, overeenkomstig hetgeen het Hof in de strafmotivering ook heeft overwogen, de verdachte door genoemde seksuele handelingen te plegen, als masseur en psychotherapeut misbruik heeft gemaakt van zijn psychisch overwicht, de afhankelijke positie van het slachtoffer en het vertrouwen dat hij van haar had gewonnen. In strafbaarstelling van zodanig misbruik door iemand die – zoals ten aanzien van de verdachte moet worden aangenomen – werkzaam is in de gezondheidszorg, is voorzien in art. 249 Sr. Dat neemt niet weg dat een dergelijk misbruik (mede) kan bestaan uit de in art. 242 Sr als verkrachting strafbaar gestelde gedragingen, doch voor een veroordeling ter zake van dat misdrijf is dan vereist dat het slachtoffer tot het ondergaan van de in die bepaling genoemde handelingen is gedwongen door (bedreiging met) geweld of door een andere feitelijkheid. Het bestaan van dwang door een dergelijke feitelijkheid kan in een zodanig geval, tegen de achtergrond van doel en strekking van de art. 242 en 249 Sr, niet enkel worden afgeleid uit de tussen de verdachte en zijn patiënt of cliënt bestaande afhankelijkheidsrelatie en het daarmee verband houdende overwicht van de verdachte op zijn patiënt of cliënt.
Voor een veroordeling ter zake van art. 242 Sr is dan vereist dat komt vast te staan dat het slachtoffer binnen die afhankelijkheidsrelatie door bepaalde gedragingen van de verdachte waardoor een bedreigende sfeer is ontstaan, is gedwongen de seksuele handelingen te ondergaan.
Aan dat vereiste is in het onderhavige geval niet voldaan. Weliswaar kan uit de gebezigde bewijsmiddelen volgen dat de verdachte op enig moment het slachtoffer, door haar met barse stem toe te spreken (hetgeen onder omstandigheden als feitelijkheid in de zin van art. 242 Sr kan worden aangemerkt) heeft gedwongen zijn penis in haar mond te nemen, doch voor wat de overige bewezenverklaarde seksuele handelingen betreft, met name ten aanzien van de vleselijke gemeenschap, kan uit die bewijsmiddelen niet zonder meer worden afgeleid door welke feitelijkheden als bedoeld in art. 242 Sr het slachtoffer is gedwongen die handelingen te ondergaan.
Voorzover het middel daarover klaagt, is het gegrond.

4. Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat het eerste middel verder geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak doch uitsluitend wat betreft de ter zake van het onder 1 tenlastegelegde gegeven beslissingen en de strafoplegging;
Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
Verwerpt het beroep voor het overige.

CONCLUSIE A-G Mr Machielse

Conclusie inzake:
[verdachte]

1. Het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage heeft verdachte op 6 mei 2002 voor 1. verkrachting, meermalen gepleegd en 2. bedreiging met enig misdfrijf tegen het leven gericht, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk. Voorts heeft het hof een schadevergoedingsmaatregel opgelegd en de vordering van de benadeelde partij toegewezen als in het arrest aangegeven.

2. Verdachte heeft cassatie ingesteld. Mr. R.T.R.F. Carli, advocaat te ‘s-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel komt er in de kern genomen op neer dat het hof had moeten motiveren waarom het geloof heeft gehecht aan de verklaringen van de aangeefster en geen geloof heeft gehecht aan de ontkenning van verdachte.

3.2. De steller van het middel ziet over het hoofd dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen hetwelk hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen waarvan hier niet is gebleken, geen motivering en kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden.(1) Dit uitgangspunt staat niet op gespannen voet met het ‘fair-trialbeginsel’.

3.3. Wat betreft het ook nog in het eerste middel opgeworpen vraagpunt van de ‘dwang’ geldt het volgende. In de tenlastelegging is het begrip dwingen kennelijk gebezigd in de betekenis die aan dit begrip in art. 242 Sr toekomt. Van zodanig dwingen kan slechts sprake zijn indien verdachte opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die handelingen tegen haar wil heeft ondergaan.(2) Van feitelijkheden kan sprake zijn indien handelingen van de verdachte plaatsvonden in een situatie waarin het slachtoffer afhankelijk is geworden van de verdachte en het voor het slachtoffer zo moeilijk was om zich aan die handelingen te onttrekken dat er daarom sprake was van dwang van de kant van de verdachte.(3) Gewoonlijk is bij ‘feitelijkheden’ te denken aan een zekere fysieke krachtsaanwending, zoals vastpakken. Feitelijkheden kunnen er evenwel ook in bestaan dat verdachte zich op dwingende toon tot het kwetsbare slachtoffer heeft gericht.(4) Evenzeer kan van feitelijkheden worden gesproken als verdachte misbruik maakt van een overwicht op het slachtoffer en dat slachtoffer onder zodanige psychische druk zet dat het slachtoffer geen weerstand meer kan bieden.(5) Of wanneer de verdachte misbruik maakt van het feit dat het slachtoffer zich niet zal kunnen onttrekken aan zijn of haar seksuele toenadering.(6)

3.4. Het bewijs dat verdachte het slachtoffer heeft gedwongen tot het ondergaan van een seksueel binnendringen van het lichaam is in deze zaak niet bepaald overduidelijk. Uit bewijsmiddel 1 blijkt dat verdachte er zich van bewust was dat het slachtoffer een bijzonder kwetsbaar persoon was. Zij was naar zijn zeggen een van de zwaarste patienten die hij ooit heeft gehad. Zij was depressief, gebruikte medicijnen en was geen sterke persoonlijkheid. Verdachte besefte dat het slachtoffer op een gegeven moment van hem afhankelijk was. Het slachtoffer heeft verklaard dat zij zich gedwongen heeft gevoeld tot het plegen van orale seks door verdachtes manier van spreken, met barse stem (bewijsmiddel 3). Bewijsmiddel 4 houdt in dat verdachte tegen de zin van het slachtoffer een bepaalde – mij niet bekende – techniek aanwendde die seksuele emoties teweegbracht en dat verdachte zelfs ging tongzoenen. Voorts wist verdachte volgens het slachtoffer dat zij zeer timide werd als zij op dreigende toon werd toegesproken. Het slachtoffer heeft voorts doen blijken van verdachte afhankelijk te zijn geweest.
Uit de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen volgt aldus dat verdachte besefte dat hij gezien de persoonlijkheid van het slachtoffer en de tussen hen bestaande hulpverleningsrelatie overwicht op haar had en dat zij niet gediend was van bepaalde seksuele handelingen, maar deze toch heeft ondergaan. Uit deze gegevens heeft het hof kunnen afleiden dat verdachte minstgenomen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het slachtoffer de seksuele penetratie heeft ondergaan omdat zij boog voor het overwicht dat verdachte over haar had. Het bewijs van het dwingen door feitelijkheden heeft het hof uit de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden.

3.5. Een andere vraag is of er hier niet eerder sprake was van het misdrijf van art. 249 Sr. Mijns inziens is dat misdrijf óók te ontwaren in het bewezenverklaarde. Maar het dwangaspect geeft aan het gebeuren de extra dimensie die verdachtes handelingen tot verkrachting bestempelt.(7) Ik moet overigens erkennen dat er sprake is van een zekere overlapping omdat ook de situaties waarop art. 249 ziet, zich kenmerken door het bestaan van een afhankelijkheidsrelatie en daarmee gepaard gaand overwicht van de dader, hetgeen van invloed is geweest op de tussen dader en slachtoffer voorgevallen seksuele gedragingen.(8)
Het eerste middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt over de bewezenverklaring van feit 2. Voorzover het middel opkomt tegen het gebruik van de aangifte van de ex-echtgenote van verdachte voor het bewijs geldt hetgeen ik hierboven heb opgemerkt over de autonomie van de feitenrechter inzake de waardering en selectie van het bewijsmateriaal. Het feit dat de aangifte een jaar na de bedreiging heeft plaatsgevonden doet daaraan niet af.

4.2. Voorts voert de steller van het middel aan dat de woorden “Als jij niet zorgt dat ik dat bedrag van f. 8000 voor woensdag weer terug heb, ben jij je leven niet zeker” niet meer inhouden dan een bevestiging van hetgeen algemeen bekend behoort te zijn, te weten dat niemand zijn leven zeker is. Deze klacht is niet serieus te nemen; alleen al het feit dat die mededeling gerelateerd wordt aan een prestatie die verdachte van de ander eiste wijst ondubbelzinnig op een bedreiging.
Het middel faalt.

5. Beide middelen falen en kunnen met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal
Bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR NJ 1991,346; HR NJ 1999,482; HR NJ 2003,20.
2 HR NJ 1995, 201; HR NJ 1998, 534; HR NJ 1999, 512.
3 HR NJ 2000, 125.
4 HR NJ 1997, 485. Zie ook HR NJ 1999, 312, waarin één van de aan de verdachte verweten feitelijkheden hierin bestond dat de verdachte het slachtoffer, een licht geestelijk gehandicapte vrouw, “met woorden heeft gedwongen zichzelf uit te kleden”.
5 HR NJ 1998, 116; HR NJ 1998, 646; HR NJ 1999, 419; HR NJ 2002, 500
6 HR NJ 1999, 512.
7 Zie HR NJ 1997, 485 met betrekking tot feit 1.
8 DD 96.057; HR NJ 1997, 485 met betrekking tot feit 2; HR 11 juni 2002, 2002,106, p.1426.

Rechters

Mrs.C.J.G. Bleichrodt, F.H. Koster, G.J.M. Corstens, J.P. Balkema en J. de Hullu

Commentaar van het Netwerk VN-Vrouwenverdrag bij de kabinetsreactie Tweede nationale rapportage VN-Vrouwenverdrag van december 2003 en het algemeen deel van de van de Tweede nation

Commentaar van het Netwerk VN-Vrouwenverdrag1 bij de kabinetsreactie Tweede nationale rapportage VN-Vrouwenverdrag van december 2003 en het algemeen deel van de Tweede nationale rapportage VN-Vrouwenverdrag van februari 2003

Belang van een nationale rapportage

Wat voegt een vierjaarlijkse nationale rapportage over het Vrouwenverdrag, naast een regelmatige rapportage aan het CEDAW, toe aan wat we allemaal al weten? Waarom is zoiets nodig in het "rapportagecircus"?
Louise Groenman, voorzitter van de eerste Rapportagecommissie Naleving Vrouwenverdrag, verwoordde het bij de presentatie, maart 1997, aldus:
"De rapportage aan het CEDAW kun je vergelijken met een push-up bra. De rapportage aan de Staten-Generaal moet de hand in eigen boezem zijn."
Groenman verwijst naar het alom bekende gegeven dat rapportages aan internationale organisaties mede worden bepaald door de wens in het buitenland een goed beeld van Nederland te geven en niet "de vuile was buiten te hangen.". De wettelijke verplich­ting, opgenomen in de Goedkeuringswet Vrouwenverdrag, om daarnaast elke vier jaar een nationale rapportage aan de Tweede Kamer aan te bieden is bedoeld om binnen Nederland gezamenlijk eerlijk en kritisch te kijken naar (knelpunten in) de wijze waarop en de mate waarin Nederland de Verdragsverplichtingen naleeft en implementeert.

Status en betekenis van het Vrouwenverdrag

In de eerste nationale rapportage is de Commissie-Groenman uitvoerig ingegaan op de status en de betekenis van het Vrouwenverdrag. Zij schetste het Verdrag als een "modern" verdrag, dat verplicht tot het invoeren van gelijkheid voor de wet, het werken aan positieverbetering van vrouwen en het doorbreken van de op traditionele rolpatronen en vooroordelen gebaseerde cultuur. Het Verdrag houdt meer in dan een inspanningsverplichting: het is juist gericht op het tot stand brengen van concrete resultaten, van verbetering van de positie van vrouwen en omvat dan ook een resultaatsverplichting.

Wij memoreren dit hier nog eens uitdrukkelijk, omdat de tweede rapporteur in haar rappor­tage uitdrukkelijk niet de juridische invalshoek, maar de sociologische benadering heeft gekozen. Ook de Kabinetsreactie gaat voorbij aan de juridische status en bete­kenis van het Vrouwenverdrag. Het beschrijft vooral beleids­inspanningen, zonder deze in (juridisch) verband te brengen met de verplichtingen in het Verdrag.
Daar komt bij, dat het Kabinet in recente stukken licht de indruk wekt dat zij het Vrouwenverdrag niet de status toekent die het volgens het nationale en internationale recht toekomt. Volgens een bijlage bij de nota "Een veilig land waar vrouwen willen wonen"3 heeft dit verdrag geen directe werking en kan een belanghebbende aan het verdrag niet rechtstreeks bepaalde rechten ontlenen. Ook stelt de bijlage dat het verdrag slechts inspanningsverplichtingen bevat, zonder dat daaraan een termijn voor de realisering van de verplichtingen is gekoppeld. Tenslotte wordt gesteld dat de uitspraken van het toezichthoudende comité, het CEDAW, niet juridisch bindend zijn. In deze paragraaf wordt op deze aspecten nader ingegaan.

Rechtstreekse werking?

Volgens artikel 93 van de Nederlandse Grondwet hebben bepalingen van verdragen die naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden, verbindende kracht nadat zij zijn bekendgemaakt. Het is uitdrukkelijk de bedoeling van de grondwetgever dat elke bepaling individueel wordt beoordeeld. Het oordeel of een bepaling zich al dan niet leent voor rechtstreekse toepassing is aan de rechter. Tot op heden heeft de Nederlandse rechter zich slechts incidenteel uitgesproken over bepalingen uit het Vrouwenverdrag. In de literatuur is er tamelijk veel aandacht aan besteed.
Rechtstreekse werking van een aantal verdragsbepalingen is zeker niet uitgesloten.4 De algemeen geformuleerde stelling in de Kabinetsreactie dat het Vrouwenverdrag geen rechtstreekse werking heeft is dan ook onjuist.

Inspanningsverplichting? Of méér: een resultaatsverplichting?

Een andere, zeker niet minder belangrijke kwestie, is die van de aard van de verplich­tingen. Volgens eerder genoemde bijlage roept het Vrouwenverdrag niet meer dan een inspanningsverplichting in het leven. Het Vrouwenverdrag roept echter wel degelijk verder gaande verplichtingen in het leven voor de overheid. We kunnen in zijn algemeenheid zelfs stellen, dat het verdrag resultaatsverplichtingen bevat. Dit valt af te leiden uit de bewoordingen van het verdrag. In de meeste bepalingen worden termen gebruikt als "garanderen" en "verzekeren", en veel minder vaak termen als "aanmoedigen" en "bevorderen". Het rapport Groenman stelde al dat in brede kring is aanvaard dat het Vrouwenverdrag resultaatsverplichtingen bevat.5
Het feit dat het Vrouwenverdrag staten verplicht "passende maatregelen" te treffen, doet intussen aan de aard van deze verplichtingen niet af. Vaak wordt deze term in die zin begrepen dat hij staten een min of meer onbeperkte beleidsvrijheid biedt. Staten hebben inderdaad een zekere beleidsvrijheid om de gestelde doelen te bereiken. Maar de ver­plich­ting voor staten om passende maatregelen te treffen, betekent ook dat zij onderzoek moeten doen naar aard en oorzaken van discriminatie van vrouwen, vervolgens op basis daarvan adequate maatregelen moeten treffen, en daarna te monitoren of door de maatregelen de gestelde doelen bereikt worden.6
In brede kring wordt erkend dat, zoal de Commissie-Groenman al stelde, het Vrouwenverdrag resultaatsverplichtingen omvat. De indruk die het Kabinet in diverse stukken wekt als zou het alleen om een inspanningsverplichting gaan is dan ook onjuist.

Uitspraken van het CEDAW juridisch bindend?

Het derde punt betreft de status van de uitspraken van het CEDAW. Strikt gesproken is het niet onjuist dat deze uitspraken níet juridisch bindend zijn. Maar welke status hebben ze dan wel? Helaas spreekt het document zich hier niet over uit. Maar uit de taken en bevoegdheden van het CEDAW is wel het een en ander af te leiden.
Het CEDAW is een comité van onafhankelijke deskundigen, dat tot taak heeft om toezicht te houden op de naleving van de verdragsbepaling door de verdragsstaten. De bepalingen uit het verdrag zelf zijn juridisch bindend. Teneinde zijn taken goed te kunnen uitoefenen, heeft het CEDAW de bevoegdheid om de verdragsbepalingen
te interpreteren,
uitspraken te doen over de mate waarin het verdrag wordt nageleefd en
aanbevelingen te richten tot de verdragsstaten.
Hoewel de uitspraken en aanbevelingen van het CEDAW niet strikt juridisch bindend zijn, kan Nederland deze aanbevelingen niet zonder meer naast zich neerleggen.

Bekendheid met het Vrouwenverdrag, de CEDAW-aanbevelingen en de landencommentaren.

De Kabinetsreactie schenkt nauwelijks aandacht aan het feit, dat een goede en correcte implementatie van het Verdrag vereist dat in ieder geval degenen die het Verdrag moeten uitvoeren, toepassen en bewaken de verdragsverplichtingen voldoende kennen. De verdragsverplichtingen zijn bovendien niet los te zien van de landenrapportages en landencommentaren, alsook niet van de CEDAW-aanbevelingen. Samen maken zij duidelijk wat de verdragsbepalingen in steeds veranderende concrete situaties en omstandigheden betekenen.
Het is zeker voor betrokken beleidsambtenaren, parlementsleden, leden van de rech­ter­lijke macht en NGO"s van het grootste belang dat zij hierover goed geinformeerd zijn én blijven. Dat geldt met het van kracht geworden individueel klachtrecht ook voor de Nederlandse burgers.
Inmiddels heeft het CEDAW een aanzienlijk aantal belangrijke algemene aanbevelin­gen gedaan, en tot Nederland gerichte landencommentaren gegeven. Deze zijn echter nog steeds niet in het Nederlands vertaald.
Voor een goede implementatie van het Vrouwenverdrag is het nodig dat op korte termijn een Nederlandse vertaling verschijnt van de CEDAW-aanbevelingen en (in ieder geval) de tot Nederland gerichte landencommentaren.

National Machinery

Alle drie de deelrapportages – van de nationale rapporteur, de ACVZ en het Kabinet – besteden aandacht aan de national machinery. Het CEDAW acht in aanbeveling 6 (1988) een effectieve national machinery nodig en noemt als taken:
advisering over de invloed van het regeringsbeleid op vrouwen;
bewaking (monitoring) van de samenhang;
hulp bij de beleidsvoorbereiding en het ontwikkelen van effectieve strategieën en maatregelen;
periodieke rapportage van de wijze waarop de adviezen van de CEDAW ter harte zijn genomen.
In de jaren negentig, zo merkte de Commissie-Groenman in de eerste nationale rapportage al op, was de national machinery minder omvangrijk geworden. Ook in deze tweede rapportage formuleren de nationale rapporteur en de ACVZ de nodige kritische kanttekeningen over omvang en functioneren daarvan.
In zijn reactie wijst het Kabinet op de nieuw in te stellen Visitatiecommissie Gendermain­stream­ing, en ook op het feit dat een instrument als de emancipatie-effectrapportage inmiddels ingang heeft gevonden en in toenemende mate wordt toegepast.
Wij constateren dat het Meerjarenbeleidsplan Emancipatie 2000-2010 (2000) in ieder geval nieuwe kaders voor de samenhang in het emancipatiebeleid heeft vastgesteld, en een groot aantal concrete maat­rege­len geformuleerd. Het Kabinets­standpunt Gendermainstreaming (2001) kondigde vervolgens vernieu­wing aan van de tot dan bestaande national machinery, met duidelijke taken en procedures voor de coördinatie enerzijds en anderzijds aanscherping en precisering van de departementale taken en verantwoordelijkheid.
Sindsdien overheerst echter radiostilte over de uitvoering van al deze voornemens. Rapportages over de voortgang in de uitvoering van het Meerjarenbeleidsplan ontbreken. Departementale emancipatienota"s of nota"s die inzicht geven in voortgang van het proces van mainstreaming sinds de eindrapportage van TECENA terzake7 (december 2000) en het Kabinetsstandpunt Gendermainstreaming (2001)zijn niet verschenen. De aangekondigde vernieuwing van de national machinery heeft feitelijk ruim twee jaar stilgestaan.
De rapporteur in deze tweede nationale rapportage had, behalve de rapportage van TECENA (2000), nauwelijks recent concreet materiaal om de effectiviteit van de"national machinery" te beoordelen en moest volstaan met enkele incidentele opmer­kingen.

Kort geleden heeft de coördinerend minister in een brief aan de Tweede Kamer de draad weer opgepakt, maar in vergelijking met de eerdere plannen in sterk afgeslankte vorm. Hij geeft nog steeds geen voortgangsrapportage van het eerdere Kabinetsstand­punt Gendermain­streaming, en rept bijvoorbeeld met geen woord over de ervaringen met en effectiviteit van de nieuwe taken van de ambtelijk coördinerende directie en de interdepartementale coördinatiestructuur. Hoe is het de interdepartementale werk­groep Mainstreaming vergaan? Hebben departementen sinds 2002 nog uit zichzelf concrete emancipatietaakstellingen geformuleerd en uitgevoerd? De minister geeft evenmin informatie over de wijze waarop en de mate waarin departementen sindsdien het pakket van aanbevolen instrumenten inzetten. Hij stelt alleen, dat departementen geen plannen van aanpak voor gendermain­streaming (meer) behoeven te maken, een verplich­ting die departementaal "maatwerk" in de weg zou staan. Hij ziet af van inzet van zijn coördinerende taken bij de opzet en de voort­gangsrapportages van gender­main­stream­ing door de afzonderlijke departementen. Hij geeft geen precisering van haar de precieze taakstelling en geeft evenmin helderheid over de bewerktuiging van de nog steeds in te stellen Visitatie­commissie Gendermainstreaming, in de zin van bevoegdheden (infor­ma­tie­plicht), bestaffing en beschikbaar budget.
De conclusie kan geen andere zijn, dan dat na de verzwakking die de Commissie-Groenman al in de eerste nationale rapportage (1997) constateerde, de national machinery – na eerst enige hoopvolle tekenen in 2000 en 2001 – nog verder is afgekalfd.

Vraag is natuurlijk: hoe erg is dat? Kan een effectieve national machinery in Nederland wellicht toe met een (veel) lager niveau van coördinatie en inter­depar­tementale instituties en procedures, zonder dat de voortgang van het emancipatie­proces in gevaar komt? Kan het emancipatiebeleid met een tandje minder toe?
Zou het Kabinet van mening zijn dat de "national machinery" inmiddels wel een tandje minder kan, dan zal het die stelling, in het licht van de verplichtingen van het Vrouwenverdrag, eerst grondig moeten onderbouwen, aan de hand van zowel evaluatie van de beleidsinspanningen en -resultaten tot nu toe, als van de feitelijke stand van zaken in het emancipatieproces. Op dit moment ontbreken dergelijke gegevens echter.

Zélf zijn wij van mening dat er bepaald geen aanleiding is voor een conclusie als zou een lichtere "national machinery" zoals het Kabinet die nu voorstelt voldoende effectief zijn.
De feitelijke stand van zaken in het emancipatieproces in Nederland geeft reden tot enige voldoe­ning, maar ook veel reden tot zorg. Ondanks alle geboekte vooruitgang dienen zich met de regelmaat van de klok nieuwe en urgente emancipatiekwesties aan. De kwets­bare positie van allochtone vrouwen trekt in het bijzonder de aandacht, met specifieke problemen bij inburgering, huiselijk geweld, gezinsvorming, onderwijs en opleiding, arbeidsmarktpositie, genitale verminking, gezondheidshulpverlening en – nog weinig onderkend – de positie van ouder wordende allochtone vrouwen. Maar er zijn ook de nodige nieuwe kwesties voor álle vrouwen (en mannen), zoals blijkt bij de inrichting en vormgeving van het levensloop­beleid, de herinrichting van de sociale zekerheid en de ge­zondheidszorg. Bovendien zijn er nog steeds vele hardnekkige en zelfs zeurende emanci­patie­­kwes­ties zoals ongelijke belo­ning; het glazen plafond in maatschappij, wetenschap en politiek; sek­su­eel geweld in huis, op straat en op het werk; de positie van herintre(e)d(st)ers; beeld­vorming; financiële zelfstandigheid van vrouwen; en de slechte financiële positie van bijstands­ouders en van oudere vrouwen. Deze kwesties mogen zich weliswaar in de aandacht van beleid en politiek verheugen, maar die aandacht is veelal van korte duur, vaak gevoed door actuele verontwaar­di­ging en/of een nieuwe politieke benadering. Die aandacht raakt doorgaans weer een kortere of langere periode op de achtergrond, om vervolgens later vaak wel weer op te duiken, maar dan in een andere context resp. onder een andere benaming (re-naming and re-framing). Juist het gebrek aan continuïteit in beleid, de versnippering en ook – mede daardoor – het gebrek aan continue expertise bedreigen een effectieve beleidsaanpak.
Bovendien, de rol van vrouwen- en emanci­patie­organisaties en van expertisecentra emancipatie is inmiddels verzwakt, vooral ten gevolge van recente bezuinigingen en opgelegde veranderingen in de taakstelling. Zij kunnen daarom steeds minder effectief hun agenderings- en signaleringsfunctie vervullen en bij de beleidsvorming en -uitvoering hun expertise inbrengen en kritisch commentaar leveren.
Een krachtige "national machinery" van emancipatiebeleid blijft nodig om de samenhang én de continuïteit in de beleidsaandacht en beleids­aanpak van nieuwe én oude, zeurende emancipatiekwesties effectief te bewaken en zonodig te stimuleren.

We willen in dit verband nog eens benadrukken, dat het de centrale overheid is die verantwoor­­­delijk is voor de naleving van de verplichtingen in het VN-Vrouwenver­drag. Het gaat daarbij om méér dan alleen een inspanningsverplichting, namelijk een verplichting dat daadwerkelijk voortgang wordt geboekt in de verbetering van de positie van vrouwen. Ook als, zoals in het huidig Kabinetsbeleid, de centrale overheid meer verantwoordelijkheid legt bij lagere overhe­den, zelfstandige bestuursorganen, particuliere uitvoerders of ook individuele burgers en collectieve voorzieningen wil beperken, mag dat de voortgang in het emancipatie­proces niet belemmeren. Een dergelijke paradigma-wijziging in het overheidsbeleid maakt het juist extra noodzake­lijk om tevoren de emancipatie-effecten van het nieuwe beleid goed in te schatten, met emancipatie-effectrapportages of met de vele andere instrumenten die in het Kabinetsstand­punt Gendermainstreaming staan genoemd, én na invoering regelmatig de feitelijke effecten te meten om na te gaan of alsnog beleidsaanpassingen nodig zijn.
In het licht van de grotere eigen verantwoordelijkheden voor individuele burgers die het Kabinet invoert, is de terughoudendheid in de Kabinetsreactie om uitvoering van EER"s en andere instrumenten te stimuleren teleurstellend, en in het licht van de VN-verplichtingen zelfs riskant.

Emancipatie-ondersteuningsstructuur

Het Kabinet onderkent in zijn reactie het belang van een emancipatie-infrastructuur buiten de overheid. De definitie die het Kabinet daarvoor echter hanteert is verengd tot een " kennis­infrastructuur om het proces van de gewenste verandering in de richting van een geëmanci­peerde samenleving te blijven stimuleren". Dat staat ver weg van de aanbeveling van het Platform for Action (1995), om de vrouwenbeweging actief te betrekken bij de beleidsvor­ming, de concretisering van beleid en de beleidsuitvoering. De Commissie-Groenman wees er in haar rapportage (1997) al op, dat de vrouwenbeweging nu eenmaal de eerste alliantie is van het emancipa­tiebeleid. Nieuwe allianties met het bedrijfsleven en maatschappelijke organisa­ties, zijn, zo stelde zij, nuttig, maar dragen weinig bij aan de vernieuwing van de beleids­vorming en -uitvoering, noch lossen zij het deskundigheidsprobleem op. In het Kabinets­standpunt Gendermainstreaming (2001) onderkende het toenmalige Kabinet het belang van de zgn "buitenschil", waaronder ook de inbreng van expertise en deskundig commentaar vanuit emancipatie-organisaties valt.

Verschraling van het emancipatieveld: verlies van expertise en kritisch commentaar op beleidsvorming, beleidsuitvoering en maatschappelijke en politieke agendering
Het pleidooi van de rapporteur voor meer ruimte voor programmatische subsidiering dateert nog van vóór de zware subsidie-ingrepen. Inmiddels is het nog slechter gesteld met de vrouwen- en emancipatie-organisaties, en de expertisecentra. De verschillende departementen hebben in hun nieuwe subsidie­beleid de subsidies voor hen sterk ge­kort of zelfs beëindigd. Het Clara Wichmanninstituut zal naar verwacht binnenkort zijn deuren moeten sluiten: het ministerie van Justitie meent dat het voor zover nodig zelf die taken wel kan vervullen. De Vrouwenalliantie ziet zich geconfronteerd met beëin­di­ging van haar programmatische subsidie. E-Quality is gekort en moet volgens de subsidievoorwaarden het verstrekken van informatie en expertise aan beleidsmakers centraal stellen. De rol van maatschappelijke en politieke agendering, alsook van het ondersteunen en stimuleren van het emancipatieveld om kritisch commentaar te geven past niet meer in haar activiteitenpakket.
In zijn reactie beperkt het Kabinet zich tot het subsidiebeleid van de coördinerende directie DCE. Het laat de negatieve subsidiebeslissingen van de afzonderlijke departementen ten aanzien van vrouwen- en emancipatie-organisaties en -expertise­centra in hun specifieke beleidsveld onbesproken. Hier komen dus de gevolgen aan het licht van een zwakke coördinatie van emancipatiebeleid dat de samenhang niet bewaakt en andere departementen niet kan overtuigen.
Het nieuwe subsidiebeleid van DCE is, zo merkt het Kabinet op, juist gericht op de versterking van de projectmatige, resultaatsgerichte subsidies, die nu ook meerjarig kunnen zijn, ten koste van programmatische subsidiering. Deze wijziging zou mede tegemoet komen aan een aantal wensen van maatschappelijke organisaties zelf.
Probleem is echter juist, dat deze te subsidieren projecten geen betrekking hebben op de functies van de "buitenschil". De projecten moeten zich richten op de burgers en het maatschappelijk veld. Een subsidietitel voor activiteiten voor behoud en ontwik­keling van expertise respectievelijk informatievoorziening, voor het agenderen van oude en nieuwe kwesties of voor het geven van kritisch commentaar op voorgenomen wetgeving en beleid ontbreekt.
De "buitenschil" wordt in het subsidiebeleid van de afzonderlijke departe­menten en ook in het nieuwe subsidiebeleid van de DCE aan z"n lot over gelaten. Dat is in strijd met de aanbevelingen van het Platform for Action en de aanbevelingen van het CEDAW. En zeker ook in strijd met de geest van het Vrouwenverdrag.
Het nieuwe subsidiebeleid van de DCE moet, voor de korte termijn, zodanig worden aangepast dat het in voldoende mate voorziet in de gaten die er vallen, ook als het beleidsterreinen van de afzonderlijke departementen betreft. Voor de middellange termmijn moeten de departementen opnieuw subsidietitels voor de "buitenschil" creëren.

Informatie en voorlichting

De CEDAW-aanbeveling 6 vereist uitdrukkelijk dat, ook in de nationale taal, brede bekendheid wordt gegeven aan het Verdrag zelf, de CEDAW-aanbevelingen en de betreffende landencommentaren. Dat geldt eens te meer nu ook Nederland het individueel klachtrecht over vermeende overtredingen van het Vrouwenverdrag heeft erkend.
Vanaf 2001 was – vooral op aandrang van de Tweede Kamer8 – in het subsidiebeleid van de DCE een jaarlijks budget van 750.000 gulden beschikbaar voor de naleving van het VN-Vrouwenverdrag. Eind 2000 sprak de Kamer in een motie Bussemaker (mede ondertekend door Schimmel, Van Gent en Visser-Van Doorn) 9 uit dat 500.000 gulden daarvan moet worden besteed aan concrete activiteiten ter implementatie van het VN-Vrouwenverdrag en dat de resterende 250.000 gulden zou moeten worden gereser­veerd voor een algemeen informatiepunt gelijke behandeling, in gedeelde verantwoor­delijkheid met de ministeries van BZK en Justitie.
Welnu, dat budget is in de mist van het beleid verdwenen.
bij de emancipatie-thema-subsidies 2001 t/m 2003 is het Vrouwenverdrag wel als een van de ijkpunten genoemd, maar in geen van die jaren is het door de Kamer gestelde budget van 500.000 gulden (227.000 euro) zelfs maar bij benadering besteed aan activiteiten ter implementatie van het VN-Vrouwen­verdrag. Overigens: dat lag niet aan een gebrek aan subsidieaan­vragen. Deze werden in die tijd echter mede afgewezen omdat ze impliciet meerjarig zouden zijn.
Wat betreft het Informatiepunt Gelijke Behandeling: het Kabinet heeft inmiddels laten weten dat dat Informatiepunt er, na diverse kostbare onder­zoeken en projectplannen, niet komt10. Onderdeel van de argumentatie was, dat via websites van de overheid en van maatschappelijke organisaties, bijvoorbeeld het EmancipatieWeb en emancipatie.nl, de desbetreffende informatie inmiddels aan burgers wordt aangeboden.
Een chronologisch overzicht van de ontwikkelingen rond het IGB is als bijlage bij dit commentaar gevoegd.
In de nieuwe Subsidieregeling emancipatieprojecten11 is het begrip "Vrouwen­verdrag" noch in de tekst, noch in de toelichting te vinden.

Kortom: het aanvankelijke budget voor informatie en voorlichting over het Vrouwenverdrag is onderbenut, en inmiddels bestaat hiervoor zelfs geen uitdrukke­lijke subsidietitel meer. De suggestie als zou de desbetreffende informatie via websites inmiddels aan burgers worden aangeboden is in zoverre onjuist, dat het EmancipatieWeb – gefinancierd en beheerd door de overheid – voornamelijk verwijst naar andere websites. Verreweg de meeste informatie over het Vrouwenverdrag is te vinden op de websites gelijkebehandeling.nl en vrouwenverdrag.nl van de Stichting emancipatie online die door particulieren uit eigen privé-middelen in stand worden gehouden.
Naleving van het Vrouwenverdrag vereist in ieder geval dat er uitdrukkelijke subsidietitels bestaan voor het geven van informatie en voorlichting over het Vrouwenverdrag – in brede en in engere zin -. De nieuwe Subsidieregeling emancipatieprojecten moet in die zin worden aangepast.

De toekomst van nationale rapportages

Het Kabinet is voornemens, aldus de aanbiedingsbrief van minister De Geus van 22 december 2003, "om in het vervolg de nationale rapportage te beperken tot telkens een bepaald thema. Over een reeks van jaren zullen zij, samen met andere documenten die de Kamer zal ontvangen, een volledig beeld opleveren van implementatie van het Verdrag."
Deze uitspraak wekt bevreemding. De verplichting in de Goedkeuringswet voor het VN-Vrouwenverdrag (1991) om eens per vier jaar een nationale rapportage aan de Staten-Generaal te zenden was bedoeld om een "werkelijk overzicht" te hebben "van de stand van zaken met betrekking tot de gelijke behandeling van vrouwen op alle denkbare terreinen." Niet een "push-up bra" dus, maar de kans om in het licht van de juridische verplichtingen van het VN-Verdrag de hand in eigen boezem te steken.
De regering stelde in 1994 voor, deze rapportage als volgt in te delen:
a.een ambtelijke rapportage die alle onderdelen van het Vrouwenverdrag bestrijkt;
b.een rapport over de opvattingen van de NGO"s;
c. juridisch onderzoek naar de betekenis van het verdrag voor de Nederlandse rechtsorde;
d.verdiepend onderzoek op deelterreinen;
e.een analyse van het emancipatiebeleid op sociaal-economisch terrein;
f.een regeringsnotitie met hoofdlijnen uit de hiervoor bedoelde documenten en de conclusies die zij verbindt aan de verzamelde gegevens en opvattingen.
g.flankerende activiteiten, vooral met het oog op de kennisvergroting over het Verdrag.
In het kader van de eerste nationale rapportage is deze opzet grotendeels gevolgd.

Tweede nationale rapportage steekt bleek af

Sindsdien is er in een aantal opzichten de klad in gekomen. Maar om te beginnen met een verbetering: het is verheugend dat naast een algemene rapportage ook een thematisch advies is gevraagd aan de Adviescommissie Vreemdelingenzaken. Voor het overige steekt de onderhavige tweede nationale rapportage bleek af tegen de eerste.
De rapporteur heeft zich beperkt tot een sociologische invalshoek, maar haar bevindingen niet in relatie gebracht tot de (juridische) Verdragsverplichtingen.
Ook het Kabinet is in zijn reactie grotendeels voorbijgegaan aan de juridische verplichtingen.
Voorts zijn de ambte­lijke rapportages kennelijk wel gevraagd, maar de inhoud is niet bekend gemaakt.
De NGO"s hebben niet de gelegenheid gehad om input te leveren. Volstaan is met het raadplegen van een 14-tal individuele deskundigen.
Het rapport is ook niet, zoals aanbevolen door de Commissie-Groenman en door het Kabinet onderschreven bij brief van 1 juli 1999, ter toetsing voorgelegd aan een nationale conferentie.
Het is bovendien pas een half jaar na de totstandkoming aan de Tweede Kamer toegezonden. Het advies van de Adviescommissie Vreemdelingen­zaken is zelfs pas een jaar na het uitbrengen daarvan aan de Tweede Kamer gezonden.
We moeten voorts constateren dat de andere genoemde elementen van de nationale rapportage ook in de versukkeling zijn geraakt. Zo zijn sinds 2000 geen verdiepende onderzoeken meer verschenen, ondanks het voorstel uit kringen van ons Netwerk om een onderzoek te doen naar het thema "beeldvorming". De flankerende activiteiten, vooral met het oog op kennisvergroting van het Verdrag, zijn , zoals hiervoor al bleek, in aard en omvang ernstig achtergebleven.

Verdere beperking doet onrecht aan de wet en aan het Verdrag

Het voorstel van het Kabinet om de nationale rapportage in de toekomst nóg verder te beperken doet ons inziens geen recht aan de wettelijke verplichting, en ook niet aan de status en de juridische betekenis van het Verdrag.
Centraal staat immers niet, of op één bepaald thema de betreffende verdragsverplich­tingen voldoende worden geimplementeerd, maar juist de vraag hoe het staat met de implementatie van álle verdragsverplichtingen. De rapportage eist bovendien méér dan alleen een beschrijving van beleidsinspanningen, zoals de reguliere rapportages van het Kabinet: essentie van de nationale rapportage is juist, dat het de resultaten daarvan, met "hand in eigen boezem", relateert aan de Verdragsverplichtingen.
De derde nationale rapportage – 2004 – 2008 – moet de volle breedte van het Vrouwenverdrag bestrijken, liefs aangevuld met een dieper gravende thematische rapportage. Deze rapportage dient de aanvankelijke opzet van 1994 te volgen, en uitdrukkelijk worden gerelateerd aan de Verdragsverplichtingen.

Commentaar ‘Au pairs in Nederland’

Au pairs in Nederland

Commentaar van het Clara Wichmann Instituut bij de brief van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie inzake het rapport “Voor geld of Van Gogh? Au pairs en hun gastgezinnen in Nederland.”

Maart 2004

Inleiding

In het navolgende commentaar gaan wij eerst in op de recente uitspraak van het Hof Leeuwarden en de consequenties daarvan voor de kwalificatie van de au pair overeenkomst. Vervolgens bespreken wij de resultaten van het evaluatieonderzoek en de noodzaak van nader onderzoek in het licht van de voorgenomen uitbreiding van het mensenhandelartikel. Tenslotte gaan wij in op de voorgenomen beleidswijzigingen zoals door de minister aangekondigd in zijn brief van 27 november 2003.

Karakter van de au pairovereenkomst

Al eerder is door het Clara Wichmann Instituut bepleit de au pair overeenkomst als arbeidsovereenkomst aan te merken. Dit zou meer in overeenstemming zijn met het Burgerlijk Wetboek (BW), de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) en het EG-recht [1].

Van belang in dit kader is de uitspraak van het Hof Leeuwarden van 11 februari jl. betreffende een Poolse au pair [2]. Het hof oordeelt in deze zaak dat indien de au pair overeenkomst voldoet aan de vier elementen van art. 7:610 BW, te weten ‘arbeid’, ‘loon’,’iin dienst en ‘een zekere tijd’, de overeenkomst als een arbeidsovereenkomst gekwalificeerd dient te worden. Daarbij is het niet van belang of de overeenkomst ook nog aan de omschrijving van een andere door de wet geregelde bijzondere overeenkomst voldoet of dat de overeenkomst kenmerken heeft van een in het maatschappelijk verkeer voorkomend type overeenkomst dat niet in de wet als zodanig is geregeld (zoals de au pair overeenkomst).

Kort gezegd komt deze uitspraak er op neer dat ook voor een au pair overeenkomst geldt dat indien voldaan wordt aan de criteria van 7:610 BW het een arbeidsovereenkomst betreft, ongeacht hoe partijen de overeenkomst noemen en ongeacht de inhoud van de werkzaamheden (in casu licht of zwaar huishoudelijk werk of andere werkzaamheden) of het aantal gewerkte uren (in casu 30 of meer). Dat betekent dat het voor de kwalificatie van de au pair overeenkomst als arbeidsovereenkomst niet van belang is of de regels inzake het aantal toegestane uren en/of het soort toegestane werkzaamheden zijn overschreden.

Dat is anders dan de minister onder punt 4 van zijn brief stelt: nl. dat alleen in strijd met de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) is gehandeld, d.w.z. dat sprake is van arbeid, bij overtreding van het toegestane aantal arbeidsuren.

De onderhavige uitspraak raakt direct het karakter van de au pair overeenkomst zelf. Ons inziens kan uit de uitspraak geconcludeerd worden dat elk au pair contract waarbij de werkzaamheden verder gaan dan de normale werkzaamheden van een huisgenoot – dus in feite de reguliere au pair overeenkomst – , als arbeidscontract moet worden gekwalificeerd.  Echter ook als men niet een dergelijk vergaande conclusie wil trekken, is in ieder geval is niet meer vol te houden dat de au pair overeenkomst per definitie geen arbeidsovereenkomst is, mits partijen zich aan de geldende regels houden.

Ook overigens zijn er een aantal argumenten aan te voeren om de au pair overeenkomst als arbeidsovereenkomst aan te merken. Voordeel van bescherming via het arbeidsrecht is immers dat de au pair daarmee zelf de middelen in handen krijgt om tegen misbruik op te komen en dat de vakbonden een rol kunnen spelen in de bescherming tegen misbruik, zonder dat daarvoor ingewikkelde en dure toezichtmechanismen moeten worden opgezet.

Tevens staat het niet aanmerken van oppas- en huishoudelijke werkzaamheden als reële arbeid op gespannen voet met art. 5 VN-Vrouwenverdrag (bestrijding sekse-stereotype denkbeelden en rolpatronen). Dit klemt temeer daar de argumenten die hiervoor gebruikt worden gendered zijn: bij huishoudelijke arbeid zou het om ‘lichte en bijkomende’ werkzaamheden gaan. Bovendien is de uitsluiting van arbeidsrechtelijke bescherming van arbeid die in overwegende mate door vrouwen wordt verricht, in strijd met art. 11 VN-Vrouwenverdrag (gelijke behandeling bij de arbeid).

Aanbeveling

In het licht van de recente uitspraak van het Hof Leeuwarden dient de reguliere au pair overeenkomst aangemerkt te worden als arbeidsovereenkomst. Nader onderzoek is nodig naar de consequenties die hieraan verbonden moeten worden in de sfeer van het arbeidsrecht, de sociale zekerheid en de belastingen.

Indien de au pair overeenkomst als arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt, kan het huidige speciale beleid voor au pairs worden voortgezet door in de uitvoeringsregels van de Wav een – met die voor buitenlandse wetenschappers vergelijkbare – bepaling op te nemen dat, indien aan de overige voorwaarden is voldaan, geen prioriteitsgenietend aanbod wordt tegengeworpen. Het huidige beleid is er immers ook niet op gericht om het aantal in Nederland werkzame au pairs te beperken. Ook nu hangt het aantal af te geven vergunningen af van het aantal aanvragen dat aan de vereisten voldoet.

Aanbeveling

Ook als de au pairovereenkomst aangemerkt wordt als een arbeidsovereenkomst, dient het huidige beleid met betrekking tot toelating van au pairs te worden voortgezet door in de Uitvoeringsregels Wav een bepaling op te nemen dat bij au pairs niet wordt getoetst aan art. 8 lid 1 onder a en b Wav.

Uitkomsten onderzoek in het licht van de uitbreiding van het mensenhandelartikel

Uit het evaluatieonderzoek blijkt dat in 72 tot 93 % van de gevallen [3] op een of andere wijze inbreuk wordt gemaakt op de au pair regelgeving. De overtredingen hebben met name betrekking op de arbeidsrelatie tussen het gastgezin en de au pair, in casu het aantal gewerkte uren, de zwaarte van de werkzaamheden en het aantal vrije dagen.
Daarbij moet bedacht worden dat dit onderzoek zich richtte op het meest beschermde en zichtbare deel van de bredere groep van ‘migrant domestic workers’, nl. diegenen die hier legaal verblijven. Bovendien richtte het onderzoek zich niet op eventueel misbruik van de au pair, maar op misbruik van de au pair regelgeving.
Zeker in het licht van de komende uitbreiding van het mensenhandelartikel naar andere vormen van mensenhandel, onderstrepen de uitkomsten van dit onderzoek o.i. de noodzaak van een breder onderzoek naar de arbeids- en leefomstandigheden van ‘migrant domestic workers’ in Nederland en het voorkomen van mensenhandel en de daarmee verbonden vormen van uitbuiting onder deze groep.

Aanbeveling

Gezien de uitkomsten van het evaluatieonderzoek en met het oog op de uitbreiding van het mensenhandelartikel verdient het aanbeveling nader onderzoek te doen naar de leef- en werkomstandigheden van de bredere groep van ‘migrant domestic workers’ en het voorkomen van mensenhandel en daaraan verbonden vormen van uitbuiting onder deze groep.

Verbeteren van de voorlichting

De minister geeft aan voornemens te zijn meer aandacht te besteden aan voorlichting over het uitgangspunt van de au pair relatie, in casu kennismaking met de Nederlandse taal en cultuur. Daarmee wordt echter de inherente tegenstrijdigheid in de huidige au pair regeling niet opgelost: enerzijds wordt gesteld dat het geen arbeidsrelatie betreft, anderzijds wordt een arbeidsweek van 30 uur toegestaan, d.w.z. een naar de huidige normen bijna volledige werkweek.
Het is dan ook de vraag of het oneigenlijke gebruik van de au pair regeling zijn oorzaak vindt in gebrek aan kennis bij betrokkenen over het uitgangspunt van de regeling. Dat neemt niet weg dat voorlichting belangrijk is. Daarbij zou tevens aandacht besteed moeten worden aan de wijze van toezicht, klachtenregelingen en mogelijke sancties.

Aanbeveling

Bij de voorlichting over de au pair regeling dienen de au pair en het gastgezin tevens te worden geïnformeerd over de wijze van toezicht, klachtenregelingen en mogelijke sancties.

Opstellen van een au pair overeenkomst

Het opstellen van een au pair overeenkomst kan leiden tot meer duidelijkheid tussen partijen. Om misbruik van de regeling te voorkomen dient hierin een clausule opgenomen te worden dat bij opzegging om een reden die niet ligt in de risicosfeer van de au pair de volledige vergoeding over de afgesproken periode moet worden uitbetaald. Hierdoor wordt de positie van de au pair tegenover het gastgezin versterkt.

Aanbeveling

In de au pair overeenkomst dient een clausule te worden opgenomen dat bij opzegging om een reden die niet ligt in de risicosfeer van de au pair de volledige vergoeding over de afgesproken periode moet worden uitbetaald.

Het inrichten van een meldpunt

De inrichting van een meldpunt is een belangrijke verbetering. Het Clara Wichmann Instituut onderschrijft dit voornemen van de minister dan ook van harte. Een dergelijk meldpunt zou tevens een voorlichtende functie moeten hebben, in die zin dat het betrokkenen kan informeren over de verschillende opties in geval van klachten en de daaraan verbonden consequenties. Belangrijke voorwaarden zijn dat het meldpunt laagdrempelig is en werkt op basis van vertrouwelijkheid, d.w.z. dat informatie van de au pair alleen met haar/zijn toestemming naar buiten wordt gebracht. Dit is temeer van belang nu, zoals ook in het evaluatieonderzoek wordt geconstateerd, een au pair niet snel zal klagen omdat een klacht tot direct gevolg kan hebben dat zij haar verblijfsgrond verliest.

Aanbeveling

Het in te richten meldpunt moet tevens als taak hebben betrokkenen voor te lichten over de verschillende opties in geval van klachten. Belangrijke voorwaarden voor het goed functioneren van een meldpunt zijn laagdrempeligheid en vertrouwelijkheid.

Het sanctioneren van gastgezinnen in geval van misbruik van de regeling

Met betrekking tot toepassing van de sanctie van art. 23 Wav, wijst het Clara Wichmann Instituut op de hierboven besproken uitspraak van het Hof Leeuwarden.

Mr. drs. Marjan Wijers
Clara Wichmann Instituut
Amsterdam, 4 maart 2004

[1] Zie ook prof. mr. T.P. Spijkerboer, Het VN-Vrouwenverdrag en het Nederlandse Vreemdelingenrecht, geschreven op verzoek van de Adviescommissie Vreemdelingenzaken (ACVZ), Amsterdam: VU september 2002, p. 32 ev.
[2] Hof Leeuwarden 11 februari 2004, nr. 0200379.
[3] Afhankelijk van wie als informatiebron fungeert: het gastgezin of de au pair.

Brief van Landelijk Bureau ter Bestrijding van Rassendiscriminatie, Clara Wichmann Instituut en andere organisaties aan de Minister President over ontwerp-Grondwet EU en discrimina

Brief van Landelijk Bureau ter Bestrijding van Rassendiscriminatie, Clara Wichmann Instituut en andere organisaties aan de Minister President over ontwerp-Grondwet EU en discriminatiebestrijding (art III-8)

Ministerie van Algemene Zaken
Aan de Minister President
De heer prof dr J.P. Balkenende
Binnenhof 19
Postbus 20001
2500 EA Den Haag

Rotterdam, 25 november 2003

Betreft: Inbreng IGC: discriminatiebestrijding in toekomstig Europa bemoeilijkt door unanimiteitsvereiste bij art III-8

Zeer geachte heer Balkenende,

Onderstaande organisaties vragen uw aandacht voor het volgende.

In de Intergouvernementele Conferentie (IGC) inzake de ontwerp-Grondwet voor de Europese Unie komen, naast institutionele aspecten, ook inhoudelijke onderwerpen aan de orde. Een van deze onderwerpen is de bestrijding van discriminatie op grond van sekse, ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd en seksuele voorkeur. Artikel III-8 van de ontwerp-Grondwet regelt de manier waarop de Raad van Ministers, na goedkeuring door het Parlement, maatregelen kan nemen om discriminatie op de genoemde gronden tegen te gaan.

Artikel III-8 is een omzetting van het bestaande artikel 13 EG-Verdrag, waarin eveneens de bevoegdheden van de Raad van Ministers en van het Parlement zijn geregeld. In artikel 13 dient het Parlement te worden geraadpleegd, terwijl in het ontwerp-artikel III-8 het Parlement het ruimere goedkeuringsrecht is toebedeeld.
In het artikel wordt – net als in art 13 – gehandhaafd dat de Raad van Ministers besluit met eenparigheid van stemmen. Gezien het belang van het onderwerp discriminatiebestrijding alsook de aankomende uitbreiding van de EU verzoeken wij u om er bij de onderhandelingen in de IGC op aan te dringen dat de eenparigheid van stemmen wordt vervangen door een stemming met een gekwalificeerde meerderheid.

De redenen voor dit advies zijn de volgende.

Meerderheid als uitgangspunt in de ontwerp-Grondwet

  1. Als uitgangspunt voor de stemming in de Raad van Ministers geldt in de ontwerp-Grondwet de gekwalificeerde meerderheid van stemmen. Dit beginsel is neergelegd in artikel I-22, derde lid (1). Hieruit blijkt dat een andere stemprocedure dan de gekwalificeerde meerderheid een uitzondering is.
    Op het terrein van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, geregeld in artikel III-108, wordt bij de besluitvorming deze "normale" procedure gehanteerd, en geldt bij de stemming in de Raad van Ministers de gekwalificeerde meerderheidsprocedure.
    Voor een consistente toepassing van de wetgeving zouden dezelfde normen dienen te worden aangelegd voor alle discriminatiegronden.

Unanimiteit is de facto een vetorecht

  1. Indien de besluitvorming door eenparigheid van stemmen in stand blijft, zal dit de slagvaardigheid bij het vaststellen van maatregelen ter bestrijding van discriminatie in de Unie sterk beperken. In de uitgebreide Unie, waarin eerst 25 en op langere termijn 27 of meer lidstaten deelnemen, zal het moeilijk zijn om een voor alle lidstaten aanvaardbaar besluit te nemen. Daarmee is de kans reëel dat de uiteindelijke maatregelen – als ze überhaupt worden aangenomen – in sterk verwaterde vorm zullen worden aangenomen. In feite geeft het eenparigheidsvereiste de facto een vetorecht aan iedere lidstaat. Een enkele lidstaat is daarmee in staat om noodzakelijke ontwikkelingen met betrekking tot gelijke behandeling in de Unie te frustreren.

De strijd tegen discriminatie is nog niet gestreden

  1. Sinds de introductie van artikel 13 in het Verdrag van Amsterdam heeft de EU discriminatiebestrijding voortvarend opgepakt met de richtlijnen 2000/43 en 2000/78 en het bijbehorende actieprogramma. Echter, dat is vooralsnog onvoldoende om te kunnen spreken van verwezenlijking van de doelstellingen van de EU, zoals deze ook verwoord zijn in de ontwerp-Grondwet. Daartoe zijn meer maatregelen nodig, en daarom is het noodzakelijk dat de weg daartoe niet wordt bemoeilijkt door het unanimiteitsvereiste. Dit is overigens ook de opvatting van de Europese Commissie, zoals verwoord in mededeling COM 2003 548 definitief d.d. 17 september 2003 (2).

Kabinet is reeds voorstander gekwalificeerde meerderheid

  1. Het kabinet heeft zelf ook aangegeven – zoals verwoord in de brief van de Minister en Staatssecretaris van Buitenlandse Zaken aan de Kamer van 16 september 2003 – dat tot de wensen van het kabinet behoort het invoeren van besluitvorming met gekwalificeerde meerderheid op terreinen waar nu nog unanimiteit geldt. (3) In die brief wordt voorts aangegeven dat Nederland unanimiteit wil behouden bij afspraken met grote financiële gevolgen. Discriminatiebestrijding – zoals ook blijkt uit de implementatie van de twee op basis van art 13 aangenomen richtlijnen – valt daar niet onder.

Gelet op het bovenstaande dringen wij er bij u op aan om u op 12 en 13 december in Brussel in te zetten voor een wijziging van het voorgestelde artikel III-8 zoals hierboven uiteengezet, zodat ook het toekomstige Europa de daad bij het woord kan voegen waar het discriminatiebestrijding betreft.

Indien u nadere informatie over het bovenstaande wenst, zijn de heer mr D. Houtzager (LBR) en mevrouw mr A. Mulder (LBL) bereikbaar.

Hoogachtend,

Dhr H.G. Fermina
Directeur Landelijk Bureau ter bestrijding van Rassendiscriminatie (LBR),

Namens:

Mw drs J.C.M. Sap
Directeur LBL, expertisecentrum leeftijd en maatschappij
Mw J. Ferrier
Directeur E-Quality
Mw mr M.M. de Boer
Directeur Clara Wichmann Instituut
Mw dr J. Schuyf
Kenniscentrum lesbisch- en homo-emancipatiebeleid
Dhr J. Troost
Voorzitter Chronisch zieken en Gehandicaptenraad

  1. ‘Tenzij in de Grondwet anders is bepaald, besluit de Raad van Ministers met gekwalificeerde meerderheid van stemmen.’

  2. COM (2003) 548 def, d.d. 17 september 2003

  3. Kamerstukken II, 2003/04, 29 213, nr. 1, p. 6-7