Informatie voor de woordvoerders mensenhandel van de Tweede Kamer inzake regelingen m.b.t. bedreigde getuigen en voorstellen ter verbetering van de bescherming van slachtoffers van

Clara Wichmann Instituut/ november 2003

Bescherming slachtoffers mensenhandel

Hieronder zijn de volgende punten uitgewerkt:

I.Een overzicht van de bestaande regelingen m.b.t. bedreigde getuigen
II.Het belang daarvan voor vrouwenhandelzaken
III.De verschillende vormen van bescherming die in verschillende fasen nodig zijn voor slachtoffers van mensenhandel en het idee een permanente verblijfsvergunning te koppelen aan een evt. veroordeling
IV.De relatie tussen de aangiftebereidheid en de mate van bescherming die geboden wordt
V.Een voorstel voor verbetering resp. verruiming van de regeling inzake de verlening van een verblijfsvergunning op humanitaire gronden

I. Bedreigde getuigen regelingen

Twee bij wet geregelde mogelijkheden:
1. beperkte anonimiteit
Verdediging heeft wel de mogelijkheid om de getuige ter zitting of bij de RC te bevragen, maar de identiteit van de getuige wordt achtergehouden. D.w.z. naam en adres niet bekend aan verdediging, evt. vermomming ter zitting (valhelm, aangeplakte snor, vervormde stem e.d.).
2. volledige anonimiteit (de zgn. anonieme getuige),
De getuige blijft volledig anoniem, identiteit wordt volledig verborgen gehouden. De verdediging heeft ook geen mogelijkheid om de getuige hetzij ter zitting, hetzij bij de RC rechtstreeks te bevragen.
De RC beslist of aan de criteria is voldaan (art. 226a Sv):
getuige dient zich zodanig bedreigd te achten met het oog op de af te leggen verklaring dat, naar redelijkerwijs moet worden aangenomen, voor het leven, de gezondheid, of de veiligheid dan wel de ontwrichting van het gezinsleven of het sociaal-economisch bestaan van die getuige moet worden gevreesd, en
– de getuige wil anders geen verklaring afleggen.
Als aan de criteria voldaan wordt, kan de verklaring wel als bewijs gebruikt worden, maar alleen als "steunbewijs", er moet ook ander bewijs zijn.
Regeling is erg impopulair, wordt uiterst zelden gebruikt: drempel is erg hoog, bovendien een onaantrekkelijke vorm van bewijsvoering en steeds de vraag of het door de Straatsburg criteria komt (art. 6 EVRM, fair trial eisen: recht verdediging om getuigen te horen). Regeling is ook tot stand gekomen onder invloed van uitspraken EHRM (o.a. Kostovski en van Mechelen: daarbij ging om undercover-agenten, wiens identiteit men geheim wilde houden ter bescherming van de betrokken agent en om de betrokken agenten ook daarna nog in te kunnen zetten).

  1. Verandering identiteit
    Geregeld in Witness Protection Program. Wel wettelijke basis, maar niet wettelijk geregeld. Houdt in dat de getuige na de rechtszaak onder volstrekte geheimhouding een andere identiteit krijgt aangemeten en een andere woonplaats. Wordt wel gebruikt in de VS (verhuizing naar andere staat), maar in Nederland nauwelijks toegepast. Zeer kostbaar en bovendien voor getuige erg zwaar. Vereist dat alle banden worden verbroken met familie, kinderen etc. voor de rest van je leven. Houdt bijna niemand vol. Voorzover ik weet éénmaal gebruikt in een vrouwenhandelzaak en toen ook "opgeblazen" omdat de getuige het niet volhield.

  2. Regeling kroongetuigen
    Voorstel voor een regeling waarbij zware criminelen die bereid zijn mee te werken met justitie/ een verklaring af te leggen tegen andere zware criminelen in ruil daarvoor strafvermindering kunnen krijgen. Kan dan opname in een Witness Protection Program aanhangen, maar hoeft niet. Wetsontwerp is nog in behandeling, vraag of het er ooit doorkomt.

II. Belang voor vrouwenhandelzaken

  1. Beperkte getuigenregeling:
    Kan van waarde zijn voor vrouwenhandelzaken. Blijft het feit dat de verdachten op grond van de inhoud van de verklaring meestal toch wel weten om wie het gaat. Wel is belangrijk dat in de zaak niet de verblijfplaats van de slachtoffer-getuige wordt genoemd, maar dat kan ook door zitting te kiezen op bijv. het kantoor van de advocaat van het slachtoffer.
  2. Anonieme getuige:
    Wordt zoals gezegd zelden gebruikt, drempel hoog, onaantrekkelijke vorm van bewijsvoering, justitie is hier absoluut niet dol op. Ook hier blijft het probleem dat aan de hand van de inhoud van de verklaring, ook als de getuige zelf volstrekt anoniem blijft, in vrouwenhandelzaken de verdachte meestal toch wel weet om wie het gaat. Totaal andere situatie dan bij het gebruik van undercover-agenten.
  3. Verandering identiteit (Witness Protection Program):
    Zoals gezegd in Nederland nauwelijks toegepast. Zeer kostbaar en voor getuigen buitengewoon zwaar. Betekent dat je van iemand vraagt alle banden met familie, vrienden, kinderen etc. te verbreken, dat wil vrijwel niemand. Overigens is het aannemelijk dat het nieuwe land waarin iemand een nieuw bestaan opbouwt Nederland zal zijn, of je zou een uitwisselingsprogramma met andere landen moeten maken: wij nemen hun bedreigde getuigen, zij de onze. Vraag is ook of in de meeste gevallen een zo zware en dure maatregel, uitzonderingen daargelaten, nodig is.
  4. Regeling kroongetuigen:
    Niet van toepassing op slachtoffers vrouwenhandel, en bovendien alleen nog maar wetsvoorstel.

III. Bescherming slachtoffers vrouwenhandel

Het gaat hierbij om verschillende vormen en fasen van bescherming

  1. Bescherming tijdens de strafrechtelijke procedure in Nederland:
    Tijdens het strafrechtelijke onderzoek en de evt. strafzaak kunnen een aantal maatregelen genomen worden om het slachtoffer te beschermen. Met name van belang is dat de verblijfplaats van het slachtoffer geheim blijft, dat de politie op de hoogte is en direct ingeschakeld kan worden bij onraad (bijv. via een 24-uurs te bereikbaar direct telefoonnummer), en dat het slachtoffer indien nodig snel van verblijfsplaats van wisselen. Evt. kan in de strafzaak de beperkte anonieme getuigenregeling worden toegepast, evt. bij hoge uitzondering ook de volledige anonieme getuigenregeling" (zie boven).
    Andere maatregelen zijn: (politie)begeleiding van het slachtoffer van en naar de zitting, vermijden van rechtstreekse confrontatie met de verdachte, verboor bij RC ipv tijdens de zitting etc.

Bij de verschillende beslismomenten in de strafrechtelijke procedure (besluit tot het instellen van een GVO, besluit tot verdere-vervolging, besluit sepot, ter zitting brengen van de zaak etc.) zou telkens een toetsmoment ingebouwd kunnen worden om te kijken welke beschermingsmaatregelen voor het slachtoffer nodig zijn.

Over het algemeen zijn er voldoende mogelijkheden om het slachtoffer hier in Nederland te beschermen. Er zijn voldoende regelingen en een goed functionerend politie- en hulpverleningsapparaat. Hoewel corruptie uiteraard voorkomt is dat geen structureel kenmerk van het politiële en justitiële apparaat; indien er aanwijzingen van corruptie zijn, vindt een grondig onderzoek gevolgd door evt. maatregelen plaats.

Probleem is wel de bescherming van kinderen en familie in het land van herkomst. Soms is dit op te lossen via contact met/ inschakeling van de autoriteiten daar. Dat veronderstelt echter dat er een goed functionerende staat is én een goed functionerend en niet corrupt politieapparaat. Bovendien moeten ook de wettelijke mogelijkheden aanwezig zijn en moet prioriteit aan dit soort zaken gegeven worden. Dat is niet altijd het geval.
Het verdient dan ook aanbeveling om, in geval van bedreiging van kinderen en familie, de mogelijkheden voor een (tijdelijke) verblijfsvergunning voor m.n. kinderen en partner van het betrokken slachtoffer te verruimen.

  1. Bescherming na afronding van de strafrechtelijke procedure
    Hier doen zich de grootste problemen voor. Over het algemeen is het goed mogelijk om in Nederland het slachtoffer, indien nodig, ook na de rechtszaak te beschermen. Er is, zoals gezegd, een goed functionerend, niet corrupt, politie- en hulpverleningsapparaat. Mensenhandel wordt als een ernstige zaak gezien, evenals mishandeling, bedreiging etc. Mocht er sprake van bedreiging zijn, dan kan adequate bescherming worden geboden, zowel door de politie als via het veranderen van woonplaats. Ook als er nog (delen van) het netwerk actief zijn in Nederland, is het niet erg aantrekkelijk om het slachtoffer te na te komen. Het risico dat ze gepakt worden is immers tamelijk groot en groter naarmate het slachtoffer beter beschermd wordt.

De mogelijkheden om het slachtoffer in het land van herkomst te beschermen zijn aanzienlijk kleiner. Vaak is het netwerk nog actief in het land van herkomst en zijn zij bekend met de woonplaats en de familie van het slachtoffer of zijn afkomstig uit de woonplaats van het slachtoffer. Bovendien ontbreekt in veel gevallen een goed functionerend politieapparaat en vormt corruptie een groot probleem. Uit onderzoek naar vrouwenhandel blijkt dat de betrokkenheid van politie en andere officials een bijna structureel kenmerk is van vrouwenhandel. Zo is het niet onmogelijk dat het criminele netwerk goede contacten heeft met de politie en door hen beschermd wordt.
Wisselen van woonplaats is meestal geen optie. In een aantal landen (m.n. de voormalige Oostblok-landen) kan je je als burger niet zomaar vestigen waar je wilt, bovendien kennen veel landen niet of nauwelijks een systeem van sociale voorzieningen. Concreet betekent dit dat het slachtoffer bij terugkeer vrijwel geheel afhankelijk is van familie en andere bekenden voor onderdak, levensonderhoud en het vinden van werk.
Daarnaast speelt het probleem van stigma en sociale uitsluiting. Het slachtoffer heeft er in de meeste gevallen een groot belang bij dat in haar eigen omgeving niet bekend wordt dat zij slachtoffer van vrouwenhandel is/ in de prostitutie heeft gewerkt. Dit vormt ook een belemmering voor het vragen van bescherming bij de autoriteiten.
Tenslotte loopt in sommige gevallen het slachtoffer ook het risico zelf vervolgd te worden op grond van prostitutie en/of illegale grensoverschrijding.

Desondanks wil het grootste deel van de slachtoffers terug naar het eigen land. Voor hen is het van groot belang dat er goede en begeleide terugkeerprogramma"s komen, die zowel voor slachtoffers die geen aangifte doen als die wel aangifte doen toegankelijk zijn.
Elementen van dergelijke programma"s moeten zijn
ondersteuning bij het verkrijgen van een nieuw paspoort of reisdocumenten, indien nodig
geen vermelding op het identiteits/reisdocument van de aard van het verblijf in Nederland
geen informatie aan resp. geen inschakeling van de autoriteiten in het land van herkomst zonder de toestemming van het slachtoffer
inschakeling van NGO"s in het land van herkomst t.b.v. de opvang van het slachtoffer en ondersteuning bij het vinden van onderdak, werk en evt. opleiding
regeling en betaling van de kosten van de terugreis.

Een deel van de slachtoffers wil en kan echter niet terug naar het land van herkomst. In die gevallen biedt het verlenen van een verblijfsvergunning op humanitaire gronden uitkomst.
Minimaal uitgangspunt dient daarbij te zijn dat indien Nederland er belang aan hecht dat slachtoffers aangifte doen, zij ook bescherming moet bieden tegen de gevolgen daarvan, ook als dat betekent dat het slachtoffer niet meer terugkan naar het land van herkomst.
Door aangifte te doen en/of op te treden als getuige loopt het slachtoffer – ongeacht of dit uiteindelijk tot een veroordeling leidt – immers aanzienlijk meer risico"s. Daarbij gaat het zowel om het risico van represailles van de kant van de verdachten/daders en van mogelijke vervolging of "harassment" door de autoriteiten in het land van herkomst, als het risico dat in het land van herkomst bekend wordt dat zij als prostitutie heeft gewerkt met alle gevolgen van dien (stigma, sociale uitsluiting, verstoting door haar familie etc.)
Overigens moet hierbij bedacht worden dat het voor de positie van het slachtoffer niet uitmaakt of zij aangifte heeft gedaan of een verklaring heeft afgelegd. Indien besloten wordt tot vervolging kan in beide gevallen het slachtoffer opgeroepen worden als getuige en is zij ook verplicht te verschijnen.

Het idee om het verlenen van een humanitaire verblijfsvergunning te koppelen aan het succes van de strafzaak (d.w.z. een veroordeling) lijkt onverstandig, al is het maar omdat dat erg gemakkelijk gebruikt worden door de verdediging om de verklaring van het slachtoffer te diskwalificeren. Een belangrijker argument is nog dat de mate van bescherming die het slachtoffer nodig heeft niet afhangt van de uitkomst van de strafzaak. Ik kan me zelfs situaties voorstellen waarin juist als de zaak niet tot een veroordeling heeft geleid, het slachtoffer meer bescherming nodig heeft. Bijv. omdat de verdachte het idee heeft gekregen dat hij toch niet te pakken is. Bovendien is de vraag of een aangifte leidt tot een veroordeling afhankelijk van vele factoren, waarvan de aangifte er maar één is.

Criterium dient m.i. dus te blijven het risico dat het slachtoffer loopt op represailles en de mate van bescherming die de autoriteiten in eigen land in staat en bereid zijn te bieden, naast de andere factoren die B9 noemt.

Wel dient de regeling voor het verlenen van een verblijfsvergunning op humanitaire gronden verruimd te worden.

IV. Relatie aangiftebereidheid en mate van bescherming die geboden wordt

Verruiming zal ook de aangiftebereidheid verhogen. Het is waar dat veel slachtoffers geen aangifte doen uit angst: angst voor represailles en angst dat bekend wordt in hun eigen land dat zij in de prostitutie gewerkt hebben en de gevolgen die dat heeft voor hun verdere leven. Naarmate het slachtoffer op een betere bescherming kan rekenen zal zij dus eerder aangifte doen.
Nu is het zo dat als een slachtoffer aangifte doet zij uitsluitend op bescherming tijdens de strafzaak kan rekenen. Is de strafrechtelijke procedure afgerond (hetzij middels een sepot, hetzij middels een strafzaak) en heeft zij geen gebruikswaarde meer voor Nederland als getuige, dan wordt zij alsnog bedreigd met uitzetting, terwijl vanuit het perspectief van het slachtoffer het dan pas echt gevaarlijk voor haar wordt. Onder die omstandigheden kiezen veel slachtoffers ervoor geen aangifte te doen. Zij passen ervoor twee maal gebruikt te worden: eerst door hun belagers en vervolgens door het Nederlandse justitiële systeem.
Daar komt bij dat de strafrechtelijke procedure op zichzelf al uiterst belastend en traumatiserend kan zijn en dat zij niet alleen om hun eigen veiligheid maar ook die van hun kinderen en familie moeten denken. Ook daar zal dus een antwoord op gevonden moeten worden, met name door de mogelijkheden voor een (tijdelijke) verblijfsvergunning voor kinderen en partners te verruimen.

In die zin zal Nederland een keuze moeten maken: of je wilt mensenhandel serieus aanpakken en dan moet je ook de slachtoffers een betere bescherming bieden; of je wilt dat niet en legt je er dan bij neer dat de bestrijding gebrekkig zal blijven.

Opgemerkt moet ook worden dat de constatering dat mensenhandel een ernstige schending van mensenrechten is, niet vrijblijvend is. Consequentie van die constatering is dat Nederland onder internationaal mensenrecht niet alleen de verplichting heeft om deze schending van mensenrechten te onderzoeken en de daders te vervolgen, maar ook om de slachtoffers passende remedies te bieden.

V. Voorstel verbetering resp. verruiming van de regeling inzake verlening van een verblijfsvergunning op humanitaire gronden

De huidige B9 geeft als gronden voor verlening van een verblijfsvergunning op humanitaire gronden aan:
Risico van represailles jegens betrokkene en haar/zijn familie en de mate van bescherming daartegen die de overheid in het land van herkomst bereid en in staat is te bieden;
Risico van vervolging in het land van herkomst bijv. op grond van prostitutie;
Mogelijkheden van sociale en maatschappelijke herintegratie in het land van herkomst, rekening houdend met de specifieke achtergrond en het prostitutieverleden van betrokkene, duurzame ontwrichting van familierelaties, de maatschappelijke opvattingen over prostitutie en het overheidsbeleid terzake.
Weggevallen zijn sinds de invoering van de Vw 2000 om onbekende redenen:
De aanwezigheid van adequate, vertrouwelijke en niet stigmatiserende opvang;
De mogelijkheden die betrokkene heeft in eigen land weer en zelfstandig en menswaardig bestaan op te bouwen;
De aanwezigheid van kinderen.

In de praktijk wordt vrijwel uitsluitend gekeken naar het risico van represailles, waarbij de bewijslast bij het slachtoffer ligt. Zij moet bewijzen dat de handelaren haar zullen bedreigen, haar zullen dwingen opnieuw voor hen te gaan werken of anderszins met haar zullen afrekenen. Nu is het voorspellen van de toekomst op zich al niet eenvoudig, maar de ervaring leert dat ook in gevallen waarin aantoonbaar sprake is (geweest) van bedreiging van het slachtoffer of van haar familie in het land van herkomst dat niet voldoende wordt geacht en de aanvraag wordt afgewezen. Tevens wordt niet of nauwelijks de vraag onderzocht of de overheid in haar eigen land in staat en bereid is bescherming te bieden. Zelfs m.b.t. de meest corrupte landen of landen waarvan bekend is dat een goed functionerend overheids-en politieapparaat ontbreekt, wordt eenvoudig gesteld dat het slachtoffer zich voor bescherming tot de overheid in haar land van herkomst kan wenden.
De andere factoren lijken nauwelijks of geheel geen rol te spelen in de beoordeling.
Tenslotte wordt aan slachtoffers het niet hebben van een paspoort tegengeworpen. Dit laatste is in ieder geval duidelijk strijdig met de intentie van het vrouwenhandelbeleid. Opvallend is dat m.b.t. verlening van een tijdelijke verblijfsvergunning B9 wel expliciet vermeldt dat de aanvraag niet wordt afgewezen wegens het niet hebben van een paspoort. Deze zinsnede ontbreekt t.a.v. de aanvraag om een permanente verblijfsvergunning op humanitaire gronden.

Wel wordt in de praktijk gekeken naar de mate van integratie van slachtoffers in Nederland. Dit nu is merkwaardig. Deze voorwaarde wordt niet genoemd in B9 en bovendien hebben slachtoffers van vrouwenhandel nauwelijks mogelijkheden te integreren. Zij hebben immers niet of nauwelijks toegang tot scholing of educatie tijdens hun verblijf in Nederland vanwege het tijdelijke karakter van hun verblijfsvergunning.

Voorstel verbetering regeling:

Aanvulling van B9 met de drie oorspronkelijk wel opgenomen factoren die sinds de Vw 2000 zijn weggevallen;
Toetsing op alle factoren, waarbij indien twee factoren aanwezig zijn een verblijfsvergunning op humanitaire gronden wordt verleend (enigszins analoog aan de eerdere regeling voor mishandelde vrouwen met een afhankelijke verblijfsvergunning);
Indien sprake is van een reële bedreiging dient altijd een verblijfsvergunning verleend te worden;
Invoering van een verplichte "risk assessement", voordat een slachtoffer wordt uitgezet/ een aanvraag wordt afgewezen.
D.w.z., alvorens een besluit te nemen tot afwijzing van een aanvraag voor verblijf op humanitaire gronden resp. tot uitzetting, dient de overheid actief te onderzoeken of het slachtoffer risico"s op represailles loopt (bijv. doordat delen van het netwerk nog in het land van herkomst actief zijn), of er sprake is (geweest) van bedreiging van familie in het land van herkomst, in welke mate de overheid in het land van herkomst in staat en bereid is bescherming te bieden, of het slachtoffer risico loopt in het land van herkomst vervolgd te worden (vanwege bijv. prostitutie of illegale grensoverschrijding), en of in het land van herkomst adequate en vertrouwelijke opvang aanwezig is.
Enerzijds kan informatie hiervoor opgebouwd worden tijdens de strafrechtelijke procedure op grond van het strafrechtelijke dossier (een betere koppeling dus tussen de informatie uit het strafrechtelijke dossier en het vreemdelingrechtelijk dossier), anderzijds kunnen hiervoor de ambassades in de landen van herkomst en/of NGO"s en internationale organisaties worden ingeschakeld.
Van deze risk assessment dient schriftelijk verslag te worden gemaakt (bijv. in de vorm van een individueel ambtsbericht zoals dat nu ook bij asiel gebruikt wordt), dat betrokken wordt bij de beoordeling van de aanvraag en evt. procedures in bezwaar en beroep. Bij ontbreken van een dergelijke risk assessment dient standaard een verblijfsvergunning op humanitaire gronden te worden verleend;
Opnemen van een clausule in B9 dat bij een aanvraag op humanitaire gronden het ontbreken van een paspoort niet wordt tegengeworpen.

Tenslotte dienen ook slachtoffers die geen aangifte hebben gedaan de mogelijkheid te krijgen een aanvraag voor een verblijfsvergunning op humanitaire gronden te doen.

Marjan Wijers
Clara Wichmann Instituut
19 november 2003

Brief aan de Tweede Kamer over de afschaffing van de vergoeding voor de anticonceptiepil

Brief aan de Tweede Kamer over de afschaffing van de vergoeding voor de anticonceptiepil

Aan de leden van de Tweede Kamer der Staten Generaal
Postbus 20018
2500 EA Den Haag

Utrecht, 6 november 2003

Betreft: Vergoeding anticonceptiepil via Ziekenfonds

Geachte heer, mevrouw,

Met het oog op de behandeling van de begroting van het ministerie van VWS op 25 november a.s. vragen de onderstaande organisaties uw aandacht voor de volgende argumenten met betrekking tot het voornemen de anticonceptiepil te verwijderen uit het ziekenfondspakket.

Middels deze brief willen wij u erop wijzen dat het afschaffen van vergoeding voor de anticonceptiepil in strijd is met internationale verplichtingen die Nederland is aangegaan. De navolgende argumenten bestaan naast de maatschappelijke argumenten die reeds naar voren gebracht zijn met betrekking tot deze maatregel, zoals een toename van ongewenste zwangerschappen en abortussen en de vraag of deze gevolgen en hun economische consequenties opwegen tegen de besparing die de maatregel oplevert.

Nederland heeft het VN Vrouwenverdrag (CEDAW) en het Internationale Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESCR) geratificeerd en moet daarom de juridische bindende verplichtingen die in deze verdragen zijn neergelegd garanderen. Reproductieve gezondheid valt uitdrukkelijk binnen de reikwijdte van de bepalingen (1) van deze twee mensenrechtenverdragen. Op grond van bovengenoemde verdragen is Nederland gehouden maatregelen te treffen om het recht van een ieder op een zo goed mogelijke lichamelijke en geestelijke gezondheid te garanderen, discriminatie in de toegankelijkheid van de gezondheidszorg uit te bannen en geen maatregelen te nemen die een reeds bereikt niveau van bescherming verminderen. Hieronder wordt op elk van de drie genoemde punten nader ingegaan.

Het comité dat toeziet op naleving van het VN Vrouwenverdrag wijst stelselmatig op het belang van laagdrempelige toegang tot voorzieningen met betrekking tot geboorteregeling en moedigt staten aan anticonceptie kosteloos aan te bieden (2). IJsland, Israël en Luxemburg kregen al eerder de aanbeveling van het comité anticonceptiemiddelen kosteloos aan te bieden. Naar verwachting zullen er bij de volgende statenrapportage van Nederland kritische vragen over deze maatregel worden gesteld door het Comité en/of Nederland zal een aanbeveling krijgen zoals genoemde landen hebben ontvangen. Staten die het verdrag hebben geratificeerd worden geacht aanbevelingen die aan hen geadresseerd zijn op te volgen.

De maatregel druist in tegen het principe van non-discriminatie en gelijke behandeling. De overheid heeft de verplichting te zorgen dat mannen en vrouwen gelijke toegang hebben tot gezondheidszorg, daarbij rekening houdend met hun verschillende behoeftes (3). Door het verwijderen van de pil uit het ziekenfonds, zeker in combinatie met de verdubbeling van de ziekenfondspremie van 1 januari 2003, het verhoogde eigen risico en het feit dat meer vrouwen dan mannen in het ziekenfonds zitten, worden vrouwen onevenredig zwaar getroffen. Deze onevenredigheid is niet toegestaan onder het VN Vrouwenverdrag en het IVESCR. Dat vrouwen door dergelijke maatregelen onevenredig getroffen worden is onderschreven in de tweede nationale rapportage inzake de implementatie van het VN Vrouwenverdrag dat het Belle van Zuyleninstituut schreef in opdracht van de Nederlandse overheid (februari 2003) (4). In 1995 was dit de reden om de anticonceptie pil niet te schrappen uit het ziekenfonds.

Volgens het IVESCR comité is een staat verplicht te streven naar de hoogst mogelijke standaard met betrekking tot het recht op gezondheid en te streven naar voortdurende verbetering. (5) Dit betekent dat geen regressieve maatregelen mogen worden genomen, tenzij hiervoor voldoende rechtvaardigingsgronden kunnen worden aangevoerd. Het terugdraaien van het voorzieningenniveau mag in geen geval in onevenredige mate ten koste gaan van de rechten en belangen van kwetsbare bevolkingsgroepen. (6) Het CEDAW comité heeft Nederland al eerder zijn zorgen kenbaar gemaakt omtrent de kwetsbare positie van zwarte, migranten- en vluchtelingen (ZMV) vrouwen in Nederland en gaf de aanbeveling effectieve maatregelen te treffen om hun positie te verbeteren. (7) Juist deze vrouwen hebben behoefte aan laagdrempelige zorg rond anticonceptie en zij worden door deze maatregel dus onevenredig zwaar getroffen.

De aangekondigde maatregel zal het imago van Nederland in internationale fora geen goed doen. Nederland ziet zichzelf op internationaal niveau als voortrekker voor de naleving van het actieprogramma van de VN conferentie over bevolking en ontwikkeling (Cairo-Programme of Action). In samenwerking met het VN bevolkingsfonds (UNFPA) zal Nederland volgend jaar een internationale bijeenkomst organiseren in Den Haag met als doel internationaal hernieuwde aandacht te vragen voor de erkenning van reproductieve rechten en de uitvoering van het Cairo actie programma. Reproductieve gezondheidszorg is ook als speerpunt gepresenteerd in de Nota "Aan elkaar verplicht, ontwikkelingssamenwerking op weg naar 2015". Nu Nederland zelf voorzieningen met betrekking tot reproductieve rechten uitkleedt, verliest de regering aan geloofwaardigheid ten opzichte van andere staten.

Wij vragen u tijdens de behandeling van de begroting van het ministerie van VWS aandacht te besteden aan het schrappen van de pil uit het ziekenfonds en bij uw standpuntbepaling rekening te houden met bovengenoemde internationale verplichtingen. Uiteraard zijn wij gaarne bereid tot nadere toelichting en vernemen wij graag uw reactie. U kunt daartoe contact opnemen met Lonneke Simons (HOM), telefoonnummer 030-2334027, e-mail: l.simons@hom.nl of met Margreet de Boer (Clara Wichmann Instituut), tel. 020-6684069, e-mail: mdeboer@clara-wichmann.nl.

Met vriendelijke groet,

Clara Wichmann Instituut
Humanistisch Overleg Mensenrechten, HOM
Nederlands Juristen Comité van de Rechten van de Mens, NJCM
Nederlandse Organisatie Vrouwelijke Apothekers, NOVA
Nederlandse Vrouwen Raad, NVR
Stichting Wemos
Tiye
Vereniging van Vrouwen met een Hogere Opleiding, VVAo
Vrouwen Alliantie
Women"s Global Network on Reproductive Rights, WGNRR

Namens deze,

Lonneke Simons
Women"s Rights Watch project
Humanistisch Overleg Mensenrechten
Postbus 114
3500 AC Utrecht

  1. Art 12 CEDAW, art 12 IVESCR

  2. UN Doc. A/51/38, 1996, paragraaf 84, UN Doc. A/52/38/Rev.1, 1997, paragraaf 38, 181, A/52/38/Rev.1 paragraaf 210

  3. CEDAW General Recommendation 24 Women and Health (02/02/99), paragraaf 30

  4. Marchand, M., Emancipatie op een zijspoor? Tweede nationale rapportage inzake de implementatie van het VN vrouwenverdrag, Belle van Zuylen Instituut, Universiteit van Amsterdam, februari 2003

  5. CESCR General Comment 14 the right to the highest attainable standard of health, E/C.12/2000/4, 11-05-2000

  6. CEDAW General Recommendation 24 Women and Health (02/02/99) paragraaf 6,

Holtrust et al., De betekenis van artikel 12 vrouwenverdrag voor Nederland: Gezondheid als recht, Den Haag:
Vuga, 1996, blz 51-52

  1. CEDAW/C/2001/II/Add.7 (31/07/2001), par. 205, 206, 207, 208, 211 en 212.

Commentaar op het Voortgangsbericht over de aanpak van Huiselijk Geweld van november 2003

Commentaar van het Clara Wichmann Instituut op het Voortgangsbericht over de aanpak van Huiselijk Geweld van november 2003, ten behoeve van het Algemeen Overleg op 17 februari 2004.

Het Clara Wichmann Instituut is zeer te spreken over de inzet die er bij het Ministerie van Justitie en de rijksoverheid is ten aanzien van het thema huiselijk geweld. In de afgelopen paar jaar is er op dit punt veel in gang gezet, en inmiddels ook het nodige bereikt.
Dat wij in het hiernavolgende met name onze kritiek op een aantal punten verwoorden is eigen aan het schrijven van een commentaar. Dit doet niet af aan onze positieve waardering voor de inspanningen en resultaten die op tal van terreinen zijn geleverd.

Wij leveren commentaar ten aanzien van een aantal in de voortgangsrapportage beschreven maatregelen; we houden hierbij de volgorde van het rapport aan. Gezien onze expertise beperken we ons tot de maatregelen op het juridische vlak.

Interdepartementaal beleidsoverleg, maatregel 1

Het Clara Wichmann Instituut waardeert het zeer positief dat er ook na het project huiselijk geweld op dit onderwerp interdepartementale samenwerking plaatsvindt, en dat daarenboven op regelmatige basis overleg met de landelijke organisaties (waaronder het Clara Wichmann Instituut) plaatsvindt.

Relatie met het Veiligheidsprogramma, maatregel 2

Het Clara Wichmann Instituut heeft in een reactie op de kabinetsnota ‘Een veilig land waar vrouwen willen wonen’1 al aangegeven dat de indruk bestaat dat opname van huiselijk geweld in het veiligheidsprogramma vooral een optische kwestie is. Het veiligheidsbeleid omvat zo"n honderd pagina"s. Daarin is één alinea opgenomen over huiselijk geweld. Hierin wordt slechts genoemd dat huiselijk geweld een veiligheidsprobleem is; voor de specifieke maatregelen wordt verwezen naar de nota Privé Geweld Publieke Zaak. Het benodigde budget voor deze maatregelen (ongeveer 4 miljoen euro) wordt in het veiligheidsprogramma niet vrijgemaakt.
Het succes van het interdepartementale project huiselijk geweld en van de huidige voortgang lijkt sterk gekoppeld aan de inzet van de afdeling Criminaliteitspreventie die zich specifiek met dit onderwerp bezig houdt. Daar waar maatregelen door andere directies en afdelingen van het Ministerie van Justitie uitgevoerd moeten worden, is sprake van stagnatie (vergelijk de juridische vroeghulp, maatregel 22 en het centrum voor criminaliteitspreventie, maatregel 7). Van een succesvolle integratie in het algemene veiligheidsbeleid is naar onze mening dan ook nog geen sprake.

Aanpak door de politie, maatregel 5

De beschrijving van de voortgang roept enkele vragen op.
Waarom is huiselijk geweld in 4 politiedistricten geen prioriteit, en komt hier verandering in?
Wanneer worden de eerste resultaten van de monitor verwacht?

Aanpak door het openbaar ministerie, maatregel 6

Het Clara Wichmann Instituut is te spreken over de totstandkoming van de aanwijzing. Waar nodig zullen ervaringen die binnen het CLWI-netwerk worden opgedaan met de uitvoering van deze aanwijzing worden doorgespeeld aan het openbaar ministerie. We zijn benieuwd naar de doorwerking van de aanwijzing in de praktijk, en zien dan ook uit naar de gemaakte/te maken werkafspraken en de rapportage in de monitor.

Landelijk ondersteuningspunt, maatregel 7

We hebben begrepen dat het Centrum voor Criminaliteitspreventie en Veiligheid geen plaats biedt aan een ondersteuningspunt huiselijk geweld. Dit roept natuurlijk ogenblikkelijk de vraag op hoe een dergelijk ondersteuningspunt dan vormgegeven gaat worden. Wellicht dat hieromtrent in het kader van het Algemeen Overleg duidelijkheid gevraagd en gegeven kan worden.

Kinderbescherming, maatregel 11

In de voortgangsrapportage ten aanzien van de Raad voor de Kinderbescherming wordt alleen ingegaan op de jeugdbeschermingstaak van de Raad voor de Kinderbescherming. De Raden hebben daarnaast echter een belangrijke taak in de advisering en bemiddeling inzake gezagskwesties en omgangsregelingen. Ook in die zaken is huiselijk geweld regelmatig aan de orde, waarbij de Raden geen eenduidig beleid lijken te hebben ten aanzien van de vraag of en hoe het feit dat kinderen slachtoffer of getuige van huiselijk geweld zijn geweest een rol moet spelen waar het gaat om omgang en gezag. Gezien de effecten die het zijn van getuige van huiselijk geweld kan hebben op kinderen, is het in het verleden door de Raad voor Kinderbescherming uitgedragen standpunt dat mishandeling geen beletsel is voor omgang zolang de kinderen hiervan niet direct het slachtoffer zijn, niet meer zonder meer te handhaven. Naar ons oordeel is het van groot belang dat ook ten aanzien van dit aspect beleid wordt ontwikkeld door de Raad voor de Kinderbescherming.

Uithuisplaatsing pleger, maatregel 14

Op dit punt is door het Clara Wichmann Instituut een advies uitgebracht aan het Ministerie van Justitie2. We hopen dat de Kamer er op aandringt dat thans op korte termijn een kabinetsstandpunt wordt voorgelegd, en dat een aanvang wordt gemaakt met het daadwerkelijke wetgevingsproces.

Juridische ondersteuning, maatregel 21

Op basis van het project Strafvordering 2001 zijn en worden door het Ministerie van Justitie notities en wetsvoorstellen geformuleerd. Het Clara Wichmann Instituut zal, voor zover dat binnen zijn vermogen ligt, hierop afzonderlijk commentaar leveren, waarbij de positie van slachtoffers van huiselijk en seksueel geweld ons primaire aandachtspunt zal zijn. We gaan er van uit dat de betreffende voorstellen afzonderlijk door de Kamer besproken zullen worden.

Juridische vroeghulp, maatregel 22

Het Clara Wichmann Instituut acht het onacceptabel dat deze maatregel met de enkele constatering dat de financiële middelen ontbreken van tafel zou zijn. Waarom zijn voor andere maatregelen wel de financiële middelen gevonden, en voor deze maatregel niet? Welke pogingen zijn ondernomen om financiële middelen te verkrijgen, om welke bedragen gaat het? We hebben sterk de indruk dat deze maatregel bij de directie die deze zou moeten uitvoeren (directie toegang rechtsbestel) geen prioriteit heeft.
Het Clara Wichmann Instituut is van oordeel dat alsnog prioriteit gegeven moet worden aan de juridische vroeghulp aan slachtoffers van huiselijk geweld.
Het belang van juridische vroeghulp is groot. Slachtoffers van huiselijk geweld worden geconfronteerd met tal van juridische vragen en problemen. De juridische problematiek heeft onder meer betrekking op: familierecht (bevoegdheden ten aanzien van kinderen, omgangsrecht, voorlopige voorzieningen ten aanzien van het huis/alimentatie), vreemdelingenrecht (afhankelijk verblijfsrecht, mogelijkheden verblijf op humanitaire gronden), strafrecht (wat gebeurt er na een aangifte, wat zijn je rechten/plichten als slachtoffer), huisvestingsrecht (heb je recht op de woning, heb je recht op vervangende huisvesting) en arbeids- en sociale zekerheidsrecht. De beantwoor­ding van sommige vragen kan zelfs mede beslissend zijn voor de vraag welke actie het slachtoffer kan of wil ondernemen (aangifte, vluchten, juridische stappen ondernemen).
Ook vanuit de vrouwenopvang bereiken ons signalen dat de behoefte aan juridisch advies bij slachtoffers groot is. Dit juridisch advies kan niet gegeven worden door de medewerkers van de opvang.
Er is derhalve alle reden alsnog werk te maken van het opzetten van juridische vroeghulp voor slachtoffers van huiselijk geweld. Het Clara Wichmann instituut wil hier graag aan meewerken, en is bereid hiertoe een of meer concrete projectvoorstellen te doen.
Daarnaast verdient het aanbeveling om in alle gemeentelijke samenwerkingsverbanden die zijn en worden opgezet (zie maatregel 4) expliciet ook de juridische (vroeg)hulp aan slachtoffers te betrekken. De handreiking aan de gemeente, en de ondersteuning die wordt geboden door de VNG en TransAct zullen hieraan ook aandacht moeten besteden.

Juridische ondersteuning van slachtoffers

Maatregel 23

Zie maatregel 6.

Maatregel 24

Het Clara Wichmann Instituut is benieuwd naar de uitkomsten van het overleg.
Overigens is door het Clara Wichmann Instituut steeds bepleit om expliciet in de wettelijke regeling op te nemen dat slachtoffers van bepaalde delicten recht hebben op bijstand door een advocaat wanneer zij door de RC worden gehoord. Gedacht kan worden aan toevoeging van een artikel aan het wetboek van Strafvordering, waarin wordt bepaald dat het slachtoffer van bepaalde delicten (in ieder geval zedendelicten en mishandeling) dat als getuige door de RC wordt gehoord zich kan laten bijstaan door een raadsman. Voor het overige zouden de bepalingen uit de artikelen 186 en 186 a (ten aanzien van de aanwezigheid en rechten van de officier van justitie en raadsman van de verdachte bij het verhoor door de RC) kunnen worden overgenomen.
Indien een dergelijke bepaling aan het wetboek van Strafvordering wordt toegevoegd, bestaat daarmee direct ook het recht op gefinancierde rechtsbijstand voor het slachtoffer op dat punt (de wet op de Rechtsbijstand koppelt het recht op gefinancierde rechtsbijstand direct aan een wettelijk recht op rechtsbijstand in het wetboek van Strafvordering).

Maatregel 25

Zoals reeds aangegeven bij maatregel 22 mag het ontbreken van financiële middelen niet zonder meer reden zijn af te zien van bepaalde maatregelen. Aan de prioriteitstelling dient een inhoudelijke afweging ten grondslag te liggen, die hier ontbreekt.
Daarnaast ziet de omschreven maatregel niet op de mogelijkheid van een gratis advocaat voor slachtoffers zoals genoemd in de motie de Graaf. In de motie de Graaf, althans, in de uitleg die de minister hieraan geeft in zijn brief van 6 november 2001, gaat het om gratis rechtshulp ter verkrijging van schadevergoeding en derhalve om een civiele toevoeging.
De achtergrond van maatregel 25 is gelegen in de wenselijkheid dat slachtoffers in de strafprocedure advies en bijstand kunnen krijgen van een advocaat, ook wanneer er geen civiele vordering wordt ingediend. Het gaat dan om het informeren en adviseren van de cliënt over het strafproces, het beantwoorden van vragen daarover, het opvragen van het schaduwdossier, het "vertalen" van dit dossier voor de cliënt, zo nodig op basis van het strafdossier contact opnemen met de officier van justitie met betrekking tot mogelijk aanvullend bewijs, het aanvragen van een slachtoffergesprek met de officier van justitie, het bijstaan van de cliënt bij dit gesprek (inclusief voorbereiding en nabespreking), het steeds weer en met kennis van zaken informeren bij het parket naar de voortgang in de procedure, het bijstaan van de cliënt bij het verhoor door de RC (inclusief voorbereiding en nabespreking), het vergezellen van de cliënt bij de strafzitting waarbij de juridische gang van zaken voor het slachtoffer begrijpelijk gemaakt wordt.
Het Clara Wichmann Instituut heeft er bij de totstandkoming van de nota Privé Geweld Publieke Zaak voor gepleit de Wet op de Rechtsbijstand zo aan te passen dat het -ook zonder de strafvorderlijke bevoegdheden van het slachtoffer te verruimen- mogelijk wordt een straf-toevoeging af te geven voor de juridische bijstand aan een slachtoffer tijdens de strafzaak. Hierbij zou gedacht kunnen worden aan een strafrechtelijke adviestoevoeging. Dit pleidooi is de basis geweest voor de geformuleerde maatregel 25.
Wij dringen er sterk op aan alsnog uitvoering te geven aan deze maatregel.

Afhankelijke verblijfspositie

Maatregel 27

Het Clara Wichmann Instituut is buitengewoon verheugd dat aantoonbaar ondervonden geweld binnen de relatie als zelfstandige verblijfsgrond in het beleid wordt opgenomen. Ten aanzien van de eis dat aangifte gedaan moet zijn, zijn wij wat aarzelend. Mede met het oog op het relatief lage aantal Nederlandse vrouwen dat in de praktijk aangifte doet van huiselijk geweld – hetgeen begrijpelijk is gezien de consequenties die dit kan hebben voor de veiligheid van de vrouw, de situatie van de kinderen en de relatie met de familie – lijkt ons dit een erg hoge drempel. Wij vragen ons af waarom niet vastgehouden is aan de "oude" criteria in de huidige Vreemdelingencirculaire, waarbij geweld op verschillende manieren kan worden aangetoond. Daarbij kan gedacht kan worden aan gegevens van de politie (melding, proces-verbaal van aangifte), verklaring van een arts of andere hulpverlener of verblijf in de vrouwenopvang.
O.i. gaat met name de eis van aangifte, d.w.z. het strafrechtelijk laten vervolgen van de (ex)partner en de vader van evt. gezamenlijke kinderen, te ver. Waar het gaat om het aantoonbaar maken van geweld, lijkt melding (en) bij de politie, in combinatie met andere gegevens, die functie ook te kunnen vervullen. Het zou dan ook aanbeveling verdienen om het nieuwe beleid na een jaar te evalueren om te bezien of het aan zijn doel beantwoord en of hiermee inderdaad het aantal procedures en de lengte van procedures in dit soort gevallen aanzienlijk is afgenomen.
Hoewel de brief waarin de maatregel is aangekondigd dateert van 17 oktober 2003, is de wijziging tot op heden nog niet doorgevoerd in de Vreemdelingencirculaire, en daarmee nog niet van kracht. Wij dringen er op aan dat deze mogelijkheid thans met spoed wordt ingevoerd, en zouden graag de invoeringsdatum vernemen.

Maatregel 28

Wij kunnen ons niet aan de indruk onttrekken dat bij de voortgangsrapportage op dit punt met veel omhaal van woorden wordt aangegeven dat maatregel 28 en de motie Albayrak naar alle waarschijnlijkheid niet worden uitgevoerd.
Niet is in te zien waarom met een herijking van de VROM-regelgeving het inhoudelijke punt zoals gemaakt in de motie en de aanbeveling zou moeten sneuvelen.
Hoewel door een aantal beleidsmaatregelen de omvang van deze groep is afgenomen,3 vormt het verkrijgen van een zelfstandige huisvestingsvergunning nog steeds een probleem voor een groep vrouwen die mishandeld zijn door hun partner en in procedure zijn voor voortgezet verblijf.

Strafrechtelijke aanpak

Maatregel 35

Het Clara Wichmann Instituut kan zich vinden in de voorgestelde wetswijzigingen.

Maatregel 36

Het Clara Wichmann Instituut heeft op verzoek van het ministerie summiere informatie vanuit het netwerk verstrekt. Deze informatie kon niet anders dan summier zijn. Het netwerk van het Clara Wichmann Instituut is geformeerd rond het thema seksueel geweld, niet rond het thema kindermishandeling. Daarenboven: nu het onmogelijk is op latere leeftijd juridisch werk te maken van fysieke mishandeling tijdens de jeugd, komt deze rechtsvraag slechts in zeer beperkte mate bij advocaten terecht.
Om werkelijk een beeld te krijgen van de behoefte aan verruiming van de verjaringstermijn is uitgebreider onderzoek nodig.
Opgemerkt moet worden dat de vraag naar de verruiming van de verjaringstermijn voor mishandeling opnieuw actueel is geworden in het licht van de discussie rond de aanpak van meisjesbesnijdenis, dat immers onder de delictsomschrijving van (zware) mishandeling valt.
Overigens zien wij niet goed in welke bezwaren er bestaan tegen een uitbreiding van de verjaringstermijn van mishandeling, analoog aan die voor zedenmisdrijven.

Clara Wichmann Instituut
Margreet de Boer
12 februari 2004

Brief aan de vaste Kamercommissie voor Justitie over het voornemen tot stopzetting van de subsidie aan het Clara Wichmann Instituut

Brief aan de vaste Kamercommissie voor Justitie over het voornemen tot stopzetting van de subsidie aan het Clara Wichmann Instituut

Aan de vaste Kamercommissie van Justitie

Betreft: voornemen stopzetting subsidie CLWI

Amsterdam, 21 oktober 2003

Geachte Commissie,

Het voornemen van Minister Donner om de subsidie aan het CLWI te beëindigen is niet terug te vinden in de toelichting op de Justitiebegroting 2004. Na een in algemene termen gevatte waarschuwing voor mogelijke korting op de subsidie dd. 26 juni jl., ontvingen wij hiervan eerst op 23 september jl. bericht.

Beëindiging van de subsidie betekent sluiting van het CLWI.
De minister wijst weliswaar op mogelijke subsidiëring van de kant van de minister van SZW (Coördinatie Emancipatiebeleid), maar deze kent alleen subsidies toe voor concrete activiteiten met een maximum van 75.000 euro.
Hij wijst voorts op de mogelijkheid om nieuwe subsidiënten aan te trekken respectievelijk door fondswerving de financiële basis voor het CLWI te versterken. Echter, nog in zijn brief van 27 oktober 2001 stelde de Staatssecretaris van Justitie, overtuigd te zijn geraakt dat het zoeken daarnaar een aparte inzet vergt en kende hij daarom structureel een extra subsidie toe (1). In de afgelopen periode is overigens gebleken dat dit ondanks gerichte acties geen substantiële bijdragen oplevert.

De minister wil de subsidie aan het CLWI in 2 jaar afbouwen: per 2004 met een korting van 33%, en per 2005 een korting van 66,7%.
Wij hebben berekend dat dit feitelijk sluiting per 1 juli a.s. betekent. De dan resterende gelden in 2004 en 2005 zijn namelijk nodig om de liquidatie te realiseren en de afvloeiingsregelingen van het personeel te betalen.

De dreigende sluiting van het CLWI heeft in juridische kringen en daarbuiten verontwaardiging gewekt. Het CLWI is in Nederland het enige expertisecentrum gender en recht. Het vormt de spreekwoordelijke spin in het web van onderzoeks- en expertisenetwerken op velerlei terreinen van gender en recht. Het agendeert in juridische én in beleidskringen belangrijke gender-gevoelige onderwerpen, en brengt daar zonodig deskundig commentaar over uit. Het wegvallen van het CLWI zou ook het einde van veel netwerken betekenen, en ook van onafhankelijke juridische genderexpertise bij actuele en nieuwe beleidsthema"s.

Daarnaast zou het een enorme kapitaalvernietiging betekenen een instituut weg te bezuinigen, dat met relatief weinig middelen maximaal resultaat weet te boeken op het gebied van verbetering van de rechtspositie van vrouwen in Nederland.

Wij bieden u hierbij een petitie aan, die door ruim 800 personen en instituties is ondertekend. De Commissie Gelijke Behandeling heeft bij aparte brief aan de minister van Justitie haar bezorgheid over de dreigende sluiting van het CLWI uitgesproken en gepleit voor handhaving van het instituut.

Bestuur en bureau beraden zich nu over de ontstane situatie.
We vinden allereerst dat korting op, laat staan beëindiging van de subsidie van het enige instituut in Nederland op het gebied van gender en recht niet aan de orde zou moeten zijn. Het emancipatieproces is zeker voortgeschreden. Er dienen zich echter, zoals dagelijks blijkt, steeds weer nieuwe vragen aan rond de veranderende positie van vrouwen en mannen, zeker bij kwetsbare groepen als de allochtone vrouwen.
We beseffen intussen, dat het financieel gezien moeilijke tijden zijn, die ook het snijden in subsidies onvermijdelijk lijken te maken.
De motivatie echter van de minister om de subsidie in z"n geheel te beëindigen, namelijk dat gender en recht in mindere mate tot de kerntaken van zijn ministerie behoren, is nauwelijks overtuigend. Ook hij is immers, ingevolge het kabinetsstandpunt Gendermainstreaming (2001), gehouden om op alle beleidsterreinen, ook bij het subsidiebeleid, het genderperspectief te verankeren en te integreren. Zijn verwijzingen naar andere financiële bronnen lijken ongefundeerd, en staan op gespannen voet met eerder getrokken conclusies.

Wij verzoeken u om bij de komende behandeling van de Justitiebegroting 2004 met name op het volgende in te gaan:
– De motivering voor het voorgenomen besluit tot stopzetting van de
subsidie aan het CLWI. Deze is ons inziens ontoereikend, en miskent dat dit sluiting van het CLWI betekent.
– De mogelijkheid van opschorting van het besluit tot beëindiging van de subsidie, teneinde eerst nader overleg te doen plaatsvinden tussen het CLWI en het ministerie van Justitie. Dit overleg zou betrekking kunnen hebben op:
o Mogelijkheden én onmogelijkheden voor andere financiering op middellange termijn.
o Mogelijkheden én onmogelijkheden van voortzetting van het CLWI in de huidige danwel in een andere opzet.
o Mogelijkheden van financiële garanties voor opdrachtprojecten voor het CLWI

Alvorens nader te besluiten zou de minister uw Kamer verslag kunnen doen van zijn bevindingen.

Tenslotte: wij zijn in het bijzonder bezorgd over de voorgenomen korting per 1 januari 2004 met 33%. Het budget wordt in instituten als de onze grotendeels besteed aan huisvesting en personeel. Aangezien op huisvesting wegens lopen

de contracten niet kan worden bezuinigd, zou deze korting op korte termijn ontslag van de helft van het personeel betekenen. In feite komt het CLWI dan al direct in een liquidatieproces. Graag voeren wij hierover nader overleg met u.

Wij hopen van harte dat u aan ons verzoek gehoor wilt geven.

Namens het bureau en het bestuur,
mr Carien Evenhuis, voorzitter a.i.

c.c.:
de minister van Justitie
de minister van Vreemdelingenzaken en Integratie
de minister van SZW (Coördinatie Emancipatiebeleid)

Bijlagen:

  • petitie + aanbiedingsbrief + lijst met ondertekenaars
  • persbericht
  • "Vrouwen in Nederland: goed geregeld? ". Een greep uit actuele, inhoudelijke vrouw-en-recht onderwerpen, waar het CLWI zich momenteel mee bezig houdt
  • brief van de Staatssecretaris van Justitie d.d. 26-10-2001
  • brief van de Minister van Justitie d.d. 23-09-2003
  • "Gender en Recht anno 2003″. Commentaar d.d. 9 oktober 2003 van het Clara Wichmann Instituut op de begroting van het ministerie van Justitie voor het jaar 2003-2004.

1) Uit deze brief: “Voor deze beslissing is redengevend dat in het recente kabinetsstandpunt inzake gender mainstreaming aan instellingen als het Clara Wichmann Instituut expliciet een rol is toebedacht, die ten opzichte van een groter aantal actoren dan in het verleden moet worden vervuld. Mijn eerdere besluit berustte op de verwachting dat het Clara Wichmann Instituut voor de in dit kader te verrichten activiteiten aanvullende middelen (projectsubsidies e.d.) van derden kan werven. U heeft mij er echter van overtuigd dat dit zich met incidentele middelen bezwaarlijk laat realiseren en dat hiertoe een versterking van de kern van de vaste formatie is aangewezen.”

De meeste bijlagen bij deze brief staan op deze website.

Zie voor meer informatie:

  • de petitie

  • het persbericht

  • Vrouwen in Nederland: goed geregeld? Een greep uit actuele, inhoudelijke vrouw-en-recht-onderwerpen waar het CLWI zich mee bezighoudt.

  • brief van de Staatssecretaris van Justitie d.d. 26 oktober 2001

  • brief van de minister van Justitie d.d. 23 september 2003

  • “Gender en Recht anno 2003". Commentaar d.d. 9 oktober 2003 van het Clara Wichmann Instituut op de begroting van het ministerie van Justitie voor het jaar 2003-2004 (Word-document)

Instantie: Rechtbank Zwolle, 10 oktober 2003

Instantie

Rechtbank Zwolle

Samenvatting


In deze tussenbeschikking motiveert de rechtbank waarom is geweigerd een vrouw met niqaab (een sluier die het gehele gezicht op de ogen na bedekt) te horen. De vrouw had de keuze: of een gehoor zonder niqaab of geen gehoor. De rechtbank is van oordeel dat bij een onderzoek naar feiten op basis van waarheidsvinding en een zorgvuldige belangenafweging, communicatie tussen partijen en de rechter noodzakelijk is, hetgeen met niqaab niet goed mogelijk zou zijn.

Volledige tekst

T U S S E N B E S C H I K K I N G

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

De man heeft op 29 juli 2003 onder bovenvermeld zaaknummer een verzoekschrift ingediend tot het vaststellen van een omgangsregeling.

De vrouw heeft naar aanleiding hiervan een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft kennisgenomen van:
– een brief d.d. 7 augustus 2003 van de Raad voor de Kinderbescherming te [woonplaats], hierna als de Raad aangeduid;
– een brief d.d. 6 oktober 2003 met bijlagen van de vrouw.

De zaak is behandeld ter zitting met gesloten deuren op 7 oktober 2003.

Hierbij zijn verschenen:
– de man met mr. M.B. Beerentsen;
– mr. E.M.C. Dumoulin namens de vrouw;
– de heer H.P. de Jong namens de Raad.

De vrouw is hierbij niet in persoon verschenen. De rechtbank zal op de reden van het niet verschijnen hierna nader ingaan.

DE VASTSTAANDE FEITEN

De man en de vrouw hebben van 1997 tot oktober 2001 een affectieve relatie met elkaar gehad. Zij hebben samengewoond van november 1999 tot oktober 2001.

Het minderjarig kind van de man en de vrouw is genaamd [het kind], geboren op [geboortedatum] 1999 in de gemeente [woonplaats].

De minderjarige is door de man erkend.

De minderjarige heeft zijn gewone verblijfplaats bij de vrouw.

DE BEOORDELING VAN DE ZAAK

Ten aanzien van het niet verschijnen van de vrouw ter zitting.

Daags voorafgaand aan de zitting heeft de advocaat van de vrouw, 19 jaar, van Nederlandse komaf en moeder van het 4-jarige minderjarige kind van partijen, bericht dat de vrouw met een niqaab zal verschijnen en niet bereid is deze ter zitting af te leggen en te volstaan met een hoofddoek. De advocaat van de vrouw heeft dit standpunt ter zitting herhaald en medegedeeld dat de vrouw blijft bij haar standpunt om niet zonder niqaab ter zitting te verschijnen. Hierop heeft de rechtbank (ter zitting opnieuw) medegedeeld dat de vrouw met het dragen van een niqaab niet als procespartij ter zitting wordt toegelaten, dat de vrouw niet verplicht is ter zitting te verschijnen en/of te antwoorden op vragen, en voorts dat de vrouw indien zij niet de keuze wil maken voor bijvoorbeeld het dragen van een hoofddoek ter zitting, opdat haar gelaat en gezichtsexpressie zichtbaar zijn, zich in dat geval ter zitting kan/moet laten vertegenwoordigen door haar advocaat.

Op het verzoek van de rechtbank ter zitting aan de advocaat van de vrouw om de consequentie van de beslissing van de rechtbank opnieuw met de vrouw te bespreken tijdens een schorsing en de vrouw opnieuw uit te nodigen voor het bijwonen van de zitting, heeft de advocaat van de vrouw afwijzend gereageerd.

Voor het oordeel van de rechtbank is doorslaggevend dat een onderzoek naar feiten op basis van waarheidsvinding en een zorgvuldige belangenafweging, tussen partijen en de rechter communicatie noodzakelijk maken waarbij de rechter ter zitting in vrijheid vragen moet kunnen stellen en waarbij de rechter door partijen in de gelegenheid wordt gesteld ook kennis te nemen van de houding en lichaamstaal van die procespartijen, die wel of niet (naar waarheid) op die vragen en op uitlatingen van de wederpartij, antwoorden en reageren.

Het dragen van een niqaab maakt het de rechter onmogelijk om kennis te nemen van de houding en de lichaamstaal van één van procespartijen, te weten de vrouw. Een algehele gezichtsbedekking doet immers wezenlijk afbreuk aan het rechterlijk instrument van waarheidsvinding, en aldus aan het beoordelen van feiten en het waarderen van belangen door de rechter. Dat klemt in het bijzonder in het onderhavige geval, waar het gaat om het belang van een minderjarig kind, met wie de man als niet-verzorgende ouder omgang wenst tegen welk verzoek de vrouw zich verzet.

De rechtbank stelt zich derhalve op het standpunt dat het dragen van een niqaab ter zitting door procespartijen niet kan worden toegestaan, ook niet als dit kennelijk voortvloeit uit geloofsovertuiging en/of levensopvatting. De vrijheid van godsdienst gaat immers niet zover dat dit meebrengt dat de rechter in de uitoefening van zijn ambt en de vervulling van zijn taak door partijen kan worden beperkt, in dier voege dat de regels van een zorgvuldige procesvoering moeten wijken of onder druk komen te staan, omdat deze door partijen in plaats van door de rechter zelf naar believen zouden kunnen worden ingevuld.

In zoverre treft ook geen doel dat de rechter handelt in strijd met de bepaling van artikel 6 van het EVRM. Het is de vrouw zelf die door haar keuze de toegang tot de rechter blokkeert, althans de rechter wil dwingen tot een houding die zich niet verdraagt met zijn taakstelling.
De mogelijk gebrekkiger informatievoorziening van de rechter die het gevolg is van de keuze van de vrouw om niet ter zitting te verschijnen, is een risico dat door de vrouw zelf is gecreëerd en komt voor haar rekening en risico. Deze keuze kan er niet toe leiden dat de regels van een goede procesorde moeten wijken. Een en ander laat onverlet dat de advocaat van de vrouw het processuele belang van de vrouw, ook buiten aanwezigheid van de vrouw, naar behoren kan behartigen.

Na het uitspreken van dit oordeel door de rechtbank ter zitting, is met instemming van partijen het verzoek van de man tot het vaststellen van een omgangsregeling met het minderjarige kind van partijen en het verweer van de vrouw, inhoudelijk besproken.

Ten aanzien van het verzoek van de man.

De man heeft de rechtbank verzocht een omgangsregeling tussen de minderjarige en hem vast te stellen, waarbij de minderjarige bij de man zal verblijven:
– een weekeinde per veertien dagen, telkens van vrijdagavond tot zondagavond;
– de helft van de schoolvakanties en van de feestdagen in onderling overleg tussen de man en de vrouw nader te bepalen.

De man heeft ter onderbouwing van zijn verzoek – zakelijk
weergegeven – aangevoerd dat de vrouw de volledige verzorging en opvoeding van de minderjarige gedurende een periode van 11 maanden aan de man heeft overgelaten. De vrouw heeft de verzorging en opvoeding van de minderjarige thans weer op zich genomen. De man heeft aangevoerd dat de vrouw hem aanvankelijk heeft medegedeeld dat hij de minderjarige niet meer mag zien. Sinds augustus 2003 mag de man de minderjarige iedere zondag zien.

De man maakt zich ernstige zorgen over de verzorging en opvoeding van de minderjarige door de vrouw en denkt dat de huidige vriend van de vrouw een negatieve invloed hierop uitoefent. De man wenst dat de door hem gevraagde omgangsregeling wordt vastgesteld, omdat hij dit in het belang van de minderjarige acht.

De vrouw heeft verweer gevoerd naar aanleiding van dit verzoek en heeft de rechtbank gevraagd het verzoek van de man af te wijzen.

De vrouw heeft – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat zij een omgangsregeling op dit moment in strijd met de belangen van de minderjarige acht. Volgens de vrouw heeft de man zich tijdens hun relatie nooit wat van de minderjarige aangetrokken. Dat hij thans wel contact met de minderjarige wil, komt volgens de vrouw omdat de man met haar in contact wenst te blijven. De vrouw heeft aangevoerd dat de man de minderjarige slechts gedurende een maand in plaats van 11 maanden doordeweeks heeft verzorgd en opgevoed, waarbij de minderjarige in de weekeinden bij haar verbleef en de minderjarige ook ’s avonds bij haar at. Volgens de vrouw liet de man de feitelijke zorg over de minderjarige aan een andere vrouw over. De vrouw heeft gesteld dat zij sinds het verbreken van de relatie door de man wordt bedreigd en gestalkt, waarbij de man ook vrienden inschakelt.
Zij heeft zich bekeerd tot de Islam en wordt hierin gestimuleerd door een vriend, die gehuwd is en vier kinderen heeft. De vrouw ontkent de stelling van de man dat zij met deze vriend een affectieve relatie heeft en heeft aangevoerd dat de vriend door de man meerdere malen is bedreigd. Ter adstructie hiervan heeft de vrouw een afschrift overgelegd van het proces-verbaal van aangifte, die de vriend van de vrouw bij de politie heeft gedaan. Volgens de vrouw is de minderjarige sinds maart 2003 vier maal bij de man geweest en trekt de man zich niets aan van de minderjarige en brengt hij de minderjarige tijdens de omgangscontacten bij familie of vrienden van de vrouw, terwijl ook de feitelijke verzorging van de minderjarige door de man niet goed te noemen is. Ook heeft de vrouw gesteld angst te hebben dat de man de minderjarige meeneemt naar Afrika. Zij is prima in staat om voor de minderjarige te zorgen, maar is wel van mening dat de opvoedingssituatie te lijden heeft onder de strijd tussen de man en haar, in verband waarmee ook Bureau Jeugdzorg Overijssel, gevestigd te [woonplaats] en de Raad voor de Kinderbescherming te [woonplaats] thans bij de opvoedingssituatie zijn betrokken.

De man heeft ter zitting de stellingen van de vrouw gemotiveerd betwist.

De Raadsvertegenwoordiger heeft aangevoerd dat op dit moment door de Raad reeds onderzoek wordt verricht naar de opvoedingssituatie van de minderjarige, aangezien er aanwijzingen zijn dat de minderjarige door de vrouw in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd. Volgens de Raadsvertegenwoordiger is een verzoek van de Raad aan de kinderrechter tot ondertoezichtstelling van de minderjarige waarschijnlijk te achten. De Raadsvertegenwoordiger heeft aangevoerd dat de Raad bereid is het reeds lopende onderzoek naar de opvoedingssituatie van de minderjarige uit te breiden met een onderzoek naar de omgangsregeling met de minderjarige, en voorts dat de minderjarige op dit moment iedere zondag bij de man verblijft. De Raadsvertegenwoordiger heeft de rechtbank geadviseerd de huidige regeling tussen partijen als voorlopige omgangsregeling vast te stellen.

De man heeft verklaard in te kunnen stemmen met een dergelijke voorlopige omgangsregeling.

De vrouw heeft verklaard slechts in te kunnen stemmen met omgang door de man onder begeleiding van een derde dan wel in het omgangshuis.

De rechtbank acht zich onvoldoende geïnformeerd om een definitieve beslissing te nemen op het verzoek van de man. Gezien de tegenstellingen tussen partijen en het onderzoek dat de Raad op dit moment verricht naar de opvoedingssituatie van de minderjarige, zal de rechtbank de Raad verzoeken het door hem reeds gestarte onderzoek naar de opvoedingssituatie uit te breiden met een onderzoek naar de door de man verzochte omgangsregeling en de rechtbank hieromtrent te rapporteren en te adviseren.

In verband hiermee zal de rechtbank iedere verdere beslissing op het verzoek van de man aanhouden en de zaak verwijzen naar de inlichtingenrol van deze kamer, zoals hierna is aangegeven.

De rechtbank volgt het advies van de Raad om – totdat nader wordt beslist op het door de man verzochte – de na te melden voorlopige omgangsregeling vast te stellen.

Voor een begeleide omgangsregeling al dan niet in het omgangshuis, acht de rechtbank geen termen aanwezig, nu de omgang ook thans onbegeleid plaatsvindt.

BESLISSING

Stelt – totdat nader wordt beslist op het door de man verzochte – als voorlopige omgangsregeling tussen de man en de minderjarige vast dat de minderjarige iedere zondag van 10.00 uur tot 17.00 uur bij de man zal verblijven.

Houdt de beslissing over de definitieve omgangsregeling aan.

Alvorens verder te beslissen

Stelt de stukken in handen van de Raad voor de Kinderbescherming te [woonplaats].

Verzoekt de Raad voor de Kinderbescherming te [woonplaats] het reeds door haar opgestarte onderzoek naar de opvoedingssituatie van de minderjarige uit te breiden met een onderzoek naar de door de man gevraagde omgangsregeling met de minderjarige.

Verzoekt de Raad voor de Kinderbescherming te [woonplaats] de rechtbank hieromtrent, alsmede omtrent het verloop van de voorlopige omgangsregeling te rapporteren en haar te adviseren omtrent hetgeen ten aanzien van een omgangsregeling verder tot de mogelijkheden behoort.

Verwijst de zaak voor inlichtingen door de Raad naar de rol van deze kamer van donderdag 4 februari 2004.

Rechters

mr. L.M. Rijksen

‘Derde tranche modernisering huwelijksvermogensrecht: verbod op koude uitsluiting wordt node gemist

Gender en Recht anno 2003

De begroting van het ministerie van Justitie voor het jaar 2003-2004.

Commentaar van het Clara Wichmann Instituut, Amsterdam,
opgesteld door Mr. Rikki Holtmaat,
ten behoeve van het discussieforum Doet Justitie Vrouwen Recht?
op 9 oktober 2003 in Sociëteit de Witte, Den Haag.

Clara Wichmann Instituut
Postbus 93639, 1090 EC Amsterdam
020 668 40 69
info@clara-wichmann.nl
www.clara-wichmann.nl
Inhoud

Inleiding 3
Justitie en gender mainstreaming 4
Specifieke aandacht voor vrouwen in het beleid van het ministerie 6
Andere onderwerpen die van belang zijn voor vrouwen 10
Tot slot 14

Inleiding

Afgaande op de begroting van het ministerie van Justitie voor het jaar 2003-20041 bestaat er in Nederland anno 2003 nauwelijks een probleem meer ten aanzien van vrouwen en recht. Vrouwen zijn zo goed als afwezig in deze begroting. Geen wonder, dus, dat het ministerie zonder blikken of blozen het expertise instituut op dit terrein -het Clara Wichmann Instituut – dat het sinds de oprichting ervan in 1987 heeft gesubsidieerd, onder het mes van de bezuinigingen wil laten sneuvelen.
Het is echter de vraag of het ministerie van Justitie daarmee vrouwen wel voldoende recht doet.

Het woord "vrouw" kwam bij een elektronische zoektocht precies zesmaal tevoorschijn in de 357 pagina"s die de begrotingstoelichting dik is.2 Het woord valt voor het eerst op pagina 26. Daar staat (in verband met het integratiebeleid) dat er aandacht zal zijn voor de "modernisering van de positie van vrouwen uit minderheden". Wat dat mag betekenen blijft verder in het midden. Ook bij onderwerpen die in het verleden vaak als de specifieke vrouwenonderwerpen van Justitie werden benoemd (zoals het prostitutiebeleid, geweld in huiselijke kring, personen- en familierechtelijke onderwerpen en mensenhandel), worden vrouwen nauwelijks meer expliciet benoemd. De taal in de begroting is, met andere woorden, genderneutraal. Daarmee wordt gesuggereerd dat er in het geheel geen specifieke problemen voor vrouwen en meisjes (meer) zijn voor zover het gaat om de terreinen die door het beleid van dit ministerie worden bestreken. Deze "algemeenheidsmythe" miskent dat de sociale en juridische werkelijkheid allesbehalve genderneutraal is. Als het gaat om het plan van aanpak van de criminaliteit van jeugdigen – om maar een willekeurig voorbeeld te noemen – is het misschien wel handig om te weten hoeveel van de jeugddelinquenten jongens zijn en hoeveel meisjes, en in hoeverre hun criminele gedrag wellicht iets te maken zou kunnen hebben met genderstereotype beeldvorming over hoe mannetjes en vrouwtjes in de omgeving waarin de jeugddelinquenten opgroeien zich gedragen of behoren te gedragen.3 Kortom: het is wel degelijk belangrijk te weten hoe gender onze samenleving feitelijk nog een rol speelt en hoe het ministerie van Justitie al dan niet met die realiteit rekening houdt. Uit de toelichting bij de begroting kun je dat echter niet afleiden.

Nu realiseren wij ons dat achter de plannen die in de begroting worden gepresenteerd nog een schat aan rapporten, analyses, beleidsnota"s, kabinetsstandpunten en dergelijke meer, schuilgaat. Het was ondoenlijk om die documenten in dit korte bestek allemaal ook te analyseren. Het is goed mogelijk dat daarin wel degelijk aandacht bestaat voor de genderdimensie van de betreffende problematiek.4 Mocht dat zo zijn, dan is het echter toch vreemd dat daar niets van te zien is in de toelichting op de begroting.

Dit commentaar is er op gericht om die genderdimensie van het Justitiebeleid wel zichtbaar te maken. Het bestaat uit twee delen. In de eerste plaats behandelen we een aantal onderwerpen die algemeen gezien worden als terreinen die een directe relevantie hebben voor vrouwen. Daarna komt de vraag aan de orde in hoeverre ook bij andere (zogenaamde "neutrale") onderwerpen genderverhoudingen een rol spelen en bij de ontwikkeling van beleid en wetgeving een rol zouden moeten spelen. Daaraan voorafgaand nog enkele opmerkingen over het belang van gender mainstreaming voor de ontwikkeling van een kwalitatief goed overheidsbeleid.

Justitie en gender mainstreaming

Het mainstreamen van gender is sinds juni 2001officieel onderdeel van het algemeen regeringsbeleid.5 Een van de instrumenten die daarvoor worden ingezet is het ontwikkelen van een (inter)departementale strategie en structuur voor gender mainstreaming. Ook het ministerie van Justitie is er aan gehouden dit kabinetsbeleid uit te voeren (zo lang het niet officieel is afgeschaft, en daar is naar mijn weten geen sprake van!). Voor zover het de organisatiestructuur betreft doet het ministerie daar ook wel het een en ander aan. Getuige het bestaan van de Justitie Emancipatie Stuurgroep (JES), die niet voor niets in het advies van de interdepartementale werkgroep mainstreaming uit 2001 wordt genoemd als een voorbeeld van good practices op dit terrein. Naar verluidt wordt de JES bovendien binnenkort veel beter ingebed in de justitieorganisatie, door deze stuurgroep bij het bureau van de secretaris generaal aan te haken, op het allerhoogste niveau binnen het ministerie dus. Wellicht dat dan volgend jaar de begroting er heel anders komt uit te zien!

Uitgangspunt van het kabinetsbeleid op dit punt is dat gender mainstreaming een belangrijke impuls geeft aan de kwaliteit van beleid. Je zou daarom mogen verwachten dat juist in het deel van de begrotingstoelichting dat gaat over de strategie van het ministerie dit aspect van de kwaliteitsbewaking uitdrukkelijk aandacht krijgt. Concreet zou het kunnen betekenen dat het ministerie, in zijn rol als bewaker van de wetgevingskwaliteit, ook aandacht besteed aan de vraag in hoeverre alle nieuwe wetgeving (dus niet alleen van het eigen ministerie!) in overeenstemming is met internationale standaarden op het terrein van de non-discriminatie van vrouwen en of die wetgeving al dan niet bestaande genderstereotype patronen en verwachtingen mede in stand houdt. Met andere woorden: dat het ministerie van Justitie in algemene zin zou bewaken dat waar dat relevant is (ex ante) emancipatie-effectrapportages worden uitgevoerd, dat bij evaluatie van bestaand beleid en wetgeving (ex post) goed wordt onderzocht wat daarvan de effecten voor mannen en vrouwen zijn. Verder is het voor de ontwikkeling van gendersensitief beleid nodig dat zoveel mogelijk naar geslacht uitgesplitste gegevens worden verzameld. Van dat alles wordt echter geen blijk van gegeven in deze begroting. Het woord gender mainstreaming komt er niet in voor.6 Wellicht dat daarvoor binnen het ministerie de expertise ontbreekt. Maar daar zou het ministerie toch wel raad op moeten weten, als subsidiegever van een instituut dat bij uitstek op het terrein van vrouwen en recht of gender en recht actief is.7
Specifieke aandacht voor vrouwen in het beleid van het ministerie

Een bron om te achterhalen wat het ministerie van Justitie in het nog niet al te lang geleden verleden zelf van belang achtte als "emancipatie onderwerpen" is de Emancipatienota Justitie van april 1998.8 Daarin komen de volgende onderwerpen aan bod:

Gelijke behandeling
Vrouwen in het personen- en familierecht
Bestrijding van seksueel geweld en misbruik
Bestrijding van vrouwenhandel en gedwongen prostitutie
De positie van vrouwelijke asielzoekers en de positie van vrouwen met een afhankelijke verblijfstitel
Vrouwen in detentie
Meisjescriminaliteit
Geweld binnenshuis

Laten we eens kijken of daar nog iets van overeind staat anno 2003!

Van al deze onderwerpen is nu alleen nog het onderwerp geweld binnenshuis in dezelfde bewoordingen in de begrotingstoelichting terug te vinden. Dit onderwerp komt aan de orde in het kader van de intensivering van de sanctieprogramma"s (p. 33) en de intensivering van de preventieprogramma"s (p. 65). Ter uitvoering van de nota Privé Geweld – Publieke Zaak9 zal een programma ter ondersteuning van gemeenten in hun verantwoordelijkheid bij de aanpak van huiselijk geweld worden uitgevoerd. Het doel is dat eind 2004 in 120 gemeenten een samenwerkingsverband tussen gemeente, hulpverlening, politie en justitie zal bestaan. Voor het preventiebeleid wordt in de komende jaren meer geld uitgetrokken, oplopend van 1 miljoen euro vorig jaar tot 3 miljoen euro in 2008; p. 31.) Ook zal naar verwachting in 2004 de regering een standpunt bepalen over een voorstel tot wetswijziging die de uithuisplaatsing van plegers van huiselijk geweld mogelijk moet gaan maken. Hiermee wordt voor een deel tegemoet gekomen aan de knelpunten die Ayaan Hirsi Ali op 3 oktober jl. noemde in een bijdrage aan NRC Handelsblad. Een belangrijk aspect van de problematiek dat zij noemt (de etnische en culturele dimensie van het probleem) blijft echter onbesproken in de begrotingstoelichting.

Bestrijding van vrouwenhandel heet inmiddels bestrijding van mensenhandel. Op dat punt wordt gemeld dat de Stichting tegen Vrouwenhandel goed werk verricht door circa 300 slachtoffers van vrouwenhandel per jaar van bijstand te voorzien en dat deze Stichting daarvoor 300.000 euro subsidie mag ontvangen. Welgeteld 1000 euro voor iedere vrouw (p. 87). Verderop blijkt ook nog dat de regering bezig is met onderhandelingen binnen de Europese Unie over een Richtlijn inzake het verlenen van een tijdelijke verblijfsvergunning aan slachtoffers van mensensmokkel en mensenhandel (p. 164). Wat het Nederlandse standpunt daarin is, valt niet uit de stukken op te maken.
Gedwongen prostitutie wordt niet meer expliciet genoemd als een aspect van mensenhandel, behalve op het punt waar gesteld wordt dat het tegengaan van misbruik van illegalen een aspect is van "de voorgenomen intensivering van de bestrijding van mensenhandel, gedwongen prostitutie en jeugdprostitutie" (p. 31). Prostitutie komt verder nog aan de orde waar gesteld wordt dat er in 2002 en 2003 een aantal onderzoeken en evaluaties (van met name de herziene prostitutiewetgeving) is afgerond (p. 89 en pag. 94).Wat er met de uit uitkomsten daarvan gaat gebeuren, komen we niet te weten.10 Het enige wat er verder over prostitutie wordt gezegd (op p. 22) is dat het een "handhavingsthema" is, hetgeen betekent dat wordt gezocht naar bestaande succesvolle handhavingsmethoden en dat "best practices" zullen worden verzameld en uitgewisseld.

Ook de positie van vrouwelijke asielzoekers komt aan de orde, maar dan nu alleen voor wat betreft het aspect van de veiligheid van vrouwen en meisjes in de asielopvang (p. 172). Een onderwerp waarover de begrotingstoelichting slechts weet te melden dat er onderzoek is uitgezet, maar waarop Minister Verdonk inmiddels maatregelen heeft aangekondigd bij de Tweede Kamer. De plannen houden, aldus een persbericht van het ministerie van justitie van 2 oktober jl., ondermeer in dat "("¦) er protocollen worden opgesteld inzake preventie en behandeling van incidenten van sociale onveiligheden." Verder zal "het COA ("¦) het eigen personeel gaan trainen om de kwaliteit van het professioneel handelen bij incidenten te vergroten en zal structureel overleg voeren met de Medische Opvang Asielzoekers (MOA) over de veiligheid in het centrum. In meer praktische zin zullen vrouwen eigen (afsluitbare) leefruimtes krijgen met keukens en sanitaire voorzieningen. Ook zullen enkele pilots worden uitgevoerd met gescheiden opvang van (voornamelijk alleenstaande) vrouwen. Ama-meisjes zullen apart worden opgevangen, omdat de huidige opvang er niet in slaagt hen een veilig onderkomen te bieden en ze te beschermen tegen risico’s van mensenhandel, prostitutie en gedwongen seks. De minister vindt het bovendien van groot belang dat stringent beleid wordt gevoerd met duidelijke sancties in geval van misdragingen jegens vrouwen en meisjes." Allemaal zaken waar door vrouwenorganisaties al enige jaren met klem om is gevraagd en waar we heel blij mee moeten zijn.

Het onderwerp afhankelijke verblijfstitel wordt in het kader van de bespreking van het vreemdelingenrecht niet genoemd in de begroting. Er worden op dat punt dan ook geen voorstellen tot wijziging van beleid of wetgeving voorgesteld, ondanks het feit dat de schadelijke effecten daarvan bij herhaling door de vrouwenbeweging onder de aandacht van de regering zijn gebracht.11 Door het CEDAW-Comité is in 2001 aangedrongen op een verbetering van de rechtspositie van migrantenvrouwen toen ze de Tweede en Derde Nederlandse Rapportage heeft besproken.12 Een vraag die in dit verband opkomt is wat precies bedoeld wordt met de afschaffing van het driejarenbeleid (p. 51). Betekent dit dat de eis om drie jaar bij de partner te blijven komt te vervallen en dat dus ook eerder sprake kan zijn van op zichzelf gaan wonen door een partner die bijvoorbeeld wordt mishandeld? Dat zou een bijzonder goede ontwikkeling zijn! We betwijfelen echter of dat is bedoeld, aangezien een dergelijke aanmerkelijke versoepeling van het beleid in het geheel niet past in de tendens om de eisen voor gezinsvorming en gezinshereniging juist aan te scherpen.

Aan gelijke behandeling van vrouwen besteedt het ministerie geen afzonderlijke inhoudelijke aandacht meer.13 Het financiert wel (mede) de Commissie Gelijke Behandeling. Uit de gepresenteerde cijfers als zodanig is niet op te maken of de Commissie nu meer of minder geld gaat krijgen in de komende jaren. Gezien de sterke uitbreiding van de taken van de Commissie (ook ongelijke behandeling op grond van handicap, leeftijd en type arbeidscontract zullen voortaan door de CGB moeten worden beoordeeld) zou je verwachten dat het meer geld zou moeten zijn.14

Het onderwerp vrouwen in personen- en familierecht is evenmin voorwerp van specifieke aandacht in de begrotingstoelichting. In de paragraaf over wetgeving over de positie van natuurlijke personen (op p. 49.) komen wel zaken aan de orde die van groot belang zijn voor vrouwen, zoals bijvoorbeeld de wijziging van het huwelijksgoederenrecht en de herziening van het stelsel van kinderalimentatie. (Zie ook p. 99.) De genderdimensie daarvan wordt echter niet onderkend. Ten aanzien van de wijziging van het stelsel van kinderalimentatie zou bijvoorbeeld een emancipatie-effectrapportage zeer op zijn plaats zijn. Het inzetten van dit instrument wordt echter niet aangekondigd.

Bestrijding van seksueel geweld en misbruik komt helemaal niet meer terug, evenals de onderwerpen vrouwen in detentie en meisjescriminaliteit.

Als dat betekent dat ten aanzien van het merendeel van de onderwerpen, die de voormalige minister Sorgdrager en staatssecretaris Schmidt naar voren gebracht hebben, het werk in de afgelopen 5 jaar is volbracht mogen we het ministerie van Justitie van harte feliciteren. We zijn echter geneigd om dat te betwijfelen. Geweld tegen vrouwen, om iets te noemen, kan toch moeilijk beschouwd worden als een onderwerp waarmee we in Nederland klaar zijn. Dat blijkt ook uit de analyse die enkele jaren geleden van het beleid op dit terrein is gemaakt vanuit het perspectief van het VN-Vrouwenverdrag. De conclusies van dat onderzoek van het Studie en Informatiecentrum Mensenrechten (SIM) en van de Adviesraad Internationale Vraagstukken liegen er niet om.15 Van de vele tientallen aanbevelingen die in die rapporten zijn gedaan, zijn er tot nu toe maar enkele opgepakt door de regering.16 In de Justitiebegroting van dit jaar is daar al helemaal niets meer van terug te vinden.

Andere onderwerpen die van belang zijn voor vrouwen

In dit onderdeel van ons commentaar worden bij enkele andere onderwerpen uit de Justitiebegroting vragen en kanttekeningen geplaatst met betrekking tot de mogelijke genderdimensie daarvan. De tijd en de ruimte ontbreekt ons om een volledig beeld te geven. We rekenen er op dat tijdens de bijeenkomst Doet Justitie vrouwen recht? van het Clara Wichmann Instituut op 9 oktober 2003 nog veel andere voorbeelden ter sprake zullen worden gebracht. We concentreren ons hier op drie hoofdpunten van het Justitiebeleid: de veiligheid, de immigratie van nieuwkomers (met name via gezinsvorming en gezinshereniging) en de integratie van minderheden.

Veiligheidsbeleid
Veiligheidsbeleid komt, als je deze begroting leest, vooral neer op bestrijding van criminaliteit. Hoewel preventie wel genoemd wordt als aspect van het veiligheidsbeleid (p. 21) zijn op dat punt veel minder concrete maatregelen zichtbaar.17 Er wordt aangekondigd dat preventieactiviteiten zich vooral zullen richten op geweld in onder meer het privé-domein (p. 65). In dat kader worden (zoals hierboven reeds besproken) enkele maatregelen aangekondigd (p. 70).
Voor zover er aandacht is voor slachtoffers en voor het gevoel van onveiligheid in de samenleving (p. 72) wordt dat niet uitgesplitst naar mannen en vrouwen. Het is bekend dat vrouwen van andere soorten van criminaliteit het slachtoffer worden dan mannen. Daarom zou ook de slachtofferhulp wellicht meer rekening moeten houden met genderverschillen. Uit de begrotingstoelichting blijkt niet of dat het geval zal zijn.
Het Wetenschappelijk Onderzoek en Documentatiecentrum van het ministerie van Justitie gaat onderzoek doen naar de wegen die burgers zoal bewandelen om hun recht te krijgen. Uit de beschrijving van dit onderzoek (p. 113) blijkt niet of daarin aandacht zal worden gegeven aan de vraag of mannen en vrouwen daarover wellicht verschillende opvattingen en andere gedragspatronen hebben. Afgaand op onderzoek van bijvoorbeeld iemand als Carol Gilligan is het niet gek te veronderstellen dat dit – gezien de bestaande genderverhoudingen en seksestereotype beeldvorming – waarschijnlijk het geval is.

Binnen het veiligheidsbeleid is veel aandacht voor jeugdigen. De minister stelt dat binnen het verschijnsel jeugdcriminaliteit verschillende aspecten worden onderscheiden, "zoals leeftijd, etnische achtergrond, aard en ernst van het delict en de locatie waar de jeugdcriminaliteit zich concentreert"(p. 96). Sekse wordt daarbij helaas niet genoemd.
Vanaf 2004 zal worden geïnvesteerd in intensieve vormen van opvoedings­ondersteuning, gericht op ouders van kinderen met een (verhoogd risico op) politiecontact. Het neutrale woord ouders miskent dat opvoeding in zeer veel gezinnen voor een groot deel door moeders gebeurt. Die ondersteuning gaat gepaard met een aanscherpen van de verantwoordelijkheid voor de ouders voor het gedrag van hun kinderen. Dat betekent dat "("¦) van de ouders in de toekomst een geldelijke bijdrage gevraagd (zal) worden voor de kosten die de overheid maakt in verband met maatregelen of sancties, die aan jongeren wordt opgelegd" (p. 25; zie ook p. 99). Ouders van criminele jongeren krijgen te maken met een ouderbijdrage aan civiele jeugdbeschermingsmaatregelen, Haltafdoeningen en jeugdsancties. De regering denkt hiermee 4 miljoen euro binnen te gaan halen (p. 37). Het zal duidelijk zijn dat dit gevoelige financiële consequenties heeft voor de gezinssituatie van de jongeren die met justitie in aanraking komen. Hoe die gezinssituatie er uit ziet, met andere woorden: in welke gezinsconstellatie veel criminele jongeren opgroeien (in tweeouder gezinnen, of eenouder gezinnen en wie daarbinnen vooral verantwoordelijk is voor het inkomen) zou eerst moeten worden onderzocht, lijkt ons. In veel gevallen zal er het probleem zijn dat met name gescheiden vaders geen bijdrage zullen willen leveren aan deze kosten. Bij criminele jongeren uit bepaalde minderheidsgroepen (Antilianen, bijvoorbeeld) zou wel eens kunnen blijken dat alleen de moeders deze kosten moeten gaan dragen.

Immigratiebeleid
Op het terrein van het immigratiebeleid worden diverse maatregelen voorgesteld die de rechtspositie van vrouwen in het bijzonder kunnen treffen. Om maar iets te noemen: het voorstel om de inkomenseis bij gezinsvorming op 120% van het minimumloon te stellen (p. 29 en p. 163) betreft een eis die mogelijkerwijs indirect discriminerend ten aanzien van vrouwen is.18 Of dit effect optreedt, wordt niet onderzocht. In het algemeen worden de eisen aangescherpt en wordt toelating bemoeilijkt. Alleen met betrekking tot hoog opgeleide kennismigranten wordt het toelatingsbeleid vereenvoudigd en versoepeld. Het laat zich raden dat die doelgroep vooral uit mannen bestaat!

Verder is er in dit kader veel aandacht voor inburgeringscursussen. Die moeten voor alle nieuwkomers verplicht worden gesteld en als het kan al in het land van herkomst worden gegeven. Als het om oudkomers gaat, zijn de cursussen vooral bedoeld voor werklozen (p. 27). Als werkloosheid (in de zin van ingeschreven zijn als werkzoekende en uitkeringsgerechtigd zijn) een criterium wordt om voor deze cursussen in aanmerking te komen, zal dat criterium vrijwel zeker een indirect discriminerend effect voor vrouwen hebben. Verderop (p. 181) worden naast de werklozen ook de opvoeders genoemd als doelgroep voor inburgeringscursussen voor oudkomers. Het doel ten aanzien van de laatste groep is "opvoeders beter in staat te stellen hun kinderen op te voeden en te begeleiden bij hun schoolloopbaan." Deze cursisten (we nemen aan voor het overgrote deel vrouwen!) hoeven blijkbaar niet aan de cursussen deel te nemen om zelf te integreren en te kunnen participeren in de samenleving. Bij het verplicht stellen van cursussen in het land van herkomst (p. 26) wordt niet de vraag gesteld of de cultuur en het recht ter plaatse wel zodanig is dat vrouwen vrij en volledig toegang hebben tot dergelijke cursussen.
Het vreemdelingenrecht is onderwerp geweest van een diepgaand onderzoek door de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken in het kader van de Tweede Nationale Rapportage over de implementatie van het VN-Vrouwenverdrag.19 Uit dat onderzoek kwamen een aantal pittige conclusies en aanbevelingen naar voren. Het bevreemdt ten zeerste dat daarmee – als je op de plannen die in deze begroting worden gepresenteerd mag afgaan – in het geheel niets gebeurt binnen het ministerie van Justitie.

Integratiebeleid
Zoals gezegd kondigt het ministerie op pagina 26 van de begroting aan dat er aandacht zal zijn voor de "modernisering van de positie van vrouwen uit minderheden". Wat dat betekent en hoe dat bereikt zou moeten worden laat men in het midden. Vrouwen komen in de toelichting op de plannen ten aanzien van het integratiebeleid verder niet voor. En dat terwijl een groot deel van de "hot issues" die zich in het integratiedebat afspelen (met name als het gaat over conflicterende waarden en normen tussen de mainstream van onze westerse samenleving en een fundamentalistische islamitische minderheid) onderwerpen zijn die te maken hebben met de positie van vrouwen (eerwraak, hoofddoekje en chador, vrouwenbesnijdenis, het weigeren een vrouw de hand te geven, et cetera).20

Een uitgangspunt voor het integratiebeleid is het concept van gedeeld burgerschap. Dit wordt (op p. 12) omschreven als "de mogelijkheid tot deelname aan alle facetten van de samenleving; sociaal, economisch, cultureel, juridisch, politiek". Verderop wordt in dat verband de term participatie genoemd (p. 191). "Participatie van minderheden in algemene instellingen en in politiek-bestuurlijke processen is een belangrijke graadmeter voor de integratie van minderheden." Op beide plaatsen wordt verzuimd de vraag te stellen of de feitelijke deelname aan alle facetten van de samenleving van mannen en vrouwen zowel onder de meerderheid als de minderheden wel hetzelfde is. Dat lijkt voor beide groepen duidelijk niet het geval te zijn. Het is daarom relevant om na te gaan wat de oorzaken zijn van dat verschil in participatie tussen mannen en vrouwen binnen verschillende groepen in de samenleving en wat er zou moeten gebeuren om daaraan een eind te maken. Verder wordt ook niet de vraag gesteld of de regering, waar ze vertegenwoordigers van minderhedenorganisaties in de vorming en uitvoering van beleid betrekt niet meer bedachtzaam zou moeten zijn op de vraag of vrouwen binnen die organisaties wel volwaardig kunnen en mogen participeren. Met andere woorden: of die organisaties feitelijk wel de gehele groep vertegenwoordigen, of wellicht alleen de mannelijke helft daarvan. De minister kondigt weliswaar aan (p. 192) dat de verschillende samenwerkingsverbanden van minderhedenorganisaties op hun representativiteit zullen worden getoetst, maar daar komt niet bij aan de orde of met representativiteit ook bedoeld wordt of de organisaties zelf wel open staan voor deelname door vrouwen en of binnen die organisaties wel vrouwen actief mogen en kunnen zijn. Dit aspect zou een bijzonder aandachtspunt kunnen zijn bij het toekennen van subsidies op grond van de "Tijdelijke stimuleringsmaatregel zelforganisaties minderheden"
(p. 192.).

Tot slot

De conclusie die uit dit alles getrokken kan worden is dat – afgaande op wat het ministerie van Justitie in de begroting 2003-2004 presenteert – het beleid van gender mainstreaming op dit departement zeer onvoldoende is ontwikkeld. Dat is niet alleen voor het eigen departement een kwalijke zaak, maar voor het gehele overheidsbeleid. Justitie heeft namelijk een belangrijke taak ten aanzien van de bewaking van de kwaliteit van wetgeving van alle ministeries. (Zie p. 16 van de begrotingstoelichting.) Kwaliteitsbewaking betekent volgens ons dat de invloed die van deze wetgeving op de verhoudingen tussen mannen en vrouwen uitgaat altijd getoetst zou moeten worden, ook als het niet om justitieonderwerpen in enge zin gaat. Als je dat doortrekt betekent dat dat ook het Clara Wichmann Instituut zich niet alleen zou moeten richten op die onderwerpen, maar ook terreinen als vrouw en arbeidsrecht, vrouw en inkomensrecht, vrouw en belastingrecht en vrouw en gezondheidsrecht (om er maar enkele te noemen) systematisch zou moeten analyseren op de effecten die wetgeving op al die terreinen op de positie van vrouwen zou kunnen hebben. Eigenlijk zou daarom vandaag niet alleen de Justitiebegroting, maar ook die van bijvoorbeeld Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Volksgezondheid en Financiën aan de orde moeten zijn. In plaats van inkrimpen of afbouwen van de subsidie zou er dus eerder sprake moeten zijn van een uitbreiding, eventueel in de vorm van cofinanciering door diverse departementen.

Op grond hiervan kan gesteld worden dat het werk van het Clara Wichmann Instituut wel degelijk kan bijdragen aan het realiseren van een van de kerntaken van het ministerie. De stelling op pagina 37 van de begrotingstoelichting dat die subsidies worden afgebouwd die daartoe niet bijdragen, kan daarom niet opgaan voor het Clara Wichmann Instituut. Vooral niet als je daarbij betrekt dat het Instituut niet alleen richting de wetgever een belangrijke rol kan spelen (door de nodige genderdeskundigheid te leveren), maar ook richting de rechtshulpverlening en de rechterlijke macht. De minister stelt immers dat aandacht wordt besteedt aan de blijvende toegankelijkheid, kwaliteit en integriteit van de juridische dienstverlening. (Zie p. 129.)

Het is in dit verband ook van belang te wijzen op de door de staatssecretaris (in het hiervoor genoemde kabinetsstandpunt over gender mainstreaming) genoemde "buitenschil" van actoren, die naast de departementale en interdepartementale organisatie van het proces van gender mainstreaming moet functioneren. Dat zijn volgens de brief "("¦) kennisinstituten die de overheid bijstaan bij het signaleren van nieuwe ontwikkelingen, mogelijkheden voor beleidsvernieuwing en wenselijk geachte bijstellingen van het beleid in de praktijk." Het Clara Wichmann Instituut is – zeker ten opzichte van het ministerie van Justitie – een belangrijk onderdeel van die buitenschil. Die buitenschil verdunnen door de subsidie voor het Instituut af te schaffen betekent dat ook het – toch al niet van de grond gekomen gender mainstreamingsbeleid van dit ministerie – nog verder zal worden uitgekleed. Des te meer reden om met klem tegen het beëindigen van de subsidie aan het Clara Wichmann Instituut te protesteren.

Commentaar bij het wetsontwerp aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen

1Commentaar van het Clara Wichmann Instituut

Bij wetsontwerp 28 867 – Aanpassing wettelijke gemeenschap van goederen (wijziging van de titels 6, 7 en 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek), ten behoeve van Vergadering Vaste Kamercommissie voor Justitie op 9 oktober 2003 om 14.00 uur

"DERDE TRANCHE MODERNISERING HUWELIJKSVERMOGENSRECHT:
VERBOD OP KOUDE UITSLUITING WORDT NODE GEMIST"

  1. Vooraf

Over de derde tranche van de wijziging van het huwelijksvermogensrecht heeft het Clara Wichmann Instituut eerder een Emancipatie-effectrapportage uitgebracht in opdracht van het WODC (EER Derde Tranche, 2001). Alle voorgestelde wijzigingen in het basisstelsel van het huwelijksvermogensrecht worden daarin kritisch en grondig doorgelicht. Naast het nogmaals onder de aandacht brengen van de kanttekeningen die uit dit onderzoek voortvloeien, wil het Clara Wichmann Instituut in onderstaand commentaar vooral wijzen op wat als een ernstige omissie wordt ervaren in het wetgevingsproces tot zoverre. Het betreft hier het laten voortbestaan van de mogelijkheid tot het overeenkomen van huwelijkse voorwaarden met "koude uitsluiting", welk instituut principieel dient te worden verworpen in het licht van het vormgeven van de solidariteitsgedachte tijdens en na een langdurige (niet-)huwelijkse relatie.

Het voorliggende wetsontwerp laat het onderwerp van de zogeheten "koude uitsluiting" geheel buiten beschouwing. Koude uitsluiting houdt in dat het volgens het Nederlands recht is toegestaan voor gehuwden en geregistreerde partners, en a fortiori voor feitelijke samenwonenden, om een overeenkomst te sluiten van uitsluiting van elke gemeenschap van goederen.

  1. Waarom huwelijkse voorwaarden met "koude uitsluiting" in het kader van de Derde Tranche aan de orde moet komen

Anders dan in talloze andere landen bestaat in Nederland nauwelijks aandacht voor de gedachte dat samenleven in en buiten huwelijk een partnerschap vormt en dat de wetgever zich verplicht zou moeten achten hieraan gestalte te geven. De derde tranche van de modernisering van het huwelijks-vermogensrecht vormt een uitgelezen kans, en bovendien voorlopig de laatste kans, om deze omissie goed te maken. Door de gescheiden en daarom versnipperde behandeling van de modernisering van het huwelijksvermogensrecht in drie tranches dreigt een zo belangrijk onderwerp als de vermogensrechtelijke solidariteit tussen partners binnen huwelijk maar vooral ook na ontbinding door echtscheiding, tussen wal en schip te geraken. Nu de laatste tranche van het wetgevingsproces in gang is gezet, is hiermee de laatste mogelijkheid gegeven een nadere regeling van dit onderwerp onder uw aandacht te brengen. Ondanks dat het onderwerp grondige bestudering zal vragen, is dit het ultieme moment om dat wat een grove onrechtvaardigheid vormt als het gaat om de rechtspositie van mannen en vrouwen na verbreking van een langdurige relatie, nu eindelijk tot een goed einde te brengen.

Weliswaar wordt tegenwoordig door veel notarissen aangedrongen op vervanging van koude uitsluiting door verrekenbedingen, maar desalniettemin komt dit fenomeen nog veelvuldig voor. Bovendien zal de afwikkeling van de reeds overeengekomen uitsluitingen van elke gemeenschap nog decennia lang de aandacht vragen.
De beperkte codificatie van de verrekenbedingen tijdens de tweede tranche heeft hierin weinig oplossing gebracht. Niet alleen heeft dit aanleiding gegeven tot ingewikkelde en ontoegankelijke rechtspraak, ook zijn aan verrekenstelsels veel nadelen verbonden die ook de koude aansluiting aankleven (Schoordijk, 2003). Ook het eventuele alimentatierecht van de partner na echtscheiding mag en kan geen argument vormen om overdenking van het instituut van koude uitsluiting achterwege te laten. Alimentatie en vermogensdeling dienen niet met elkaar verward te worden. Niet de behoeftigheid – zoals bij alimentatie – speelt een rol bij vermogensdeling maar de gedachte dat echtgenoten hun huwelijk te goeder trouw moeten liquideren, hoe moeilijk het ook voor hen kan zijn hieraan gestalte te geven.

  1. Waarom "koude uitsluiting" ontoelaatbaar is

Het huwelijk mag beschouwd worden als verbintenis waarbij men zowel een morele als financiële lotsverbondenheid aangaat. In deze "joint venture" waarin beide partners in onderling overleg hun gezamenlijk leven organiseren en waartoe beiden een gelijkwaardige bijdrage leveren, is het veelal zo dat de inbreng van de man grotendeels bestaat uit voltijdse beroepsactiviteiten en die van de vrouw grotendeels uit zorgtaken. Ondanks de toename van vrouwen op de arbeidsmarkt, is de kenmerkende en meest voorkomende leefvorm in Nederland het zogeheten anderhalfverdienersmodel. De veel gehoorde veronderstelling dat we op weg zijn naar een volledige gelijkheid wat betreft arbeidsparticipatie en inkomensverdeling tussen mannen en vrouwen en dat het nog maar een kwestie is van enkele jaren tot het zover is, klopt niet met de werkelijkheid. Dank zij het feit dat deeltijdarbeid een zeer geaccepteerd fenomeen is, dat de moederschapsideologie sterk is, dat mannen blijkens onderzoek weinig voelen voor het vergroten van hun aandeel in de zorg en als gevolg van voortdurende tekorten in kinderopvang, zal het anderhalfverdienersmodel de norm blijven (EER, 2001).

Bij echtscheiding of verbreking van de relatie leidt koude uitsluiting in combinatie met deze gangbare taakverdeling tussen man en vrouw ertoe dat de meeste vermogensbestanddelen, tot en met de meubelen aan toe, op naam van de man alleen staan en deze dus aan hem als zijn eigendom toekomen. Zelfs zo bepaalde activa op naam van beiden staan, beschikt de financierende echtgenoot vaak over een terugvorderingsrecht. Dit alles leidt tot schrijnende, onbillijke toestanden ten aanzien van de vrouw of ten aanzien van de man indien hij de economisch zwakkere partner is en de zorgtaken op zich heeft genomen. Als men bovendien in aanmerking neemt dat het recht op partneralimentatie sterk is teruggedrongen, worden de kansen voor de vrouw of man om een zelfstandig bestaan op te bouwen na de ontbinding van het huwelijk ernstig beperkt.

Dat het Nederlandse recht het toestaat dat meestal de vrouw ondanks haar gelijkwaardige inbreng in de "joint venture" en de morele verplichtingen die de partners ten opzichte van elkaar zijn aangegaan, met lege handen – en een verminderde verdiencapaciteit – achterblijft (EER 2001, p. 43), verdraagt zich niet met de vermogensrechtelijke solidariteit die het huwelijkscontract eigen behoort te zijn. Het staat bovendien in schril contrast met de wettelijke regeling van bijvoorbeeld de verevening van aanvullende pensioenrechten bij echtscheiding (ook ingeval van huwelijkse voorwaarden) en de positie van de langstlevende echtgenoot in het erfrecht, waar de gedachte dat beide partners door zorg of arbeid op gelijkwaardige wijze direct of indirect bijdragen aan de vermogensvorming tijdens huwelijk wl erkenning heeft gevonden.

Het geheel buiten beschouwing laten van het fenomeen van koude uitsluiting, maakt dat de wetgever bij het onderhavige voorstel zijn internationaalrechtelijke verplichtingen om geen discriminerende wetgeving in te voeren of te laten voortbestaan dreigt te schenden (EER 2001, p. 13-15). Wanneer bovendien de grotere EU-landen als Frankrijk, Engeland en Duitsland aan de contractsvrijheid in het huwelijks-vermogensrecht een halt toeroepen en ook de kleinere landen (de Scandinavische, Oostenrijk en Griekenland) hierin niet achterblijven, dan dient ook de Nederlandse wetgever orde op zaken te stellen. Wil het hedendaagse normen- en waardendebat vrucht dragen, dan zal de wetgever ten minste de solidariteit in het huwelijk en andere partnerverhoudingen als n der eerste onderwerpen dienen te regelen, wil zij ernstig genomen worden (Schoordijk, 2003).

Mogelijke vormen voor een verbod op dan wel reparatie van "koude uitsluiting"

Om de bestaande onrechtvaardigheid van koude uitsluiting voortaan uit het Nederlands rechtsstelsel te weren, verdient het dringend aanbeveling om juist in het kader van het onderhavige wetsvoorstel de verschillende oplossingen die zich aandienen te overdenken en nader uit te werken. Bij wijze van voorbeeld wordt hieronder kort de essentie weergegeven van drie verschillende voorstellen die recentelijk door rechtsgeleerden zijn opgeworpen om de ook door hen gevoelde, ernstige nadelen van koude uitsluiting weg te nemen.

a Geclausuleerde beperking van de contractsvrijheid ter zake van "koude uitsluiting"

Dit alternatief behelst het opnemen van een dwingendrechtelijke regeling in de wet die de huwelijks-vermogensrechtelijke contractsvrijheid beperkt, analoog aan bijvoorbeeld de dwingend-rechtelijke, erfrechtelijke bepalingen die de testeervrijheid beperken. Hiermee is het niet langer mogelijk om rechtsgeldig een uitsluiting van elke gemeenschap van goederen te bedingen, ingeval de echtgenoot die door arbeidsinspanningen in de huishouding of in het bedrijf van de andere echtgenoot heeft bijgedragen aan de vermogensvorming daarvoor zelf geen passende vergoeding voor de verrichte arbeid heeft ontvangen (vergelijk Wortmann, 2003). Mutatis mutandis zou dit naar de mening van het Clara Wichmann Instituut tevens dienen te gelden voor niet-huwelijkse samenlevingsvormen.

b Verrekening van tijdens huwelijk of niet-huwelijkse samenleving opgebouwde vermogens

Omdat elke partner op zijn manier, direct of indirect, een gelijkwaardige bijdrage levert tot de opbouw van vermogen verkregen uit of in verband met arbeid tijdens de relatie, de zogeheten relatie-aanwinsten, komt aan elke partner bij de verbreking van de relatie een dwingende, obligatoire participatievordering toe ten belope van de helft van deze relatieaanwinsten (Verbeke, 2001). Koude aansluiting wordt hiermee de facto verboden, zij het dat het bepaalde vermogensbestanddelen zijn uitgesloten namelijk die waaraan de partner van de eigenaar geen bijdrage heeft geleverd (goederen verworven voordat de relatie een aanvang nam en goederen verworven door schenking, erfenis of testament en de inkomsten daaruit)

c Dwingendrechtelijke reallocatie naar redelijkheid en billijkheid

Schoordijk (2003) pleit voor het toekennen aan beide echtgenoten van een redelijk deel in de vermogens-vorming tijdens huwelijk, zo nodig in afwijking van de huwelijkse voorwaarden. De rechter kan hiertoe een der echtgenoten verplichten tot overdracht van bepaalde vermogensbestanddelen waarbij een aantal wettelijke benoemde factoren dienen te worden meegewogen, waaronder de bijdrage aan zorgtaken, duur van het huwelijk, feiten en omstandigheden opgekomen na het verlijden van de huwelijkse voorwaarden, kansen van beide echtgenoten om een zelfstandig bestaan op te bouwen en de te verwachten feitelijke zorg die beide echtgenoten zullen moeten besteden aan het welzijn van de kinderen.

Conclusie

Het Clara Wichmann Instituut dringt er ernstig op aan dat het parlement zorg draagt voor een nieuw huwelijksvermogensrecht dat erkenning geeft aan het fundamentele rechtsbeginsel van de gelijkheid van mannen en vrouwen. Het nog langer negeren van het bestaande instituut van "koude uitsluiting" bij deze majeure wijziging van het huwelijksvermogensrecht zou niet alleen een flagrante schending van internationaalrechtelijke verplichtingen betekenen, maar maakt ook dat Nederland achterblijft bij wat de gangbare rechtsopvatting ter zake is in de overige EU-landen. Waar koude uitsluiting ertoe leidt dat de echtgenoot die geen of in mindere mate betaalde arbeid verricht aan zijn of haar huwelijk, ondanks langdurige zorg voor het gezin en de kinderen, niets overhoudt, wordt het tijd een dergelijke huwelijkse voorwaarde voor nietigheid wegens strijd met de openbare orde of de mensenrechten voor te dragen.1

Aangehaalde literatuur

 Emancipatie-effectrapportage wijziging basisstelsel huwelijksvermogensrecht. Een onderzoek uitgevoerd door het Clara Wichmann Instituut in opdracht van het Ministerie van Justitie (WODC) 2001,

door mr.R.Holtmaat met medewerking van mr. Drs. M.M. de Boer, drs. B.J.T.Hooghiemstra, mr. W.A.de Hondt, dr. A. De Regt, mr.B.E.Reinhartz, prof.dr.J.J.Schippers.
Het rapport is op te vragen bij het WODC.

mr Rikki Holtmaat en mr Ineke de Hondt, "Emancipatie-effectrapportage inzake basisstelsel huwelijksvermogensrecht", NJB 2001, afl.41, p.1994-2000.

Prof. mr H.C.F. Schoordijk, "Modernisering van ons huwelijksvermogensrecht", NJB 2003, afl.5, p.218-222.

Prof.. Mr. H.C.F. Schoordijk, "De syllabus errorum van de koude uitsluiting", NTBR 2003/1, p. 7-13.

Prof.. mr A.L.P.G. Verbeke, "Weg met de koude uitsluiting", WPNR 2001, 6464, p.945-956.

 Prof. mr A.L.P.G. Verbeke, "Wettelijk verbod van koude uitsluiting", NJB 2001, afl. 45/46, p.2185-2186.

Prof. mr S.F.M. Wortmann, "Kroniek van het personen- en familierecht", NJB 2003, afl.31, p.1665-1671.

Commentaar van Clara Wichmann Instituut en E-Quality op Options Paper ‘Vereenvoudiging en verbetering van wetgeving op het gebied van gelijke behandeling van mannen en vrouwen

Europa en Gelijke Behandeling

"Nieuwe herzieningsrichtlijn m/v"

Notitie met betrekking tot Options Paper
"Vereenvoudiging en verbetering van wetgeving op het gebied van
gelijke behandeling van mannen en vrouwen"
van de Europese Commissie

Rikki Holtmaat & Eva Cremers
In opdracht van: Clara Wichmann Instituut en E-Quality
September 2003

Voorwoord

Het Clara Wichmann Instituut, expertise vrouw en recht, en E-Quality, expertisecentrum voor gender en etniciteit, bieden u hierbij een notitie aan waarmee wij een bijdrage willen leveren aan het tot stand komen van een meer samenhangend en meer effectief stelsel van normen op het terrein van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen binnen de EU (en indirect binnen de aangesloten lidstaten).
De notitie is op ons verzoek opgesteld door Rikki Holtmaat en Eva Cremers.
Aanleiding voor het laten opstellen van deze notitie was de oproep van de Europese Commissie op 22 juli jl aan regeringen, expertisecentra en NGO"s om te reageren op hun Options Paper "Simplification and improvement of legislation in the area of equal treatment between men and women".

E-Quality en het Clara Wichmann Instituut onderschrijven het belang van stroomlijning van de bestaande richtlijnen en zijn het met de auteurs van de notitie eens dat het Options Paper tekortkomingen kent.
In de notitie worden de drie door de Europese Commissie voorgestelde opties besproken en van een reactie voorzien. Vervolgens worden er twee andere opties aangedragen, waarbij de auteurs hun voorkeur uitspreken voor de optie waar een combinatie van drie Richtlijnen, die onderling goed op elkaar zijn afgestemd wordt voorgesteld.
Deze optie (optie 4) spreekt ook ons aan. Naast de in de notitie genoemde voordelen speelt hierbij een rol dat het resultaat overzichtelijk zal zijn – hetgeen voor de burgers van belang is – en het gegeven dat de uitwerking ervan niet al te lang op zich zou hoeven laten wachten.

In de verwachting u hiermee van dienst te zijn geweest.

Mede namens M.M. de Boer, Directeur Clara Wichmann Instituut

J. Ferrier
Directeur E-Quality

 Inhoudsopgave:

            Ter Inleiding                               5

I Algemene analyse 5
1.Doelstelling en uitgangspunten van het Options Paper
2.Relatie met toekomstige en bestaande artikel 13 Richtlijnen
3.Mogelijke juridische grondslagen
4.De beschreven benaderingswijzen

II Reacties op de drie gepresenteerde opties 9
5.Inhoud van de opties
6.Reacties

III Buiten beschouwing gelaten regelgeving 10
1. Specifieke rechten
2Deeltijd
7.Sociale zekerheid
8.Positie van zelfstandigen
9.Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
10.Conclusie

IV Andere opties 12
11.Optie 4
12.Optie 5
3. Afwegingen ten aanzien van deze opties

Ter inleiding

Het Clara Wichmann Instituut, expertise vrouw en recht, te Amsterdam en E-Quality, expertisecentrum voor gender en etniciteit te Den Haag, maken graag gebruik van de gelegenheid te reageren op het Options Paper van de Europese Commissie inzake de "Simplification and improvement of legislation in the area of equal treatment between men and women".1
.
Deze notitie beperkt zich tot enkele hoofdlijnen. Hiermee willen beide instituten, gespecialiseerd in de (rechts)positie van vrouwen in Nederland, een bijdrage leveren aan het tot stand komen van een meer samenhangend en meer effectief stelsel van normen op het terrein van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen binnen de EU (en indirect binnen de aangesloten lidstaten).
Teneinde verwarring te voorkomen wordt de (eventuele) nieuwe Richtlijn die het resultaat kan zijn van de voorgenomen simplificatie en verbetering, hier aangeduid als de "nieuwe herzieningsrichtlijn op het terrein van seksegelijkheid" of kortweg als de "nieuwe herzieningsrichtlijn". (Dit ter onderscheiding van de eerdere herzieningsrichtlijnen 1996/97/EG en 2002/73/EG.)

Algemene analyse

1.Doelstelling en uitgangspunten van het Options Paper
Volgens de Europese Commissie is het noodzakelijk het Europese recht op het terrein van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen te actualiseren teneinde de volgende ontwikkelingen op dit rechtsgebied in aanmerking te kunnen nemen:
de aanmerkelijke versterking van het beginsel van gelijke behandeling m/v sinds het Verdrag van Amsterdam;
de ontwikkeling van het beginsel van gelijke behandeling m/v in de jurisprudentie van het Hof;
het aannemen van overeenkomende regelgeving, d.w.z. de richtlijnen gebaseerd op artikel 13 EG.
Vanuit deze context is het bestaande recht op het terrein van de gelijke behandeling op grond van sekse door de Commissie aangewezen als een prioriteitsgenietend beleidsterrein voor vereenvoudiging, modernisering en verbetering.
We onderschrijven dit voornemen, maar constateren enkele belangrijke tekortkomingen:
a.er worden geen duidelijke consequenties voor de voorgestelde nieuwe regelgeving getrokken uit de versterking van het fundamentele beginsel van gelijke behandeling, zoals neergelegd in de artikelen 2, 3(2) en 141 EG-verdrag;
b.er wordt geen samenhangend geheel voorgesteld van maatregelen op het terrein van non-discriminatie en gelijke behandeling enerzijds en specifieke rechten, positieve actie en mainstreaming anderzijds;
c.de Commissie verzuimt de betekenis van het VN-Vrouwenverdrag als belangrijke juridische grondslag voor EU gelijkebehandelingswetgeving op het gebied van sekse uit te werken.

Ad a: gelijke behandeling als fundamenteel beginsel
Het is noodzakelijk dat de Europese Commissie zich onomwonden uitspreekt dat een louter formele uitwerking van het gelijkheidsbeginsel onvoldoende is om daadwerkelijke gelijkheid tussen vrouwen en mannen te bevorderen en dat daarvoor een benadering gericht op feitelijke gelijkheid tussen de seksen noodzakelijk is. In het Options Paper wordt niet nagegaan of de bestaande Richtlijnen op het terrein van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen voldoende recht doen aan het door de Commissie genoemde fundamentele beginsel (zoals neergelegd in de artikelen 2, 3(2) en 141 van het EG-verdrag). Het is zeer de vraag of met de gepresenteerde opties wel een versterking van dit beginsel kan worden bereikt.

Ad b: het ontwikkelen van een samenhangend geheel van maatregelen
Met deze wetgevingsoperatie doet zich een kans voor een belangrijke stap te zetten in de verdere ontwikkeling van het gelijkebehandelingsrecht in de EU.
In de theorie over het gelijkebehandelingsrecht wordt wel onderscheid gemaakt tussen vier "generaties" van gelijkebehandelingswetgeving2:

(1) het ontmantelen van formele juridische ongelijkheden en belemmeringen, zowel in de vorm van directe als indirecte discriminatie (zoals het afschaffen van kostwinnersbepalingen in het sociale recht);
(2) het uitvaardigen van een verbod op directe en indirecte discriminatie in (delen van) het maatschappelijk leven (zoals het verbod op ongelijke beloning en het verbod op ongelijke behandeling bij de arbeid);
(3) het verbreden van de normstelling, het toepassingsbereik en het verbeteren van de effectiviteit van de wetgeving onder (2) en het aanscherpen van de middelen om ongelijke behandeling tegen te gaan (zoals het verbieden van seksuele intimidatie, het onder het bereik van de wetgeving brengen van de sociale zekerheid en het stellen van regels voor de bewijslastverdeling);
(4) het ontwikkelen van een pro-actief beleid ter voorkoming en uitbanning van feitelijke ongelijkheid en discriminatie door middel van het opleggen van positieve verplichtingen (bijvoorbeeld om streefcijfers op te stellen of om aan monitoring te doen) aan die instanties en organisaties (zowel in het publieke als private leven) die in staat zijn daadwerkelijk bij te dragen aan structurele veranderingen die noodzakelijk zijn om ongelijkheden tussen de seksen te bestrijden.

Het acquis communautaire op het gebied van de gelijke behandeling op grond van sekse bevat met name juridische instrumenten die tot de eerste drie generaties behoren. Artikel 141 lid 4 (gericht op positieve actie) en artikel 3 lid 2 (gericht op mainstreaming) van het EG-verdrag leggen een basis voor de bedoelde vierde generatie gelijkebehandelingsrecht. In de voorstellen zoals die nu in het Options Paper zijn ontwikkeld, wordt echter geen nadere concrete uitwerking aan deze artikelen gegeven. Modernisering en vernieuwing van het gelijkebehandelingsrecht wil niet zeggen dat stroomlijning, verbetering en verdere ontwikkeling van het gelijkebehandelingsrecht van de eerste drie generaties niet meer noodzakelijk zou zijn. Het is echter ook dringend noodzakelijk dat het formele verbod op discriminatie en ongelijke behandeling niet zodanig wordt uitgelegd dat speciale maatregelen en een pro-actief beleid in dat licht onmogelijk zouden zijn. Dit wil zeggen dat het totaal van het gelijkebehandelingsrecht in de EU een samenhangend en samenwerkend geheel moet zijn.

Ad c: De betekenis van het VN-Vrouwenverdrag
Het is jammer dat de Europese Commissie bij de beschrijving van de juridische grondslagen van het recht op gelijke behandeling van vrouwen en mannen andermaal geen aandacht besteedt aan het feit dat de EU (althans de lidstaten van de Unie) gebonden is (zijn) aan internationale verdragen op dit terrein. Daarvan is het VN-Verdrag tot Uitbanning van Alle vormen van Discriminatie tegen Vrouwen (in de Engelse afkorting: CEDAW) verreweg de belangrijkste.3 De Staten die zich bij het Verdrag hebben aangesloten zijn verplicht tot:
(1)het realiseren van volledige gelijkheid voor de wet en in het openbaar bestuur;
(2)een concrete positieverbetering van vrouwen, en
(3)het bestrijden van de dominante stereotyperingen van de verschillende traditionele rollen van mannen en vrouwen en de weerslag die dit heeft in wetgeving en beleid.

Een uitdrukkelijke verwijzing naar dit Verdrag in de preambule van de nieuwe herzieningsrichtlijn (zoals ook is geschied in de Preambule van Richtlijn 2002/73) zou de legitimatie van het EU-gelijkebehandelingsrecht aanzienlijk kunnen versterken. In het Vrouwenverdrag is een grondslag te vinden voor het nemen van concrete maatregelen op grond van artikel 141 lid 4 en 3 lid 2 van het EG-verdrag. Deze bepalingen zijn tot op heden nog niet omgezet in duidelijke juridische normstellingen en handhavingsbepalingen binnen het EG-recht. Juist aan de ontwikkeling van de eerder genoemde vierde generatie van gelijkebehandelingsrecht kan het Vrouwenverdrag een belangrijke impuls geven.
Een voorbeeld van de betekenis van het Vrouwenverdrag kan zijn dat daarin een legitimatie gevonden kan worden om positieve actiemaatregelen als bedoeld in artikel 141 lid 4 uitsluitend te richten op vrouwen en dit ook alsnog zo te verwoorden. Het sekseneutrale karakter van de uitdrukking ("de ondervertegenwoordigde sekse") is een tekortkoming van artikel 141 lid 4 EG. Deze uitdrukking zou moeten worden vervangen door "vrouwen". Voor deze laatste formulering hebben de lidstaten ook gekozen in Declaration 28 (OJ 1997 C 340, p. 136).

13.Relatie met toekomstige en bestaande artikel 13 Richtlijnen

De Commissie heeft aangekondigd dat er een geheel nieuwe Richtlijn op het terrein van seksegelijkheid zal worden ontwikkeld, op basis van artikel 13 EG. (Zie Annual Report on Equal Opportunities for Women and Men in the European Union; Com. (2003) 98 final, p. 20.) Deze Richtlijn blijft in het Options Paper volledig buiten beschouwing. Het zou voor de hand liggen om de inhoud van die Richtlijn te betrekken bij de voorstellen over een nieuwe herzieningsrichtlijn op het terrein van seksediscriminatie.
Het is zeer de vraag of het wenselijk is om twee afzonderlijke sekserichtlijnen op te stellen: een herzieningsrichtlijn waarin een aantal oude richtlijnen worden samengebracht, gebaseerd op artikel 141 lid 3 EG en een nieuwe richtlijn gebaseerd op artikel 13 EG. Indien voor twee afzonderlijke richtlijnen wordt gekozen is het noodzakelijk om deze beide richtlijnen goed op elkaar af te stemmen.

De Ras/etniciteits- en Kaderrichtlijn op grond van artikel 13 EG worden in het Options Paper alleen genoemd in §2 maar voor het overige buiten beschouwing gelaten. De vraag of de definities van deze richtlijnen deel uitmaken van de in options 2 en 3 voorgestelde herziene richtlijn wordt niet expliciet beantwoord4.
Impliciet wordt deze kwestie wel beantwoord, omdat de herzieningsrichtlijn 2002/73/EG wordt opgenomen in de voorstellen en de definities van deze herzieningsrichtlijn zijn afgestemd op de artikel 13-richtlijnen. De Commissie bespreekt in het Options Paper niet of Richtlijn 2003/73/EG in alle opzichten (dus ook wat betreft bereik e.d.) spoort met de Ras/etniciteitsrichtlijn en de Kaderrichtlijn. Naar onze mening zijn er enkele opvallende verschillen.

Vergelijking met de Ras/etniciteitsrichtlijn levert bijvoorbeeld de vraag op of toch niet ook de sociale zekerheid (ruim gedefinieerd als sociale bescherming, met inbegrip van sociale zekerheid en gezondheidszorg en sociale voordelen) onder de nieuwe herzieningsrichtlijn zou moeten vallen. Dit om te voorkomen dat de situatie ontstaat dat op grond van etniciteit een uitgebreidere bescherming tegen ongelijke behandeling bestaat dan op grond van sekse. Gezien vanuit het belang van een goede afstemming op de Ras/etniciteitsrichtlijn zou het meer voor de hand liggen om een Richtlijn gelijke behandeling op grond van sekse te ontwikkelen (op basis van artikel 13 EG) waarin niet alleen het terrein van de betaalde arbeid geregeld wordt, maar ook het terrein van de sociale zekerheid en van de goederen en diensten. De Europese Commissie is ook voornemens dit te doen. De behandelingstrajecten van de nieuwe herzieningsrichtlijn en een nieuwe richtlijn op grond van artikel 13 zijn echter nog niet op elkaar afgestemd.

Vergelijking met de Kaderrichtlijn levert de vraag op of de bepaling aangaande de verplichting tot het doen van redelijke aanpassingen (artikel 5 Richtlijn 2002/78/EG) niet ook overgenomen zou moeten worden in de nieuwe sekserichtlijn. Dit zou een concrete invulling kunnen zijn van het uitgangspunt dat het fundamentele recht op gelijke behandeling ook ziet op materiële gelijke behandeling.

14.Mogelijke juridische grondslagen

Het Options Paper kiest 141 lid 3 EG als grondslag voor een nieuwe herzieningsrichtlijn. Daarmee miskent de Europese Commissie dat er nog andere juridische grondslagen mogelijk zijn. Ook artikel 137 lid 2 en lid 3 EG bieden mogelijkheden om regelgevend op te treden op dit terrein, evenals artikel 139 lid 2 EG. Daarnaast bestaat het reeds genoemde artikel 13 EG. De keuze voor de grondslag kan mede worden ingegeven door de vraag welke wetgevings-procedure men het meest aangewezen acht. In het geval van artikel 137 lid 3 EG en artikel 13 EG is de rol voor het EP minder groot dan in het geval van de overige artikelen. Daar staat tegenover dat met name artikel 13 EG regelgeving op het totale terrein van de bevoegdheden van de Unie mogelijk maakt (zie het voorbeeld van de Ras/etniciteitsrichtlijn), terwijl de artikelen 137, 139 en 141 EG zich expliciet beperken tot het terrein van de betaalde arbeid.

15.De beschreven benaderingswijzen

De Commissie stelt in paragraaf 4 van het Options Paper dat er drie benaderingen zijn om tot simplificatie en verbetering van dit rechtsgebied te komen: consolidatie, codificatie en herziening. De eerste twee zullen nauwelijks iets bijdragen aan de gestelde doelen van deze operatie (vereenvoudiging, modernisering en verbetering). Het enige effect dat van dergelijke operaties is te verwachten is vereenvoudiging. De Commissie kiest nergens in het Options Paper uitdrukkelijk voor de weg van de herziening. Een dergelijke keuze is wel aan te bevelen.
Het is onduidelijk of de Commissie bij de mogelijke consolidatie en codificatie alleen het oog heeft op het op elkaar afstemmen van uitgangspunten en definities van alle bestaande rechts- regelingen en het incorporeren van de jurisprudentie van het Hof van Justitie daarin, of dat ook beoogd wordt om de bestaande regelgeving gelijk te schakelen wat betreft het toepassingsbereik (personele en materiële werkingssfeer).

Uit de tekst van het Options Paper blijkt dat de Commissie de opties 2 en 3 opvat als een herzieningsoperatie. Deze herziening gaat evenwel niet veel verder dan een zekere vereenvoudiging van de regelgeving. De Commissie geeft daarmee blijk van een beperkte opvatting van wat een herziening in zou moeten houden. Dit betekent dat ze niet toekomt aan een concrete uitwerking in secundaire wetgeving van het fundamentele beginsel van gelijke behandeling, zoals neergelegd in de artikelen 2, 3 lid 2 en 141 EG. Zoals door ons in hoofdstuk I, par. 1 is aangegeven, lijkt ons een meer uitgebreide herziening, die ook daadwerkelijk een aanzienlijke verbetering en modernisering inhoudt, wenselijker.

II. Reacties op de drie gepresenteerde opties

1.Inhoud van de opties

Optie 1 omvat:
– de samenvoeging van Richtlijn 76/207/EEG en de Herzieningsrichtlijn 2002/73/EG;
– de samenvoeging van Richtlijn 86/378/EEG en de Herzieningsrichtlijn 96/97/EG (Barber-richtlijn);
– een herzieningsvoorstel voor de Bewijslastrichtlijn 97/80/EG met de bedoeling om de definitie van indirecte discriminatie uit Herzieningsrichtlijn 2002/73/EG over te nemen.

Optie 2 houdt in het tot stand brengen van één Richtlijn waarin zijn opgenomen de Richtlijnen op het terrein van gelijk loon (75/117/EEG en 86/378/EEG zoals herzien door Richtlijn 96/97/EG), de Gelijkebehandelingsrichtlijn 76/207/EEG zoals herzien door Richtlijn 2002/73/EG en de Bewijslastrichtlijn 97/80/EG. Volgens het Options Paper heeft deze herzieningsoperatie vooral betrekking op de stroomlijning van de definities en de uitleg van het beginsel van gelijk loon, inclusief de beroepsregelingen in de sociale zekerheid.

Optie 3 omvat optie 2 + het opnemen in de nieuwe herzieningsrichtlijn van dat deel van de Zwangerschapsrichtlijn dat betrekking heeft op de arbeidsvoorwaarden van werknemers in verband met zwangerschap en zwangerschapsverlof (artikelen 7, 9, 10, 11 en 12).

2Reactie

Gezien de drievoudige doelstellingen van de Europese Commissie, zoals geformuleerd in § 2 van het Options Paper, is optie 1 het absolute minimum. Het voorstel leidt uitsluitend tot consolidatie op een beperkt terrein (lang niet alle bestaande regelgeving is er in betrokken). De codificatie van de jurisprudentie van het Hof heeft al plaatsgevonden in de twee herzieningsrichtlijnen (1996/97/EG en 2002/73/EG). De leesbaarheid van de twee betrokken richtlijnen wordt wel verhoogd. Optie 1 draagt bij aan de doelstelling van vereenvoudiging.

In de tweede optie wordt een deel van het gemeenschapsrecht op het terrein van de gelijke behandeling toegankelijker en leesbaarder gemaakt, waardoor de rechtszekerheid van burgers kan worden vergroot. In dat opzicht voldoet optie 2 aan de doelstelling van vereenvoudiging en verbetering. Een groot deel van het gelijkebehandelingsrecht blijft echter buiten beschouwing, zonder dat daarvoor een heldere motivering wordt gegeven. Bovendien wordt de vraag niet gesteld of dat overige recht wel ongewijzigd kan blijven in het licht van de door de Commissie zelf geschetste ontwikkelingen.

Ons commentaar op optie 2 is onverkort van toepassing op de derde optie. In deze optie worden ook specifieke rechten met betrekking tot zwangerschap in nieuwe herzieningsrichtlijn opgenomen. Dit is een verbetering ten opzichte van optie 2, omdat dit een concretisering inhoudt van het idee dat het beginsel gelijke behandeling niet alleen ziet op het bieden van gelijke rechten in gelijke gevallen, maar dat ook rekening gehouden moet worden met situaties waarin mannen en vrouwen in ongelijke situaties verkeren. Zwangerschap is daarvan bij uitstek een voorbeeld. Dat dit niet genoeg is zal hieronder nog door ons worden besproken, waar wij andere specifieke rechten en tevens de rechten van deeltijdwerkers in de herziening willen betrekken.

III.Buiten beschouwing gelaten regelgeving

1.Specifieke rechten

In het Options Paper wordt de Zwangerschapsrichtlijn (1992/85/EEG) buiten de herziening gehouden. Slechts een deel van deze Richtlijn is in optie 3 opgenomen. Het deel dat betrekking heeft op gezondheid en veiligheid is buiten toepassing gelaten, omdat dit geen uitwerking zou zijn van het beginsel van gelijke behandeling. Deze bepalingen zien op het bieden van een veilige werkomgeving aan zwangere vrouwen en zijn in die zin inderdaad van een andere orde.
Parallel aan de bepalingen uit de Zwangerschapsrichtlijn die wel betrekking hebben op het recht op gelijke behandeling zou ook de gehele Ouderschapsverlof-richtlijn (1996/34/EG) onder optie 3 gebracht dienen te worden. Als grond om dat niet te doen wordt in het Options Paper aangevoerd dat deze Richtlijn een andere juridische grondslag heeft dan artikel 141 EG. In de Preambule van deze Richtlijn wordt echter wel degelijk gerefereerd aan het beginsel van gelijke behandeling. Op dit punt geeft de Commissie blijk van een te beperkte uitleg van artikel 141 EG.

2.Deeltijdwerk

Ook de Deeltijdrichtlijn (1997/81/EG) valt niet onder de beschreven opties (en wordt door de Commissie niet eens genoemd als een Richtlijn die in de herziening zou moeten worden betrokken). De Deeltijdrichtlijn staat in dezelfde verhouding tot artikel 141 EG en de vijf gelijke behandelingsrichtlijnen als de Zwangerschaps- en Ouderschapsverlofrichtlijn. In de Preambule wordt bij alle drie deze richtlijnen het onderwerp van de richtlijn aangemerkt als een uitvloeisel van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Het valt niet in te zien waarom de Deeltijdrichtlijn niet in de herzieningsoperatie wordt betrokken.

3.Sociale zekerheid

De motivering in het Options Paper voor het niet in de nieuwe herzieningsrichtlijn betrekken van Richtlijn 1979/7/EG is erg minimaal. Ook als het (vanwege het verschil in juridische grondslag) onmogelijk zou zijn om het terrein van de sociale zekerheid ook onder te brengen in de nieuwe herzieningsrichtlijn moet desondanks de vraag gesteld worden of de betrokken Richtlijn nog wel voldoende is afgestemd op de nieuwe Artikel 13 Richtlijnen. In het Options Paper ontbreekt een vergelijking met de Ras/etnciteitsrichtlijn, waar de sociale zekerheid wel naast de arbeid wordt geregeld.
Een ander voorbeeld waaruit blijkt dat er een discrepantie bestaat tussen het terrein van de arbeid en dat van de sociale zekerheid is dat de regels van de bewijslastverdeling uit de Bewijslastrichtlijn niet van toepassing zijn op de sociale zekerheid.

4.Positie van zelfstandigen

De Commissie motiveert het buiten beschouwing laten van de vijfde gelijkebehandelingsrichtlijn (1986/613/EEG) door te stellen dat het gaat om specifieke categorie personen, die om een specifieke benadering vraagt. Verder zou een deel van de problematiek al geregeld zijn in de Herzieningsrichtlijn 2002/73/EG. De positie van zelfstandigen binnen het gelijkebehandelingsrecht van de Unie is onduidelijk en het Options Paper draagt niets bij aan verheldering. Wij dringen er op aan dat dit wel gebeurt voordat een voorstel voor een nieuwe herzieningsrichtlijn wordt gepresenteerd.

5.Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd

Volledigheidshalve valt op te merken dat de richtlijn inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (1999/70/EG) ons inziens terecht buiten beschouwing is gebleven omdat deze richtlijn geen uitvloeisel is van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen. In de algemene overwegingen bij de raamovereenkomst waarop deze richtlijn betrekking heeft, wordt wel vastgesteld dat in de Europese Unie meer dan de helft van de werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een vrouw is en dat de regelgeving daarom kan bijdragen aan een verbetering van de situatie op het gebied van de gelijke kansen van mannen en vrouwen. Deze omschrijving geeft niet duidelijk blijk van de bijzondere benadeling op grond van sekse waarover in de definitie van indirecte discriminatie wordt gesproken. Omdat er wel sprake is van benadeling van vrouwen zal de Commissie moeten motiveren waarom de richtlijn buiten beschouwing kan blijven.

6.Conclusie

Onze conclusie is dat ten onrechte grote delen van het bestaande gelijke behandelingsrecht buiten de herzieningsoperatie worden gehouden. Mocht de Commissie toch voor een dergelijke beperkte aanpak kiezen dan geldt dat ten aanzien van alle in deze paragraaf besproken Richtlijnen in elk geval onderzocht moet worden of er een afstemming moet komen met de definities in de Ras/etniciteits- en Kaderrichtlijn en de Herzieningsrichtlijn 2002/73/EG. Tevens is het in dat geval noodzakelijk te onderzoeken of genoemde Richtlijnen verbeterd, aangescherpt en uitgebreid moeten worden in het licht van de artikelen 2, 3 lid 2 en 141 EG.

Andere opties

Wij stellen voor om twee andere opties in de discussie over de herziening van het gelijkebehandelingsrecht op grond van sekse te betrekken.

Optie 4:
Als vierde mogelijkheid stellen wij voor een combinatie van drie Richtlijnen, die onderling goed op elkaar zijn afgestemd:
(a)Een Richtlijn Sociale Zekerheid en Sociale Bescherming (1979/7/EEG, maar gemoderniseerd qua definities en uitgebreid met sociale bijstandsregelingen en met de bewijslastregeling, analoog aan de Ras/etniciteitsrichtlijn) op basis van 137 lid 3 EG;

(b)Een nieuwe herzieningsrichtlijn op het terrein van gelijke behandeling op grond van sekse bij de loonarbeid en bij zelfstandige arbeid op basis van 141 lid 3 EG, waarin de volgende Richtlijnen worden geïntegreerd en gemoderniseerd:
Richtlijn 75/117/EEG (gelijk loon),
Richtlijn 76/207/EEG (Tweede Richtlijn) + de bijbehorende Herzieningsrichtlijn 2003/73/EG
Richtlijn 1986/378/EEG (Aanvullende pensioenen) + de bijbehorende Herzieningsrichtlijn 1996/97/EG
Richtlijn 1986/613/EEG (Zelfstandigen)
Richtlijn 1992/85/ EEG (Zwangerschapsrichtlijn, voor zover betrekking hebbend op gelijke behandeling)
Richtlijn 1996/34/EG (Ouderschapsverlofrichtlijn)
Richtlijn 1997/81/EG (Deeltijdrichtlijn)
Richtlijn 1997/80/EG (Bewijslastrichtlijn).
Richtlijnen 1997/75/EG en Richtlijn 1998/52/EG (toetreding UK tot Ouderschapsrichtlijn en Bewijslastrichtlijn)

De commissie zal ingevolge artikel 138 lid 2 en 3 EG de sociale partners moeten consulteren over dit herzieningsvoorstel omdat de verschillende onderdelen van de richtlijn het sociaal beleid van de EU raken. De richtlijn kan hierdoor aan kracht winnen omdat de sociale partners ook hun eigen rol vervullen bij de daadwerkelijke naleving van de richtlijn. In verband met deze consultatie is wel noodzakelijk dat de Commissie het tijdspad voor het tot stand brengen van de richtlijn goed bewaakt.

(c)Een nieuwe artikel 13 Richtlijn, waarin met name de gelijke behandeling op grond van sekse op het terrein van de goederen en diensten wordt gegarandeerd.

Bij het integreren van alle onder punt (b) genoemde regelgeving moet worden nagegaan of ze wel een afdoende regeling van de materie bevatten (bijv. flexibele arbeidsrelaties vallen niet onder het bereik van de Deeltijdrichtlijn en er is geen recht op betaald ouderschapsverlof!). Alle drie de Richtlijnen in dit pakket moeten voldoen aan de norm dat het niet alleen formele gelijke behandeling gegarandeerd is, maar dat ook concrete verplichtingen tot positieverbetering van vrouwen en tot mainstreaming worden geformuleerd.

Optie 5:

De meest verstrekkende optie is het ontwerpen van een nieuwe alomvattende Richtlijn, analoog aan de Ras/etniciteitsrichtlijn, op basis van artikel 13 EG. In een dergelijke nieuwe Richtlijn zouden alle bij optie 4 genoemde Richtlijnen moeten worden opgenomen.

Afwegingen ten aanzien van deze twee opties:

Het voordeel van optie 5 is dat het (in theorie) een mooi overzichtelijk systeem oplevert. Het garandeert de beste aansluiting bij de Ras/etniciteitsrichtlijn. Maar het omvat tegelijk ook veel meer dan deze laatste Richtlijn (die immers helemaal niets regelt over onderwerpen als ouderschapsverlof en deeltijdwerk en geen gedetailleerde regelgeving kent ten aanzien van het recht op gelijke beloning). Het zal zeer moeilijk worden om een dergelijk alomvattende Richtlijn te ontwerpen, en het wetgevingsproces zou wel eens zeer lang kunnen gaan duren, vooral ook omdat de uitbreiding van de materiële werkingssfeer met goederen en diensten en sociale bescherming wel eens veel weerstand zou kunnen oproepen. Een ander nadeel van deze optie op basis van artikel 13 EG is dat voor het gehele terrein van de gelijkberechtiging van vrouwen en mannen het EP alleen nog bij wijze van raadpleging bij de totstandkoming zou kunnen worden betrokken. Het conceptvoorstel voor een richtlijn op grond van art. 13 dat momenteel besproken wordt – o.a. tijdens de hoorzitting van de Commissie Rechten van de Vrouw van het Europees Parlement op 10 september jl. – voldoet niet aan ons idee van een "alomvattende richtlijn"!

Dit alles leidt ons tot de conclusie dat optie 4 het meest wenselijk lijkt. Bij deze optie kunnen de drie onderdelen daarvan procedureel los van elkaar verder worden ontwikkeld, zij het dat ze inhoudelijk wel zo goed mogelijk moeten worden gestroomlijnd. Het is dan niet rampzalig als het ene onderdeel wat trager tot stand komt dan het andere. Het EP zal in het bijzonder een grote rol kunnen spelen bij de vormgeving van onderdeel 4b en heeft op de beide andere onderdelen een meer bescheiden rol. Het nadeel van optie 4 is dat nog steeds sprake zal zijn van drie naast elkaar bestaande regelingen. Dit nadeel kan worden ondervangen wanneer er voor wordt gezorgd dat deze drie regelingen inhoudelijk goed op elkaar (en op de andere Artikel 13 Richtlijnen) worden afgestemd.

Colofon

Dit is een gezamenlijke uitgave van:

Clara Wichmann Instituut, expertise vrouw en recht
Postbus 93639
1090 EC Amsterdam
tel. 020 6684069
info@clara-wichmann.nl
www.clara-wichmann.nl

E-Quality, experts in gender en etniciteit
Postbus 85808
2508 CM Den Haag
tel: 070 3659777
info@e-quality.nl
www.e-quality.nl

Tekst: Rikki Holtmaat en Eva Cremers

Het is toegestaan delen van deze publicatie over te nemen,
mits dat gebeurd met bronvermelding.
Exemplaren van deze publicatie kunnen van de websites worden
gedownload of worden besteld bij E-Quality.
Aan de inhoud van de publicatie kunnen geen rechten worden ontleend.

Brief van het Clara Wichmann Instituut en Slachtofferhulp Nederland aan de minister van Justitie over geslachtsnaamswijziging na incest

Brief van het Clara Wichmann Instituut en Slachtofferhulp Nederland aan de minister van Justitie over geslachtsnaamswijziging na incest

Amsterdam, 29 juli 2003

Geachte heer Donner,

Slachtofferhulp Nederland en het Clara Wichmann Instituut hebben kennis genomen van uw brief van 4 maart jl aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal met het regeringsstandpunt ten aanzien van het op ons verzoek door de Wetenschapswinkel Rechten van de Universiteit van Utrecht uitgevoerde onderzoek "Geslachtsnaamswijziging na incest".

Het verheugt ons te vernemen dat u verwacht dat veel van de knelpunten, punten die kritiek bevatten op de uitvoering en kritiek die direct de positie van de incestslachtoffers raakt met de invoering van een kwalitatief verbeterd werkproces omstreeks deze tijd zijn opgelost. Wel zouden wij graag nadere concrete informatie ontvangen welke punten op welke wijze zijn of worden opgelost. Wij gaan er van uit dat de door u toegezegde brief waarin u inzicht geeft in de voortgang van het traject hierover uitsluitsel zal geven. Te zijner tijd hopen wij te kunnen beoordelen of de doorgevoerde veranderingen ook daadwerkelijk tegemoet komen aan de gesignaleerde knelpunten en kritiek.

Op een belangrijk punt willen wij nu reeds ingaan.
In uw brief stelt u dat het een feitelijke constatering is dat directe familie belanghebbende is. Deze stelling kunnen wij niet onderschrijven.
Uw baseert uw "constatering" blijkens uw brief op de Algemene Wet Bestuursrecht. Deze wet omschrijft een belanghebbende echter als degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken (art 1:2 Awb), en spreekt in het geheel niet over directe familie. De stelling dat directe familie per definitie belanghebbende is, is ook overigens niet in onze wetgeving terug te vinden.
In het onderzoek wordt dan ook aangetoond dat het gebruik om degene aan wie de oorspronkelijke achternaam is ontleend als belanghebbende aan te merken niet op enige rechtsregel is gebaseerd. Vervolgens wordt aan de hand van de criteria die de Awb hiervoor geeft aangegeven dat directe familieleden ten onrechte worden aangemerkt als belanghebbenden (pagina 14 tot en met 19 van het rapport).
Naar ons oordeel kan deze analytische onderbouwing van het standpunt dat directe familieleden in casu geen belanghebbenden in de zin van de Awb zijn niet worden afgedaan met de stelling dat het een feitelijke constatering zou zijn dat ze het wel zijn.
We verzoeken u dan ook uw standpunt op dit punt te heroverwegen, en zien uw reactie met belangstelling tegemoet.

Hoogachtend,

Margreet de Boer
directeur Clara Wichmann Instituut

J. Bultsma
algemeen directeur a.i. Slachtofferhulp Nederland

c.c. De voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal
De vaste commissie voor Justitie

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 11 juli 2003

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


De Bank (gedaagde) verschaft in 1992 onder borgstellingen krediet aan Girls & Boys BV, Kelly Fashion BV, Fets BV en Kelly Mode BV. Dit zijn dochtervennootschappen van twee BV’s die op dat moment volledig in handen zijn van Kelders. In 1993 worden de dochtervennootschappen failliet verklaard. De Bank vordert van Kelders de som van de maximale borgstellingen. Kelders doet een beroep op de vernietigbaarheid van de borgstellingen wegens het ontbreken van de in artikel 1:88 BW vereist gestelde toestemming van zijn echtgenote. De Hoge Raad zegt daarover: Ingevolge de wetsgeschiedenis en de strekking van (inmiddels) art. 1:88 lid 5 BW moet worden aangenomen dat deze bepaling geldt onverschillig of de bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en die zich voor de nakoming van de verplichtingen van die vennootschap als borg verbindt, rechtstreeks aandeelhouder van de desbetreffende vennootschap is of dat die aandelen worden gehouden door één of meer tussengeschakelde vennootschappen. De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie – verder te noemen: de Bank – heeft bij exploit van 6 augustus 1993 eiser tot cassatie – verder te noemen: [eiser] – gedagvaard voor de Rechtbank te Utrecht en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] te veroordelen om aan de Bank te betalen een bedrag van ƒ 450.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 mei 1993 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede [eiser] te veroordelen in de kosten van het geding, die van de gelegde beslagen daaronder begrepen.
[Eiser] heeft de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij vonnis van 9 augustus 1995 de vordering toegewezen.
Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.
Bij tussenarrest van 6 november 1997 heeft het Hof [eiser] tot bewijslevering toegelaten. Na enquête en contra-enquête heeft het Hof bij eindarrest van 1 november 2001 het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Bank heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Eiser] heeft zich bij onderhandse akte van 11 maart 1992 borg gesteld tegenover de bank voor al hetgeen Girls & Boys B.V., Kelly Fashion B.V., FETS B.V. en Kelly Mode B.V. (de dochtervennootschappen) aan de bank verschuldigd zijn of zullen worden, zulks tot een maximum van ƒ 150.000. Deze borgstelling was een voorwaarde voor de bank om in maart 1992 krediet te verschaffen aan de dochtervennootschappen.
(ii) [Eiser] heeft zich voorts bij onderhandse akte van 9 juli 1992 samen met zijn echtgenote borg gesteld ten behoeve van de bank voor al hetgeen de dochtervennootschappen aan de bank verschuldigd zijn of zullen worden, zulks tot een maximum van ƒ 300.000. Deze tweede borgtocht was een voorwaarde voor de bank om een aankoop ter waarde van ƒ 300.000 door FETS B.V. te financieren onder het in maart 1992 verleende krediet.
(iii) De dochtervennootschappen zijn op 31 maart 1993 failliet verklaard. De bank heeft een onbetaald gebleven vordering op de dochtervennootschappen van in totaal ƒ 2.585.000.
(iv) Bij brief van 11 mei 1993 heeft de bank [eiser] op grond van de twee onder (i) en (ii) vermelde borgtochten gesommeerd haar uiterlijk op 31 mei 1993 ƒ 150.000 en ƒ 300.000 te voldoen. [Eiser] heeft aan deze sommatie geen gevolg gegeven.
(v) [Eiser] was ten tijde van het aangaan van de bedoelde borgtochten 100% aandeelhouder en enig bestuurder van zowel Keltex B.V. als Tomar B.V. Laatstgenoemde vennootschap was 100% aandeelhouder en enig bestuurder van Girls & Boys B.V. Tomar B.V. was bovendien 40% aandeelhouder in Kelly Fashion B.V. [Betrokkene 2], die 100% aandeelhouder en enig bestuurder was van Clover B.V., bezat via deze vennootschap eveneens 40% van de aandelen in de Kelly Fashion B.V., van welke vennootschap Tomar B.V. en [betrokkene 2] bestuurders waren. Kelly Fashion B.V. was op haar beurt 100% aandeelhouder van Kelly Mode B.V., waarvan Kelly Fashion B.V. enig bestuurder was. [Eiser] bezat ten slotte via Keltex B.V. 40% van de aandelen in FETS B.V. [Betrokkene 1], die 100% aandeelhouder en enig bestuurder was van Triniteit B.V., bezat via deze vennootschap eveneens 40% van de aandelen in FETS B.V., van welke vennootschap [eiser] en – tot medio 1992 – [betrokkene 1] bestuurders waren.

3.2 In het onderhavige geding heeft de bank haar hiervoor in 1 weergegeven vordering ingesteld. [Eiser] heeft tegen deze vordering een reeks verweren aangevoerd. Tot deze verweren behoorde dat hij zich beriep op de nietigheid van de onderhavige borgtochten ingevolge art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c, BW omdat zijn echtgenote daarvoor geen toestemming heeft gegeven. De bank heeft daartegen aangevoerd dat die toestemming in het onderhavige geval niet was vereist, gezien art. 1:88 lid 4, waarin een uitzondering wordt gemaakt op de bepaling waarop [eiser] zich beroept. [Eiser] heeft deze stelling gemotiveerd bestreden.

3.3 De Rechtbank heeft dit verweer van [eiser] van de hand gewezen, daartoe met name overwegend dat [eiser] via één of meer van zijn vennootschappen (vrijwel) volledige zeggenschap had in de dochtervennootschappen althans dat hij, direct of indirect, alleen of met medebestuurders, de meerderheid van de aandelen in de dochtervennootschappen hield, terwijl het aangaan van de borgtochten niet buiten het bedrijf van voormelde vennootschappen viel (rov. 3.5-3.6).
Het Hof heeft in rov. 4.2-4.8 van zijn tussenarrest, onder meer met een beroep op de wetsgeschiedenis van art. 1:88 lid 4 BW, de tegen dit oordeel aangevoerde grief verworpen. Hiertegen komt het middel met een rechtsklacht op.

3.4 De regel van art. 1:88 lid 4 BW (inmiddels bij Wet van 18 april 2002, Stb. 2002, 227, vernummerd tot lid 5), waarom het in dit geding draait, is aan art. 1:88 BW toegevoegd als reactie op de uitleg die de Hoge Raad heeft gegeven aan art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c, BW. In dit artikel, dat strekt ter bescherming van de niet-handelende echtgenoot en daarmee van het gezin waarvan deze deel uitmaakt, is bepaald dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor onder meer overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg verbindt. De uitzondering op de toepasselijkheid van deze beschermingsbepaling – dat de handelende echtgenoot optreedt in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf – is, overeenkomstig de strekking van art. 1:88 lid 1 BW, door de Hoge Raad strikt uitgelegd. Deze uitleg houdt in dat niet alle met een beroep of bedrijf verband houdende borgtochten zijn uitgezonderd van de eis van toestemming door de andere echtgenoot, maar alleen die, waarvan het aangaan voor de borg een uitoefening vormt van een beroep of bedrijf van die borg zelf (HR 22 juni 1962, NJ 1963, 53). Omdat aan deze laatste eis maar zelden zal zijn voldaan, betekende deze uitleg in de praktijk dat voor het aangaan van een borgtocht vrijwel altijd de toestemming van de niet-handelende echtgenoot vereist was. Dit heeft in de literatuur tot wisselende reacties aanleiding gegeven. Enerzijds werd de bescherming van het gezin van de borg die door deze wetsuitleg is bereikt, positief beoordeeld; anderzijds werd gewezen op de mogelijkheid van misbruik van deze bepaling door echtelieden. Bovendien is aangevoerd dat de eisen van een vlot verlopend handelsverkeer zwaarder behoren te wegen dan het belang van bescherming van het gezin van de handelende persoon in gevallen waarin deze – kort gezegd – én de zeggenschap uitoefent binnen de vennootschap ten behoeve waarvan de borgstelling plaatsvindt, én bij de bedrijfsresultaten van die vennootschap financieel belang heeft.

3.5 Ter gelegenheid van de aanpassing van boek 1 van het BW aan de invoering van de boeken 3, 5 en 6 van het Nieuw BW, is de wetgever aan deze kritiek tegemoet gekomen door art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c, weliswaar in essentie te handhaven, maar de werking daarvan voor gevallen als vorenbedoeld, te beperken door invoering van art. 1:88 lid 4 BW. Daartoe overwoog hij dat de strikte uitleg die de rechtspraak thans geeft aan
“de vrijstelling van het vereiste der toestemming (…) in het belang van de andere echtgenoot in beginsel [valt] toe te juichen, omdat garanties ten behoeve van derden uitzonderlijke en gevaarlijke handelingen plegen te zijn.”

Er bestond echter aanleiding voor één categorie een uitzondering te maken, immers:
“Degene die een zelfstandig beroep uitoefent of door een eenmansonderneming of vennootschap onder firma aan het zakenleven deelneemt, draagt daarvoor de volle aansprakelijkheid, waarvan zijn echtgenoot de financiële gevolgen kan ondervinden, zonder dat diens toestemming voor de aansprakelijkheid scheppende handelingen is vereist. Deze persoonlijke aansprakelijkheid kan in beginsel worden uitgesloten door het beroep of bedrijf door middel van een naamloze of besloten vennootschap uit te oefenen, doch de enkele aansprakelijkheid van deze vennootschap wordt in de praktijk niet ten onrechte veelal onvoldoende geacht bij belangrijke transacties, zoals geldleningen. Gebruikelijk is dan ook dat daarvoor door de wederpartij extra zekerheid wordt verlangd door middel van handelingen als die waarop lid 1 onder c het oog heeft. Lid 4 komt aan deze behoefte van de praktijk tegemoet. Dit is ook tegenover de andere echtgenoot gerechtvaardigd, omdat deze geen meerder risico loopt dan bij de rechtstreekse beroeps- of bedrijfsuitoefening buiten de rechtsvorm der besloten vennootschap.”(MvT Inv., Parl. Gesch. Aanpassing BW (Inv. 3, 5 en 6), blz. 20).

Ondanks kritische vragen over aspecten van deze bepaling van de zijde van de vaste Kamercommissie voor Justitie (VV II, a.w. blz. 23) hield de regering aan haar standpunt vast (MvA II, a.w. blz. 25-26), waaraan zij in een later stadium van het wetgevingsproces nog toevoegde:
“Een middenstandsonderneming is zonder bankkrediet nauwelijks te drijven. Wordt zij gedreven in de vorm van een eenmanszaak of een vennootschap onder een firma, dan pleegt de bank allerlei zakelijke zekerheid te bedingen, doch bovendien is de eigenaar der zaak, respectievelijk zijn de vennoten, tegenover de bank ook volledig persoonlijk aansprakelijk. Door oprichting van, vaak ‘omzetting’ van een bestaand bedrijf in, een BV valt die persoonlijke aansprakelijkheid weg. Voor haar bereidheid tot kredietverlening pleegt de bank dan ook in zulk een geval de verlening van borgtocht door de ondernemer te verlangen. Aangezien, zoals opgemerkt, bankkrediet voor het ondernemen onontbeerlijk is, valt daaraan wel niet te ontkomen. Maar dan is het ook niet gewenst dat de echtgenoot het verstrekken van de borgtocht kan tegenhouden. Het alternatief zou dan zijn dat hetzij de onderneming, gewoonlijk de bron van inkomen voor het gezin, moet sluiten of worden verkocht, hetzij de ondernemer machtiging van de kantonrechter moet zien te verkrijgen, met alle echtelijke onaangenaamheden die daaraan zijn verbonden. Daarbij moet worden bedacht dat de keuze van de rechtsvorm der onderneming niet of slechts in geringe mate met het oog op de gevolgen voor het huwelijksvermogensrecht wordt bepaald, maar veeleer door commerciële of fiscale overwegingen.
(…)
Een eenvoudige, doorzichtige regeling verdient de voorkeur, indien deze maar de criteria bevat die hier van belang zijn, namelijk een combinatie van zeggenschap en financieel belang, zoals die zich voor de ondernemer ook bij de eenmanszaak en de vennootschap onder een firma voordoet.
(…)
In het geval van lid 4 gaat het om een borgtocht voor een vennootschap, die alleen maar formeel een ander is, maar die in werkelijkheid een bedrijfsactiviteiten van de borg zelf is, even persoonlijk als een eenmanszaak of een vennootschap onder een firma. Dat is toch ook de reden, waarom de borgtocht wordt verlangd. Juist de weigering van de toestemming, zo deze wordt vereist, kan het gezin licht in ernstige financiële moeilijkheden brengen, omdat het onmisbare bankkrediet dan niet kan worden verkregen.” (EV II, a.w. blz. 35-36)

Nadien is ook art. 7:857 BW ingevoerd betreffende, kort gezegd, borgtochten aangegaan buiten beroep of bedrijf. In deze bepaling werd een uitzondering gemaakt op de bescherming die overigens in titel 7.14 werd geboden aan de particulier die zich borg stelt voor de schulden van een derde voor gevallen zoals in art. 1:88 lid 4 BW bedoeld; zij werd in essentie op dezelfde wijze gemotiveerd als bij de zojuist genoemde bepaling het geval was (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 445).

3.6 In het licht van de hiervoor in 3.5 weergegeven wetsgeschiedenis en de strekking van (inmiddels) art. 1:88 lid 5 BW moet worden aangenomen dat deze bepaling geldt onverschillig of de bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid van de aandelen houdt en die zich voor de nakoming van de verplichtingen van die vennootschap als borg verbindt, rechtstreeks aandeelhouder van de desbetreffende vennootschap is of dat die aandelen worden gehouden door één of meer tussengeschakelde vennootschappen. Wél dient ook ten aanzien van de eventueel tussengeschakelde vennootschappen te zijn voldaan aan de eisen van bestuur en aandeelhouderschap die art. 1:88 lid 5 BW stelt, terwijl wat betreft de vennootschap voor wie de bestuurder/aandeelhouder zich borg stelt, mede dient te gelden dat de borgtocht geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Is aan al deze voorwaarden voldaan, dan moeten de eisen van een vlot verlopend handelsverkeer zwaarder wegen dan het op zichzelf eveneens respectabele belang van bescherming van de niet-handelende echtgenoot van de borg. De argumenten op grond waarvan de wetgever de desbetreffende bepaling heeft ingevoerd, gelden immers in gelijke mate voor het geval de handelende persoon rechtstreeks bestuurder en aandeelhouder van de desbetreffende vennootschap is, als wanneer zulks het geval is via een of meer door deze (mede) gecontroleerde vennootschappen, die als tussenschakel fungeren. De bewoordingen waarin art. 1:88 lid 5 is gesteld geven aan deze uitleg weliswaar geen steun, maar aangenomen moet worden dat zij zich daartegen evenmin verzetten, aangezien de wetgever blijkens de op deze bepaling gegeven toelichting, gevallen als de onderhavige niet in zijn overwegingen heeft betrokken. Evenmin kan worden gezegd dat de rechtszekerheid door deze uitleg in de knel komt.

3.7 Aangezien blijkens het hiervoor in 3.5 overwogene in het onderhavige geval aan deze eisen is voldaan, kan het middel niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de bank begroot op € 4.607,34 aan verschotten en € 1.365,– voor salaris.

Conclusie Mr. Hartkamp

Feiten en procesverloop

1) In cassatie zijn de volgende feiten van belang. Eiser tot cassatie, [eiser], heeft zich bij onderhandse akte van 11 maart 1992 ten gunste van verweerder in cassatie, voorheen genaamd Credit Lyonnais Bank Nederland N.V., daarna Generale Bank Nederland N.V. en thans Fortis Bank (Nederland) N.V. (hierna: de bank), tot borg gesteld voor al hetgeen Girls & Boys B.V., Kelly Fashion B.V., FETS B.V. en Kelly Mode B.V. (hierna: de dochtervennootschappen) aan de bank verschuldigd zijn of zullen worden, zulks tot een maximumbedrag van f. 150.000,-.
[Eiser] was via Keltex B.V. en Tomar B.V., waarvan hij 100% aandeelhouder en enig bestuurder was, bij de dochtervennootschappen betrokken. Van Girls & Boys B.V. was Tomar B.V. 100% aandeelhouder en enig bestuurder; van Kelly Mode B.V. was Kelly Fashion B.V. 100% aandeelhouder en enig bestuurder; van Kelly Fashion B.V. was Tomar B.V. 40% aandeelhouder en bestuurder, terwijl een medebestuurder daarvan eveneens 40% der aandelen hield. Van FETS B.V. was [eiser] persoonlijk bestuurder en Keltex B.V. 40% aandeelhouder, terwijl een medebestuurder eveneens 40% der aandelen hield.(1)
Bij onderhandse akte van 9 juli 1992 heeft [eiser] zich – nu samen met zijn echtgenote – opnieuw ten gunste van de bank borg gesteld voor al hetgeen de dochtermaatschappijen, en nog enkele andere vennootschappen van de Kelly-groep, aan de bank verschuldigd zijn of zullen worden, tot een maximumbedrag van f. 300.000,-.
Op 31 maart 1993 zijn de dochtervennootschappen in staat van faillissement verklaard. De onbetaald gebleven vordering van de bank op de dochtervennootschappen bedroeg in totaal f. 2.585.000,-.

2) Bij exploot van 6 augustus 1993 heeft de bank [eiser] gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Utrecht. De bank heeft gevorderd [eiser] te veroordelen om aan hem te betalen een bedrag van f. 450.000,-, te vermeerderen met wettelijke rente. Volgens de bank is [eiser] dit bedrag verschuldigd uit hoofde van de borgtochten van 11 maart 1992 en 9 juli 1992.
[Eiser] heeft verweer gevoerd. Voor zover in cassatie van belang, heeft hij gesteld dat op grond van art. 1:88 lid 1 onder c voor het aangaan van de borgtocht van 11 maart 1992 toestemming nodig was van zijn echtgenote. Nu zij deze toestemming niet heeft verleend, heeft zij deze borgtocht vernietigd (vgl. art. 1:89 lid 1) zodat de bank hiervan geen nakoming kan vorderen.

3) Bij vonnis van 9 augustus 1995 heeft de rechtbank het verweer van [eiser] verworpen en de vordering van de bank toegewezen.

4) [Eiser] is onder aanvoering van drie grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. In cassatie is nog slechts de stelling van [eiser] in zijn eerste grief relevant, inhoudende dat voor de borgtocht van 11 maart 1992 toestemming van zijn echtgenote nodig was (art. 1:88 lid 1 sub c). Daarbij heeft hij aangevoerd dat de uitzondering op het toestemmingsvereiste zoals neergelegd in het vierde lid van art. 1:88 i.c. niet van toepassing is.
Art. 1:88 lid 4 bepaalt dat voor het aangaan van een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c (waaronder borgtocht) geen toestemming van de andere echtgenoot is vereist, indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. Volgens [eiser] kan hij niet als aandeelhouder van de dochtervennootschappen in de zin van art. 1:88 lid 4 worden beschouwd, nu de aandelen in deze vennootschappen niet door hem maar door Keltex B.V. en Tomar B.V. worden gehouden. Omdat hij bovendien niet zelf bestuurder was van Girls & Boys B.V., Kelly Fashion B.V. en Kelly Mode B.V., zou hij evenmin als bestuurder of medebestuurder van deze dochtervennootschappen als bedoeld in art. 1:88 lid 4 kunnen worden aangemerkt. Dat de uitzondering van het vierde lid dermate strikt zou moeten worden uitgelegd, vloeit volgens [eiser] voort uit de ratio van art. 1:88: de bescherming van de belangen van de andere echtgenoot.

5) Bij tussenarrest van 6 november 1997(2) heeft het Gerechtshof te Amsterdam aan de hand van een aantal passages uit de parlementaire geschiedenis van art. 1:88 lid 4 geoordeeld, dat het voor de toepassing van deze bepaling geen verschil moet maken of de echtgenoot, die zich ten behoeve van ‘zijn’ B.V. borg stelt, ‘direct’ bestuurder-aandeelhouder van die vennootschap is dan wel slechts ‘indirect’ via een holding waarin hij (zoals hier het geval is) alle aandelen houdt. Naar het oordeel van het hof wordt door deze uitleg van lid 4 ook niet op onaanvaardbare wijze afbreuk gedaan aan de bescherming van de andere echtgenoot; volgens het hof gaat het namelijk om materieel dezelfde soort gevallen als waarvoor de wetgever in lid 4 oordeelde dat het toestemmingsvereiste niet op zijn plaats is (r.o. 4.5).
Een redelijke uitleg van art. 1:88 lid 4 brengt derhalve mee dat onder “een bestuurder … die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt” mede is begrepen degene die indirect (via een holding) aandelen in de dochtervennootschap houdt en/of daarin een bestuursfunctie bekleedt, aldus het hof (r.o. 4.7).
Daarvan uitgaande komt het hof tot het oordeel dat [eiser] ingevolge art. 1:88 lid 4 géén toestemming van zijn echtgenote behoefde voor het aangaan van de borgtocht van 11 maart 1992 (r.o. 4.8).
Bij eindarrest van 1 november 2001 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

6) [Eiser] is tijdig van de arresten van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft hij een middel van cassatie geformuleerd. De bank heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel

7) Het middel is gericht tegen r.o. 4.2 t/m 4.8 van ’s hofs tussenarrest. Het betoogt dat het hof met zijn oordeel dat [eiser] ingevolge lid 4 van art. 1:88 voor het aangaan van de borgtochtovereenkomst d.d. 11 maart 1992 geen toestemming van zijn echtgenote nodig had, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Zo bepaalt art. 1:88 lid 4 dat een toestemming voor een rechtshandeling als bedoeld in lid 1 onder c (waaronder het zich als borg verbinden) niet is vereist, “indien zij wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.” Die situatie doet zich volgens het middel evenwel niet voor. [Eiser] hield ten tijde van het aangaan van de borgtochtovereenkomst d.d. 11 maart 1992 niet zelf de aandelen in FETS B.V., Girls & Boys B.V., Kelly Fashion B.V. en Kelly Mode B.V.. Bovendien was hij van de laatste drie vennootschappen ook geen bestuurder. Het middel betoogt dat het hof door niettemin lid 4 van art. 88 van toepassing te achten, miskent dat de duidelijke tekst van lid 4 van art. 88, het oogmerk van het artikel om bescherming aan het gezin te bieden en de wenselijkheid van het artikel in de praktijk eenvoudig hanteerbaar te doen zijn, eraan in de weg staan aan lid 4 van art. 1:88 een uitleg te geven als het hof aan dat lid geeft en dat lid van toepassing te achten in een situatie als waarop het hof het oog heeft.
Tot slot wordt aangevoerd dat als het tussenarrest op dit punt om de hiervoor vermelde reden wordt vernietigd, het daarop voortbouwende eindarrest in zoverre evenmin in stand kan blijven.

8) In de lagere rechtspraak en literatuur heerst verdeeldheid over de vraag of lid 4 van art. 1:88 ook ziet op rechtshandelingen verricht door een ‘indirect’ aandeelhouder en ‘indirect’ bestuurder. Anders dan het hof in het onderhavige (tussen)arrest, heeft de Rb. Utrecht 18 september 1996, NJkort 1996, 70, JOR 1996, 116 beslist dat de in lid 4 vervatte uitzondering niet van toepassing is als de aandelen ‘middellijk’ via een persoonlijke holding worden gehouden. Instemmend hiermee: Wessels, in Compendium Bijzondere Overeenkomsten (1998), p. 477; Mon. Nieuw BW B-78 (Blomkwist), nr. 14; Stille, Personen- en familierecht, art. 88, aant. 2; aarzelend: Pitlo/Van der Burght/Rood-De Boer, Personen- en Familierecht (1998), p. 165; Klaassen-Eggens-Luijten, Huwelijksgoederenrecht (1999), p. 49.
Daarentegen wordt toepassing van de uitzonderingsbepaling van lid 4 bij ‘indirect’ bestuurder- en aandeelhouderschap verdedigd door de volgende schrijvers: Kleijn in zijn noot onder HR 22 september 1995, NJ 1996, 521, zij het voorzichtig; C.A. Kraan, Het huwelijksvermogensrecht (1998), p. 234-235; C.J. Groffen in zijn noot onder JOR 1998, 95; Van Mourik, in Concernverhoudingen 2002, p. 76 en C.J.M. Klaassen, in Onderneming en 10 jaar Nieuw Burgerlijk Recht 2002, p. 679. Vgl. voor rechtspraak naast het onderhavige arrest van het hof: Rb. Zwolle 27 januari 1993, Prg. 1993, 3853 (vereenzelviging bestuurder-aandeelhouder met houdstermaatschappij aangenomen naar oud recht).
De aangehaalde verdeeldheid is terug te voeren op een verschillende interpretatie van de parlementaire stukken, waarin de wetgever weliswaar heeft aangegeven wat hem met de invoering van lid 4 voor ogen stond, maar waarin de situatie van indirect aandeelhouderschap en bestuur niet expliciet wordt besproken. Voorts valt op dat de uitleg van de wetsgeschiedenis door de tegenstanders van toepasselijkheid van lid 4 in situaties waarin de aandelen gehouden worden en het bestuur gevoerd wordt via een houdstermaatschappij, sterk gekleurd is door hun principiële bezwaren tegen invoering van het vierde lid als zodanig. Die kritiek ziet hetzij op het beginsel van lid 4 zelf (de uitzondering op de gezinsbescherming), hetzij het feit dat die uitzondering reeds geldt indien een bestuurder (weliswaar met zijn medebestuurders tezamen de meerderheid der aandelen heeft, maar) zelf slechts een enkel aandeel bezit. Vgl. – met nadere literatuurverwijzingen – de conclusie voor HR 14 april 2000, NJ 2000, 689.

9) De invoering van het vierde lid van art. 1:88 heeft de volgende achtergrond. De uitzonderingsbepaling is in 1992 in de wet opgenomen en hield verband met de wijze waarop de Hoge Raad lid 1 sub c van art. 1:88 (oud) hanteerde. Volgens art. 1:88 lid 1 sub c (oud) behoeft een echtgenoot toestemming van de andere echtgenoot voor het aangaan van (o.a.) overeenkomsten van borgtocht ‘anders dan in de uitoefening van een beroep of bedrijf’. De in deze bepaling gemaakte uitzondering – geen toestemming is vereist als de borgtocht is aangegaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf – werd door de Hoge Raad restrictief uitgelegd: borgtochten aangegaan door een directeur-aandeelhouder van een naamloze of besloten vennootschap ten behoeve van het bedrijf van die vennootschap, vallen niet onder de uitzondering van lid 1 sub c, tenzij het aangaan van een borgtocht voor het eigen beroep van de directeur/aandeelhouder kenmerkend is in die zin dat het in de normale uitoefening daarvan is geschied, aldus HR 29 maart 1963, NJ 1963, 331; HR 2 juni 1978, NJ 1979, 126; HR 21 februari 1992, NJ 1992, 336; HR 19 maart 1993, NJ 1994, 92; HR 22 september 1995, NJ 1996, 521. Zodoende werden onder de vrijstelling van het toestemmingsvereiste van lid 1 sub c voor borgtochten die zijn aangegaan in de normale uitoefening van het eigen beroep of bedrijf, dus niet begrepen borgstellingen door bestuurders-aandeelhouders ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap; vereenzelviging van de vennootschap, die formeel het bedrijf uitoefent, met de persoon van de bestuurder-aandeelhouder, die feitelijk de bedrijfsactiviteiten verricht, werd niet aanvaard. Deze lijn is in HR 14 april 2000, NJ 2000, 689 overigens voortgezet onder het huidige (in 1992 ingevoerde) art. 1:88 lid 1 sub c.
Naar aanleiding van deze restrictieve uitleg van de uitzondering van lid 1 sub c heeft de wetgever lid 4 (thans lid 5: Wet van 18 april 2002, Stb. 2002, 558, i.w.tr. 1 januari 2003) opgenomen: geen toestemming is vereist, indien de overeenkomst van borgtocht wordt verricht ‘door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits zij geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap.’ Aldus is de vrijstelling van het toestemmingsvereiste van lid 1 sub c verruimd. Daartoe wordt in de parlementaire stukken (Parl. Gesch. Inv. Boeken 3,5 en 6, Aanpassing Burgerlijk Wetboek, p. 20) aangevoerd dat de beperkte uitleg van de uitzondering van lid 1 sub c in het belang van de andere echtgenoot in beginsel valt toe te juichen, omdat garanties ten behoeve van derden uitzonderlijke en gevaarlijke handelingen plegen te zijn, maar dat er niettemin aanleiding bestaat om uitzondering te maken voor degene die een zelfstandig beroep uitoefent door middel van een naamloze of besloten vennootschap die te vergelijken is met degene die een zelfstandig beroep uitoefent of die door een eenmansonderneming of een vennootschap onder firma aan het zakenleven deelneemt. Laatstgenoemde draagt daarvoor de volle aansprakelijkheid, waarvan zijn echtgenote financiële gevolgen kan ondervinden, zonder dat diens persoonlijke toestemming voor de aansprakelijkheid scheppende handeling is vereist. Weliswaar kan deze persoonlijke aansprakelijkheid in beginsel worden uitgesloten door het beroep of bedrijf door middel van een naamloze of besloten vennootschap uit te oefenen, maar – zo wordt in de memorie van toelichting overwogen – de enkele aansprakelijkheid van deze vennootschap wordt in de praktijk niet ten onrechte veelal onvoldoende geacht bij belangrijke transacties, zoals geldleningen. Gebruikelijk is dan ook dat daarvoor door de wederpartij extra zekerheid wordt verlangd door middel van handelingen waarop art. 1:88 lid 1 sub c het oog heeft. Lid 4 komt aan deze behoefte in de praktijk tegemoet. De vrijstelling van het toestemmingsvereiste wordt ook gerechtvaardigd geacht tegenover de andere echtgenoot, omdat deze geen meerder risico loopt dan bij rechtstreekse beroeps- of bedrijfsuitoefening buiten de rechtsvorm van een naamloze of besloten vennootschap. Expliciet wordt daarbij nog gewezen op het feit dat de vrijstelling slechts geldt met betrekking tot handelingen van bestuurders-aandeelhouders van naamloze en besloten vennootschappen, omdat alleen zij vergelijkbaar zijn met zelfstandige beroepsuitoefenaren en vennoten van een maatschap of vennootschap onder firma.
Uit een andere passage in de Parl. Gesch. Inv. Boeken 3,5 en 6, Aanpassing Burgerlijk Wetboek, p. 35-36, volgt dat het volgens de wetgever bij de toepasselijkheid van lid 4 aankomt op de vraag of een bestuurder wegens de zeggenschap én wegens het financiële belang dat hij bij die rechtspersoon heeft, zo nauw daarmee verbonden is, dat hij in de praktijk als de ondernemer kan gelden (vgl. art. 1:126 lid 3). In het geval van lid 4 gaat het – aldus de wetgever – om een borgtocht voor een vennootschap die alleen maar formeel een ander is, maar die in werkelijkheid een bedrijfsactiviteit van de borg zelf is, even persoonlijk als een eenmanszaak of een vennootschap onder een firma.

10) In het licht van het voorgaande komt de uitleg die het hof in r.o. 4.4 t/m 4.7 aan de parlementaire geschiedenis en aan lid 4 heeft gegeven mij juist voor, zodat het middel faalt. De ratio van art. 1:88, het beschermen van het gezinsleven, staat – anders dan het middel stelt – m.i. niet in de weg aan toepassing van lid 4 in situaties waarin de borg via een houdstermaatschappij, derhalve indirect, aandelen houdt en bestuur uitoefent over de gewaarborgde (dochter)vennootschap. Door invoering van lid 4 heeft de wetgever immers weloverwogen een inbreuk op de beoogde bescherming van art. 1:88 aanvaard. Uit de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis is gebleken dat deze inbreuk door de wetgever gerechtvaardigd wordt geacht wanneer de echtgenoot zeggenschap en financieel belang heeft bij de vennootschap ten behoeve waarvan hij zich borg stelt, zodat deze ‘indirecte ondernemer’ in een vergelijkbare positie verkeert als zelfstandige beroepsuitoefenaren en vennoten van een maatschap of vennootschap onder firma. Ten aanzien van het onderhavige geval waarin de echtgenoot enig bestuurder-aandeelhouder is van een houdstermaatschappij (i.c. [eiser] in Keltex B.V. en Tomar B.V.), die op haar beurt alle (of samen met medebestuurders de meerderheid der) aandelen houdt en die tevens enig of medebestuurder is van een (dochter)vennootschap, kan worden gesteld dat de echtgenoot/borg degene is die zeggenschap en financieel belang heeft bij de dochtervennootschap en dus feitelijk de bedrijfsactiviteiten van die vennootschap uitoefent. Dit betekent dat het hof terecht heeft aangenomen dat het in casu gaat om materieel hetzelfde soort geval als waarvoor de wetgever de uitzondering van lid 4 heeft ingevoerd.
Deze opvatting past ook bij art. 7:857, dat de Hoge Raad in zijn arrest van 14 april 2000, NJ 2000, 698 m.nt. WMK uitdrukkelijk in verband met art. 1:88 lid 4 aanhaalt. In die bepaling wordt in het voetspoor van art. 1:88 lid 4 tot de te beschermen (op één lijn met consumenten te stellen) borgen niet gerekend hij die een borgtocht aangaat ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft. Het ligt voor de hand om met deze borg-bestuurder gelijk te stellen de persoon die, zoals in casu, de zeggenschap uitoefent via een houdstermaatschappij.
Evenzeer terecht heeft het hof m.i. geoordeeld dat aan het voorgaande niet afdoet de passage uit de toelichting (lees: MvA I Inv.) waarin wordt opgemerkt dat de vennootschappen waarop lid 4 het oog heeft, zelden gecompliceerd zijn van structuur en dat wie voorkeur heeft voor een ingewikkelde structuur, voor het verschaffen van borgtocht de toestemming van zijn echtgenoot behoeft (Parl. Gesch. Inv. Boeken 3,5 en 6, Aanpassing Burgerlijk Wetboek, p. 35). Met een ingewikkelde vennootschapsstructuur bedoelt de wetgever in dit verband een structuur waarin wordt afgeweken van de wettelijke stemregeling en/of waarin aandelen zijn gecertificeerd. Zo was in het VV II Inv. de vraag gesteld naar de toepasselijkheid van lid 4 als er sprake is van een een afwijking van de wettelijke stemregeling en certificering van aandelen.
Dat deze passage niet in de weg staat aan toepassing van lid 4 in de onderhavige zaak, vloeit ook voort uit de opmerking van de wetgever in dezelfde passage dat een eenvoudige, doorzichtige regeling (van de vennootschapsstructuur) de voorkeur verdient, ‘indien deze maar de criteria bevat die hier van belang zijn, nl. een combinatie van zeggenschap en financieel belang (…)’. Nu dit laatste het geval is bij indirect aandeelhouderschap/bestuur via een houdstermaatschappij (terwijl in de gevallen, bedoeld in de MvA I Inv., de zeggenschap van de aandeelhouders juist wordt verminderd), kan naar mijn mening niet worden gesproken van een ingewikkelde structuur waarvoor toestemming is vereist indien de echtgenoot zich borg wenst te stellen.

11) In het belang van de rechtszekerheid en de gemakkelijke toepasbaarheid van de bepaling in de praktijk komt het gewenst voor dat de Hoge Raad, indien hij mijn opvatting volgt, aangeeft of zijn beslissing beperkt zal zijn tot het onderhavige geval waarin de borg alle zeggenschap heeft in de houdstermaatschappij (daarvan enig aandeelhouder en bestuurder is), of dat het zeggenschapscriterium gelijk zal zijn aan het thans in art. 88 lid 4 neergelegde criterium, d.w.z. dat de borg bestuurder van de houdstermaatschappij is en daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt. De laatste oplossing past m.i. beter in het wettelijk systeem en is dus verkieslijk. Het zou immers willekeurig zijn, indien de oplossing anders zou zijn indien bijv. één van tien aandelen in de houdstermaatschappij in andere handen zou zijn dan die van de borg.
Voorts ben ik van mening dat ook in de situatie waarin tussen de houdstermaatschappij en de gewaarborgde vennootschap een andere schakel zit, moet worden nagegaan of aan het criterium van art. 88 lid 4 is voldaan. In casu doet die situatie zich voor in het geval van de debiteur Kelly B.V.: daarvan is niet de houdstermaatschappij Tomar B.V. zélf bestuurder en aandeelhouder, maar Kelly Fashion B.V.; van deze vennootschap is Tomar B.V. wel bestuurder en houdt zij samen met de medebestuurder de meerderheid der aandelen.
Samengevat: nodig en voldoende is dat niet alleen het bestuur van en het aandeelhouderschap in de houdstermaatschappij, maar vervolgens ook het bestuur van en het aandeelhouderschap in de zich tussen de houdstermaatschappij en de gewaarborgde vennootschap bevindende vennootschappen beantwoorden aan het criterium van art. 88 lid 4. Dan is immers sprake van de combinatie van zeggenschap in en financieel belang bij de gewaarborgde vennootschap (zij het via ’tussenschakels’) die de wetgever voor ogen stond bij invoering van de uitzondering op het toestemmingsvereiste.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

1 Over het antwoord op de vraag of er een medebestuurder was van FETS B.V. die tevens 40% van de aandelen hield, bestond in het tussenarrest van het hof nog onduidelijkheid (r.o. 4.9). In het eindarrest van 1 november 2001 overwoog het hof in r.o. 2.8 dat dit inderdaad het geval was.
2 De uitspraak is gepubliceerd in JOR 1998, 95 m.nt. C.J. Groffen en in NJkort 1998, 12.

Rechters

Mrs. P. Neleman, J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, P.C. Kop en F.B. Bakels