Commentaar op het kabinetsstandpunt inzake mensenhandel

Commentaar kabinetsstandpunt inzake mensenhandel
15 oktober 2002, TK 28 638, nr. 1

Clara Wichmann Instituut
mei 2003

Op 15 oktober bracht het kabinet, bij brief van de Minister van Justitie, een reactie uit op de eerste rapportage van de Nationaal Rapporteur Mensenhandel (NRM). Het Clara Wichmann Instituut wil haar waardering uitspreken voor deze rapportage. De aanbevelingen van de NRM kan het Clara Wichmann Instituut vrijwel zonder uitzondering onderschrijven.

In dit commentaar wordt ingegaan op de kabinetsreactie, waarbij de juridische aspecten en de positie van slachtoffers van mensenhandel centraal staan. Een aantal van deze punten komt ook aan de orde in het commentaar op het kabinetsstandpunt inzake de evaluatie van de opheffing van het bordeelverbod.
Het commentaar wordt afgesloten met een samenvatting en aanbevelingen.

Wet- en regelgeving

Andere vormen van mensenhandel
Het Clara Wichmann Instituut acht een zo snel mogelijke ratificatie van het VN-Verdrag inzake transnationale georganiseerde criminaliteit en het bijbehorende Mensenhandelprotocol van groot belang.
In dit kader ondersteunt het de aanbeveling van de NRM voor een inventariserend onderzoek naar andere vormen van slavernij-achtige praktijken.

Met betrekking tot de hieruit voortvloeiende noodzakelijke aanpassing van het delict mensenhandel in het wetboek van strafrecht vraagt het CLWI zich af waarom in het voorliggende conceptwetsvoorstel is gekozen voor de introductie van een nieuw art. 274a in plaats van uitbreiding van het huidige art. 250a Sr.
Juist lijkt om het nieuwe artikel te plaatsen onder misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid. Ook voor het huidige 250a Sr lijkt dit, zoals de NRM opmerkt, gezien het karakter van het misdrijf een meer geëigende titel.

Wij gaan ervan uit dat bij een uitbreiding van de definitie van mensenhandel de huidige voorzieningen voor slachtoffers van mensenhandel, waaronder Vc B9, van toepassing zullen worden op alle slachtoffers van mensenhandel, ongeacht het soort arbeid waarin de uitbuiting plaatsvindt.

Werving over de grens
Het Clara Wichmann Instituut pleit ervoor om de noodzakelijke aanpassingen van de strafwetgeving aan te grijpen om het verbod op werving "over de grens", zoals opgenomen in art. 250a lid 1 onder 2e Sr te schrappen1. Zoals ten tijde van de invoering van dit verbod bij de wijziging van art. 250ter Sr (het huidige art. 250a Sr) al van verschillende kanten is betoogd, is het laten vervallen van het dwangvereiste zodra daarbij een landsgrens wordt overschreden, strijdig met de uitgangspunten van de huidige wetgeving op prostitutie en mensenhandel. Kern daarvan is immers de bestrijding van gedwongen vormen van werving en exploitatie.

In het kabinetsstandpunt inzake de opheffing van het algemeen bordeelverbod (TK 25 437, nr. 30) stelt het kabinet dat het verbod noodzakelijk is ingevolge het Internationaal verdrag nopens de bestrijding van de handel in meerderjarige vrouwen uit 1933. Dit verdrag verplicht tot strafbaarstelling van het aanwerven van meerderjarige vrouwen "zelfs met haar goedvinden" wanneer dit gebeurt met het oog op het plegen van ontucht in een ander land.2
Het is echter de vraag of vrijwillige prostitutie na de formele legalisering die met de opheffing van het bordeelverbod heeft plaatsgevonden nog gezien kan worden als "ontucht" of als "immoral purpose".
Daarnaast is het strafbaar stellen van vrijwillige werving van prostituees "over de grens" terwijl dit binnen Nederland wel is toegestaan, voorzover het betrekking heeft op EU-onderdanen, ons inziens in strijd met het EG-recht. Nu prostitutie arbeid is dienen EU-onderdanen, ook met betrekking tot deze vorm van arbeid, gelijk behandeld te worden als nationale onderdanen. Het vrij verkeer van personen kan weliswaar beperkt worden in het kader van de openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid maar die uitzonderingen dienen strikt te worden geïnterpreteerd. Zo kan het openbare orde voorbehoud niet worden ingeroepen om activiteiten te verbieden die ten aanzien van de eigen onderdanen wel worden toegestaan. Ook strafrechtelijke bepalingen mogen niet leiden tot discriminatie van personen aan wie het Gemeenschapsrecht het recht op gelijke behandeling toekent, noch de door het EG-recht gewaarborgde fundamentele vrijheden beperken.3

Voorlichting en preventie

Het Clara Wichmann Instituut onderschrijft de aanbevelingen van de NRM over de noodzaak van betere voorlichting over de nieuwe regelgeving en de structurele financiering en professionalisering van de opvang en hulpverlening (aanbeveling 19). De tijdelijke subsidie (3 jaar) aan de Rode Draad zoals door het kabinet in dit verband genoemd is hiertoe niet voldoende.

Ten aanzien van de rol van de ambassades merken wij op dat deze niet beperkt moet zijn tot het alert zijn op signalen van mensenhandel, maar ook moet omvatten het geven van goede voorlichting over de mogelijkheden en onmogelijkheden van arbeid in de prostitutie in Nederland, inclusief de vestiging als zelfstandige onder de zgn. Associatieverdragen4.

De strafrechtelijke aanpak van mensenhandel

Met het kabinet is het Clara Wichmann Instituut van oordeel dat de zedenrechtelijke aspecten van mensenhandel niet uit het oog mogen worden verloren en dat de ervaring en expertise van de Jeugd- en Zedenpolitie benut moet worden. Hierbij willen wij er uitdrukkelijk op wijzen dat het belang hiervoor niet alleen ligt in de opsporing en vervolging, maar zeker ook in de bescherming van de positie van het slachtoffer. De Jeugd- en Zedenpolitie is zeer ervaren in het werken met kwetsbare slachtoffers en werkt dagelijks met de richtlijnen die gelden ten aanzien van de bejegening van slachtoffers en van slachtoffers van zedenzaken in het bijzonder5. Daarbij gaat het niet alleen om het opnemen van de verklaring, maar ook om goede voorlichting aan het slachtoffer over onder meer de consequenties van het doen van aangifte en de mogelijkheid van bedenktijd.

Bestrijding van illegaliteit versus bestrijding van mensenhandel
Met betrekking tot de aanbeveling van de NRM om de inspanningen van politie en justitie meer te richten op de ongereguleerde sector wijst het Clara Wichmann Instituut op de spanning die bestaat tussen de bestrijding van illegaliteit en de bestrijding van mensenhandel, met name zolang buitenlandse vrouwen uitgesloten worden van arbeid in de legale sector. Zo kan een intensivering van de bestrijding van illegaliteit juist een vergroting van de kwetsbaarheid van buitenlandse prostituees voor mensenhandel en andere vormen van uitbuiting tot gevolg hebben, doordat deze groep verder het illegale circuit wordt ingedrongen6.

Registratie van slachtoffercontacten
Ten aanzien van de registratie is het verheugend dat het voornemen bestaat om bij de registratie ook aan te geven hoeveel slachtoffergesprekken of intakegesprekken hebben plaatsgevonden en welk vervolg daaraan is gegeven. Een systematische registratie van slachtoffercontacten en het vervolg daarop is niet alleen nuttig om meer inzicht te krijgen in de aanpak van mensenhandel, maar kan ook een hulpmiddel zijn om de bejegening van en de voorlichting aan het slachtoffer te verbeteren. Voor het slachtoffer is het krijgen van goede informatie over wat er met de aangifte gebeurt – een eventueel sepot, aanhouding of vrijlating van verdachten etc. – van groot belang.

Loskoppeling opvang en bescherming van aangifte
Het Clara Wichmann Instituut stemt in met de aanbeveling van de NRM om meer te investeren in het op andere wijze dan alleen via aangiftes verkrijgen van informatie. Dit mag echter niet ten koste gaan van de opvang en bescherming van slachtoffers. In het huidige systeem is toegang tot bescherming en opvang totaal afhankelijk van het doen van aangifte en het optreden als getuige. Het Clara Wichmann Instituut pleit ervoor opvang en bescherming los te koppelen van het feit of het betrokken slachtoffer aangifte heeft gedaan. Het feit dat de betrokken persoon slachtoffer is moet voldoende zijn voor aanspraak op opvang en bescherming, los van de bruikbaarheid als getuige, zulks in overeenstemming met verplichtingen onder internationale mensenrechtenverdragen.

Weigering opnemen aangifte
Het Clara Wichmann Instituut wijst er op dat het voor slachtoffers van mensenhandel niet alleen "niet duidelijk en eenvoudig" is om aangifte van mensenhandel te doen, maar dat het in de praktijk ook voorkomt dat het doen van aangifte wordt ontmoedigd, afgeraden of zelfs geweigerd door de politie. Soms wordt pas aangifte opgenomen na tussenkomst van een advocaat. Daarbij moet worden opgemerkt dat de meeste slachtoffers waarvan geen aangifte wordt opgenomen zich niet tot een advocaat zullen kunnen of willen wenden, maar verdwijnen in de illegaliteit of worden uitgezet; er is geen tweede kans om het gepleegde misdrijf alsnog op te sporen. Het niet opmaken van een aangifte is daarmee niet in het belang van het slachtoffer en niet in het belang van opsporing en vervolging.
Bovendien is het niet opmaken van een aangifte in strijd met Aanwijzing aanpak mensenhandel, die bepaalt dat signalen van mensenhandel in ieder geval tot opsporing en zo enigszins mogelijk tot vervolging dienen te leiden. Daarnaast heeft het niet opmaken van aangifte grote (nadelige) gevolgen voor de verblijfspositie van slachtoffers van vrouwenhandel en de mogelijkheden voor opvang en bescherming (zie hierna).
Meer dan aan het openstellen van de misdaadmeldlijn bestaat dan ook behoefte aan een centrale plaats waar klachten over de handelwijze van de politie (zoals het niet opmaken van een aangifte of het niet aanmerken van de aangifte als aanvraag tot verblijf) gemeld en direct onderzocht kunnen worden, en waar indien noodzakelijk actie ondernomen kan worden om te zorgen dat het beleid alsnog correct wordt uitgevoerd.

Slachtoffers van vrouwenhandel.

Het Clara Wichmann Instituut onderschrijft de aanbeveling van de NRM inzake de noodzaak beleid te ontwikkelen dat zich richt op verhoging van de bereidheid van slachtoffers tot het doen van aangifte en het optreden als getuige in het strafproces. De B9-regeling vormt daartoe een eerste aanzet, maar is niet voldoende. Aanvullend beleid ten aanzien van faciliteiten, opvang, bescherming, rechtsbijstand en mogelijkheden tot schadevergoeding is noodzakelijk.

Het Clara Wichmann Instituut wijst er met klem op dat het belang van opsporing en vervolging niet het enige belang is dat hierbij een rol speelt: de bescherming van het slachtoffer vormt een zelfstandig belang. De overheid is mede op grond van internationale mensenrechten-verplichtingen gehouden slachtoffers de nodige bescherming, opvang en hulpverlening te bieden. Dit is niet afhankelijk van de betekenis van het slachtoffer voor de strafprocedure.

In het navolgende zal eerst worden ingegaan op het beleid: de B9-regeling en de overige regelingen ten aanzien van de positie van slachtoffers. Daarna zal ingegaan worden op de knelpunten in de uitvoering van het beleid en de tekortkomingen in het beleid zelf.

De B9-regeling
Onjuist is dat het primaire doel van de B9-regeling is het verlenen van een vergunning tot verblijf gedurende en ten behoeve van de strafrechtelijke procedure. Hoewel in de uitwerking met name het belang van de overheid bij het behoud van getuigen is terug te vinden en minder het belang van het slachtoffer noemde de motie die in 1987 leidde tot totstandkoming van de B9-regeling nadrukkelijk twee doelstellingen, die ook beide zijn vermeld in B9:
het bieden van faciliteiten voor de opsporing en vervolging van daders van mensenhandel (in casu het verlagen van de aangiftedrempel en het behoud van getuigen);
het bieden van opvang en bescherming aan slachtoffers van mensenhandel.

Later is deze regeling nog enigszins uitgebreid met de zgn. bedenktijd, een regeling voor niet-slachtoffer getuigen en een uitwerking van de humanitaire factoren voor verlening van voortgezet verblijf.
Overigens hoeft, in tegenstelling tot wat het kabinet stelt, het slachtoffer om aanspraak te kunnen maken op de bedenktijd niet met een "overtuigende verklaring" te komen; al bij een "geringe aanwijzing" dat de betrokkene het slachtoffer is van mensenhandel dient zij/hij gewezen te worden op haar/zijn rechten en plichten en dient bedenktijd geboden te worden.

Sinds de invoering van de Vw 2000 hebben – zonder parlementair debat en zonder dat de motieven daarvoor duidelijk zijn – enkele wijzigingen plaatsgevonden in de B9-regeling die de positie van (mogelijke) slachtoffers verslechterd hebben, zoals de beperking van de kring van slachtoffers die een beroep kunnen doen op de bedenktijd en een beperking van de mogelijkheid van een verblijfsvergunning op humanitaire gronden.

Bedenktijd
Een belangrijke verslechtering is dat de bedenktijd niet langer openstaat voor slachtoffers die nog niet daadwerkelijk in de prostitutie zijn gebracht. Dit treft met name slachtoffers die via de asielprocedure Nederland binnenkomen. Ook voor hen kan immers het doen van aangifte verstrekkende gevolgen hebben. Niet is in te zien waarom aan hen geen bedenktijd gegund zou mogen worden. Van asieladvocaten krijgen wij regelmatig signalen dat zij geconfronteerd worden met aanwijzingen dat een asielzoekster slachtoffer van vrouwenhandel is, maar dat zij hier niets mee kunnen doen omdat het (mogelijke) slachtoffer niet direct in staat of bereid is aangifte te doen. De meeste slachtoffers hebben hier meer tijd voor nodig dan de 48-uurs procedure biedt. In de praktijk betekent dit dat de betrokken slachtoffers veelal worden uitgezet zonder nader onderzoek. Het Clara Wichmann Instituut pleit er dan ook voor de bedenktijd weer in ere te herstellen voor alle (mogelijke) slachtoffers.

Het kabinet stelt ten onrechte dat slachtoffers van mensenhandel altijd bij inreis aangifte kunnen doen en daarmee recht hebben op B9 voorzieningen. In dit kader wijzen wij op een recente uitspraak van de Rechtbank Den Haag zp Haarlem7. Het betrof hier een slachtoffer van mensenhandel aan wie de toegang was geweigerd. Ook nadat zij aangifte had gedaan handhaafde de IND de toegangsweigering. De rechtbank bepaalde dat B9 niet van toepassing was nu de toegangsweigering ook na de aangifte gehandhaafd was. Onbekend is of het betrokken slachtoffer zich nog in bewaring bevindt of inmiddels is uitgezet. Het Clara Wichmann Instituut acht dit een alarmerende ontwikkeling, die in strijd is met doel en strekking van de B9-regeling en noch het belang van een adequate aanpak van mensenhandel dient, noch het belang van het slachtoffer.

Humanitaire gronden
Een andere verslechtering is dat sinds de invoering van de Vw 2000 uitsluitend een aanvraag voor (voortgezet) verblijf op humanitaire gronden ingediend kan worden na verlening van een tijdelijke verblijfsvergunning ex Vc B9. Daarbij is tegelijkertijd een aantal van de oorspronkelijk genoemde factoren die een rol spelen bij de beoordeling of er redenen zijn voor verlening van een vergunning op humanitaire gronden weggevallen. Voordien hadden ook slachtoffers die geen aangifte durfden of wilden doen maar niet terug konden of wilden keren, de mogelijkheid een vergunning tot verblijf op humanitaire gronden aan te vragen, los van de eerdere verlening van een tijdelijke verblijfsvergunning ex Vc B9. Deze groep is nu volledig van bescherming uitgesloten.

De stelling van het kabinet dat het slachtoffer, ook als ze geen aangifte doet, in schrijnende gevallen een verblijfsvergunning op humanitaire gronden kan aanvragen, zoals gesteld op p. 14 van de kabinetsreactie, is dan ook onjuist. De "gewone" (d.w.z. niet-asielgerelateerde) verblijfsvergunning op humanitaire gronden bestaat sinds de Vw 2000 niet meer.

Het Clara Wichmann Instituut onderschrijft overigens volledig dat een slachtoffer, ook als zij geen aangifte doet, een verblijfsvergunning op humanitaire gronden moet kunnen aanvragen. Wij begrijpen dat ook het kabinet dit standpunt aanhangt; het kabinet geeft immers aan dat het geldend beleid zou zijn. Wij zouden dan ook graag zien dat het kabinet de nodige stappen zet om de gewenste mogelijkheid van een verblijfsvergunning op humanitaire gronden opnieuw te realiseren.

De voortgezette vergunning tot verblijf op humanitaire gronden wordt volgens het kabinet weinig verleend omdat deze zelden zou worden aangevraagd. Volgens de informatie die wij op grond van onze contacten met advocaten en hulpverleners hebben worden echter wel degelijk aanvragen ingediend, maar worden deze vrijwel altijd door de IND afgewezen. Mogelijk worden zij echter niet als zodanig geregistreerd.

Overigens geeft B9 meer gronden aan dan alleen het risico van represailles; ook het feit of de betrokken overheid bereid en in staat is bescherming hiertegen te bieden, de mogelijkheden van sociale en maatschappelijke reïntegratie in het land van herkomst rekening houdend met de specifieke culturele achtergrond en het prostitutieverleden van betrokkene, duurzame ontwrichting van familierelaties, en de maatschappelijke opvattingen over prostitutie en het overheidsbeleid terzake spelen een rol.

In de praktijk ligt een grote nadruk op het risico van represailles Dit risico is voor het slachtoffer echter zeer moeilijk aan te tonen. Het huidige beleid lijkt er vooral op neer te komen dat een slachtoffer eerst terugmoet. Wanneer het dan misgaat, kan achteraf vastgesteld worden dat het risico inderdaad reëel was, maar voor het slachtoffer is het dan te laat.
Ook aan de factor "mogelijkheden van sociale integratie" lijkt in de praktijk nauwelijks waarde te worden toegekend in de beoordeling of een slachtoffer in aanmerking komt voor humanitaire verblijfsvergunning.
Zo werd in een aantal zaken waar de daders in het dorp van het slachtoffer foto"s van de vrouw als prostituee hadden laten circuleren, voortgezet verblijf op humanitaire gronden afgewezen; gesteld werd dat de vrouw wel ergens anders kon gaan wonen. Een dergelijke beoordeling gaat uit van de aanwezigheid van een systeem van sociale voorzieningen en vrijheid om de eigen vestigingsplaats te kiezen. In veel landen, met name uit het voormalige Oostblok, bestaat dit niet. Het ontkent bovendien het belang van familiebanden om te kunnen overleven. Zonder de steun en bescherming van familie zijn veel slachtoffers aangewezen op een marginaal bestaan.

Het Clara Wichmann Instituut is dan ook van oordeel dat het beleid ten aanzien van het verlenen van voortgezet beleid op humanitaire gronden te restrictief wordt toegepast en pleit voor een ruimere toepassing, conform de doelstellingen van de regeling. Door een betere bescherming van slachtoffers tegen de consequenties van het doen van aangifte, ook als dat betekent dat zij niet terug kan naar het land van herkomst, kan ook de aangifte bereidheid worden verhoogd.

Arbeid
Het Clara Wichmann instituut onderstreept het belang van de aanbeveling van de NRM om de periode waarvoor een tijdelijke verblijfstitel wordt verstrekt te benutten voor het versterken van het opleidingsniveau of de arbeidservaring. Het ontbreken van met name de mogelijkheid om te werken is een van de grote knelpunten op de huidige regeling. Op die manier worden aangeefsters van vrouwenhandel, soms jarenlang, gedwongen in de positie van passief en afhankelijk slachtoffer te blijven. Zij mogen wel in Nederland zijn, maar ze mogen niets doen. Daarmee wordt hen de kans ontnomen om zo snel mogelijk weer een zelfstandig bestaan en een gevoel van eigenwaarde op te bouwen, alsmede de mogelijkheid om een basis te leggen met het oog op een eventuele terugkeer en zich te rehabiliteren ten aanzien van hun familie en sociale omgeving.

De weigering van het kabinet deze aanbeveling over te nemen is een voorbeeld hoe de belangen van het slachtoffer ondergeschikt worden gemaakt aan het belang van de overheid bij het gebruik van het slachtoffer als getuige. Tegelijkertijd wordt, merkwaardig genoeg, gesteld (p. 14) dat slachtoffers van vrouwenhandel niet mogen werken tijdens de tijdelijke verblijfsvergunning omdat "met hun aanwezigheid geen wezenlijk Nederlands belang’ gediend is. Over het belang van het slachtoffer (dat zoals gezegd een zelfstandig, door de overheid te beschermen, belang is) wordt met geen woord gerept.
Het argument dat werken niet moet worden toegestaan omdat de overheid dan medeplichtig zou zijn aan mensenhandel omdat het slachtoffer het verdiende geld mogelijk zou kunnen gebruiken om schulden af te betalen is wel erg cynisch, zeker nu fatsoenlijke schadevergoedingsregelingen ontbreken. Eerder kan gezegd worden dat Nederland zo helpt aan het "recyclen" van slachtoffers. Door hen de mogelijkheid te onthouden een reëel toekomstperspectief op te bouwen, hebben zij bij een al dan niet gedwongen terugkeer vaak geen ander alternatief dan een volstrekt gemarginaliseerd bestaan of opnieuw proberen in het buitenland werk te vinden.
Bovendien ontmoedigt het slachtoffers aangifte te doen, indien het doen van aangifte op geen enkele wijze de problemen van het slachtoffer oplost of tegemoet komt aan haar belangen. In de huidige situatie betekent aangifte doen veeleer dat het slachtoffer er nog een probleem bij krijgt, zoals een verhoogd risico op represailles zonder dat reële bescherming daartegen wordt geboden, ook na afsluiting van de strafzaak.

Opvang
Er zijn nog steeds grote problemen in de opvang van slachtoffers. Vooralsnog hebben ons geen signalen bereikt dat de integratie van de Stichting tegen Vrouwenhandel met de Federatie Opvang daadwerkelijk tot verbeteringen heeft geleid. De vraag lijkt dan ook gerechtvaardigd of deze fusie inderdaad succesvol is geweest of dat een goede hulpverlening aan slachtoffers niet beter gewaarborgd kan worden door een zelfstandige, specifiek op de opvang van slachtoffers van vrouwenhandel gerichte, organisatie, mits daarvoor de benodigde middelen worden vrijgemaakt.

Minderjarigen
Het Clara Wichmann Instituut onderschrijft het standpunt dat de veiligheid van minderjarigen centraal dient te staan. De vraag is echter of dat in de praktijk ook het geval is. Overigens is de B9-regeling ook van toepassing op minderjarigen, hoewel uit de kabinetsnotitie de suggestie spreekt dat dit niet het geval zou zijn.

Rechtsbijstand
Het kabinet neemt geen standpunt in ten aanzien van de rechtsbijstand aan slachtoffers van mensenhandel. Het Clara Wichmann instituut wil in dit verband grote bezorgdheid uitspreken over de voorgenomen opheffing van de Bureaus Rechtshulp. Veel slachtoffers zijn aangewezen op de bijstand van deze bureaus, zowel voor de begeleiding in de strafzaak als voor de vreemdelingenrechtelijke kant. Nog afgezien van de vraag of bij de (sociale) advocatuur voldoende capaciteit is om alle zaken op te vangen, is voor wat betreft de juridische bijstand rond de (eerste) aanvraag van een verblijfsvergunning rechtshulp door de advocatuur geen alternatief, daar dit in beginsel buiten het bereik van de gefinancierde rechtsbijstand valt.

Schadevergoeding
In de praktijk blijkt nauwelijks gebruik gemaakt te worden van de mogelijkheden voor schadevergoeding en het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel. Het voeren van een civiele procedure is weliswaar theoretisch mogelijk, maar in de praktijk niet reëel, zeker waar het gaat om georganiseerde criminaliteit. Met name in mensenhandelzaken doet zich het gemis voor van de mogelijkheid om in beslag genomen wederrechtelijk verkregen voordeel aan te wenden ten behoeve van schadevergoeding aan het slachtoffer (terwijl het gaat om geld dat verdiend is door de slachtoffers). Het Clara Wichmann Instituut zou graag zien dat deze mogelijkheid alsnog wordt gecreëerd.

De uitvoering van de B9-regeling en het beleid ten aanzien van slachtoffers van mensenhandel
Al sinds de invoering van Vc B9 in 1987 zijn er klachten over de gebrekkige en niet-consistente uitvoering van het beleid. Deze klachten vormden indertijd (onder meer) de aanleiding tot herziening van het toenmalige hoofdstuk B17 Vc, waarbij grote aandacht werd besteed aan een beschrijving van de praktische uitvoering van de regeling en de taakverdeling tussen betrokken partijen. Desondanks is er nog steeds een groot aantal signalen, zowel vanuit de hulpverlening als de advocatuur, die erop wijzen dat de uitvoering van Vc B9 niet substantieel verbeterd is.

In het recente advies van de Adviescommissie Vreemdelingenzaken (ACVZ)8 inzake de implementatie van het VN-Vrouwenverdrag in relatie tot de positie van vreemdelingenvrouwen worden verschillende knelpunten in de uitvoering van Vc B9 aangegeven en wordt (o.m.) de totstandkoming van een landelijke uitvoeringsrichtlijn aanbevolen. Een uitgebreide inventarisatie van de klachten is te vinden in de door de ACVZ in het kader van haar advies georganiseerde expertmeeting9 en de ten behoeve hiervan door prof. mr. T. Spijkerboer geschreven discussienota.10
Ook in de door E-Quality en het Nederlandse Juristen Comité voor de Mensenrechten (NJCM) geschreven schaduwrapportages bij de Tweede en Derde regeringsrapportage aan het CEDAW-Comité in het kader van de implementatie van het VN-Vrouwenverdrag, worden verschillende knelpunten en kritiekpunten genoemd.11
Daarnaast zijn uit de rapportages van de NRM diverse probleempunten af te leiden. Zo wordt vermeld dat slachtoffers soms worden uitgezet nog voordat zij serieus gehoord zijn en wordt de noodzaak van verbetering van de opvang aan de orde gesteld. Ook uit de NRM-rapportage blijkt dat in de praktijk zelden tot nooit een vergunning op humanitaire gronden verleend te worden.12 Zowel in het rapport van de ACVZ als in de rapportage van de NRM ontbreken echter cijfers over het aantal aanvragen en het aantal daadwerkelijk verleende vergunningen op deze grond. Uit de rapportage van de NRM blijkt verder dat naar schatting slechts 5 % van de slachtoffers aangifte doet en dat in een kwart van het aantal gevallen aangifte niet tot verlening van een verblijfsvergunning leidt.13 Ook dit kan er op wijzen dat het beleid niet conform de regels wordt uitgevoerd.
Tenslotte wordt ook in het onderzoek dat Anti-Slavery International in een aantal landen heeft gedaan naar voorzieningen voor slachtoffers een aantal knelpunten en aanbeveling met betrekking tot Nederland geformuleerd.14

Problemen die uit de jurisprudentie naar voren komen betreffen onder meer de eerder vermelde handhaving toegangsweigering na aangifte en buiten toepassing verklaring van Vc B9, de weigering aangifte op te nemen, niet (tijdige) verlening van een tijdelijke verblijfsvergunning na aangifte, weigering de tijdelijke verblijfsvergunning te verlengen in geval van beklag tegen niet (verdere) vervolging en de vervolging en ongewenstverklaring van het slachtoffer/aangeefster zelf op grond van het gebruik van valse papieren (na weigering aangifte op te nemen).

Ook vanuit de advocatuur en de hulpverlening, waaronder STV en opvanghuizen, komen klachten. Deze hebben zowel betrekking op de uitvoering van Vc B9 en het gebrek aan voorlichting aan slachtoffers door OM en politie als op tekortkomingen in het beleid zelf. De klachten van de politie betreffen vooral de problemen in de opvang.

Samengevat betreffen de klachten met betrekking tot de uitvoering van de B9-regeling met name:
De uitvoering van de bedenktijd: slachtoffers worden niet geïnformeerd worden over de bedenktijd, er wordt geweigerd bedenktijd te verlenen of het slachtoffer wordt slechts enkele dagen bedenktijd vergund;
Het opnemen van aangifte: ondanks het verzoek van het slachtoffer wordt geweigerd aangifte op te nemen. Hierover zijn in het verleden ook al kamervragen gesteld;
De verlening van een tijdelijke verblijfsvergunning na aangifte: aangiften worden in strijd met het beleid niet ambtshalve als een aanvraag voor een vergunning tot verblijf worden behandeld. Gevolg daarvan is onder andere een grote vertraging in het regelen van opvang, medische hulp, een uitkering etc.;
De beslistermijn op een aanvraag voor een verblijfsvergunning na aangifte: er volgt geen of slechts na lange tijd een beslissing, waarbij vervolgens de aanvraag wordt afgewezen, bijvoorbeeld omdat de beslistermijn van de IND zo lang is geweest dat de zaak inmiddels is geseponeerd. Ook worden aanvragen voor verlening of verlenging van een verblijfsvergunning afgewezen terwijl aan alle voorwaarden is voldaan;
Onderhandse afhandeling van aangiften: aangiften worden door de politie, al dan niet na overleg met het OM, "onderhands" afgehandeld zonder dat formeel aangifte wordt opgenomen en/of een sepotbeslissing wordt genomen, bijvoorbeeld omdat het slachtoffer niet bruikbaar wordt geacht als getuige of omdat er onvoldoende directe aanknopingspunten voor een opsporingsonderzoek zijn. Daarmee wordt het slachtoffer de mogelijkheid ontzegd een klacht ex art. 12 Sv tegen het besluit tot niet (verdere) vervolging in te dienen. Tevens wordt daarmee de toegang tot bijstand, opvang en bescherming, inclusief een eventuele aanvraag voor verblijf op humanitaire gronden, afgesloten. Deze is immers afhankelijk van de verlening van een tijdelijke verblijfsvergunning. Bovendien loopt het slachtoffer in zo"n geval het risico zelf vervolgd te worden, bijvoorbeeld vanwege het gebruik van valse papieren;15
gebrek aan coördinatie tussen de verschillende, bij de opvang van slachtoffers betrokken, instanties.

Overige klachten betreffen:
het gebrek aan voorlichting van slachtoffers over de relevante slachtofferregelingen, de consequenties van het doen van het aangifte, de wijze van afhandeling van hun aangifte en de voortgang van de strafrechtelijke procedure;
de weigering het slachtoffer een kopie van de eigen aangifte te verstrekken;
het niet of gebrekkig functioneren van de opvang resp. het gebrek aan opvangcapaciteit;
het gebrek aan oog voor de veiligheid van het slachtoffer van de kant van politie en justitie, inclusief het gebrek aan getuigenbescherming;

Ondanks het grote aantal signalen over een gebrekkige uitvoering van het beleid ontbreekt tot op heden systematisch onderzoek dat zich specifiek richt op de positie van de slachtoffers van mensenhandel. Ook de rapportages van de NRM – hoe waardevol deze ook zijn – beperken zich overwegend tot het aspect van opsporing en vervolging, naast de verzameling van gegevens over het profiel van (potentiële) slachtoffers en dader(groepen), de gebruikte methoden, reisroutes etc.. Wel zijn uit de rapportages diverse knelpunten in de positie van het slachtoffer af te leiden. Gegevens over de mate waarin zich uitvoeringsproblemen voordoen en de consequenties hiervan voor de (positie van de) slachtoffers en de aanpak van mensenhandel ontbreken echter.

Tegelijkertijd bestaat grote consensus over het belang van een adequate opvang en bescherming van slachtoffers van mensenhandel, zowel vanuit het perspectief van een effectieve vervolging van de daders als vanuit de algemene toegenomen aandacht voor de positie van slachtoffers binnen het strafrecht.
Het CLWI bepleit met klem nader onderzoek dat op systematische wijze de knelpunten met betrekking tot de uitvoering van het vrouwenhandelbeleid en de (rechts)positie van slachtoffers van mensenhandel in beeld brengt en voorstellen doet voor verbetering.

Arbeid door vreemdelingen

Het Clara Wichmann Instituut onderschrijft de aanbeveling van de NRM om het verbod op het verlenen van tewerkstellingsvergunningen voor arbeid in de prostitutie in de Wet arbeid vreemdelingen te herzien. Inmiddels heeft ook het kabinet aangegeven te denken aan herziening van het Wav-verbod, in casu het creëren van een mogelijkheid voor verlening van tewerkstellings- en verblijfsvergunningen voorzover daar behoefte aan is op de Nederlandse arbeidsmarkt.16

Het Clara Wichmann instituut onderschrijft het belang van opheffing van het Wav-verbod. Dit is in lijn met de uitgangspunten die aan de opheffing van het bordeelverbod ten grondslag liggen, te weten de bescherming van de positie van de prostituee en de behandeling van prostitutie als arbeid. De huidige uitsluiting van buitenlandse prostituees van de legale prostitutiemarkt dringt hen immers niet alleen in het illegale circuit, maar onthoudt ook juist de groep die dit het hardste nodig heeft, de arbeidsbescherming die hun Nederlandse collega"s sinds de opheffing van het bordeelverbod wel genieten17.

Identificatieplicht

Met betrekking tot de identificatieplicht doet zich – eveneens – spanning voor tussen de bestrijding van illegaliteit en de bestrijding van mensenhandel en andere vormen van dwang en uitbuiting. Zo concludeert Spijkerboer dat het gebruik van bevoegdheden in de prostitutieverordeningen om controle uit te oefenen op de naleving van Vreemdelingenwet tot gevolg heeft dat prostituees uit derde landen, die immers per definitie geen verblijfsrecht kunnen krijgen, kwetsbaarder worden voor (het voortduren van) vrouwenhandel dan wanneer deze bevoegdheden alleen zouden worden gebruikt voor controle op de naleving van de prostitutieverordeningen. Het verdient zijns inziens dan ook aanbeveling om, zolang prostitutie uitgesloten blijft van het Wav-beleid, in het kader van toezicht op prostitutie geen toezicht uit te oefenen op naleving van de Vreemdelingenwet.18

De vraag doet zich tevens voor in hoeverre de identificatieplicht zich verhoudt met het VN-Vrouwenverdrag.19 Zo concludeert het NJCM in haar schaduwrapport inzake de implementatie van het VN-Vrouwenverdrag dat de identificatieplicht in strijd is met art. 3 Vrouwenverdrag, het recht op privacy.20 Ook Spijkerboer acht de identificatieplicht moeilijk verenigbaar is met de verplichtingen onder het Vrouwenverdrag, met name art. 11 (gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de arbeid).21

Algemene opmerkingen

Het Clara Wichmann Instituut onderschrijft van harte de noodzaak om in de rapportage aandacht te besteden aan wat met slachtoffers is gebeurd nadat ze aangifte hebben gedaan. Dit dient zowel hun verdere verblijf in Nederland, als (indien van toepassing) hun positie en ervaringen na terugkeer in het land van herkomst te omvatten. Hoewel dit laatste moeilijk te achterhalen zal zijn, is het wel van groot belang.

In tegenstelling tot het kabinet is het Clara Wichmann Instituut er echter niet van overtuigd dat een dergelijke rapportage zodanig positief zal zijn dat daarvan een krachtiger oproep kan uitgaan aan slachtoffers om aangifte te doen. Gezien het gebrek aan bescherming en opvang van slachtoffers met name na afloop van de strafzaak lijkt de kans zeer wel aanwezig dat hiervan eerder het signaal uit gaat om vooral geen aangifte te doen. In ieder geval zal een dergelijk onderzoek inzicht geven in de positie van het slachtoffer, en daarmee handvatten kunnen geven voor verder beleid.

Samenvatting en aanbevelingen
Commentaar kabinetsstandpunt mensenhandel
Clara Wichmann Instituut
augustus 2003

Wet-en regelgeving
Aanpassing strafwetgeving ter uitvoering van het VN-Mensenhandelprotocol
Momenteel bestaan nauwelijks tot geen gegevens over het voorkomen van andere vormen van mensenhandel en slavernij-achtige praktijken in Nederland. Het verdient aanbeveling in het kader van de ratificatie van het VN-Mensenhandel Protocol en de uitbreiding van de Nederlandse strafbaarstelling van mensenhandel ter uitvoering van het VN-protocol een inventariserend onderzoek naar de andere moderne vormen van mensenhandel te (laten) doen.

Bij de aanpassing van de strafwetgeving ter uitvoering van het VN-Protocol verdient het de voorkeur het bestaande mensenhandelartikel uit te breiden in plaats van een nieuw artikel te introduceren. Indien gekozen wordt voor een nieuw artikel dienen zowel het oude 250a Sr als het nieuwe artikel onder misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid geplaatst te worden.

Parallel aan de uitbreiding van de strafbaarstelling van mensenhandel dient de huidige B9-regeling van toepassing te worden op alle slachtoffers van mensenhandel.

Opheffing verbod op werving over de grens
De huidige strafbaarstelling van "werving over de grens", ook indien geen sprake is van dwang of misleiding, dient te worden geschrapt. Dit verbod is in strijd met de uitgangspunten van de huidige wetgeving en staat toepassing van de Wet Arbeid Vreemdelingen in de weg. Voorzover het EU-onderdanen betreft is dit verbod tevens in strijd met het EG-recht. Bovendien kan na de opheffing van het bordeelverbod vrijwillige prostitutie niet meer als "ontucht" of "immoral purposes" beschouwd worden, zodat oude verdrags-verplichtingen geen argument meer zijn voor handhaving van dit verbod.

Voorlichting en preventie
De voorlichting over de nieuwe regelgeving dient structureel te worden verbeterd. De door het kabinet genoemde tijdelijke subsidiering van de Rode Draad is hiertoe onvoldoende. Voorlichting aan prostituees over hun nieuwe rechten en bevordering van een zo zelfstandig mogelijke positie van prostituees dienen onderdeel te zijn van het bredere emancipatiebeleid.

Ambassades dienen niet alleen alert te zijn te op signalen van mensenhandel, maar ook zakelijke voorlichting te geven over de (on)mogelijkheden van arbeid in de prostitutie in Nederland, inclusief de vestiging als zelfstandige onder de Associatieverdragen.

Strafrechtelijke aanpak van mensenhandel
Rol zedenpolitie
Met het oog op de bescherming van de positie van het slachtoffer dient de Zedenpolitie een actieve rol te houden in de opsporing en vervolging van vrouwenhandel.

Registratie van slachtoffercontacten en verbetering voorlichting slachtoffers
De huidige voorlichting aan slachtoffers van mensenhandel door politie en OM schiet ernstig te kort. Systematische registratie van slachtoffercontacten door de politie dient tevens gebruikt te worden om de voorlichting aan slachtoffers te verbeteren. M.n. dient aandacht besteed te worden aan voorlichting over de bestaande B9-regeling, inclusief de bedenktijd, de consequenties van het doen van aangifte, de mogelijkheden voor schadevergoeding en het informeren van het slachtoffer over het vervolg op de aangifte, inclusief informatie over het verloop van een evt. strafzaak, aanhouding of vrijlating van verdachten.

Loskoppeling toegang tot opvang en bescherming en strafrechtelijke procedure
Vervolging van de daders is niet hetzelfde als bescherming van de rechten van de slachtoffers. De toegang van slachtoffers tot opvang en bescherming dient losgekoppeld te worden van de strafrechtelijke procedure, in casu het doen van aangifte. Bepalende factoren dienen te zijn de behoeften van het slachtoffer, het misbruik dat zij/hij ondergaan heeft en het risico dat zij/hij loopt bij terugkeer.

Richtlijnen bejegening slachtoffers mensenhandel
Met het oog op de huidige gebrekkige uitvoering van de B9-regeling verdient het aanbeveling specifieke richtlijnen te ontwikkelen voor de politie over de bejegening van slachtoffers van mensenhandel. Hierin dient onder meer expliciet opgenomen te worden dat indien een slachtoffer aangifte wenst te doen, altijd aangifte opgenomen moet worden en dat – conform de B9-regeling – deze aangifte altijd als aanvraag voor een tijdelijke verblijfsvergunning behandeld dient te worden.

Verbetering beslisprocedure IND
Tevens dient de beslissingsprocedure bij het IND verbeterd te worden zodat daadwerkelijk binnen de – in de B9-regeling – gestelde termijn van 24 uur besloten wordt over aanvragen voor een tijdelijke verblijfsvergunning. Dit is van groot belang om een snelle en adequate hulpverlening aan het slachtoffer te kunnen realiseren. Daarnaast verdient het, eveneens met het oog op het realiseren van een snelle en adequate hulpverlening, aanbeveling te onderzoeken of procedures vereenvoudigd kunnen worden.

Instelling centraal klachten-meldpunt
Gezien de grote hoeveelheid klachten over de uitvoering van Vc B9 verdient het, in plaats van het openstellen van een misdaadlijn, de voorkeur om een centraal meldpunt in te richten waar klachten gemeld en direct onderzocht kunnen worden en waardoor zo nodig onmiddellijk actie kan worden ondernomen. Dit klachten-meldpunt zou bijv. aangehaakt kunnen worden bij de Nationale Ombudsman.

Positie slachtoffers: verbetering (uitvoering) B9-regeling
Noodzaak aanvullend beleid
Mede met het oog op de huidige lage aangiftebereidheid van slachtoffers dient niet alleen de uitvoering van de B9-regeling te worden verbeterd, maar is ook aanvullend beleid nodig t.a.v. faciliteiten, opvang, bescherming, rechtsbijstand en mogelijkheden tot schadevergoeding. Uitgangspunt daarbij dient niet alleen het belang van Nederland bij het behoud van getuigen te zijn, maar ook de verplichtingen o.g.v internationaal mensenrecht om adequate remedies te bieden aan slachtoffers van schendingen van mensenrechten.

Bedenktijd ook van toepassing op slachtoffers die nog niet daadwerkelijk in de prostitutie zijn gebracht
Sinds de Vc 2000 is de bedenktijd alleen nog van toepassing op slachtoffers die reeds daadwerkelijk in Nederland tot prostitutie zijn gebracht. Echter ook voor slachtoffers die nog niet daadwerkelijk tot prostitutie zijn gebracht of die (nog) niet in Nederland maar in een ander land tot prostitutie zijn gebracht, kan het doen van aangifte verstrekkende gevolgen hebben. Daarbij kan bijv. gedacht worden aan Nigeriaanse meisjes en vrouwen die onder invloed van voodoo zijn gebracht. Zowel in het belang van een adequate opsporing en vervolging van mensenhandel als in het belang van het slachtoffer dient de bedenktijd – zoals dat voor invoering van de Vw 2000 ook het geval was – van toepassing te zijn op alle slachtoffers van mensenhandel. Hiertoe dient de B9-regeling aangepast te worden.

B9-regeling ook van toepassing op slachtoffers in de asielprocedure
Recent zijn er een aantal uitspraken geweest waarin de B9-regeling niet van toepassing werd verklaard op slachtoffers die via de asielprocedure binnenkwamen. Zo bepaalde de Rechtbank Haarlem dat de B9-regeling niet van toepassing was op een slachtoffer aan wie de toegang geweigerd was, ook niet nadat zij aangifte had gedaan van mensenhandel. In diezelfde lijn stelde de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State op 30 juli jl ten aanzien van een asielzoekster waarbij tijdens de AC-procedure sprake bleek van gedwongen prostitutie, dat de bedenktijd niet van toepassing was op de behandeling van een asielaanvraag. Deze stelling vindt geen grond in de tekst van de B9-regeling en is tevens in strijd met het antwoord van de minister op eerdere kamervragen, waarin deze expliciet stelde dat de B9-regeling ook van toepassing is op asielzoekers (TK 2001-2002, 1106, kamervragen 15 maart 2002, antwoord ontvangen 8 mei 2002). Om te voorkomen dat asielzoek(st)ers in de toekomst onterecht worden uitgesloten van de B9-regeling dient hierin expliciet opgenomen te worden dat deze ook van toepassing is op slachtoffers in de asielprocedure.

Verlening verblijf op humanitaire gronden
In tegenstelling tot hetgeen in de notitie van het kabinet (p. 14) wordt gesteld kunnen sinds de Vw 2000 alleen slachtoffers aan wie eerder een tijdelijke verblijfsvergunning op grond van de B9 werd verleend een aanvraag indienen voor (voortgezet) verblijf op humanitaire gronden. Zoals het kabinet stelt dient het slachtoffer, ook als zij geen aangifte doet, in schrijnende gevallen de mogelijkheid te hebben een vergunning op humanitaire gronden aan te vragen. Hiertoe dient de bestaande regelgeving te worden aangepast.

Hoewel slachtoffers formeel de mogelijkheid hebben om na afloop van de tijdelijke verblijfsvergunning op grond van de B9-regeling een vergunning tot verblijf op humanitaire gronden aan te vragen, wordt deze in de praktijk vrijwel niet verleend. Bovendien zijn een aantal gronden die aanvankelijk wel in de B9-regeling waren opgenomen sinds de Vw 2000 weggevallen. Het CLWI pleit voor een ruimhartiger toepassing van de mogelijkheid verblijf te verlenen op humanitaire gronden. Een betere bescherming van het slachtoffer tegen de risico"s van het doen van aangifte zal ook de aangiftebereidheid ten goede komen.

Toestaan van arbeid tijdens de tijdelijke verblijfsvergunning
Door slachtoffers niet toe te staan te werken tijdens de tijdelijke verblijfsvergunning op grond van de B9-regeling worden zij – soms jarenlang – gedwongen in de positie van afhankelijk en passief slachtoffer te blijven. Dit is een van de grote knelpunten in de huidige regeling. Hierdoor wordt slachtoffers de mogelijkheid onthouden zo snel mogelijk weer een zelfstandig bestaan op te bouwen, hun gevoel van eigenwaarde te herwinnen, zich te rehabiliteren ten aanzien van hun familie en gericht aan hun toekomst te werken, ook met het oog p een evt. terugkeer. Het CLWI bepleit dan ook – in navolging van België, Italië en de VS – de huidige regeling op dit punt te herzien. Met de aanwezigheid van het slachtoffer wordt immers ook een wezenlijk Nederlands belang gediend, in casu de opsporing en vervolging van de daders. Een betere afstemming van de B9-regeling op de belangen van het slachtoffer zal ook de bereidheid tot het doen van aangifte en het optreden als getuige positief beïnvloeden.

Verbetering opvang en hulpverlening
Er zijn nog steeds grote problemen in de opvang en hulpverlening aan slachtoffers van mensenhandel. Er zijn geen signalen dat de fusie van de Stichting Tegen Vrouwenhandel met de Federatie Opvang tot een oplossing van de problemen heeft geleid. Gezien de ingewikkelde problematiek van slachtoffers van mensenhandel en de behoefte aan een goede en snelle hulpverlening ook vanuit het oogpunt van de strafrechtelijke bestrijding van vrouwenhandel, doet de vraag zich dan ook voor of de hulpverlening aan slachtoffers van mensenhandel niet beter gewaarborgd is door een onafhankelijke, specifiek op de hulpverlening aan slachtoffers van vrouwenhandel toegespitste organisatie.

Schadevergoeding
In de praktijk wordt nauwelijks gebruik gemaakt van de bestaande mogelijkheden voor schadevergoeding in het kader van de strafrechtelijke procedure. Met name bij vrouwenhandelzaken doet zich tevens het gemis voor van de mogelijkheid in beslag genomen wederrechtelijk verkregen voordeel aan te wenden ten behoeve van de schadevergoeding aan het slachtoffer. Naast een betere voorlichting bepleit het CLWI dan ook onderzoek naar het invoeren van deze laatst genoemde mogelijkheid.

Noodzaak onderzoek naar uitvoering van de B9-regeling
Al gedurende lange tijd wordt vanuit verschillende bronnen gewezen op de gebrekkige uitvoering van de B9-regeling (advocatuur, hulpverlening, jurisprudentie, rapport Adviescommissie Vreemdelingenzaken, schaduwrapportages Vrouwenverdrag van het Nederlands Juristen Comité Mensenrechten en E-Quality). Ook uit de rapportages van de Nationaal Rapporteur Mensenhandel zijn verschillende knelpunten af te leiden. Desondanks ontbreken momenteel gegevens over de uitvoering van de B9-regeling. Zo zijn er geen gegevens bekend over het aantal gevallen waarin slachtoffers worden uitgezet nog voordat zij serieus gehoord zijn of waarin geweigerd wordt aangifte op te nemen, de bedenktijd toe te kennen of de aangifte ambtshalve als aanvraag voor verblijfsvergunning te behandelen, noch over de wijze van afhandeling van aanvragen door de IND (beslistermijn, aantal gevallen waarin de aanvraag voor een tijdelijke verblijfsvergunning wordt afgewezen ondanks aangifte). Ook is onbekend hoeveel slachtoffers een aanvraag indienen voor een vergunning op humanitaire gronden en hoe deze beoordeeld worden. Het CLWI bepleit dan ook dat nader onderzoek wordt gedaan naar de uitvoering van de B9-regeling in relatie tot de positie van de slachtoffers teneinde tot voorstellen voor verbetering te komen.

Opheffing Wav-verbod op het verlenen van tewerkstellingsvergunningen voor arbeid in de prostitutie
Het huidige in de Wav opgenomen verbod op verlening van tewerkstellingsvergunningen voor arbeid in de prostitutie dringt niet alleen de buitenlandse vrouwen verder in het illegale circuit, maar sluit ook juist de meest kwetsbare groep prostituees uit van arbeidsbescherming. Ook vanuit het oogpunt van voorkoming en bestrijding van vrouwenhandel is het aan te bevelen dit verbod op te heffen (zie voor een verdere bespreking van dit punt het commentaar van het CLWI op kabinetsnotitie opheffing bordeelverbod).

Identificatieplicht
Het is de vraag in hoeverre een uitsluitend voor prostituees geldende identificatieplicht zich verhoudt met art. 3 (recht op privacy) en art. 11 (gelijke behandeling bij de arbeid) het VN-Vrouwenverdrag. Het CLWI is dan ook voorstander van afschaffing van de identificatieplicht, zeker nu deze ook door de beroepsgroep zelf als discriminerend en stigmatiserend wordt ervaren.

Bovendien heeft het gebruik van bevoegdheden in de prostitutieverordeningen om controle uit te oefenen in het kader van de Vreemdelingenwet tot gevolg dat prostituees uit derde landen kwetsbaarder worden voor (het voortduren van) vrouwenhandel. Het verdient dan ook aanbeveling om zolang het Wav-verbod gehandhaafd blijft in het kader van het prostitutietoezicht geen toezicht uit te oefenen op naleving van de vreemdelingenwet. Daarnaast bepleit het CLWI afschaffing van de identificatieplicht

Marjan Wijers
22 augustus 2003

Instantie: Rechtbank Alkmaar, 10 oktober 2002

Instantie

Rechtbank Alkmaar

Samenvatting


Verzoek echtscheiding na omzetting huwelijk in geregistreerd partnerschap en verzoek nevenvoorzieningen niet ontvankelijk verklaard.

Volledige tekst

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Ter griffie van deze rechtbank is op 27 februari 2002 het inleidende verzoekschrift van de vrouw ingekomen waarin wordt verzocht tussen, partijen, Nederlanders, echtscheiding uit te spreken.
Voorts is hierbij verzocht nevenvoorzieningen als bedoeld in artikel 827 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te treffen.

De man heeft zich bij verweerschrift, tevens verzoekschrift, gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het verzochte echtscheiding en zijnerzijds de rechtbank verzocht een nevenvoorziening als bedoeld in artikel 827 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te treffen.

De vrouw heeft daarop een verweerschrift ingediend.

Vervolgens heeft de man zich nog uitgelaten bij brief van zijn procureur d.d. 13 juni 2002.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 september 2002 blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal.

DE BEHANDELING VAN DE ZAAK

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is gebleken dat partijen bij akte, op 20 augustus 2002 opgemaakt door de ambtenaar van de Burgerlijke Stand van de [woonplaats 1], hun huwelijk hebben omgezet in een partnerschapsregistratie.

Het verzoekschrift strekkende tot het uitspreken van de echtscheiding tussen partijen alsmede de verzoeken van beide partijen om nevenvoorzieningen te treffen kunnen, nu het huwelijk tussen partijen reeds is ontbonden, niet meer aan de orde komen.
De rechtbank zal partijen derhalve niet-ontvankelijk dienen te verklaren in hun verzoeken.

Ten overvloede overweegt de rechtbank het volgende.
De omzetting van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap laat de familierechtelijke betrekkingen van ouders tot hun kinderen onverlet, zodat partijen gezamenlijk belast zijn gebleven met het gezag over de minderjarige: [de zoon], geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum].

Partijen hebben ter zitting naar voren gebracht dat zij problemen hebben met de uitvoering van de in het kader van voorlopige voorzieningen – die thans hun kracht hebben verloren – vastgestelde omgangsregeling.
Ter zitting zijn partijen overeengekomen bemiddelingshulp in te roepen van mr. I. M.C. Verweel-Stokman, advocaat, teneinde in onderling overleg te komen tot een aangepaste omgangsregeling tussen de man en de minderjarige.
Partijen zijn daarbij overeengekomen dat de man contact zal opnemen met mr. Verweel-Stokman. In afwachting van haar bemoeienis zullen partijen de omgangsregeling zoals vastgelegd in de (voorlopige voorzieningen)beschikking die op 28 maart 2002 door deze rechtbank is gegeven nakomen, waarbij de man [de zoon] bij de vrouw afhaalt en de vrouw [de zoon] bij de man weer ophaalt, met dien verstande dat de overdracht zal geschieden met een minimum aan mondeling contact, zowel aan de zijde van de man als aan de zijde van de vrouw. Partijen zullen ten aanzien van [de zoon] schriftelijk met elkaar communiceren in een met de minderjarige mee te geven schrift.
In aanvulling op de bestaande regeling zal de minderjarige in de herfstvakantie in aansluiting op het weekend beginnend op vrijdag 11 oktober a.s. tot en met de daaropvolgende woensdag bij de man blijven.

DE BESLISSING

De rechtbank:

Verklaart partijen niet-ontvankelijk in hun verzoeken.

Rechters

mr. E.J. van der Molen

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage, 9 oktober 2002

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Eiseressen voeren aan dat zij in het kader van de politieactie SPIRIT ten onrechte zijn staande gehouden, opgehouden en aansluitend in vreemdelingenbewaring zijn gesteld. Naar objectieve maatstaven gemeten, was er geen sprake van een redelijk vermoeden van illegaal verblijf. De rechtbank oordeelt dat er voldoende basis was voor een redelijk vermoeden van illegaal verblijf. Voorts was er geen sprake van willekeurig of discriminatoir optreden nu alle te voet zijnde personen zijn aangehouden. Ook was er geen misbruik van bevoegdheid; de omstandigheid dat de onderhavige actie mede is ingegeven door aspecten van openbare orde, brengt niet met zich mee dat het de politie niet vrij stond te kiezen voor een actie op vreemdelingenrechtelijke grondslag.

Volledige tekst

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Op 24 september 2002 zijn eiseressen op grond van artikel 59, eerste lid, onder a, van de Vw 2000 in bewaring gesteld.

Bij beroepschriften van 25 september 2002 hebben eiseressen beroep ingesteld tegen de besluiten van verweerder tot oplegging van de vrijheidsontnemende maatregel. Daarbij is opheffing van de maatregel tot bewaring gevorderd alsmede toekenning van schadevergoeding en veroordeling van verweerder in de proceskosten.

Op respectievelijk 26 en 28 september 2002 heeft verweerder de vrijheidsontnemende maatregelen opgeheven. Op respectievelijk 26 en 28 september 2002 zijn eiseressen naar hun landen van herkomst uitgezet.

De beroepen zijn behandeld ter openbare zitting van 2 oktober 2002. Eiseressen zijn aldaar vertegenwoordigd door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde.

II. OVERWEGINGEN

Namens eiseressen is aangevoerd dat zij op 24 september 2002 in het kader van de politieactie "SPIRIT“ op de locatie Theemsweg te Amsterdam ten onrechte zijn staande gehouden, opgehouden en aansluitend in vreemdelingenbewaring zijn gesteld. Ten tijde van de staandehouding van eiseressen was er geen sprake van een, naar objectieve maatstaven gemeten, redelijk vermoeden van illegaal verblijf ten aanzien van eiseressen persoonlijk. De in het proces-verbaal van bevindingen van B. Soels, brigadier van politie, beschreven incidenten hebben betrekking op de openbare orde en niet zozeer op illegaal verblijf. Op grond hiervan heeft verweerder onvoldoende onderbouwd op basis van welke omstandigheden het redelijk vermoeden van illegaal verblijf is gestoeld. Derhalve is reeds om deze reden de inbewaringstelling van eiseressen onrechtmatig.

Namens eiseressen is voorts aangevoerd dat de uitvoering van voornoemde politieactie willekeurig dan wel discriminatoir is geweest. Daarbij is in het bijzonder gewezen op hoofdstuk A3/2.2.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000), waarin is opgenomen dat, wanneer het vermoeden van illegaal verblijf betrekking heeft op een "bepaalde plaats of ruimte“, als uitgangspunt geldt dat iedereen die zich daar bevindt daadwerkelijk moet worden gecontroleerd. Dat is volgens eiseressen niet gebeurd. In casu zijn slechts zij die aldaar te voet aanwezig waren staande gehouden. Dit betrof uitsluitend de daar aanwezige prostituees en hun begeleiders.
Voorts is namens eiseressen gesteld dat verweerder misbruik van zijn bevoegdheden heeft gemaakt. Verweerder heeft namelijk zijn bevoegdheden krachtens de Vreemdelingenwet aangewend voor een ander doel, in casu het oplossen van een probleem van openbare orde.
Tenslotte is namens eiseressen de rechtbank verzocht om stukken, waarvan hen is gebleken dat de rechtbank die tot op heden niet van de zijde van verweerder heeft ontvangen, niet in zijn oordeel te betrekken.

Verweerder heeft het volgende -zakelijk weergegeven- aangevoerd. Niet is gebleken dat de vrijheidsontnemende maatregelen onrechtmatig aan eiseressen zijn opgelegd. Met betrekking tot het, naar objectieve maatstaven gemeten, redelijk vermoeden van illegaal verblijf, verwijst verweerder naar het hiervoor genoemde proces-verbaal. Hieruit blijkt dat de openbare orde op de locatie Theemsweg te Amsterdam de afgelopen maanden bij herhaling en in aanzienlijke mate werd verstoord. In genoemd proces-verbaal wordt tevens geconstateerd dat op die locatie bij een veelvoud van incidenten in de periode tussen 1 juli 2002 en 1 september 2002 veel illegalen betrokken waren. Op grond van deze bevindingen heeft verweerder dan ook kunnen constateren dat op deze locatie sprake was van feiten en omstandigheden die, naar objectieve maatstaven gemeten, een redelijk vermoeden van illegaal verblijf ten aanzien van de aldaar zich prostituerende vrouwen en hun begeleiders opleverden. Verweerder kon op grond van artikel 50 van de Vw 2000 deze personen, waaronder eiseressen, staande houden.
Voor zover eiseressen stellen dat verweerder discriminatoir en naar willekeur heeft gehandeld, is verweerder van mening dat dit niet het geval is. Verweerder heeft gehandeld conform de richtlijnen van hoofdstuk A3 van de Vc 2000. Door op 24 september 2002 slechts hen die aldaar te voet aanwezig waren staande te houden, is niet discriminatoir gehandeld. Hierbij is geen onderscheid gemaakt op grond van huidskleur of een ander discriminatoir kenmerk. Mitsdien is evenmin sprake van willekeur.
Ten aanzien van het door eiseressen gestelde misbruik van bevoegdheden stelt verweerder zich op het standpunt dat aspecten die samenhangen met de openbare orde niet in de weg staan aan toepassing van bevoegdheden krachtens de Vreemdelingenwet. Voor toepassing van die bevoegdheden is slechts van belang dat deze rechtmatig plaatsvindt. In casu is dat geschied.

De rechtbank overweegt als volgt.

Ten aanzien van het ter zitting gedane verzoek van eiseressen aan de rechtbank om enige, niet voor aanvang der zitting in het bezit van de rechtbank gekomen, stukken niet te betrekken in haar oordeel over onderhavige zaken, besluit de rechtbank dat aan dit verzoek geen gevolg wordt gegeven. De rechtbank stelt vast dat eiseressen het proces-verbaal van bevindingen de dato 30 september 2002 van T.A. Eeken, commissaris van politie, niet in het oordeel van de rechtbank betrokken willen hebben. De rechtbank acht de inhoud van dit stuk echter van een te groot belang om buiten haar beoordeling van de onderhavige beroepen te houden op de enkele grond dat dit stuk niet met inachtneming van de richtlijnen voor het overleggen van stukken aan de rechtbank is toegezonden. De rechtbank betrekt hierbij voorts de omstandigheid dat is gebleken dat eiseressen voor aanvang van de behandeling van de beroepen ter zitting wel in het bezit waren van een afschrift van genoemd proces-verbaal. In dit geval zijn zij dan ook niet in hun procesbelang geschaad.

De rechtbank stelt vast dat de bewaring na de indiening van het beroep is opgeheven. Thans moet worden beoordeeld of er gronden zijn om schadevergoeding toe te kennen.

Ten aanzien van de stelling van eiseressen dat er ten aanzien van hen onvoldoende feiten en omstandigheden aanwezig waren voor het redelijk vermoeden van illegaal verblijf als bedoeld in artikel 50, eerste lid, van de Vw 2000, oordeelt de rechtbank als volgt.

Het genoemde proces-verbaal van bevindingen heeft betrekking op de problematiek in en bij de tippelzone aan de Theemsweg te Amsterdam. Uit dit stuk blijkt dat in de periode 1 juli 2002 tot 1 september 2002 in totaal 90 incidentmeldingen hebben plaatsgevonden die op dit gebied betrekking hebben. Voorts is uit hetzelfde stuk af te leiden dat een belangrijke meerderheid van deze meldingen ziet op zaken waarin illegaal in Nederland verblijvende vreemdelingen zijn genoemd. Tenslotte is in het proces-verbaal vermeld dat de tippelzone bij de politie bekend staat als een plaats waar ‘illegale vrouwenÂ’ hun diensten als prostituee aanbieden.

Gelet op het feit dat de in het proces-verbaal genoemde mutaties van recente datum zijn, alsook op de bevinding dat ten aanzien van een groot aantal van deze mutaties is gebleken dat zij betrekking hadden op vreemdelingen die niet rechtmatig in Nederland verbleven, is de rechtbank van oordeel dat dit stuk, in samenhang met de overige gedingstukken bezien, voldoende basis biedt voor een redelijk vermoeden van illegaal verblijf ten aanzien van die personen die zich op 24 september 2002 na 00.00 uur te voet op de tippelzone aan de Theemsweg te Amsterdam bevonden.

Ten aanzien van de stelling van eiseressen dat verweerder bij uitvoering van de actie "SPIRIT“ willekeurig dan wel discriminatoir heeft gehandeld overweegt de rechtbank het volgende. Uit de stukken en hetgeen ter zitting is verhandeld is voldoende aannemelijk geworden dat – nadat de automobilisten van het terrein waren verwijderd, danwel eigener beweging waren vertrokken – eenieder, die zich op 24 september 2002, te 0.00 uur, te voet in de tippelzone aan de Theemsweg bevond, is staande gehouden.
De keuze om uitsluitend de aldaar te voet aanwezige personen aan te houden, is op een functionele, niet-discriminatoire maatstaf gebaseerd. Blijkens het proces-verbaal van 30 september 2002, opgemaakt door commissaris van politie, T.A. Eeken, zijn de gehanteerde criteria vooral ingegeven door de omstandigheid dat de personen te voet in dat gebied (Tippelzone, Theemsweg) in het algemeen betrokken zijn bij diensten als het aanbieden van prostitutie. Niet is gebleken dat selectie heeft plaatsgevonden op grond van uiterlijke kenmerken dan wel andere willekeurige criteria. Naar het oordeel van de rechtbank kan dan ook niet worden gezegd dat de politie, in het streven om tot normalisering van de situatie in de tippelzone te komen, van de haar bij en krachtens de Vw 2000 toegekende bevoegdheden gebruik heeft gemaakt op een wijze die met enige geschreven of ongeschreven rechtsregel in strijd is.

Van de zijde van eiseressen is ook nog aangevoerd dat verweerder in casu misbruik van zijn bevoegdheid krachtens de Vreemdelingenwet heeft gemaakt. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.

Het feit dat de politie beschikt over meerdere wettelijke bevoegdheden brengt niet met zich mee dat de gehanteerde bevoegdheid, te weten de vreemdelingrechtelijke, onrechtmatig is. De omstandigheid dat de onderhavige actie mede is ingegeven door aspecten van openbare orde, brengt niet met zich mee dat het de politie niet vrij stond te kiezen voor een actie op vreemdelingrechtelijke grondslag.

Uit het vorenstaande volgt dat de toepassing van de vrijheidsontnemende maatregel en de voortduring daarvan tot de opheffing niet onrechtmatig zijn geweest, zodat de rechtbank geen aanleiding ziet gebruik te maken van de bevoegdheid om schadevergoeding toe te kennen als bedoeld in artikel 106 van de Vw 2000.

Gelet op het vorenstaande ziet de rechtbank evenmin aanleiding tot veroordeling van een der partijen in de proceskosten van de andere partij.

III. BESLISSING

De rechtbank

wijst de verzoeken om schadevergoeding af.

Rechters

mr. W.J. van Bennekom

Instantie: Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, 30 september 2002

Instantie

Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie

Samenvatting


De zaak betreft een 13-jarig Marokkaans meisje dat al geruime tijd illegaal in Nederland verblijft en onder toezicht is gesteld omdat zij door haar vader hier in Nederland zou zijn misbruikt. In bezwaar wordt haar >gelet op het feit dat zich in deze zaak dusdanig bijzondere en schrijnende omstandigheden voordoen= onder gebruikmaking van de bevoegdheid als bedoeld in art. 3.4 lid 3 Vb2000 een verblijfsvergunning regulier bepaalde tijd verleend met een geldigheidsduur van een jaar onder de beperking >verblijf onder beperking conform beschikking Minister=. In de beschikking wordt de beperking omschreven als >verblijf gedurende de ondertoezichtstelling bij Stichting Bureau Jeugdzorg (…). Arbeid niet toegestaan=.

Volledige tekst

1. Onderwerp van de beschikking
Deze beschikking heeft betrekking op het bezwaarschrift gericht tegen de beschikking van 21 februari 2002, waarbij de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd is afgewezen. Het bezwaarschrift is op 14 maart 2002 door mw. mr N.M, Weteling ingediend namens: X, geboren op (…) 1989 van Marokkaanse nationaliteit,
zal verder worden aangeduid als ‘betrokkene’.

2. Besluit
Het besluit wordt gegrond verklaard.
Aan betrokkene wordt een verblijfsvergunning verleend met ingang van 31 augustus 2001, geldig tot 31 augustus 2002, onder gelijktijdige verlenging van de geldigheidsduur tot 31 augustus 2003.
De verblijfsvergunning wordt verleend onder de beperking >voor verblijf gedurende de ondertoezichtstelling bij Stichting Bureau Jeugdzorg (…). Arbeid is niet toegestaan.
De redenen die ten grondslag liggen aan, dit besluit worden weergegeven in paragraaf 4 van deze beschikking.

3. Ontstaan en verloop van de procedure

Namens betrokkene is op 31 augustus 2001 een aanvraag ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd, in het kader van een alleenstaande minderjarige. Bij beschikking van 21 februari 2002 is deze aanvraag afgewezen. Tegen deze beslissing is namens betrokkene op 14 maart 2002 bezwaar aangetekend. Betrokkene is op 16 juli 2002 gehoord door een ambtelijke commissie. Dit gehoor, waarvan een verslag is opgemaakt maakt deel uit van het dossier.

4. Motivering van de beslissing
De inhoud van het dossier is bij de besluitvorming betrokken.
Hetgeen in het bezwaarschrift is aangevoerd wordt hierbij als ingelast beschouwd.

Op grond van de thans bekende individuele feiten en omstandigheden bestaat aanleiding aan betrokkene verblijf in Nederland toe te staan. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel in de zaak met dossiernummer 9206?09?0259 faalt, omdat er geen sprake is van gelijke gevallen.
Onderhavige zaak moet op zijn eigen merites worden beoordeeld. In verband hiermee is namens betrokkene verzocht om een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd op grond van artikel 3.4 derde lid Vb 2000.
Gelet op het feit dat zich in deze zaak dusdanig bijzondere en schrijnende omstandigheden voordoen kan aan betrokkene op grond van artikel 3.4 derde lid Vb een verblijfsvergunning worden verleend. Op het verblijfsdocument wordt de volgende beperking opgenomen: “verblijf onder beperking cf beschikking Minister”.
De verblijfsvergunning wordt verleend met ingang van 31 augustus 2001, geldig tot 31 augustus 2002, onder gelijktijdige verlenging van de geldigheidsduur tot 31 augustus 2003.

Rechters

Paper en NGO-commentaar over vrouwenhandel, m.b.t. ‘European Conference on Preventing and Combating Trafficking in Human Beings’

Paper en NGO-commentaar over vrouwenhandel m.b.t. ‘European Conference on Preventing and Combating Trafficking in Human Beings’

Van 18 tot 20 september 2002 vond in Brussel een grote Europese vrouwenhandelconferentie plaats onder de titel “European Conference on Preventing and Combating Trafficking in Human Beings – A global Challenge for the 21st century”. De conferentie werd georganiseerd door de Internationale Organisatie voor Migratie (IOM) in samenwerking met het Europese Parlement, de Europese Commissie en de lidstaten. De conferentie werd afgesloten met een verklaring. Deze Verklaring van Brussel is, evenals alle andere conferentie stukken, te vinden op de website van het IOM: www.belgium.iom.int/STOPConference

Voor Nederland namen, naast overheidsvertegenwoordigers, een aantal vertegenwoordigers van NGO’s deel, waaronder Marjan Wijers van het Clara Wichmann Instituut en Marieke van Doorninck van de Mr. A. de Graaf Stichting. Hieronder vindt u het paper dat zij inbrachten op de conferentie “Only rights can stop wrongs. A critical assessment of anti-trafficking strategies”. Tevens vindt u het commentaar van de NGO’s op de Draft Declaration of Brussels.

Only rights can stop wrongs (1): A critical assessment of anti-trafficking strategies

This paper critically examines the current strategies employed by both governmental and non-governmental agencies (NGOs) to address trafficking in persons, focussing on their impact on the women affected (2). In this context attention is also paid to the measures taken by the European Union, in particular the recent European Commission Proposal for a Council Directive on a short term residence permit (3) for trafficking victims. Central perspective throughout the paper is the position of the women concerned.

Strategies to prevent and combat trafficking (4)

Trafficking in women is a complex problem, related to different fields and interests: migration, organized crime, prostitution, human rights, violence against women, the feminisation of poverty, the gender division of the international labour market, unequal international economic relationships, etc. Solutions vary, depending on how the problem is defined, that is to say, what is seen as the problem that needs to be solved. For example, if the problem is viewed as a human rights or labour problem, logically other solutions will be drafted than if trafficking is predominantly viewed a problem of organized crime or illegal migration.

However, precisely because trafficking in women is related to so many other areas and (state) interests, any proposed measure must be carefully questioned as to what problem and, above all, whose problem it aims to solve, whose interests it serves and what the impact on the women concerned will be. Does a given strategy address the problem of the women concerned or rather the problems of the state? Will it help to prevent and combat abuse and violence or does it in fact target another problem? Will it improve conditions for the women involved or will it make their situation worse?

Trafficking in women as a moral problem

The traditional approach to trafficking in women is what could be called the moral based response, rooted in the moral rejection of prostitution. Within this approach trafficking in women is considered to be part and parcel of the overall evil of prostitution, without regard for conditions of consent or coercion. So viewed, prostitution and trafficking become practically identical. Measures to combat trafficking aim at suppressing prostitution, either by criminalizing all parties in prostitution, including the prostitute herself (as in a prohibitionist system) or by criminalizing any third party (as in an abolitionist system). Policies of most governments are based on such moral condemnation of prostitution.
The impact on women working in the sex industry is invariably a combination of isolation, stigmatisation and marginalisation, putting them at greater risks of abuse and exploitation due to the illegal and stigmatised status of their work. Women are divided into good or "innocent" women (i.e. non-prostitutes), who are deserving of protection, and bad or "guilty" women (i.e. prostitutes), who can be abused with impunity as it is their own fault, that is, the "natural" consequence of their involvement in sex work. Also in the contemporary trafficking debate, the image of the "innocent victim" appears to be extremely persistent. The consequence thereof is that only those women who succeed to comply with this image of innocence, can count on support. An attitude which traffickers gratefully exploit.

Although the moral approach is still dominant in the international debate, e.g. on UN level, over the last years sex workers" rights groups and anti-trafficking organisations have begun to challenge traditional approaches. New approaches are being developed, starting from the point of view of the women involved and moving the focus of the debate from moral positions to working conditions and workers" rights. Essential questions within this approach are: how do the women involved define the problem? What are their problems, motives and needs, in what do they want to be protected? Instead of excluding prostitutes from the debate – as has been unquestioned for centuries – their participation is considered an essential condition.

Trafficking in women as a labour problem

From the perspective of the women concerned, the core of the problem is violence, exploitation and abuse. From the perspective of women it is exactly their illegal status, the lack of legal migration opportunities – in combination with the demand for work in the informal sector – , the unregulated and unprotected character of the types of work open to them, and the unavailability of work in their own country that make trafficking such a profitable business and that force them into an illegal circuit without protection against violence and exploitation.

Trafficking in women is then put in the perspective of labour and labour migration, of traditional female roles – i.e. providing domestic and sexual services -, a gendered labour-market and the world-wide feminisation of labour migration(5) . World-wide women are predominantly relegated to the informal labour market – domestic labour, prostitution, the entertainment industry – that is, unprotected and unregulated labour, which is partly not even recognised as labour, as in the case of prostitution (no matter the fact that thousands and probably millions of women make a living for themselves and their families through this work). As a consequence, there are few legal ways for women to migrate, they are dependent of the informal and unprotected migration channels. It is not by coincidence that it is these sectors where trafficking predominantly takes place. It is also not by coincidence that these sectors, where especially women work, are unprotected or only marginally protected by labour law. Consequently, it is an interesting question whether the exclusion of the informal labour sectors from labour law protection, does not constitute a form of indirect discrimination and thus a violation of the Women"s Treaty (Convention on the Elimination of all forms of Discrimination Against Women).

When trafficking in women, forced labour & slavery-like practices are defined as labour problems, these practices can be seen as the result of the poor legal and social position of women: as women, as workers and as migrants. Within this view the position of women as workers is the focus of change strategies. The concept of "trafficking in women" is expanded to include other forms of "trafficking in women" in which women end up in slavery-like conditions, such as the trade in domestic workers and the trade in women in the context of the commercial marriage market.

Moreover, given the history of abuse of anti-trafficking measures to police and punish female migrants and female sex workers and to restrict their freedom of movement rather than to protect them from violence and abuse, serious doubts are raised as to appropriateness of the existing anti-trafficking framework and anti-trafficking laws to promote the rights of women and the prosecution of their violators. The concept of "trafficking" is questioned as outmoded and the development of new language to describe abuses in labour migration and abusive conditions in the sex-industry is advocated, separate and apart from national and state interests in protecting borders and controlling female sexuality.

Such a perspective opens a whole new array of instruments to combat violence and abuse. Strategies aim at the recognition of women"s work in the informal sectors as legitimate work, including work in the sex-industry, at labour law protection for the women involved and at improving working conditions: basically the same mechanisms and instruments that are developed since the beginning of the 20th century to combat violence and abuse in other labour sectors, i.e. labour regulations and civil law. In the case of prostitution for example, middle-men, brothel-keepers and employers clearly are in a position of power, as long as prostitutes lack any legal protection of their rights as workers. Im-provement in the social and legal positi-on of prostitu-tes would impede traffic in women and slavery-like practices, and would give women instruments to defend themselves against such practices, similar to workers in other labour sectors.

The focus then changes from the development of "new" instruments to combat trafficking to the application of "old" instruments to women"s work in the informal female designated labour sectors. Rather than isolating trafficking in women as a separate issue, the inclusion of women and women"s work in the existing labour and human rights instruments becomes the central question.

Government policies rarely, if ever, share this perspective and certainly not in relation to prostitutes or migrant workers. Still, aspects of this approach can be found on both the United Nations and European level. An example is the 1996 Resolution of the European Parliament which "welcomes the ILO (International Labour Organisation) and WHO (World Health Organisation) initiatives to draw up standards for the informal economy" and believes "that it is advisable to draw up legislation on unregulated work within the Union in order to reduce the vulnerability and lack of rights of persons working in this sector, and to ensure access to health care, social servi-ces and insurance”.

Among international bodies, the ILO has tentatively begun to address the issue by researching the situation of migrant domestic workers and (migrant) workers in the sex industry. The ILO could play an important role in setting standards appropriate to the informal sectors, particularly those affecting a large number of women, such as domestic work and sex work. ILO conventions, such as the Conventions on Forced Labour, the Convention concerning the Protection of Wages and the Migrant Workers Conventions could be used to abolish slavery-like practices. However, until now this course has hardly been taken.

Trafficking in women as a Human Rights problem

Also mainly employed by NGOs is the approach of trafficking in women and slavery-like practices as a violati-on of human rights for which states are accountable. Instruments designed to protect human rights are invoked as key guidelines and used to enhance and defend the rights of victims of trafficking. Important milestone in this approach was the World Conference on Human Rights in 1993 in Vienna, where for the first time violence against women was recognised as a violation of human rights.

Taking the promotion and protection of human rights as a guiding principle, anti-trafficking instruments should not only be in line with the protection of human rights, but should also care not to create or exacerbate existing situations that cause or contribute to trafficking by instituting policies and practices that further undermine the rights of the concerned groups, in particular women. As stated by the UN High Commissioner on Human Rights, Mary Robinson:
"That ["¦] is the only way to retain focus on the trafficked person: to ensure that trafficking is not simply reduced to a problem of migration, a problem of public order or a problem of organised crime. It is also the only way to ensure that well-intentioned anti-trafficking initiatives do not compound discrimination against female migrants or further endanger the precariously held rights of individuals working in prostitution".

However, also within the human rights approach, two different currents of analysis exist. Some define prostitution itself as a violation of women"s human rights equal to slavery. Such judgement brings us back to the moral approach, in which prostitutes are stigmatised as either victims or deviants and are denied a legitimate place in the public debate, but now via the detour of human rights. For others it is not the work as such that violates women"s human rights, but the conditions of deceit, abuse, violence, debt-bondage, blackmail, deprivation of freedom of movement etc., be it in prostitution, in domestic labour or in the commercial marriage market.

If we are looking, however, at the European situation, two other approaches have become more and more dominant: trafficking in women as a problem of organized crime and trafficking in women as a problem of (illegal) migration.

Trafficking in women as a problem of organized crime
When trafficking in women is defined as a problem of the criminal law and the criminal justice system, strategies aim at introducing more stringent criminal legislation and heavier punishments, improving (international) police cooperation and other measures which enable a more effective prosecution of the offenders. Combating trafficking in women thus becomes equated with (and often restricted to) combating organized crime. However, the choice for a criminal approach is not without limitations and risks. A criminal approach necessarily focuses on individual victims and perpetrators, leaving aside structural causes. Moreover, it carries substantial risks for the women involved. Apart from the risk of secondary victimisation, criminal proceedings may expose women and their families to the risk of retaliation from the side of the perpetrators, harassment by the authorities in her home country or stigmatising exposure to her home community. Too often it is forgotten that the criminal justice system serves fundamentally other interests than those of the victims of a crime. The position of crime victims is a general problem in criminal law, but this is exacerbated in trafficking cases. Prosecution of the offenders does not automatically include rights for the victims. On the contrary, in general the interests of the women involved are made completely subordinate to the interests of the prosecution. The sole interest the criminal justice system has in victims is their value as "evidence". The devastating consequences which acting as a witness may have for the individual live and future of the victim concerned bear no relevance for the law.

A revealing example is the above mentioned European Commission short term residence permit proposal, which offers no rights, safety or security whatsoever to trafficking victims. On the contrary, even the temporary protection offered by a short term residence permit is made totally dependent on the usefulness of the victim for the purpose of investigation and prosecution, without any attention to the protection needs common to trafficking victims. If the victim is not able or willing to co-operate with the state authorities or if she is not – or no longer – deemed "useful" as evidence in the criminal proceedings, she (again) is subject to arrest, detention and deportation, without protection against the possible consequences. This clearly fails to recognise the obligations states have under international human rights law to provide victims of serious human rights violations with appropriate remedies, including state protection, access to justice, reparation, restitution, compensation and rehabilitation.

Trafficking in women as a problem of migration

Along with the criminal approach, trafficking in women has become more and more identified with illegal migration, especially within the Western European states. The focus then shifts from combating violence and abuse to combating illegal entry and residence. Com-bating trafficking thus becomes transformed into combating (illegal) migration, whereas preven-tion of trafficking is taken to mean "to prevent the entry of possible victims". Under the denominator of prevention of trafficking, repressive immigration measures are taken such as tightening visa policies, stricter border control, closer supervision of mixed marriages, and criminalization of third parties who facilitate illegal entry or stay, and sometimes of the illegal migrant her or himself.

Though purporting to combat trafficking, such measures rather aim at protecting the state against (illegal) migrants than at protecting women against violence and abuse, thus serving the interests of the state rather than those of the women. Moreover, repressive migration policies and the resulting illegal status of women in the destination countries make migrant women more dependent on and more vulnerable to various forms of exploitation and abuse and thus tend to promote rather than repress trafficking and slavery-like practices.

Again, the European Commission short term residence proposal is an example of this tendency, where it addresses human trafficking solely as an element of policies to combat illegal migration and mixes up smuggling of persons and human trafficking. However, the difference between these two crimes is crucial. Smuggling refers to the facilitation of illegal immigration, thus constituting an offence against the state. Trafficking in persons is the use of deceit, violence and abuse for the purpose of exploiting one"s labour, thus constituting an – internationally recognised – violation of the human rights of the individual concerned, and giving rise to certain obligations on the part of the state under international human rights law to provide victims thereof with a range of possible remedies for such violations.

The perspective of women opposes that of the state: for women it is exactly their illegal status and the lack of legal migration possibilities that makes them dependent on middle men and forces them into an illegal circuit without recourse in case of violence and exploitation.

Conclusion: repressive versus empowering strategies

Strategies to address trafficking seem to move between two poles: at the one hand repressive strategies, which aim at suppressing organized crime, (illegal) migration and/or prostitution. At the other hand empowering strategies, used primarily by NGOs, which aim at supporting the women concerned and strengthening their rights.

Both repressive and empowering strategies can be of value. At the same time, especially repressive strategies beg for caution, as they run a major risk of turning against the women. Repressive strategies tend to mix up other state-agenda"s, such as counter-acting migration, with the issue of trafficking in women as a form of violence against women and a serious violation of human rights. Moreover, they easily give rise to unintended, undesirable side effects for the women concerned. At worst they can cause repercussions which have repressive rather than emancipatory effects on the already precarious position of the women likely to be affected, e.g. by restricting women’s freedom of move-ment or by using women as witnesses against organized crime wit-hout providing them the corresponding pro-tection. At the same time, it is obvious that such strategies appeal to governments for their simplicity and for their congruence with a range of state interests, such as immigration control.

Strategies which rest upon strengthening women"s rights are mainly put forward by NGOs. Participation of the women concerned is seen as essential to the development of effective change strategies. Support and lobby strate-gies are direc-ted towards empowe-ring women, enabling them to take back con-trol over their lives, and facilita-ting their ability to speak up for their own rights. Repressive strategies are rejected, if the rights of the women concerned are not at the same time clearly defined and protected.

The real challenge we are facing is to ensure the rights of those involved, as wo-men, as migrants, as wor-kers, and as victims of serious human rights violations. As long as those rights are not recognised and guaranteed, trafficking in women, forced labour & slavery-like practices will continue to exist.

1.)The title of this paper is the slogan of the Millennium Milan Mela in Calcutta, where 25.000 sex workers from India and other South Asian countries came together to stand up for their rights and to protest against stigmatisation, bad working conditions, exploitation and abuse.
2)Although also men become victim of trafficking practices, women still form the majority of victims.
3)Proposal for a Council Directive on the short term residence permit issued to victims of action to facilitate illegal immigration or trafficking in human beings who cooperate with the competent authorities (COM(2002)71 final), Brussels, 11 February 2002.
4)This paper is largely based on an international investigation carried out by the Dutch Foundation against Trafficking in Women in collaboration with the Global Alliance Against Trafficking in Women on the request of the UN Special Rapporteur on Violence Against Women, Ms. Radhika Coomaraswamy. The results of this investigation were published in: Marjan Wijers & Lin Lap, Trafficking in Women, Forced Labour and Slavery-like Practices in Domestic Labour, Marriage and Prostitution, STV/GAATW, Utrecht, April 1998/ 1999.

5) According to ILO figures nearly half of the migrants world-wide are women nowadays

6) Message from the UN High Commissioner for Human Rights, Mary Robinson, to the Ad Hoc Committee on the Elaboration of a Convention Against Transnational Organized Crime, Fourth session, Vienna 28 June- 9 July 1999.
7) See inter alia the Draft Basic Principles and Guidelines on the Right to a Remedy and Reparation for Victims of Violations of International Human Rights and Humanitarian Law and the April 2002 resolution of the UN Human Rights Commission, referencing to the Basic principles; see also the comments of Human Rights Watch on the European Commission short term residence proposal (/www.hrw.org/campaigns/migrants/#eu).

NGO statement on Human Rights and Trafficking
and Proposals for amendments to the Declaration of Brussels

IOM/EU Conference on Preventing and Combating Trafficking in Human Beings
18 – 20 September 2002, Brussels

As NGOs we welcome the commitment of governmental and intergovernmental organisations to ending the gross violations of human rights that are the essence of trafficking in persons. However, we regret that this opportunity for a meaningful dialogue between governments and NGOs has not been maximised, as is indicated by the fact that not one NGO representative has been included as a speaker or panel member. This, despite the fact that NGOs are on the frontline of both prevention and victim assistance, as acknowledged by many of the distinguished panellists.

To redress this imbalance we urge delegates to take most serious note of our concerns as stated below.

  1. State labour, migration and anti- prostitution policies must be recognised as contributing factors to trafficking and related abuses. As outlined by the ILO in its contribution to the February 2002 International Symposium on the UN Convention on Organised Crime, an integrated approach needs to take into account the powerful market pressures, reflected in demand and push factors driving migration, as well as increasing immigration restrictions that inhibit regular labour migration to meet measurable labour demands. To effectively combat trafficking and organised criminal involvement, an integrated national legal and labour market policy package is necessary.

  2. Human rights should be at the core of any strategy to combat trafficking in men, women, transgenders and children. This is essential to prevent the double exploitation of trafficked persons: first as forced labourers and second as disposable witnesses in states’ fight against organised crime. Human trafficking is recognised as a human rights violation, meaning that states are obligated to recognise victims’ human rights. These rights are independent of their usefulness for the state as witnesses. States have the obligation under international human rights law to not only investigate violations and punish the perpetrators, but also to provide effective remedies to trafficked persons, including compensation mechanisms, redress and protection against reprisals and arbitrary deportation as illegal migrants.

  3. Despite the fact that trafficking is internationally recognised as a human rights violation, it is still difficult to protect the victims from deportation procedures in receiving countries or from repercussions by the authorities in their home countries, such as imprisonment, registration as sex worker, stigmatisation, mandatory HIV tests, and the risk of re-victimisation. Therefore, we recommend the creation of a monitoring instrument to evaluate the effects of the implementation of the UN Trafficking Protocol and of any measure taken at the level of the EU on the position of victims and the protection of their human rights. NGOs that daily work with trafficked persons, as well as people that know the concerned industries into which people are trafficked, e.g. union representatives, should be actively involved in such a monitoring process.

Regarding the Draft Brussels Declaration on Preventing and Combating Trafficking in Human Beings:

We strongly oppose the inclusion in paragraph 16 of the phrase ” the law must ensure (….) the prohibition of illicit work [and] the prohibition of the exploitation of the prostitution of others” and “adequate penalties [for] offences in relation to living off the earnings of prostitution”.

a) The inclusion of illicit work in the paragraph is contrary to the intent of the Declaration, which is “to prevent and combat trafficking in human beings”. While trafficking may involve illicit work, this is not always the case. States must not confuse the international interest in combating the human rights abuse of trafficking in persons with their own national interest in combating illegal migration. We recommend the deletion of this phrase.

b) The inclusion of the recommendation to prohibit the “exploitation of the prostitution of others” represents a step backward in international law. As the Belgian Prime Minister Guy Verhofstadt noted in his opening address to this Conference, some states recognise that “guaranteeing a better social status for prostitutes implies the regulation and recognition of their profession…. it is very important to note that the new [UN Trafficking] Protocol…only targets the exploitation of another (adult) persons prostitution against her/his will.” We fully support those governments that recognise that an essential element in combating trafficking in persons is the recognition of prostitution as labour and the enforcement of decent work conditions in the sex industry. We recommend the deletion of these phrases.

Further proposals for amendments:

Preamble
Add: “Since trafficking constitutes a violation of human rights, human rights should be at the core of any anti trafficking strategy.”
Explanation: A human rights perspective must be integral part of any credible anti-trafficking strategy.

Cooperation

Art. 4, point 1.
Add: “States should create the conditions that grass-roots NGOs who work on a daily basis with victims of trafficking are able to fulfil this role, both in terms of financial means and in terms of their independent status.”

Art. 8, point 3
Delete: “by which the demand of clients can be effectively reduced”.
Replace by: “methods by which minimum standards for decent working conditions can be developed for the concerned industries, including the sex industry.”
Explanation: The Declaration should address trafficking in persons for all types of work and in all industries and not prostitution per se.

Art. 10, point 5
Delete: ” Awareness raising campaigns aiming at the demand side…. trafficking effectively”.
Explanation: see above under 8, point 3.

Administrative controls

Art. 11
Add: ” Any anti-trafficking measures must be in line with existing human rights standards, must not violate the human rights of the concerned groups, such as the right to privacy, and should not lead to further stigmatisation or marginalisation of the concerned groups.”

Victim Protection

Add to this section:
“Victims of trafficking should have access to assistance, compensation and redress, irrespective of their willingness to testify and/or their usefulness as witnesses for the prosecution.”

Art. 14, point 1
Delete: “in cases where it is necessary for…..investigation against the traffickers.”

Art. 14 point 5
Delete: “for those victims that agree to cooperate with the criminal justice system of the state concerned.”
Replace with: “for all victims of trafficking.”

Art. 16 point 6
Add: “including temporary residence permits to bring a civil case for compensation of damages.”

Investigative methods

Add: “Investigative methods should at all times respect the right to privacy, safety and anonymity of the victim and not contribute to the stigmatisation and marginalisation of victims and other workers in the concerned industries.”

TAMPEP (Transnational Aids/STD Prevention among Migrant Prostitutes in Europe Project)
La Strada Network
NSWP (International Network of Sex Work Projects)
ENMP (European Network of Male Prostitution)
Mr. A. de Graaf Foundation, Institute for Prostitution Issues, the Netherlands
Clara Wichmann Institute, Expert Centre Women and the Law, the Netherlands
BlinN, the Netherlands
ICCO, Netherlands
AGISRA, Germany
KOK (Federal Association Against Trafficking in Women and Violence Against Women in the Migration Process), Germany
Amnesty for Women, Germany
Kobra-Fhoenix, Germany
FIZ, Switserland
Lefö, Austria
Payoke, Belgium
Le Bus de Femmes, France
StopNow, Greece
The Local Government of the Municipality of Venice, Italy
Province of Lecce, Italy

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 20 september 2002

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Onvoldoende motivatie door Hof bij vaststellen ingangsdatum kinderalimentatie
Bij het vaststellen van de ingangsdatum van de (gewijzigde) alimentatieverplichting heeft de wetgever de rechter een grote mate van vrijheid gegeven. Omdat de rechterlijke uitspraak niet de onderhoudsverplichting schept, kan de rechter de onderhoudsverplichting laten ingaan op een dag die ligt voor de datum van de uitspraak. Als ingangsdatum liggen de volgende drie data het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden intreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum waarop het inleidend verzoekschrift wordt ingediend en de datum waarop de uitspraak wordt gegeven.
Ingeval er een inhoudelijk debat door partijen wordt gevoerd over de ingangsdatum zalde rechter zijn beslissing op voldoende wijze dienen te motiveren.
Deze uitspraak betreft de vaststelling van de kinderalimentatie in het kader van de echtscheiding. De vrouw had verzocht als ingangsdatum de datum vast te stellen waarop zij met het kind de echtelijke woning had verlaten; het Hof had echter als uitgangspunt genomen de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand en was van oordeel dat onvoldoende feiten en omstandigheden waren gebleken die tot afwijking van dit standpunt zouden moeten leiden. De vrouw had bij het Hof haar verzoek als volgt toegelicht:
– zij heeft reeds in januari 1999 met het kind de echtelijke woning verlaten en heeft sindsdien alle kosten van verzorging en opvoeding ten behoeve van het kind op zich moeten nemen, afgezien van twee betalingen door de man van f. 250,-;
– het door de man ingestelde appel strekt er kennelijk toe om de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking te vertragen.
De Hoge Raad oordeelt dat zonder nadere motivering, welke ontbreekt, het niet duidelijk is waarom het Hof in deze omstandigheden onvoldoende grond heeft gezien om de ingangsdatum van de alimentatie op een vroegere datum dan de inschrijvingsdatum van de echtscheidingsbeschikking te stellen.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Met een op 5 oktober 1999 ter griffie van de Rechtbank te Haarlem ingekomen verzoekschrift heeft verweerster in cassatie – verder te noemen: de vrouw – zich in een procedure tegen verzoeker tot cassatie – verder te noemen: de man – gewend tot die Rechtbank en verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
1. tussen partijen echtscheiding subsidiair scheiding van tafel en bed uit te spreken;
2. te bepalen dat de omgangsregeling zal worden vastgesteld in onderling overleg;
3. te bepalen dat de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de uit het huwelijk van partijen op [geboortedatum] 1990 te [geboorteplaats] geboren minderjarige [het kind] zal dienen te voldoen ten bedrage van ƒ 500 per maand.

De man heeft een verweerschrift ingediend en zelfstandig verzocht:
A. de verzochte echtscheiding uit te spreken;
B. te bepalen dat de omgangsregeling zal worden vastgesteld in onderling overleg;
C. te bepalen dat de man maandelijks ƒ 250 moet voldoen aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind;
D. te bepalen dat het gezag over het minderjarige kind van partijen uitsluitend aan de man toekomt na ontbinding van het huwelijk;
E. voor het geval dat het ouderlijk gezag niet uitsluitend aan de man wordt toegekend, te bepalen dat het kind feitelijk door de man wordt verzorgd en opgevoed en het kind de woonplaats zal volgen van de man.

De vrouw heeft een verweerschrift tegen het zelfstandig verzoek van de man ingediend en verzocht:
1. het ouderlijk gezag over het kind alleen aan de vrouw toe te wijzen, en
2. het zelfstandig verzoek onder punt D en E af te wijzen.

De Rechtbank heeft bij beschikking van 2 mei 2000 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald dat de man met ingang van de datum van inschrijving van deze beschikking in de registers van de burgerlijke stand aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind zal betalen ƒ 425 per maand.
Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. De vrouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en daarbij onder meer verzocht de door de man met ingang van 1 september 1999 te betalen bijdrage te bepalen op ƒ 600 per maand.
Bij beschikking van 22 maart 2001 heeft het Hof:
– de man niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep verklaard ten aanzien van de door de Rechtbank uitgesproken echtscheiding tussen partijen;
– bepaald dat het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft bij de vrouw;
– de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand bepaald op ƒ 475 per maand, en
– het meer of anders verzochte afgewezen.

De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de beschikking van het Hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende het incidentele beroep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping van het beroep en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

3. BEOORDELING VAN DE MIDDELEN IN HET PRINCIPALE BEROEP

De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. BEOORDELING VAN HET MIDDEL IN HET INCIDENTELE BEROEP

4.1. Het gaat in het incidentele beroep om het volgende.
De vrouw heeft in het dit geding inleidende verzoekschrift van 30 september 1999, voor zover thans van belang, de Rechtbank verzocht om tussen partijen echtscheiding uit te spreken en te bepalen dat de man een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het minderjarig kind van partijen, [het kind], zal dienen te voldoen ten bedrage van ƒ 500 per maand. De Rechtbank heeft de echtscheiding uitgesproken en bepaald dat de man met ingang van de datum dat de beschikking van de Rechtbank is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] een bedrag van ƒ 425 zal betalen.
In hoger beroep heeft de vrouw in incidenteel appel grieven voorgedragen tegen zowel de hoogte als de ingangsdatum van de door de Rechtbank bepaalde alimentatie.
Het Hof heeft de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand bepaald op ƒ 475 per maand. Ten aanzien van de ingangsdatum heeft het Hof hieraan de volgende overweging ten grondslag gelegd:
“4.6 Ten aanzien van de ingangsdatum van de door de vader te betalen bijdrage neemt het hof, evenals de rechtbank, als uitgangspunt de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Het hof is van oordeel dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gebleken die tot afwijking van dit standpunt zouden moeten leiden.”

4.2. Het hiertegen gerichte middel slaagt, voor zover het erover klaagt dat het Hof in deze rechtsoverweging onvoldoende heeft gerespondeerd op hetgeen de vrouw heeft aangevoerd in de toelichting op haar desbetreffende grief, in het bijzonder
– dat de vrouw de echtelijke woning reeds in januari 1999 met [het kind] heeft verlaten en sindsdien alle kosten van verzorging en opvoeding ten behoeve van [het kind] op zich heeft moeten nemen, afgezien van twee betalingen door de man van ƒ 250;
– dat het door de man ingestelde appel er kennelijk toe strekt om de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking te vertragen.
Zonder nadere motivering, welke ontbreekt, is niet duidelijk waarom het Hof in deze omstandigheden onvoldoende grond heeft gezien om de ingangsdatum van de alimentatie op een vroegere datum dan de inschrijvingsdatum van de echtscheidingsbeschikking te stellen.

4.3. Het vorenoverwogene brengt mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en dat de overige klachten van het middel geen behandeling behoeven.

5. BESLISSING

De Hoge Raad:
in het principale beroep:
verwerpt het beroep;
in het incidentele beroep:
vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 maart 2001;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

CONCLUSIE A-G mr. De Vries Lentsch-Kostense
Parket 24 mei 2002

Inleiding

1. In dit geding strijden partijen over de hoogte en de ingangsdatum van de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en onderhoud van zijn minderjarige kind en voorts over de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van het kind.

2. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan (zie de in cassatie niet bestreden tweede rechtsoverweging van de beschikking van het Hof):
i) Partijen, verder: de vader en de moeder, zijn op [huwelijksdatum] 1990 met elkaar gehuwd. Uit hun huwelijk is op [geboortedatum] 1990 een zoon, [het kind], geboren.
ii) De moeder heeft in januari 1999 samen met [het kind] en haar kinderen uit een eerder huwelijk de echtelijke woning verlaten; zij is ingetrokken bij haar huidige partner. De kinderen hebben vervolgens enige tijd bij hun grootmoeder van moeders zijde gewoond omdat de moeder en haar huidige partner geen zelfstandige woonruimte meer hadden. Sedert eind januari 2001 bewoont de moeder samen met haar huidige partner en haar kinderen een zelfstandige woonruimte.
iii) [het kind] is gemiddeld drie dagen in de week bij de vader. Hij gaat in de buurt van de woning van de vader naar school.
iv) Partijen hebben eenstemmig verklaard dat [het kind] met ieder van hen een goede band heeft.
v) De vader betwist niet dat de moeder thans goed voor [het kind] zorgt; hij is van mening zelf ook goed voor [het kind] te kunnen zorgen.
vi) De Raad voor de kinderbescherming is van oordeel dat de continuïteit van de hoofdverblijfplaats in het belang van [het kind] dient te worden voortgezet aangezien wijziging van de huidige hoofdverblijfplaats geen meerwaarde heeft nu beide ouders gelijkelijk prima in staat zijn de dagelijkse zorg voor [het kind] te dragen.
vii) De draagkracht van de vader tot het betalen van de door de moeder verzochte bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] wordt door de vader niet betwist en staat derhalve vast.
viii) De moeder voorziet niet in haar eigen levensonderhoud.

3. De Rechtbank heeft in eerste aanleg – op het door de vader niet weersproken verzoek van de moeder – bij beschikking van 2 mei 2000 tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. Zij heeft voorts bepaald dat de vader aan de moeder als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] een bedrag van ƒ 425 per maand (de helft van de totale kosten) zal betalen met ingang van de datum waarop deze beschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De Rechtbank heeft verder overwogen dat er onvoldoende gronden zijn om één van beide partijen met uitsluiting van de andere partij met het gezag te belasten zodat het gezamenlijk gezag zal voortduren; zij heeft ten slotte geoordeeld dat het geschil over de hoofdverblijfplaats van [het kind] een aangelegenheid is die niet in het kader van de onderhavige procedure beslist kan worden nu het hier geen nevenvoorziening in de zin van de wet betreft.

4. De vader heeft hoger beroep aangetekend. De moeder heeft incidenteel appèl ingesteld waarbij zij verzocht de hoogte van de door de vader te betalen bijdrage te bepalen op ƒ 600 per maand met ingang van 1 september 1999.
Het Hof heeft de vader niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen de door de Rechtbank uitgesproken echtscheiding. Onder verwijzing naar HR 15 december 2000, NJ 2001, 123 (m.nt. Wortmann) vooropstellend dat partijen ontvankelijk zijn in hun verzoeken tot vaststelling van de hoofdverblijfplaats van hun zoon [het kind], heeft het Hof bepaald dat [het kind] zijn hoofdverblijf bij de moeder heeft. Het Hof heeft verder de door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] bepaald op ƒ 475 per maand met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Het Hof heeft de laatste twee beslissingen als volgt gemotiveerd in de rechtsoverwegingen 4.4 respectievelijk 4.5-4.7:
“4.4. Thans zal het hof zich buigen over de vraag of het in het belang van [het kind] is dat hij zijn hoofdverblijfplaats bij de vader in plaats van bij de moeder zal hebben. Het hof is van oordeel dat, nu de opvoedcapaciteiten van de ouders niet voor elkaar onder doen, het verblijf van [het kind] bij de moeder niet schadelijk of anderszins in strijd met [de belangen van het kind] is gebleken en, nu [het kind] thans bij de moeder verblijft, het belang van continuïteit in het verblijf van [het kind] in casu de doorslag geeft.
4.5. Bij de vaststelling van de behoefte van [het kind] aan een door de vader te betalen bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding conform de wettelijke normen, zoals die gebruikelijk worden ingevuld, gaat het hof uit van het door de rechtbank vastgestelde en in hoger beroep onbetwiste netto besteedbaar gezinsinkomen ten tijde van het huwelijk van partijen.
Beide ouders dienen naar draagkracht in de kosten van [het kind] te voorzien. Gelet op het feit dat de moeder thans geen draagkracht heeft bij te dragen in de kosten van [het kind] dient de vader naar het oordeel van het hof 100% van de kosten van [het kind] voor zijn rekening te nemen. Het hof houdt voorts rekening met de omstandigheid dat [het kind] gemiddeld drie dagen per week bij de vader verblijft. De draagkracht van de vader is niet in geschil en staat derhalve vast.
4.6. Ten aanzien van de ingangsdatum van de door de vader te betalen bijdrage neemt het hof, evenals de rechtbank, als uitgangspunt de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand. Het hof is van oordeel dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gebleken die tot afwijking van dit standpunt zouden moeten leiden.
4.7. Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, is een door de vader met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] van ƒ 475 per maand in overeenstemming met de wettelijke maatstaven.”

5. De man heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen en harerzijds incidenteel cassatieberoep aangetekend, waarna de man een verweerschrift in het incidenteel beroep heeft ingediend.

De cassatiemiddelen in het principale beroep

6. Middel 1 komt op tegen rechtsoverweging 4.4 van de bestreden beschikking waarin het Hof de vraag of het in het belang van [het kind] is dat hij zijn hoofdverblijfplaats bij de vader in plaats van bij de moeder zal hebben, ontkennend beantwoordde met de overweging dat [het kind] thans bij de moeder verblijft en dat het belang van continuïteit in het verblijf van [het kind] in casu de doorslag geeft nu de opvoedcapaciteiten van de ouders niet voor elkaar onder doen.
Middelonderdeel 1a stelt voorop dat de man heeft aangevoerd dat [het kind] in feite bij zijn grootmoeder van moederszijde verblijft en door haar wordt opgevoed zodat het veeleer gaat om de opvoedcapaciteiten van de grootmoeder en dat het beter is dat het kind bij de vader woont; het middelonderdeel klaagt dat “met dit alles (..) de beslissing, dat de opvoedcapaciteiten van de ouders niet voor elkander onder doen, op al te zeer gespannen voet [staat], terwijl niet blijkt of het Hof de juistheid van hetgeen de man heeft aangevoerd onderzocht heeft zodat aangenomen moet worden dat dat niet gebeurd is”, zodat ’s Hofs beschikking onvoldoende is gemotiveerd. Middelonderdeel b klaagt dat de continuïteit geen rol kan spelen aangezien [het kind] pas begin februari 2001 samen met zijn moeder en haar nieuwe partner in een huis woont zodat niet valt in te zien hoe in een dergelijke situatie van continuïteit kan worden gesproken.

7. Dit middel ziet eraan voorbij dat ook in een situatie waarin het kind nog slechts korte tijd bij de moeder verblijft (in casu na een verblijf bij zijn grootmoeder van moederszijde), in geval van voortzetting van dat verblijf kan worden gesproken van continuïteit van het verblijf en daarmee ook van het belang van continuïteit van dat verblijf. Voorzover middelonderdeel 1a ervan uitgaat dat [het kind] nog steeds bij zijn grootmoeder woont, mist het feitelijke grondslag nu het Hof in rechtsoverweging 2 onbestreden heeft vastgesteld dat [het kind] inmiddels vanaf eind januari 2001 bij zijn moeder woont. Bij de beantwoording van de vraag bij wie het kind verder zijn hoofdverblijfplaats zal hebben, heeft het Hof terecht de opvoedcapaciteiten van de ouders en niet die van de grootmoeder bij wie het kind eerder verbleef, van belang geacht; het Hof heeft voorts in cassatie onbestreden vastgesteld dat de opvoedkwaliteiten van de ouders niet voor elkaar onder doen. In dat licht bezien is niet onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat het belang van de continuïteit in casu de doorslag geeft.

8. Middel 2komt op tegen ’s Hofs overweging (rechtsoverweging 4.5) dat gelet op het feit dat de moeder thans geen draagkracht heeft bij te dragen in de kosten van [het kind], de vader 100% van de kosten voor zijn rekening moet nemen. Geklaagd wordt dat de vaststelling dat de moeder thans geen draagkracht heeft, onbegrijpelijk is “zeker afgezet tegen het feit dat in de procedure er steeds van was uitgegaan dat elk der ouders de helft van bedoelde kosten voor zijn/haar rekening zou nemen.”

9. De veronderstelling dat in de procedure steeds ervan is uitgegaan dat de vader en de moeder ieder de helft van “de kosten van [het kind]” voor zijn/haar rekening zou nemen, mist feitelijke grondslag. De Rechtbank heeft weliswaar in haar beschikking overwogen dat de moeder ter terechtzitting heeft aangegeven het redelijk te achten dat partijen elk de helft van [de kosten van het kind] draagt. In hoger beroep heeft de moeder evenwel bij verweerschrift tevens houdende incidenteel appel betoogd niet te hebben aangeboden of aangegeven dat zij de helft van de onderhoudsbijdrage zou moeten voldoen; zij heeft aangevoerd te hebben aangegeven dat partijen naar draagkracht dienen bij te dragen en dat zij in het geheel geen inkomen heeft en thans wordt onderhouden door haar moeder en haar huidige partner. Daarop stuit het middel in zijn geheel af nu de klacht over onbegrijpelijkheid van ’s Hofs vaststelling dat de moeder thans geen draagkracht heeft – anders dan het gebruik van het woord “zeker” zou doen vermoeden – uitsluitend wordt gemotiveerd met de stelling dat in de procedure steeds ervan is uitgegaan dat elk der ouders de helft van bedoelde kosten voor zijn/haar rekening zou nemen. Overigens verdient nog aantekening dat de vader in zijn verweerschrift incidenteel appèl op het betoog van de moeder dat zij in het geheel geen inkomen heeft, slechts heeft gereageerd met de aantekening dat het teleurstellend is dat de moeder zich terugtrekt achter de verdedigingslinie “ik heb geen inkomen” en voorts dat het Hof in zijn in cassatie niet bestreden rechtsoverweging 2.9 heeft vastgesteld dat de moeder niet in eigen levensonderhoud voorziet.

10. Middel 3 komt op tegen rechtsoverweging 4.7 waarin het Hof tot de slotsom kwam dat “op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen” een door de vader te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] van ƒ 475 per maand in overeenstemming met de wettelijke maatstaven is. Geklaagd wordt dat ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk is “omdat op geen enkele wijze uit de feiten en omstandigheden juncto het eerder overwogene, zeker gezien het door het Hof geconstateerde feit dat [het kind] drie dagen per week bij verzoeker verblijft, tot een dergelijke bijdrage kan worden gekomen”.

11. Het Hof heeft in rechtsoverweging 4.5 vooropgesteld bij de vaststelling van de behoefte van [het kind] uit te gaan van het door de Rechtbank vastgestelde en in hoger beroep niet betwiste netto besteedbare gezinsinkomen ten tijde van het huwelijk van ƒ 6.700 per maand; uitgaande van dat netto gezinsinkomen concludeerde de Rechtbank dat de kosten van [het kind] gelet op zijn leeftijd kunnen worden gesteld op ƒ 850 per maand. Het Hof heeft tevens vastgesteld dat de draagkracht van de vader niet in geschil is en dat de moeder thans geen draagkracht heeft; het Hof heeft daaraan de conclusie verbonden dat de vader 100% van de kosten van [het kind] voor zijn rekening dient te nemen. Het Hof heeft aangegeven rekening te houden met de omstandigheid dat [het kind] drie dagen per week bij de vader verblijft. Vervolgens heeft het Hof in de gewraakte rechtsoverweging 4.7 geoordeeld – een oordeel dat niet onbegrijpelijk is en dat geen nadere motivering behoefde – dat op grond van het vooroverwogene een door de vader te betalen alimentatie van ƒ 475 per maand in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven. Geconcludeerd kan dan ook worden dat de in het middel vervatte klacht faalt voorzover zij reeds voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

Het cassatiemiddel in het incidentele beroep

12. Het incidentele middel is gericht tegen rechtsoverweging 4.6 waarin het Hof oordeelde dat als ingangsdatum van de door de vader te betalen bijdrage moet gelden de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand en waarin het Hof dat oordeel motiveerde met de overweging dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gebleken die tot afwijking van dit standpunt zouden moeten leiden. Het middel strekt ten betoge dat het Hof onvoldoende gemotiveerd is voorbijgegaan aan de argumenten van de moeder dat de ingangsdatum van de door de vader te betalen bijdrage dient te worden gesteld op een eerder tijdstip dan de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, voorzover de vader over voldoende draagkracht beschikte, nu de moeder in januari 1999 met [het kind] de echtelijke woning verliet en de vader bovendien kennelijk in verband met die ingangsdatum (door de Rechtbank gesteld op de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking) op onwaarachtige gronden tevens hoger beroep heeft ingesteld tegen de door de Rechtbank uitgesproken en door de vader zelf ook gewenste echtscheiding. Het middel klaagt voorts dat ’s Hofs gewraakte oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat overigens ook niet valt in te zien waarom de ingangsdatum gekoppeld moet worden aan de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. De klacht mondt uit in de stelling dat de ingangsdatum van door de vader te betalen bijdrage moet worden bepaald op 1 oktober 1999 (de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift). Hoewel het middel niet klaagt over de door het Hof vastgestelde hoogte van de door de vader te betalen bijdrage wordt aan het slot van het middel aan de Hoge Raad verzocht de bijdrage vast te stellen op ƒ 600 per maand.

13. Bij de bespreking van dit middel moet het volgende worden vooropgesteld. Art. 1:402 lid 1 BW houdt in dat de rechter die het bedrag van een uitkering tot levensonderhoud bepaalt, wijzigt of intrekt, tevens de ingangsdatum van de aldus vastgestelde verplichting bepaalt. Dit wetsartikel is een uitdrukking van de rechterlijke vrijheid in onderhoudszaken; de rechter is vrij rekening te houden met de omstandigheden die hij van belang acht. In de parlementaire geschiedenis wordt in dit verband gesproken van een discretionaire bevoegdheid. Zie hierover ook mijn conclusie in de zaak R01/090 waarin ik tevens heden concludeer. Omdat de rechterlijke uitspraak de verplichting tot onderhoud niet schept, kan de rechter de dag met ingang waarvan de alimentatie verschuldigd is bepalen op een datum die ligt vóór de datum van zijn uitspraak. Vereist is daarbij vanzelfsprekend wél dat de onderhoudsverplichting over het aan de uitspraak voorafgaande tijdvak voldoet aan de wettelijke maatstaven. Ingeval het gaat om het toekennen van een alimentatie aan een gewezen echtgenoot, geldt dan ook de restrictie dat de rechter deze alimentatie niet kan doen ingaan voordat het huwelijk is ontbonden en derhalve niet vóór de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking. Met betrekking tot de vaststelling op de voet van art. 1:406 BW van de uitkering die de ouder verschuldigd is voor zijn minderjarige kinderen, geldt deze restrictie niet nu de alimentatieplicht jegens kinderen niet afhankelijk is van het feit of de ouders gehuwd zijn of gehuwd zijn geweest; de rechter kan derhalve de verplichting tot het betalen van kinderalimentatie doen ingaan op een tijdstip dat is gelegen vóór de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking; wél is vereist dat de ouders in die voorafgaande periode niet samenwoonden en dat het betrokken kind toen reeds bij de andere ouder (of een derde, zoals in casu de grootmoeder) verbleef. Zie HR 10 september 1999, NJ 1999, 795 en de conclusie van mijn ambtgenoot Strikwerda; zie voorts de losbladige Personen- en Familierecht (Wortmann), art. 406, aant. 2 en Heida, Alimentatie, de wettelijke onderhoudsplicht, 1997, p. 71-72.
Dat aan de rechter een “discretionaire bevoegdheid” toekomt met betrekking tot de datum waarop de alimentatieverplichting ingaat, impliceert naar mijn oordeel niet dat de rechter zijn beslissing in het geheel niet behoeft te motiveren. Met mijn ambtgenoot Huydecoper in zijn conclusie voor HR 1 februari 2002, NJ 2002, 185, en anders dan Veegens-Korthals Altes-Groen (Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, p. 236-237), ben ik van oordeel dat niet onverkort kan worden aanvaard dat beslissingen waarbij de rechter gebruik maakt van een zogenaamde discretionaire bevoegdheid, geen motivering behoeven. Ook ingeval aan de rechter een grote mate van vrijheid toekomt, zal de rechter zijn oordeel moeten motiveren voorzover partijen over het desbetreffende punt een relevant inhoudelijk debat hebben gevoerd en de beslissing in de gegeven context niet vanzelfsprekend is; daarbij zal hij moeten voldoen aan het algemene, ook voor beslissingen inzake alimentatie geldende, vereiste dat de beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang, opdat zij zowel voor partijen als voor derden – bij het openstaan van een hogere voorziening: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar is (HR 29 juni 2001, NJ 2001, 495). Zie ook H.J. Snijders in zijn bijdrage aan het Liber Amicorum voor prof. mr. M.G. Rood, Ongelijkheidscompensatie als roode draad in het recht, 1997, p. 273-274.

14. Nu uitgangspunt moet zijn dat het Hof een grote mate van vrijheid toekwam bij het vaststellen van de ingangsdatum van de door de vader te betalen kinderalimentatie, faalt het middel voorzover het met zijn rechtsklacht wil betogen dat het Hof de ingangsdatum had moeten vaststellen op 1 september 1999.
Voorzover in de aan het slot van het middel vervatte verzoek om de bijdrage vast te stellen op ƒ 600 een klacht over de hoogte van de door het Hof vastgestelde bijdrage moet worden gelezen, faalt deze klacht omdat zij niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.
Voor het overige slaagt de in het middel vervatte motiveringsklacht tegen ’s Hofs rechtsoverweging 4.6 waarin het Hof oordeelde dat als ingangsdatum van de door de vader te betalen bijdrage moet gelden de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking en waarin het Hof dat oordeel motiveerde met de overweging dat onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gebleken die tot afwijking van dit standpunt moeten leiden. ’s Hofs motivering voldoet naar mijn oordeel niet aan de eisen die – zoals ik hiervoor betoogde – ook aan beslissingen als de onderhavige moeten worden gesteld. Partijen hebben in appèl gedebatteerd over de ingangsdatum van de door de vader te betalen bijdrage. De moeder heeft incidenteel appèl ingesteld tegen de beslissing van de Rechtbank om de ingangsdatum te bepalen op de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking en zij heeft ter toelichting aangevoerd – zoals het middel ook aangeeft – dat zij de echtelijke woning reeds in januari 1999 met het kind heeft verlaten, dat zij sindsdien alle kosten van verzorging en opvoeding op zich moest nemen, dat zij zelf in het geheel geen eigen inkomsten heeft en deze last is gedragen door haar moeder en haar huidige partner en voorts dat de man kennelijk in verband met de ingangsdatum hoger beroep tegen de uitgesproken echtscheiding heeft ingesteld zodat van inschrijving nog steeds geen sprake kan zijn. De vader heeft op dit punt slechts betoogd dat de Rechtbank de alimentatieuitspraak terecht heeft doen ingaan op de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de daartoe bestemde registers aangezien het wettelijk systeem nu eenmaal zo is; het door de moeder aangevoerde is door de vader derhalve inhoudelijk niet bestreden. Met zijn overweging dat het Hof, evenals de Rechtbank, als uitgangspunt voor de door de vader te betalen bijdrage neemt de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking en dat “onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gebleken die tot afwijking van dit standpunt zouden moeten leiden”, heeft het Hof onvoldoende gerespondeerd op het in appèl gevoerde debat en de in dat kader door de moeder betrokken stellingen temeer nu ’s Hofs beslissing niet vanzelfsprekend is; ’s Hofs beslissing omtrent de ingangsdatum geeft aldus onvoldoende inzicht in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang. Voorzover het Hof bij zijn gewraakte overweging ervan is uitgegaan dat de ingangsdatum niet kan worden gesteld op een datum vóór die van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Ik kom tot de slotsom dat ’s Hofs beschikking niet in stand kan blijven voorzover daarbij is bepaald dat de vader pas met ingang van de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking kinderalimentatie moet betalen; verwijzing zal moeten volgen.

Conclusie

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot verwerping van het beroep en in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

Rechters

Mrs. R. Herrmann, J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, PG De Vries Lentsch-Kostense

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 20 september 2002

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Onvoldoende motivatie door Hof bij vaststellen ingangsdatum verlaging van de alimentatie.
Bij het vaststellen van de ingangsdatum van de (gewijzigde) alimentatieverplichting heeft de wetgever de rechter een grote mate van vrijheid gegeven. Omdat de rechterlijke uitspraak niet de onderhoudsverplichting schept, kan de rechter de onderhoudsverplichting laten ingaan op een dag die ligt voor de datum van de uitspraak. Als ingangsdatum liggen de volgende drie data het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden intreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum waarop het inleidend verzoekschrift wordt ingediend en de datum waarop de uitspraak wordt gegeven.
Ingeval er een inhoudelijk debat door partijen wordt gevoerd over de ingangsdatum zal – zo blijkt uit de in de databank opgenomen arresten van de Hoge Raad – de rechter zijn beslissing op voldoende wijze dienen te motiveren.
Deze uitspraak betreft een verlaging van de alimentatie, waarbij het Hof de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift als ingangsdatum neemt. Het Hof verlaagt de alimentatie van f. 2.125,- naar f. 600,- per maand met terugwerkende kracht, waardoor op de vrouw een aanzienlijke terugbetalingsverplichting komt te rusten. De Hoge Raad overweegt dat blijkens de toelichting bij artikel 1:402 lid 1 BW (art. 472 (oud) BW) in het algemeen als uitgangspunt zal hebben te gelden dat de rechter van zijn bevoegdheid tot wijziging van de bijdrage over een periode in het verleden een behoedzaak gebruik dient te maken. De rechter zal moeten beoordelen in hoeverre in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde kan worden verlangd dat deze gehouden is tot terugbetaling van hetgeen in overeenstemming met haar behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven. Een dergelijke beslissing vraagt in het bijzonder om een toereikende motivering als, zoals in het onderhavige geval, verweer is gevoerd dat erop neerkomt dat een aanzienlijk bedrag moet worden terugbetaald en de onderhoudsgerechtigde daartoe niet in staat is, aldus de Hoge Raad. Het Hof had zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

De Hoge Raad verwijst voor het verloop van het geding in de feitelijke instanties naar het hierna in 3.1 overwogene.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de beschikking van het Hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De man heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep.

3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL

3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i) Partijen zijn gehuwd op 14 mei 1968. Het huwelijk is op 29 juli 1997 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 21 mei 1997 in de registers van de burgerlijke stand.
(ii) Bij beschikking van 14 januari 1998 is de door verweerder in cassatie – verder te noemen: de man – te betalen uitkering tot levensonderhoud van de verzoekster tot cassatie – verder te noemen: de vrouw – met ingang van 29 juli 1997 bepaald op f. 2.350 per maand.
(iii) Met een op 22 oktober 1999 ter griffie van de Rechtbank ingediend verzoekschrift heeft de man zich gewend tot de Rechtbank en verzocht – voor zover in cassatie van belang – de onder (ii) vermelde beschikking te wijzigen en de alimentatie voor de vrouw op de voet van art. 1:401 lid 1 BW met ingang van 1 januari 1998 op nihil te bepalen, althans op een zodanig bedrag en met ingang van een zodanig tijdstip als de Rechtbank juist zal achten.
(iv) De vrouw heeft het verzoek bestreden. Zij heeft onder meer “[uitdrukkelijk] betwist dat de alimentatie met terugwerkende kracht kan worden gewijzigd” en zij heeft de Rechtbank verzocht het verzoek van de man af te wijzen.
(v) De Rechtbank heeft bij beschikking van 8 maart 2000 met wijziging van de onder (ii) vermelde beschikking bepaald dat de man met ingang van 22 oktober 1999 f. 2.125 per maand aan de vrouw voor haar levensonderhoud moet uitkeren. Voorts heeft de Rechtbank de bedoelde uitkering over de periode van 22 oktober 1999 tot de datum van deze beschikking nader bepaald op hetgeen dienaangaande in feite is betaald of verhaald, en het meer of anders verzochte afgewezen. De Rechtbank heeft haar beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
(vi) De Rechtbank heeft daartoe – voor zover in cassatie van belang – overwogen dat, gelet op de vaststaande feiten, uitgegaan moet worden van een rechtens relevante behoefte van de vrouw, hierbij mede in aanmerking genomen de welstand van partijen tijdens het huwelijk en de hoogte van de tot op heden door de vrouw ontvangen alimentatie, en dat de man in staat moet worden geacht om maandelijks f. 2.125 bij te dragen ten behoeve van de vrouw. “Nu naar het oordeel van de rechtbank de vrouw eerst vanaf de datum van indiening van het verzoekschrift – 22 oktober 1999 – rekening kon houden met een te verwachten wijziging in de alimentatie, zal per die datum de beschikking gewijzigd worden. Van de vrouw kan niet gevergd worden dat zij de teveel aan haar betaalde alimentatie aan de man als onverschuldigd betaald teruggeeft nu deze bijdrage juist is samengesteld ter dekking van haar levensonderhoud.”, aldus de Rechtbank.
(vii) De man heeft in hoger beroep verzocht de door hem te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 oktober 1997 op nihil te stellen, althans met ingang van een datum die het Hof juist zal achten.
(viii) Grief VIII van de man luidt: “Ten onrechte heeft de rechtbank beslist dat de bijdrage van de man over de periode gelegen tussen de datum van indiening van het rekest (22-10-1999) en de datum van beschikkingwijziging (08-03-2000) bepaald wordt op hetgeen de man dienaangaande feitelijk heeft betaald.” In de toelichting op deze grief is onder meer vermeld dat de man aan zijn verplichtingen ingevolge de onder (ii) vermelde beschikking tot en met 8 maart 2000 heeft voldaan. Voorts voert de man onder meer aan dat hij aan deze verplichting heeft voldaan omdat, zou hij dat niet hebben gedaan, de vrouw ongetwijfeld tot betekening en executie van die beschikking zou zijn overgegaan.
(ix) De vrouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en verzocht de man te veroordelen tot betaling van een bedrag van f. 2.483,38 per maand, zijnde het bedrag van f. 2.350 per maand zoals bepaald bij de onder (ii) vermelde beschikking, vermeerderd met de wettelijke indexering.
(x) Naar aanleiding van grief VIII van de man heeft de vrouw onder meer aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat de Rechtbank terecht en volgens vaste jurisprudentie heeft geoordeeld dat van de vrouw niet verwacht kon worden dat zij het teveel betaalde als onverschuldigd betaald zou moeten teruggeven, nu deze bijdrage juist is samengesteld ter dekking van de kosten van haar levensonderhoud.
(xi) Het Hof heeft bij beschikking van 17 mei 2001 de beschikking waarvan beroep vernietigd, de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 22 oktober 1999 op f. 600 per maand bepaald, en het meer of anders verzochte afgewezen. Het Hof heeft zijn beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
(xii) Het Hof heeft daartoe – voor zover in cassatie van belang – als volgt overwogen. De vrouw heeft, gelet op de welstand van partijen tijdens hun huwelijk, behoefte aan een nader te noemen uitkering tot haar levensonderhoud (rov. 3.4). Een door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw van f. 600 per maand is in overeenstemming met de wettelijke maatstaven (rov. 3.7). Nu de vrouw vanaf 22 oktober 1999, de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift, rekening kon houden met een eventuele wijziging van de hoogte van de alimentatie, acht het hof het redelijk 22 oktober 1999 aan te merken als ingangsdatum (rov. 3.8).

3.2.1. Bij de beoordeling van onderdeel I, dat zich keert tegen de door het Hof in rov. 3.8 gegeven motivering voor zijn beslissing de verlaging van de alimentatie te doen ingaan op de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift, te weten 22 oktober 1999, moet het volgende worden vooropgesteld. Art. 1:402 BW is gelijkluidend aan de in het Ontwerp Meijers voorgestelde tekst. De Toelichting Meijers bij deze bepaling luidt als volgt:
“Dit artikel beantwoordt aan artikel 472 B.W. Daar het rechterlijk vonnis de verplichting tot onderhoud niet schept, kan de rechter de dag te rekenen waarvan het onderhoud verschuldigd is in zijn vonnis bepalen. Ook bij gewijzigde omstandigheden zijn het deze en niet een daarop gevolgd vonnis die de inhoud der verplichting wijzigen. Reeds lang is de rechtspraak in die zin gevestigd. Zie o.a. H.R. 12 April 1940, N.J. 1940 no. 590 en 3 Januari 1934. N.J. 1934 p. 95. Zelfs kan de rechter reeds van te voren met een mogelijke wijziging rekening houden en voor het geval, dat deze wijziging zich mocht voordoen, bij voorbaat een gewijzigd bedrag bepalen. H.R. 30 November 1945, N.J. 1946 no. 84 en 28 November 1946, N.J. 1947 no. 58.
Al is dus de rechter bevoegd de aanvangsdatum van de verplichting of van haar wijziging vóór de dag der dagvaarding te stellen – iets wat ten allen overvloede nog uit het derde lid van dit artikel blijkt -, zo dient de rechter desniettemin van deze bevoegdheid een voorzichtig gebruik te maken. De verplichting is immers niet een tot het voldoen van een geldsom zonder meer, maar tot het verstrekken van levensonderhoud. Deze verplichting is minder sprekend, wanneer levensonderhoud voor het verleden dan wanneer het voor de toekomst wordt gevraagd: iemand in het verleden te onderhouden is evenzeer iets tegenstrijdigs als iemand in het verleden te moeten verzorgen. En zeker mag het recht om levensonderhoud te kunnen vorderen niet misbruikt worden om door met het instellen van de actie te wachten, een potje te vormen. Aan de andere kant mogen deze overwegingen niet ten gevolge hebben, dat zij, die levensonderhoud verschuldigd zijn de betaling uitstellen of geheel achterwege laten en het instellen van een procedure door schijnmanoeuvres trachten te voorkomen om aldus minder te hoeven betalen. Vandaar dat hier een discretionnaire macht aan de rechter is gegeven.
Het tweede lid kent aan de rechter een gelijke discretionnaire macht toe ten aanzien van de termijnen, waarin het onderhoud moet worden voldaan: men vergelijke thans reeds artikel 344b B.W.
De slotbepaling van artikel 472 B.W. is weggelaten. In geval van een verhoging der alimentatie heeft de schuldeiser in de uitspraak een executoriale titel en mochten er bij verhogingen of verlagingen geschillen omtrent beweerde reeds plaats gevonden betalingen rijzen, dan is de rekestprocedure niet de plaats deze geschillen tot oplossing te brengen. Bovendien is het als regel onredelijk met terugwerkende kracht een alimentatie te verlagen en tegen een behoeftige uit dien hoofde een condictio indebiti toe te kennen. De schuldeiser kan zich tegen te hoge uitkeringen tijdens het geding tot verlaging beschermen door het instellen van een vordering in kort geding.
Mocht de rechter bij uitzondering een verlaging met terugwerkende kracht toekennen, dan kan hij nog volgens het derde lid van dit artikel, evenals in het geval dat verschuldigde termijnen zich reeds vóór of tijdens de procedure hebben opgehoopt, betaling in gedeelten toestaan.”

Art. 472 (oud) BW stemt overeen met art. 1:402 lid 1 BW, behoudens dat de “slotbepaling” van art. 472 (oud) luidt: “en bepaalt zoo nodig het bedrag dat dienvolgens moet worden bijbetaald of terugbetaald.”
Zoals ook in voormelde toelichting tot uitdrukking komt en door de Hoge Raad reeds is geoordeeld in zijn beschikking van 1 februari 2002, nr. R01/087, NJ 2002, 185, laat art. 1:402 BW de rechter een grote mate van vrijheid bij het vaststellen van de ingangsdatum van de (gewijzigde) alimentatieverplichting. Uit deze toelichting blijken voorts de belangrijkste gezichtspunten die volgens de wetgever bij de bepaling van de ingangsdatum van een alimentatieverplichting of een wijziging daarvan in aanmerking zijn te nemen. Met inachtneming van deze gezichtspunten liggen drie data als ingangsdatum het meest voor de hand: de datum waarop de omstandigheden intreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk, en de datum waarop de rechter beslist.
Blijkens voormelde toelichting zal in het algemeen als uitgangspunt hebben te gelden dat de rechter van zijn bevoegdheid tot wijziging van de bijdrage over een periode in het verleden een behoedzaam gebruik dient te maken. Die behoedzaamheid is ook geboden in een geval als het onderhavige waarin het vaststellen van de ingangsdatum op een tijdstip vóór de desbetreffende uitspraak ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. De rechter zal moeten beoordelen in hoeverre in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde kan worden verlangd dat deze gehouden is tot terugbetaling van hetgeen in overeenstemming met haar behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven. Een dergelijke beslissing vraagt in het bijzonder om een toereikende motivering als, zoals in het onderhavige geval, verweer is gevoerd dat erop neerkomt dat een aanzienlijk bedrag moet worden terugbetaald en de onderhoudsgerechtigde daartoe niet in staat is.

3.2.2. Uit het in 3.1 overwogene blijkt het volgende. Partijen hebben in de feitelijke instanties gedebatteerd over de ingangsdatum van de verlaagde alimentatie. De man heeft tot 8 maart 2000 – de datum van de wijzigingsbeschikking van de Rechtbank – feitelijk f. 2.483,31 per maand ten titel van alimentatie betaald aan de vrouw, zijnde dit het geïndexeerde bedrag van de door de Rechtbank bij de hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde beschikking vastgestelde alimentatie. De Rechtbank heeft bij haar beschikking van 8 maart 2000 de alimentatie-uitkering over de periode van 22 oktober 1999 (datum indiening wijzigingsverzoek) tot 8 maart 2000 (datum uitspraak) bepaald op hetgeen dienaangaande in feite is betaald of verhaald. In die beschikking heeft de Rechtbank voorts de alimentatie (slechts) verlaagd tot f. 2.125 per maand. Het ingrijpende gevolg van de beslissing van het Hof zou zijn dat op de vrouw een aanzienlijke terugbetalingsverplichting zou komen te rusten.

3.2.3. Tegen de achtergrond van het in 3.2.1 overwogene en in het licht van de feiten en omstandigheden vermeld in 3.2.2 kon het Hof ter motivering van zijn beslissing om de ingangsdatum van de tot f. 600 per maand verlaagde alimentatie te stellen op 22 oktober 1999, niet volstaan met de overweging dat de vrouw vanaf die datum rekening kon houden met een eventuele wijziging van de hoogte van de alimentatie. Voor zover het onderdeel klaagt over een ontoereikende motivering van ’s Hofs voormelde beslissing, is het derhalve gegrond. Voor het overige behoeft het onderdeel geen behandeling meer.

3.3. Onderdeel II faalt op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 12 en 13.

4. BESLISSING

De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 17 mei 2001;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

CONCLUSIE P-G mr. De Vries Lentsch-Kostense
Parket 24 mei 2002

Inleiding

1. In deze zaak komt thans verzoekster tot cassatie, verder: de vrouw, in cassatie op tegen ’s Hofs beslissing de door thans verweerder in cassatie, verder: de man, aan haar te betalen alimentatie wegens wijziging van omstandigheden te verlagen tot f. 600 per maand en voorts tegen ’s Hofs beslissing deze wijziging te doen ingaan op de datum van de indiening van het inleidend verzoekschrift.

2. Tussen partijen staat het volgende vast:
i) Partijen zijn gehuwd op 14 mei 1968. Het huwelijk is op 29 juli 1997 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 21 mei 1997 in de registers van de burgerlijke stand. Uit het huwelijk zijn twee zoons geboren die reeds meerderjarig waren toen de echtscheiding werd uitgesproken.
ii) Bij beschikking van 14 januari 1998 is de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw met ingang van 29 juli 1997 bepaald op f. 2.350 per maand.

3. De man heeft bij dit geding inleidend, op 22 oktober 1999 ingediend, verzoekschrift verzocht bovengenoemde beschikking van de Rechtbank van 14 juni 1998 te wijzigen en de alimentatie te bepalen primair op de voet van art. 1:401 lid 4 BW juncto art. 1:169 BW op nihil met ingang van 1 oktober 1997 en subsidiair op de voet van art. 1:401 lid 1 BW met ingang van 1 januari 1998 op nihil althans op een zodanig bedrag en met ingang van en zodanig tijdstip als de Rechtbank juist zal achten. Met betrekking tot het subsidiaire verzoek (het primaire speelt in cassatie geen rol meer) heeft de man aangevoerd dat de behoefte van de vrouw aanzienlijk is verminderd omdat zij inkomsten uit huur geniet terwijl de vrouw bovendien haar jongste, bij haar inwonende, zoon zou moeten laten bijdragen in de woonlasten. Hij heeft voorts aangevoerd dat zijn draagkracht zeer aanzienlijk is afgenomen wegens een dramatische teruggang in de omzet en de winst van het door hem uitgeoefende bakkersbedrijf.
De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

4. De Rechtbank heeft bij beschikking van 8 maart 2000 de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw wegens wijziging van omstandigheden bepaald op f. 2.125 per maand met ingang van 22 oktober 1999, met dien verstande dat de bedoelde uitkering over de periode 22 oktober 1999 tot 8 maart 2000 werd bepaald op hetgeen dienaangaande in feite is betaald of verhaald. De Rechtbank motiveerde haar beslissing omtrent “de ingangsdatum” met de overweging dat de beschikking gewijzigd zal worden per de datum van de indiening van het verzoekschrift – 22 oktober 1999 – omdat de vrouw eerst vanaf die datum rekening kon houden met een te verwachten wijziging en voorts met de overweging dat van de vrouw niet gevergd kan worden dat zij de teveel betaalde alimentatie als onverschuldigd betaald aan de man terugbetaalt nu deze bijdrage juist dient ter dekking van de kosten van haar levensonderhoud.

5. De man heeft hoger beroep aangetekend en verzocht de door hem te betalen bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw op nihil te stellen met ingang van 1 oktober 1997, althans met ingang van een datum die het Hof juist zal achten. Hij betoogde onder meer dat de hiervoor weergegeven motivering van de Rechtbank innerlijk tegenstrijdig is.
De vrouw heeft incidenteel appèl ingesteld en verzocht de man te veroordelen tot een bijdrage van f. 2.483,38 per maand, zijnde het bedrag van f. 2.350 per maand zoals bepaald in de beschikking van 14 januari 1998 vermeerderd met de wettelijke indexering. Zij heeft de door de man gewraakte motivering van de Rechtbank als juist onderschreven.

6. Het Hof heeft in rechtsoverweging 2.3 vastgesteld wat ten aanzien van de man is gebleken en in rechtsoverweging 2.4 wat ten aanzien van de vrouw is gebleken. Het Hof heeft geconcludeerd dat de vrouw een AAW-uitkering van het GAK ontvangt, dat zij tot januari 2000 huurinkomsten van f. 400 per maand heeft genoten en dat in redelijkheid mag worden verwacht dat de jongste zoon aan de vrouw een vergoeding betaalt voor kost en inwoning. Het Hof heeft geconcludeerd dat de vrouw “gelet op de welstand van partijen tijdens hun huwelijk, behoefte heeft aan een nader te noemen uitkering tot haar levensonderhoud”. Het Hof heeft vervolgens de draagkracht van de man beoordeeld en is tot de slotsom gekomen dat een door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van f. 600 in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven. Het Hof overwoog daartoe in rechtsoverweging 3.6 het volgende in reactie op het betoog van de vrouw dat de man een inkomen uit zijn onderneming zou moeten kunnen genereren zoals partijen dat in de jaren 1995 en 1996 gewend waren:
“3.6. In beginsel bepaalt de man als ondernemer zelf zijn bedrijfsbeleid, ook als daarmee het resultaat zou dalen, mits dat binnen aanvaardbare grenzen blijft. Het hof gaat dan ook voorbij aan de stellingen van de vrouw met betrekking tot eventuele winstmogelijkheden. De jaarcijfers van de man mogen bij de begroting van zijn inkomsten dus uitgangspunt vormen. Wel ziet het hof termen om de door de man over het boekjaar 2000 aangegeven winstcijfers te corrigeren op het punt van de door hem opgevoerde afschrijvingen. (..)”
Het Hof overwoog met betrekking tot de ingangsdatum van de wijziging van de hoogte van de alimentatie als volgt:
“3.8. Nu de vrouw vanaf 22 oktober 1999, de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift, rekening kon houden met een eventuele wijziging van de hoogte van de alimentatie, acht het hof het redelijk 22 oktober 1999 aan te merken als ingangsdatum.”
Daarop heeft het Hof de beschikking waarvan beroep vernietigd en de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud met ingang van 22 oktober 1999 bepaald op f. 600 per maand.

7. De vrouw heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. De man heeft een verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel

8. Middelonderdeel 1 is gericht tegen rechtsoverweging 3.8 waarin het Hof overwoog het redelijk te achten 22 oktober 1999 aan te merken als ingangsdatum van de wijziging van de hoogte van de alimentatie. Het onderdeel stelt voorop dat ’s Hofs beslissing impliceert dat de vrouw ongeveer f. 32.000 aan de man moet terugbetalen terwijl in de parlementaire geschiedenis met betrekking tot art. 1:402 BW is overwogen dat het in de regel onredelijk is met terugwerkende kracht een alimentatie te verlagen en tegen een behoeftige uit dien hoofde een condictio indebiti toe te kennen en deze “overweging” ook in de rechtspraak tot uitdrukking komt. Erop wijzend dat ’s Hofs beslissing ingrijpende gevolgen heeft voor de vrouw, klaagt het middel dat ’s Hofs beslissing onbegrijpelijk is en ongenoegzaam gemotiveerd. Daarbij is met name van belang – aldus het middelonderdeel – dat de alimentatie is verlaagd wegens de verminderde draagkracht van de man terwijl het Hof niet heeft vastgesteld dat er aan de zijde van de vrouw geen behoefte zou bestaan aan de alimentatie zoals aanvankelijk vastgesteld. Bovendien is onbegrijpelijk, aldus het middelonderdeel, wat het Hof bedoelt met de opmerking dat de vrouw rekening kon houden met een eventuele wijziging.

9. Bij de bespreking van het onderhavige middelonderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. Art. 1:402 lid 1 BW houdt in dat de rechter die het bedrag van een uitkering tot levensonderhoud bepaalt, wijzigt of intrekt, tevens de ingangsdatum van de aldus vastgestelde verplichting bepaalt. Dit wetsartikel is een uitdrukking van de rechterlijke vrijheid in onderhoudszaken; de rechter is vrij rekening te houden met de omstandigheden die hij van belang acht. In de parlementaire geschiedenis wordt in dit verband gesproken van een discretionaire bevoegdheid. Omdat de rechterlijke uitspraak de verplichting tot onderhoud niet schept, kan de rechter de dag met ingang waarvan de (gewijzigde) alimentatie verschuldigd is bepalen op een datum die ligt vóór de datum van zijn uitspraak. Vereist is daarbij vanzelfsprekend wél dat de onderhoudsverplichting over het aan de uitspraak voorafgaande tijdvak voldoet aan de wettelijke maatstaven; ingeval het gaat om het toekennen van een alimentatie aan een gewezen echtgenoot, geldt dan ook de restrictie dat de rechter deze alimentatie niet kan doen ingaan voordat het huwelijk is ontbonden en derhalve niet vóór de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking (zie HR 10 september 1999, NJ 1999, 795). Als mogelijke ingangsdata die liggen vóór de datum van de uitspraak komen het meest in aanmerking de datum van het inleidend verzoekschrift en de datum waarop de omstandigheden zijn ingetreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn. Bij zijn keuze voor een bepaalde datum zal de rechter in aanmerking nemen in hoeverre de alimentatieplichtige rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat de onderhoudsverplichting op dat tijdstip zou ingaan. In procedures tot wijziging van de alimentatie bepaalt de rechter, zoals in casu de Rechtbank deed, de over het verleden verschuldigde alimentatie veelal op het bedrag dat in feite is betaald of verhaald. Deze praktijk kan materieel neerkomen op een (aanzienlijke) vermindering met ingang van een datum die ligt vóór de datum van het inleidend processtuk ingeval de alimentatieplichtige niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan; ingeval de alimentatieplichtige daarentegen, zoals in casu, wel aan zijn verplichtingen is blijven voldoen, zal bedoelde praktijk ertoe leiden dat de verlaging van de alimentatie in feite pas ingaat op de datum van de rechterlijke uitspraak zodat de alimentatiegerechtigde niet kan worden geconfronteerd met een vordering tot terugbetaling. Zie over dit alles Asser-De Boer, 1998, nr. 1049, en de losbladige Personen en Familierecht (Wortmann), art. 402, aant. 1; zie voorts mijn ambtgenoot Huydecoper in zijn conclusie voor HR 1 februari 2002, NJ 2002, 185. In de ook door Huydecoper (ten dele) geciteerde toelichting op art. 1:402 BW is benadrukt dat de nodige terughoudendheid is geboden bij het bepalen van een ingangsdatum die ligt vóór de datum van het inleidend processtuk, terwijl daar voorts wordt betoogd – zoals ook het middel aangeeft – dat het in de regel onredelijk is met terugwerkende kracht een alimentatie te verlagen (Parl. Gesch. Boek 1, p. 784, T.M. bij art. 1.17.1.11):
“Al is dus de rechter bevoegd de aanvangsdatum van de verplichting of van haar wijziging vóór de dag der dagvaarding te stellen – iets wat ten allen overvloede nog uit het derde lid van dit artikel blijkt -, zo dient de rechter desniettemin van deze bevoegdheid een voorzichtig gebruik te maken. De verplichting is immers niet een tot het voldoen van een geldsom zonder meer, maar tot het verstrekken van levensonderhoud. Deze verplichting is minder sprekend, wanneer levensonderhoud voor het verleden dan wanneer het voor de toekomst wordt gevraagd: iemand in het verleden te onderhouden is evenzeer iets tegenstrijdigs als iemand in het verleden te moeten verzorgen. En zeker mag het recht om levensonderhoud te kunnen vorderen niet misbruikt worden om door met het instellen van de actie te wachten, een potje te vormen. Aan de andere kant mogen deze overwegingen niet ten gevolge hebben, dat zij, die levensonderhoud verschuldigd zijn de betaling uitstellen of geheel achterwege laten en het instellen van een procedure door schijnmanoeuvres trachten te voorkomen om aldus minder te behoeven te betalen. Vandaar dat hier een discretionnaire macht aan de rechter is gegeven.
(…)
(…) Bovendien is het als regel onredelijk om met terugwerkende kracht een alimentatie te verlagen en tegen een behoeftige uit dien hoofde een condictio indebiti toe te kennen. De schuldeiser kan zich tegen te hoge uitkeringen tijdens het geding tot verlaging beschermen door het instellen van een vordering in kort geding.
Mocht de rechter bij uitzondering een verlaging met terugwerkende kracht toekennen, dan kan hij nog volgens het derde lid van dit artikel, evenals in het geval dat verschuldigde termijnen zich reeds vóór of tijdens de procedure hebben opgehoopt, betaling in gedeelten toestaan.”

Dat aan de rechter een “discretionaire bevoegdheid” toekomt met betrekking tot de datum waarop de (gewijzigde) alimentatieverplichting ingaat, impliceert naar mijn oordeel niet dat de rechter zijn beslissing in het geheel niet behoeft te motiveren. Met mijn ambtgenoot Huydecoper in zijn zojuist genoemde conclusie voor HR 1 februari 2002 en anders dan Veegens-Korthals Altes-Groen (Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, p. 236-237), ben ik van oordeel dat niet onverkort kan worden aanvaard dat beslissingen waarbij de rechter gebruik maakt van een zogenaamde discretionaire bevoegdheid, geen motivering behoeven. Ook ingeval aan de rechter een grote mate van vrijheid toekomt, zal de rechter zijn oordeel moeten motiveren voorzover partijen over het desbetreffende punt een relevant inhoudelijk debat hebben gevoerd en de beslissing in de gegeven context niet vanzelfsprekend is; daarbij zal hij moeten voldoen aan het algemene, ook voor beslissingen inzake alimentatie geldende, vereiste dat de beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de aan haar ten grondslag liggende gedachtegang, opdat zij zowel voor partijen als voor derden – bij het openstaan van een hogere voorziening: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar is (HR 29 juni 2001, NJ 2001, 495). Zie ook H.J. Snijders in zijn bijdrage aan het Liber Amicorum voor prof. mr. M.G. Rood, Ongelijkheidscompensatie als roode draad in het recht, 1997, p. 273-274.

10. Het Hof heeft in dit geding aan de wijziging van de alimentatie een werking verleend die in de Toelichting Meijers wordt gekwalificeerd als een “verlaging met terugwerkende kracht”. Het Hof heeft zijn beslissing gemotiveerd met de overweging dat het redelijk is de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift – 22 oktober 1999 – als ingangsdatum aan te merken nu de vrouw vanaf die datum rekening kon houden met een eventuele wijziging van de hoogte van de alimentatie. Daarmee heeft het Hof mijns inziens voldaan aan de motiveringseisen die, zoals gezegd, naar mijn oordeel ook aan een beslissing als de onderhavige moeten worden gesteld. De vrouw heeft in eerste aanleg betoogd dat de alimentatie niet met terugwerkende kracht kan worden gewijzigd (verweerschrift onder nr. 14) en in appèl dat de Rechtbank conform vaste jurisprudentie en terecht heeft geoordeeld dat van de vrouw niet kan worden verwacht dat zij het teveel betaalde als onverschuldigd betaald zou moeten teruggeven nu deze bijdrage juist is samengesteld ter dekking van de kosten van haar levensonderhoud (verweerschrift tevens houdende incidenteel appèl, p. 6, tweede alinea). Het Hof heeft op de stellingen van de vrouw gerespondeerd met de overweging het redelijk te achten de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift als ingangsdatum aan te merken nu de vrouw vanaf die datum rekening kon houden met een eventuele wijziging van de hoogte van de alimentatie; in die overweging ligt het oordeel besloten dat de vrouw vanaf bedoelde datum ook rekening had moeten houden met een zodanige wijziging. De klacht dat onbegrijpelijk is wat het Hof met zijn overweging bedoelt, faalt. Met zijn gewraakte overweging heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat naar zijn oordeel de vrouw vanaf de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift in haar bestedingen rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat de rechter zou oordelen dat de alimentatie wegens de reeds ingetreden vermindering van de draagkracht van de man niet meer aan de wettelijke maatstaven voldeed en dat op die grond de alimentatie met ingang van een eerdere datum dan de datum van de uitspraak zou worden verlaagd. ’s Hofs oordeel is niet onbegrijpelijk al heeft ’s Hofs beslissing voor de vrouw ingrijpende gevolgen en al blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat een beslissing als de onderhavige door de wetgever niet als de in de regel aangewezen beslissing werd beschouwd. Daarbij zij bedacht dat de beslissing om de alimentatie voor het verleden te handhaven op het oude niveau of op het bedrag dat in feite is voldaan (hetgeen in casu op hetzelfde neerkomt) voor de man evenzeer ingrijpend zou zijn geweest in aanmerking genomen dat de man ingrijpende maatregelen zal hebben moeten nemen om aan zijn alimentatieverplichtingen te blijven voldoen ondanks het ontbreken van draagkracht. Het Hof heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval geen aanleiding bestond de alimentatie tot aan de datum van zijn uitspraak te bepalen op het bedrag dat in feite was betaald en daarmee de alimentatie te handhaven op het oude niveau. Dat stond het Hof vrij.

11. Middelonderdeel 2 komt op tegen rechtsoverweging 3.6 (hiervoor geciteerd). Onder verwijzing naar het verweerschrift in appèl (p. 8 en 9) en naar de pleitnota van de vrouw in appèl, wordt vooropgesteld dat de vrouw in appèl niet alleen heeft geklaagd over omzetdaling maar ook over de betrouwbaarheid van de jaarstukken onder meer door te wijzen op de omzet ten opzichte van de loonkosten; geklaagd wordt dat het Hof aan dat betoog geheel is voorbijgegaan doordat het alleen het aspect van de winstcapaciteit heeft besproken (en verworpen) zodat het Hof een essentiële stelling van de vrouw onbesproken heeft gelaten.

12. De man heeft in zijn verweerschrift in cassatie betwist dat door de vrouw in appèl een pleitnota is overgelegd; daarbij heeft hij erop gewezen dat uit het proces-verbaal van de zitting noch uit ’s Hofs beschikking blijkt dat een pleitnota is overgelegd.

13. In het midden kan blijven welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de man heeft betwist dat de vrouw een pleitnota heeft overgelegd en dat uit het proces-verbaal noch uit ’s Hofs beschikking blijkt van overlegging van een pleitnota door de vrouw. In de door het middel genoemde passages van het verweerschrift tevens houdende incidenteel appèl is de door het middel bedoelde essentile stelling immers ook verwoord terwijl uit het proces-verbaal van de zitting blijkt dat de vrouw deze stelling ter zitting nader heeft toegelicht.
De klacht dat het Hof niet op bedoelde stelling heeft gerespondeerd mist feitelijke grondslag nu het Hof, anders dan de vrouw veronderstelt, de stelling van de vrouw dat de jaarstukken onbetrouwbaar zijn niet onbesproken heeft gelaten; het Hof heeft deze stelling verworpen met zijn overweging dat de jaarcijfers van de man bij de begroting van zijn inkomsten uitgangspunt mogen vormen. Het Hof is daarbij ingegaan op de door de vrouw gewraakte verhoogde afschrijvingen en het heeft de door de man opgevoerde winstcijfers op dit punt gecorrigeerd. Verder heeft het Hof aangegeven dat de man als ondernemer in beginsel zelf zijn bedrijfsbeleid bepaalt, ook als daarmee het resultaat zou dalen, mits dat binnen aanvaardbare grenzen blijft. Mede gezien de beperkte motiveringseisen die aan beslissingen als de onderhavige kunnen worden gesteld, behoefde het Hof niet afzonderlijk in te gaan op het aspect van de ná 1996 gestegen loonkosten, een aspect dat door de vrouw is genoemd ter illustratie van haar stelling omtrent de (on)-betrouwbaarheid van de jaarstukken. Met betrekking tot die loonkosten zij overigens bedacht dat het Hof (in rechtsoverweging 2.3) heeft vastgesteld de man de onderneming vanaf 1 oktober 1997 alleen heeft voortgezet en dat de vrouw voordien zes dagen per week in de zaak meewerkte.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Rechters

Mrs. R. Hermann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein; P.G. De Vries Lentsch-Kostense

Instantie: Hof van Justitie EG, 17 september 2002

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


Een grote groep werkneemsters verricht kantine- en schoonmaakwerkzaamheden in scholen, aanvankelijk in dienst van de County Council, vervolgens – in verband met een verplichte aanbestedingsprocedure – in dienst van verweerders. Uit een door de County Council erkende arbeidsevaluatie blijkt dat werkneemsters arbeid verrichten die gelijkwaardig is aan door mannen in dienst van de County Council uitgevoerde taken, zoals tuinonderhoud, vuilophaling en onderhoud van riolen. De mannen ontvangen echter een hogere beloning. Deze ongelijke beloning is door de County Council ongedaan gemaakt, maar verweerders, bij wie werkneemster thans in dienst zijn, betalen nog steeds lagere lonen. De meeste werkneemster die bij verweerders in dienst zijn hebben eerst bij de County Council gewerkt en zijn dezelfde diensten in dezelfde scholen blijven verrichten. Het Hof oordeelt dat niets in de bewoordingen van art. 141 erop wijst dat deze bepaling enkel van toepassing is in situaties waarin mannen en vrouwen voor eenzelfde werkgever werken. Wanneer echter, zoals in casu, de vastgestelde beloningsverschillen niet zijn toe te schrijven aan één bron, dan ontbreekt een entiteit die verantwoordelijk is voor de ongelijkheid en die de gelijke behandeling zou kunnen herstellen. Een dergelijke situatie valt niet onder art. 141 lid 1 EG-verdrag zodat de arbeid en de beloning niet op grond van dit artikel kunnen worden vergeleken.

Volledige tekst

ARREST

1. Bij beschikking van 20 juli 2000, ingekomen bij het Hof op 22 augustus daaraanvolgend, heeft de Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) krachtens artikel 234 EG twee prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 141, lid 1, EG.

2. Deze vragen zijn gerezen in gedingen tussen enerzijds Lawrence en 446 andere, nagenoeg allen vrouwelijke werknemers (hierna: verzoekers in de hoofdgedingen), en anderzijds het Regent Office Care Ltd, de Commercial Catering Group en de Mitie Secure Services Ltd (hierna: verweersters in de hoofdgedingen), waarbij eerstgenoemden in dienst zijn of waren, inzake een vordering ter verkrijging van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers.

DE HOOFDGEDINGEN EN DE PREJUDICIËLE VRAGEN

3. Tot in ongeveer 1990 stond de North Yorkshire County Council (hierna: Council) zelf in voor de schoonmaak en de maaltijdverzorging in de van deze instelling afhangende scholen. De verantwoordelijkheid voor die diensten is vervolgens in het kader van de verplichte aanbestedingsprocedure overeenkomstig de Local Government Act 1988 (wet van 1988 op het lokaal bestuur) overgedragen aan verweersters in de hoofdgedingen.
4. Tijdens de aanbestedingsperiode hebben vrouwelijke werknemers op basis van de Equal Pay Act 1970 (hierna: wet van 1970) tegen de Council een vordering ingediend ter verkrijging van gelijke beloning zonder onderscheid naar kunne. Verzoeksters in die zaak zijn uiteindelijk bij arrest van het House of Lords (Verenigd Koninkrijk) van 6 juli 1995 (ICR 833) in het gelijk gesteld. De Council had de resultaten erkend van een nationale arbeidsevaluatie uit 1987, volgens welke de door verzoeksters verrichte arbeid gelijkwaardig was met de door mannen uitgevoerde taken zoals tuinonderhoud, vuilophaling en onderhoud van riolen. Het House of Lords verwierp het argument als zou de Council, om te kunnen concurreren met een commerciële onderneming in het kader van een openbare aanbesteding op de open markt, het recht hebben een lager loon uit te keren aan vrouwelijke werknemers. Het wees tevens het argument af als zou het betrokken verschil in beloning in feite een andere reden hebben dan het verschil in geslacht. Het House of Lords heeft kort gezegd beslist dat verzoeksters in die zaak, ter verkrijging van gelijke beloning zonder onderscheid naar kunne, het recht hebben hun loon te vergelijken met mannen die in andere sectoren bij de Council werken en wier arbeid op basis van de arbeidsevaluatie als gelijkwaardig was erkend.

5. Na dit arrest van het House of Lords zijn de vrouwelijke leden van het kantine- en schoonmaakpersoneel die nog in dienst waren van de Council en die een beloning ontvingen beneden het voor hen in de arbeidsevaluatie erkende niveau, door de Council schadeloos gesteld en is hun loon gelijkgeschakeld met dat van mannen wier arbeid gelijkwaardig werd geacht.

6. Toen de Council met verweersters in de hoofdgedingen overeenkomsten sloot over de maaltijdverzorging en de schoonmaak, hebben deze ondernemingen een aantal vrouwelijke werknemers van de Council overgenomen en deze werknemers lagere lonen aangeboden dan zij bij deze laatste hadden vóór de overdracht van werkzaamheden. Zij hebben ook nieuwe loontrekkenden aangeworven die nooit in dienst van de Council waren geweest, tegen lagere salarissen dan de Council vóór de overdracht aan zijn vrouwelijke werknemers uitbetaalde.

7. Verzoekers in de hoofdgedingen zijn werknemers die voor de drie verweersters in de hoofdgedingen werken of hebben gewerkt in de sector schoonmaak en maaltijdverzorging in van de Council afhangende scholen. De meesten van hen werkten oorspronkelijk bij de Council en verrichtten dezelfde diensten in dezelfde scholen.

8. In december 1995 hebben verzoekers in de hoofdgedingen tegen verweersters in de hoofdgedingen op grond van de wet van 1970 beroepen ingesteld bij het Industrial Tribunal (England & Wales) (Verenigd Koninkrijk). Tegen de door deze rechterlijke instantie gegeven beslissingen hebben zij hogere beroepen ingesteld bij het Employment Appeal Tribunal (Verenigd Koninkrijk), dat de beroepen ten gronde heeft verworpen. Zij hebben zich daarop tot de verwijzende rechter gewend met het betoog dat zij gezien de bijzondere omstandigheden in de hoofdgedingen, krachtens artikel 141 EG aanspraak konden maken op dezelfde beloning als mannelijke werknemers van de Council die vergelijkbare arbeid verrichtten, zonder dat hoefde te worden nagegaan of deze vanaf het begin in dienst waren van de Council of dit thans zijn.

9. Met het oog op de preliminaire zitting in de hoofdgedingen zijn partijen overeengekomen, uit te gaan van de veronderstelling dat er een verschil bestaat, ten nadele van verzoekers in de hoofdgedingen, tussen hun arbeidsvoorwaarden en die van personen in vergelijkbare situaties. De verwijzingsbeschikking vermeldt dat zij zich daartoe eveneens op de volgende veronderstellingen hebben gebaseerd:
a. Er is een bedrijf overgedragen toen de schoonmaak en de maaltijdverzorging aan verweerster zijn uitbesteed;
b. De taken van verzoeksters waren gelijkwaardig aan die van de voor de vergelijking gekozen personen op de datum van de respectieve overdrachten;
c. De taken van verzoeksters blijven gelijkwaardig aan die van de voor de vergelijking gekozen personen op de datum waarop de diverse oorspronkelijke beroepen zijn ingesteld;
d. De voor de vergelijking gekozen personen hebben op elk moment van de relevante tijdspanne voor de Council gewerkt.

10. Om uitspraak te doen in de hoofdgedingen moet de verwijzende rechter bepalen, of verzoekers in de hoofdgedingen tot staving van de vordering waarmee zij van verweersters in de hoofdgedingen gelijke beloning zonder onderscheid naar kunneverlangen, de arbeidsvoorwaarden van mannelijke werknemers in dienst van de Council als referentie kunnen hanteren. In die omstandigheden heeft de Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen:

1) Heeft artikel 141 [EG] in de omstandigheden van het onderhavige geval (zoals uiteengezet in de verwijzingsbeschikking) rechtstreekse werking in dier voege, dat verzoeksters er zich in procedures voor de nationale rechter op kunnen beroepen om hun loon te kunnen vergelijken met dat van mannelijke werknemers van de North Yorkshire County Council die arbeid verrichten die gelijkwaardig is met die van verzoeksters?

2) Is een dergelijk beroep op de rechtstreekse werking van artikel 141 [EG] enkel mogelijk, indien de verwerende werkgever kan verklaren wat het loonbeleid is van de werkgever van de voor de vergelijking gekozen personen?

DE PREJUDICËLE VRAGEN

11. Om op de eerste vraag te antwoorden zij er om te beginnen aan herinnerd, dat artikel 141, lid 1, EG het beginsel formuleert van gelijke beloning voor gelijke of gelijkwaardige arbeid, ongeacht of de arbeid door een mannelijke of door een vrouwelijke werknemer wordt verricht.

12. Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld in het arrest van 8 april 1976, Defrenne II (43/75, Jurispr. blz. 455, punt 12), is dit beginsel, dat de specifieke uitdrukking is van het algemene beginsel van gelijke behandeling, dat verschillende behandeling van vergelijkbare gevallen verbiedt tenzij het verschil in behandeling objectief is gerechtvaardigd, een der grondslagen van de Gemeenschap (zie arrest van 26 juni 2001, Brunnhofer, C-381/99, Jurispr. blz. I-4961, punt 28).

13. Het Hof heeft de rechtstreekse werking van het in het EG-Verdrag neergelegde beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers erkend. Het heeft geoordeeld dat dit beginsel niet alleen geldt voor overheidshandelingen, maar ook voor alle collectieve arbeidsovereenkomsten en voor overeenkomsten tussen particulieren (zie inzonderheid arrest Defrenne II, reeds aangehaald, punten 39 en 40).

14. Tegen de achtergrond van deze overwegingen moet worden nagegaan of artikel 141, lid 1, EG van toepassing is op omstandigheden zoals aan de orde in de hoofdgedingen.

15. De bijzonderheid van de hoofdgedingen is toe te schrijven aan drie omstandigheden. Om te beginnen werken de personen wier lonen zijn vergeleken, voor verschillende werkgevers, te weten de Council en verweersters in de hoofdgedingen. Voorts verrichten verzoekers in de hoofdgedingen voor die werkgevers arbeid die gelijkwaardig is met de arbeid die sommigen van hen voor de Council verrichtten vóór de overdracht van de onderneming. Tenslotte is en wordt die arbeid erkend als gelijkwaardig met die van de voor de vergelijking gekozen werknemers van de Council.

16. De verwijzende rechter heeft geen vraag gesteld over de bescherming die in een dergelijk geval voortvloeit uit richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (PB L 61, blz. 26). Zijn vragen hebben enkel betrekking op artikel 141, lid 1, EG.

17. Dienaangaande zij opgemerkt dat niets in de bewoordingen van artikel 141, lid 1, EG erop wijst dat deze bepaling enkel toepasselijk is in situaties waarin mannen en vrouwen voor eenzelfde werkgever werken. Het Hof heeft geoordeeld dat op het in dit artikel vervatte beginsel voor de nationale rechterlijke instanties onder meer een beroep kan worden gedaan bij discriminaties die rechtstreeks hun oorsprong vinden in wettelijke bepalingen of collectieve arbeidsovereenkomsten, alsmede ingeval de arbeid in eenzelfde – particuliere of openbare – onderneming of dienst wordt verricht (zie inzonderheid arrest Defrenne II, reeds aangehaald, punt 40; arresten van 27 maart 1980, Macarthys, 129/79, Jurispr. blz. 1275, punt 10, en 31 maart 1981, Jenkins, 96/80, Jurispr. blz. 911, punt 17).

18. Wanneer evenwel, zoals in de hoofdgedingen, de vastgestelde verschillen in beloning van werknemers die gelijke of gelijkwaardige arbeid verrichten, niet zijn toe te schrijven aan één bron, ontbreekt een entiteit die verantwoordelijk is voor de ongelijkheid en die de gelijke behandeling zou kunnen herstellen. Een dergelijke situatie valt niet onder artikel 141, lid 1, EG, zodat de arbeid en de beloning van die werknemers niet op grond van dit artikel kunnen worden vergeleken.

19. Gelet op bovenstaande overwegingen moet op de eerste vraag worden geantwoord dat een situatie zoals aan de orde in de hoofdgedingen, waarin de vastgestelde verschillen in beloning van werknemers van verschillend geslacht die gelijke of gelijkwaardige arbeid verrichten niet zijn toe te schrijven aan één bron, niet valt onder artikel 141, lid 1, EG.

20. Gezien het antwoord op de eerste vraag hoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord.

KOSTEN

21. De kosten door de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE,

uitspraak doende op de door de Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) bij beschikking van 21 juni 2000 gestelde vragen, verklaart voor recht:

Een situatie zoals aan de orde in de hoofdgedingen, waarin de vastgestelde verschillen in beloning van werknemers van verschillend geslacht die gelijke of gelijkwaardige arbeid verrichten niet zijn toe te schrijven aan één bron, valt niet onder artikel 141, lid 1, EG.
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 17 september 2002.

CONCLUSIE A-G GEELHOED

I – INLEIDING

1. In deze zaak staat de vraag centraal of vrouwelijke werknemers, die na een openbare aanbesteding van de aanbestedende instelling waar zij werkten zijn overgegaan naar de werkgevers aan wie de opdracht is gegund, zich ten behoeve van een vordering tot gelijke beloning voor mannen en vrouwen tegen hun huidige werkgevers mogen vergelijken met mannelijke referentiepersonen werkzaam bij hun vorige werkgever.

II – HET JURIDISCH KADER

A – Het gemeenschapsrecht

2. Het beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of gelijkwaardige arbeid is neergelegd in artikel 141 EG. De eerste zin van artikel 141, lid 2, EG bepaalt:

Onder beloning in de zin van dit artikel dient te worden verstaan het gewone basis- of minimumloon of -salaris en alle overige voordelen in geld of in natura die de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking direct of indirect van de werkgever ontvangt.

3. De eerste zin van artikel 1 van richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van wetgevingen der lidstaten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers (2) bepaalt: het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, neergelegd in artikel 119(3) van het Verdrag en hierna te noemen .beginsel van gelijke beloning’, houdt in dat voor gelijke arbeid of voor arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend ieder onderscheid naar kunne wordt afgeschaft ten aanzien van alle elementen en voorwaarden van de beloning.

4. Richtlijn 77/187/EEG van de Raad van 14 februari 1977 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan(4), gewijzigd bij richtlijn 98/50/EG(5), is van toepassing op de overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan op een andere ondernemer ten gevolge van een overdracht krachtens overeenkomst, of een fusie. Artikel 3, lid 1, bepaalt dat de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding door deze overgang op de verkrijger overgaan.

Artikel 3, lid 2, luidt:

Na de overgang in de zin van artikel 1, lid 1, handhaaft de verkrijger de in een collectieve overeenkomst vastgelegde arbeidsvoorwaarden in dezelfde mate als deze voorwaarden in deze overeenkomst waren vastgesteld voor de vervreemder tot het tijdstip waarop de collectieve overeenkomst wordt beëindigd of afloopt, of waarop een nadere collectieve overeenkomst in werking treedt of wordt toegepast.

De lidstaten mogen het tijdvak waarin de arbeidsvoorwaarden moeten worden gehandhaafd beperken mits dit tijdvak niet korter wordt dan een jaar.

B – Nationaal recht

5. In het Verenigd Koninkrijk is het beginsel van gelijke beloning neergelegd in de Equal Pay Act 1970 (wet op de gelijke beloning; hierna: de 1970 Act). Section 1 (2) houdt in dat een vrouw die soortgelijk werk verricht als een man in eenzelfde dienstbetrekking of werk dat als gelijkwaardig met dat van een dergelijke man wordt aangemerkt, de wijziging kan eisen van elke voorwaarde in haar arbeidsovereenkomst die minder gunstig is of wordt dan een vergelijkbare voorwaarde in de arbeidsovereenkomst van de mannelijke referentiepersoon.

6. Volgens section 1 (3) kan de werkgever zich hiertegen verweren door te bewijzen dat het verschil tussen de overeenkomst van de vrouw en die van de man werkelijk te wijten is aan een andere materiële factor dan het verschil in geslacht.

7. Het begrip in eenzelfde dienstbetrekking wordt in section 1 (6) (c) als volgt omschreven:

Twee werkgevers moeten als verbonden ondernemingen worden aangemerkt wanneer de ene onderneminge (direct of indirect) controle heeft over de andere of wanneer een derde (direct of indirect) controle heeft over beide ondernemingen, en mannen worden geacht dezelfde dienstbetrekking uit te oefenen als een vrouw wanneer zij in dienst zijn van dezelfde werkgever of een daarmee verbonden werkgever in dezelfde onderneming of in ondernemingen in Groot-Britannië die deze onderneming omvatten en waar gemeenschappelijke arbeidsvoorwaarden gelden, hetzij algemeen, hetzij voor werknemers van dezelde categorie.

III – FEITEN EN PROCEDURE

8. Regent Office Care Ltd, Commercial-Catering Group en Mitie Secure Services, verweerders in het bodemgeschil, verzorgen de catering in en schoonmaakvan scholen en onderwijsinstellingen ten behoeve van de North Yorkshire County Council (hierna: de Council).

9. Tot het eind van de jaren tachtig werd het verschaffen van maaltijden aan schoolkinderen en het schoonhouden van schoolgebouwen verricht door werknemers in dienst van de Council. Echter, ingevolge de Local Government Act 1988, was de Council nadien verplicht deze diensten openbaar te gaan aanbesteden.

10. Teneinde haar eigen diensten ook aan de aanbesteding te kunnen laten deelnemen, werd een intern verzelfstandigde, direct service organisation (DSO), opgericht. Deze DSO kon op gelijke voet met private cateraars en schoonmaakdiensten aan de aanbesteding deelnemen.

11. Om bij de aanbesteding een kans te maken verlaagde de Council, die werkgever bleef, de lonen van de werknemers van de DSO.(6)

12. De betrokken werknemers dienden vervolgens met een beroep op de 1970 Act een vordering in tot gelijke beloning tegen hun werkgever, de Council. Daarbij dienden mannelijke werknemers van de Council als referentiepersoon. In een in 1987 verrichte arbeidsevaluatiestudie, die ook door de Council is aanvaard, was namelijk vastgesteld dat het door verzoeksters verrichte werk gelijkwaardig was met de verschillende door mannen uitgevoerde taken, zoals tuinonderhoud, het ophalen van huisvuil en het onderhoud van rioleringen.

13. De betrokken werknemers werden uiteindelijk in hoogste instantie in het gelijk gesteld.(7) Het verweer van de Council dat lagere beloning voor betrokken werkneemsters nodig was om bij een openbare aanbesteding op een open markt te kunnen concurreren met commerciële ondernemingen werd door het House of Lords verworpen. Het House of Lords oordeelde dat onmogelijk kon worden gesteld dat het verschil in beloning werkelijk te wijten was aan een andere materiële factor dan verschil in geslacht. De vrouwelijke werknemers mochten hun arbeidsvoorwaarden vergelijken met die van mannelijke werknemers werkzaam bij andere onderdelen van de Council, en die, zoals in de arbeidsevaluatiestudie was vastgesteld, gelijkwaardig werk verrichtten.

14. De Council moest daarop aan betrokken werkneemsters het te weinig betaalde uitkeren voor de periode dat ze nog bij de betrokken DSO in dienst waren gebleven.

15. Terwijl de procedure tegen de Council nog niet tot een eindbeslissing was gekomen, verloor DSO bij een tweede aanbestedingsronde, die in 1993 plaatsvond, het overgrote deel van de caterings- en schoonmaakcontracten aan de in punt 8 genoemde verweerders. Twee van de drie verweerders onderkenden niet dat deze transactie mogelijk zou kunnen vallen onder de Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations, waarbij het Verenigd Koninkrijk richtlijn 77/187 had geïmplementeerd. Daarom werden de desbetreffende werkneemsters door de Council ontslagen en vervolgens weer in dienst genomen door deze private ondernemingen. Daarbij moesten dezen genoegen nemen met ongunstiger arbeidsvoorwaarden dan die welke DSO hun tot op dat moment had geboden (arbeidsvoorwaarden die al ongunstiger waren dan die van gewone Council werknemers; de einduitspraak in de zaak North Yorkshire County Council v. Ratcliffe was namelijk nog niet gedaan).

16. Enkel Commercial-Catering Group was van mening dat er wel sprake was van een overgang van een onderneming. Zij nam derhalve de betrokken werkneemsters zonder tussentijds ontslag rechtstreeks in dienst.

17. Een groot aantal werkneemsters van de private ondernemingen stelde beroep in tegen de hun opgelegde arbeidsvoorwaarden, die duidelijk ongunstiger waren dan die welke voor gelijkwaardige arbeid golden – en gelden – bij de Council. Zij beriepen zich daarbij op artikel 141 EG.

18. Ruwweg vallen verzoeksters in het hoofdgeding in vier groepen uiteen:
– verzoeksters die vroeger bij de Council in dienst waren en vervolgens rechtstreeks in dienst zijn genomen door een verwerende partij;
– verzoeksters die in dienst waren bij de Council en niet in dienst zijn gekomen bij een verwerende partij, of wel bij een verwerende partij in dienst zijn gekomen, maar al meer dan zes maanden voor het instellen van het beroep in het hoofdgeding die betrekking hebben verlaten;
– verzoeksters die in dienst zijn genomen door een verwerende partij, maar die nooit in dienst zijn geweest bij de Council;
– verzoeksters die voorheen in dienst waren bij de Council en later werkneemsters werden van een verwerende partij, doch niet onmiddellijk bij de overdracht van de werkzaamheden overgingen.

19. Voor de eerste van genoemde categorieën werkneemsters geldt dat zij in het hoofdgeding slechts subsidiair een beroep op artikel 141 EG doen. In eerste instantie beroepen zij zich op richtlijn 77/187, zoals deze in het Britse recht is omgezet bij de Transfer of Undertakings
Regulations.

20. De interpretatie en de toepassing van die richtlijn, casu quo van de Transfer of Undertakings Regulation is echter in deze prejudicële zaak in geen enkel opzicht in het geding.

21. Partijen in het hoofdgeding kwamen voorts onderling overeen dat er van moet worden uitgegaan, dat er een negatief verschil bestaat tussen de arbeidsvoorwaarden van verzoeksters en die van de referentiepersonen. Verder gaan zij uit van de volgende veronderstellingen:

a. De uitbesteding van de betrokken catering- en schoonmaakovereenkomsten aan verweerder dient te worden aangemerkt als de overdracht van een activiteit.

b. Het door verzoeksters verrichte werk was op de respectieve data van de overdracht gelijkwaardig met dat van de gekozen referentiepersoon.

c. Het door verzoeksters verrichte werk was op de respectieve data waarop de inleidende verzoekschriften werden ingediend, nog steeds gelijkwaardig met dat van de gekozen referentiepersonen.

d. De referentiepersonen waren tijdens de relevante periode in dienst van North Yorkshire County Council.

22. Het door verzoeksters bij het Employment Tribunal(8) aangespannen geding tegen hun huidige werkgever werd echter op 16 april 1997 in voor verzoeksters negatieve zin beslist. In beroep bevestigde het Employment Appeal Tribunal de conclusie van het Employment Tribunal en verwierp op 5 november 1998 het beroep van verzoeksters. Uiteindelijk werden verzoeksters toegelaten tot hoger beroep bij de Court of Appeal. Zij stellen dat artikel 141 EG hun in de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval een rechtstreeks recht verleent om tijdens hun dienstbetrekking bij verweerders gelijke beloning als die van de mannelijke werknemers in dienst van de Council te vorderen.

23. De vraag die nu bij de Court of Appeal voorligt is of verzoeksters ter ondersteuning van hun aanspraken op gelijke beloning jegens de drie verweerders de arbeidsvoorwaarden van mannelijke werknemers van de Council als vergelijkingsmaatstaf mogen hanteren, ook al werken deze voorgestelde mannelijke referentiepersonen niet voor een van verweerders.

IV – PREJUDICIËLE VRAGEN

24. De Court of Appeal (England & Wales) heeft bij beschikking van 20 juli 2000, ingekomen ter griffie van het Hof van Justitie op 22 augustus 2000, verzocht om een prejudiciële beslissing over de navolgende vragen:

1) Heeft artikel 141(9) in de omstandigheden van het onderhavige geval (zoals uiteengezet in deze beschikking) rechtstreekse werking, zodat verzoeksters zich in procedures voor de nationale rechter hierop kunnen beroepen om hun loon te kunnen vergelijken met dat van mannelijke werknemers van North Yorkshire County Council die gelijkwaardig werk verrichten als dat van verzoeksters?

2) Is een dergelijk beroep op de rechtstreekse werking van artikel 141 enkel mogelijk, indien de verwerende werkgever kan verklaren waarop het door de werkgever van de gekozen referentiepersonen aan zijn werknemers betaalde loon is gebaseerd?

V – BEOORDELING

Prealabele opmerkingen

25. De feiten die aan het hoofdgeding ten grondslag liggen, zijn exemplarisch voor de reorganisaties die in de jaren tachtig en negentig in tal van overheidsdiensten zijn doorgevoerd. Daarbij werden activiteiten, waarvan men oordeelde dat zij ook door marktpartijen konden worden verricht, uitbesteed en geprivatiseerd. Men hoopte door de introductie van marktwerking kosten te besparen en meer efficiëntie te bereiken. De mate waarin dit is geschied, loopt overigens van lidstaat tot lidstaat uiteen. In het Verenigd Koninkrijk werden de gedecentraliseerde overheden, de Counties, verplicht een groot aantal activiteiten, welke zij voordien in eigen beheer hadden uitgevoerd, uit te besteden.

26. Voor de betrokken werknemers brengt een en ander mee dat zij van een publieke arbeidsverhouding overgaan naar een private arbeidsverhouding. Dat heeft in de regel gevolgen voor hun arbeidsvoorwaarden. De rechtspositie, beloning en secundaire arbeidsvoorwaarden plegen in de publieke sector anders te zijn dan in de private sector gebruikelijk is. Dit houdt in dat de overgang van een publieke naar een private werkgever voor de daarbij betrokken werknemers, om het even of het mannen dan wel vrouwen zijn, sociale gevolgen kan meebrengen.

27. Zowel in de nationale arbeidswetgeving als in de communautaire regelgeving zijn voorzieningen getroffen voor de sociale gevolgen van een dergelijke overgang. In casu is duidelijk sprake van een overgenomen onderneming zoals bedoeld in richtlijn 77/187. Op deze richtlijn is ook in het hoofdgeding een beroep gedaan. Uit de onderliggende stukken blijkt dat partijen over de toepasselijkheid van deze richtlijn onderling verdeeld zijn en dat er bovendien verschil van inzicht bestaat over de toepasselijkheid van deze richtlijn over de verschillende categorieën verzoeksters. Deze en andere mogelijk daarmee samenhangende vragen zijn in de bodemprocedure echter apart gezet. Partijen in het hoofdgeding zijnovereengekomen dat de verwijzende rechter uitsluitend het Hof een prejudiciële vraag zou stellen die beperkt blijft tot de uitleg van artikel 141 EG. Nu de verwijzende rechter in zijn verwijzingsbeschikking expliciet mogelijke vragen over de toepasselijkheid van de richtlijn uitsluit, moeten deze buiten beschouwing blijven.

28. In het onderhavige geval betreft de uitbesteding toevallig een dienst waarbij veel vrouwelijke werknemers zijn betrokken. Vooral uit de stellingen en de argumenten van verzoeksters in het hoofdgeding valt op te maken dat zij aan het feit dat de uitbestede activiteiten of diensten voornamelijk door vrouwelijke werknemers worden verricht een aanleiding zien om na te gaan of in casu artikel 141 EG van toepassing is. Een aanleiding daartoe ligt waarschijnlijk in het gegeven dat richtlijn 77/187 zeker niet op alle betrokken verzoeksters van toepassing is.

Argumenten van verzoeksters

29. Verzoeksters stellen dat artikel 141 EG steeds rechtstreeks werking heeft indien op basis van de feiten van het specifieke geval met behulp van de criteria gelijke arbeid en gelijke beloning loondiscriminatie op grond van geslacht kan worden vastgesteld. Nationale wetgeving mag daarbij geen kunstmatige hindernissen opwerpen. Zij refereren hierbij aan het bepaalde in section 1 (6) van de 1970 Act.

30. Zij menen dat zij, gezien de bijzondere omstandigheden van dit geval, zich moeten mogen kunnen vergelijken met de mannelijke werknemers bij de Council. Het enige dat is gewijzigd is de identiteit van de werkgever. Zij zijn echter nog steeds in dezelfde dienst werkzaam en zij doen nog steeds hetzelfde werk. Werk dat als gelijkwaardig is aangemerkt met het werk dat wordt verricht door mannelijke werknemers in dienst van de Council. Uit punt 23 van het arrest Worringham en Humphreys(10) menen zij te mogen afleiden dat personen die werkzaam zijn in dezelfde dienst zeer wel verschillende werkgevers kunnen hebben. Weliswaar zijn in het onderhavige geval verzoeksters van werkgever veranderd, dit mag echter geen effect hebben op de vergelijkbaarheid van hun werk en arbeidsvoorwaarden met die van werknemers die wel in dienst van de Council zijn gebleven. Zou dit wel het geval zijn dan zou er een lacune ontstaan in de bescherming die artikel 141 EG beoogt te bieden.

31. Zij wijzen erop dat bij de openbare aanbesteding van werkzaamheden, zoals in het onderhavige geval, de werknemers welke die werkzaamheden feitelijk verrichten om praktische redenen gewoonlijk dezelfde blijven, als de aanbesteding ertoe leidt dat de ene concessionaris door een andere wordt vervangen. De feitelijke voorwaarden waaraan de werkzaamheden moeten voldoen, blijven dezelfde. Deze zijn ten dele vastgelegd in de wetgeving die tot openbareaanbesteding verplicht. De bron waaruit de werkzaamheden worden gefinancierd blijft ook dezelfde, namelijk de door de belastingbetalers in North Yorkshire opgebrachte openbare middelen. Onder deze omstandigheden kan worden volgehouden dat het verband waarbinnen verzoeksters werken de facto hetzelfde blijft en dat zij zich voor hun arbeidsvoorwaarden kunnen blijven vergelijken met mannelijke werknemers die bij de Council in dienst zijn gebleven.

32. Verzoeksters herinneren eraan dat het Hof, in het licht van de dubbele – economische en sociale – doelstelling van artikel 141 EG, zoals die in het arrest Defrenne II(11) is verduidelijkt, steeds elke poging om kunstmatige hindernissen op te werpen bij de verwezenlijking van het beginsel van gelijke beloning heeft afgewezen. Zij beroepen zich, onder andere, op het arrest Macarthys(12) waarin het Hof het nationale wettelijke vereiste van gelijktijdigheid als een ongeoorloofde beperking van de strekking van artikel 141 EG heeft aangemerkt.

33. Voorts verwijzen verzoeksters naar de conclusie van advocaat-generaal Verloren van Themaat in de zaak Commissie tegen Denemarken.(13) In die conclusie ging hij in op de vraag of Deense wetgeving die inhield dat het beginsel van gelijke beloning slechts van toepassing was op dezelfde arbeid op eenzelfde werkplaats wel verenigbaar was met artikel 119 van het Verdrag (thans, na wijziging, artikel 141 EG) en met richtlijn 75/117. De advocaat-generaal was hier van oordeel dat de beperking van de vergelijkbaarheid van beloningsverhoudingen tot eenzelfde werkplaats strijdig was met het Verdrag:

– (…) een functievergelijking binnen dezelfde vaste inrichting van een onderneming of zelfs binnen één onderneming niet altijd voldoende zijn. Onder omstandigheden zal ook een vergelijking met werk van gelijke waarde in andere ondernemingen die onder een collectieve arbeidsovereenkomst vallen noodzakelijk zijn.

– In sectoren met een traditioneel vrouwelijk werknemersbestand zal een vergelijking met andere sectoren zelfs vereist kunnen zijn (…);

– dat onder omstandigheden de toegevoegde vergelijkingsmaatstaf van ‘dezelfde werkplaats’ voor arbeid van gelijke waarde dus tot een beperking van het in artikel 141 EG neergelegde en de onderhavige richtlijn verduidelijkte beginsel van gelijke beloning [kan] leiden. Het enkele feit van de toevoeging van een dergelijke bijkomende voorwaarde voor gelijke beloning, die noch in artikel 141, noch in de richtlijn een grondslag vindt, moet in elk geval als een verdragsinbreuk worden beschouwd.

Verzoeksters ontlenen hieraan een argument dat het principe van gelijke beloning vergelijkingen buiten een onderneming noodzakelijk kunnen maken, in het bijzonder in sectoren waar voornamelijk vrouwen werkzaam zijn, zoals schoonmaak en catering, en dat bijkomende beperkingen om het recht op gelijke beloning te kunnen effectueren in beginsel ontoelaatbaar zijn.

34. Ook de advocaat-generaal Lenz zou volgens verzoeksters een formalistische aanpak afwijzen. Zij wijzen op zijn conclusie bij het arrest Enderby(14), waarin hij in punt 15 van zijn conclusie stelt: De begripsvorming [rechtstreekse en indirecte discriminatie] heeft tot doel de wijzen van discriminatie van vrouwen in het beroepsleven af te bakenen en niet bijvoorbeeld de acties in rechte tegen loondiscriminaties op grond van het geslacht verder te belemmeren. Daarom mag men bij de classificatie van de vormen die de discriminatie van vrouwen in het beroepsleven daadwerkelijk aanneemt, niet van een formeel standpunt uitgaan.

Dat deze pragmatische aanpak niet zonder belang is, illustreren verzoeksters door erop te wijzen dat meer dan 25 jaar na het in werking treden van gelijke beloningswetgeving het gemiddelde uurloon van vrouwen in het Verenigd Koninkrijk 82 % bedraagt van dat van mannen en dat het gemiddelde weekloon van vrouwelijke fulltime werknemers 74,5 % is van dat van mannen. Dit heeft, voor een groot deel, te maken met het feit dat veel vrouwen laag betaald werk doen, in sectoren waar van oudsher vrouwen overwegen, zoals schoonmaken en koken. Daar is het moeilijk om een mannelijke referentiepersoon te vinden.

35. Verzoeksters wijzen ten slotte op het effectiviteitsbeginsel en op het recht op toegang tot de rechter. Lidstaten zijn verplicht passende maatregelen te treffen om het recht op gelijke beloning voor de rechter aanhangig te kunnen maken. Een bepaling als section 1 (6) van de 1970 Act, volgens welke een vrouwelijke werknemer zich enkel mag vergelijken met een mannelijke referentiepersoon werkzaam in dezelfde dienstbetrekking, heeft tot gevolg dat, indien zij niet in staat is een mannelijke referentiepersoon te vinden, haar de mogelijkheid om haar recht tot gelijke beloning te effectueren wordt ontnomen. Verzoeksters menen dat een dergelijke regeling de bij het Verdrag en richtlijn 75/115 toegekende rechten verhindert uit te oefenen en ook strijdig is met artikel 6 van het EVRM.

Argumenten van verweerders, de commissie en het Verenigd Koninkrijk

36. Zowel Mitie Secure Services Ltd (hierna: Mitie), een van de verweerders in het bodemgeschil, als de Commissie, als de regering van het Verenigd Koninkrijk menen dat in het onderhavige geval verzoeksters geen beroep op artikel 141 EG kunnen doen. De Commissie sluit een vergelijking met werknemers bij andere werkgevers niet principieel uit. Onder verwijzing naar punt 60 van de conclusie van advocaat-generaal Cosmas in het arrest Angestelltenbetriebsrat der WienerGebietskrankenkasse(15), meent zij dat het inherent is aan het begrip discriminatie dat dezelfde particulier of entiteit verantwoordelijk moet zijn voor het verschil in beloning. Ook de regering van het Verenigd Koninkrijk en Mitie wijzen een vergelijking met werknemers werkzaam bij andere werkgevers als zodanig niet af, echter, er moet wel een gemeenschappelijke bron zijn waaruit de in concreto gehanteerde arbeidsvoorwaarden zijn te herleiden, zoals dat het geval is als verschillende werkgevers dezelfde CAO moeten toepassen, als sprake is van een groep van ondernemingen of overheidslichamen onder gemeenschappelijke controle, dan wel als arbeidsvoorwaarden bij wet of regeling zijn vastgesteld. In dergelijke gevallen zijn er inderdaad kruisvergelijkingen mogelijk waarbij werknemers van meer dan een inrichting of onderneming kunnen zijn betrokken. In die zin interpreteren zij ook de conclusie van advocaat-generaal Verloren van Themaat. Zij zijn het er echter over eens dat in het onderhavige geval de verschillen in beloningsvoorwaarden niet te herleiden zijn tot één gemeenschappelijke bron.

37. De regering van het Verenigd Koninkrijk wijst ook op het arrest Defrenne II.(16) Daaruit volgt haars inziens dat de rechtstreekse werking van artikel 141 EG begrensd is tot die gevallen waarin de rechter op basis van een juridische analyse discriminatie kan vaststellen. Deze discriminatie kan direct of indirect zijn, echter cruciaal is dat er een referentiekader is dat de rechter in staat stelt vast te stellen dat discriminatie op grond van geslacht plaatsvindt. Indien de loonvoorwaarden van verschillende werkgevers niet te herleiden zijn tot een bron, aldus de regering van het Verenigd Koninkrijk, kan loondiscriminatie op grond van geslacht niet op basis van een zuivere juridische analyse worden vastgesteld. Ter illustratie wijst de regering van het Verenigd Koninkrijk op de situatie waarin de ene werkgever hogere lonen betaalt dan de andere werkgever. Daaraan kunnen werknemers van laatsgenoemde werkgever geen aanspraak ontlenen op dezelfde lonen als de eerstgenoemde betaalt. Ook indien bij laatstgenoemde werkgever voornamelijk vrouwelijke werknemers in dienst zouden zijn, volstaat dat niet om alleen op grond daarvan te concluderen dat er loondiscriminatie op grond van geslacht plaatsvindt. Het enige dat in zo’n situatie kan worden vastgesteld is dat er verschillen in beloningsverhoudingen bij twee werkgevers zijn. De rechter heeft in zo’n geval geen aanknopingspunt om uit te maken wat bij de vergelijking betrokken werkgevers zouden moeten betalen. Indien in ondernemingen of sectoren met vooral vrouwelijke werknemers minder gunstige arbeidsvoorwaarden gelden dan inondernemingen of sectoren met vooral mannelijke werknemers, zijn voor het gelijktrekken daarvan nationale, dan wel communautaire regelingen nodig.

38. Het tweede probleem dat wordt gesignaleerd is dat een werkgever die wordt aangesproken op loondiscriminatie op basis van geslacht, omdat hij aan zijn personeel lagere lonen betaalt dan de referentiepersonen bij een andere werkgever ontvangen, niet in staat is dit verschil te verklaren of te verklaren waarom het verschil in beloning objectief is gerechtvaardigd. Ook daarom menen de Commissie, Mitie en de regering van het Verenigd Koninkrijk dat een verschil in beloning moet zijn te herleiden tot één bron. Zij zien een bevestiging hiervan in de conclusie van advocaat-generaal Lenz.(17)

39. De regering van het Verenigd Koninkrijk vraagt zich verder af waar de grens getrokken moet worden. Hebben verzoeksters zonder begrenzing in de tijd recht zich met mannelijke werknemers werkzaam bij de Council te vergelijken? Dat zou betekenen dat bij een loonsverhoging van de referentiepersonen verzoeksters ook daarop recht zouden hebben. De praktische moeilijkheid hiervan is dat een werkgever niet op de hoogte is of kan zijn van het feit dat een andere werkgever de lonen heeft verhoogd. De loonschalen en de werkspecificatie kunnen uiteen gaan lopen, maar zelfs indien aan de gelijkwaardigheid van het werk niets verandert, kunnen de arbeidsvoorwaarden die beide werkgevers hanteren gaan verschillen om redenen die niets van doen hebben met geslacht. De regering van het Verenigd Koninkrijk wijst er ook op dat het Hof in het arrest Macarthys(18) de hypothetische mannelijke werkgever heeft afgewezen. Zij wijst eveneens op punt 65 in de conclusie van advocaat-generaal Van Gerven bij het arrest Coloroll.(19)

40. De regering van het Verenigd Koninkrijk kan ook verzoeksters argumenten omtrent de doeltreffendheid en de toegang tot de rechter niet delen. Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk gaat het om de vraag of zij een rechtstreeks toepasselijk recht kunnen inroepen. De eis dat er een mannelijke referentiepersoon moet zijn voor het maken van een vergelijking, is geen hindernis, maar een essentiële voorwaarde om het recht op gelijke beloning te kunnen uitoefenen. Het gaat dan om een voorwaarde die voorafgaat aan het bestaan van een recht. Ten aanzien van dezelfde dienst merkt het Verenigd Koninkrijk op dat het Hof dit begrip nooit heeft gedefinieerd, maar dat uit de bewoordingen die het Hof in diverse uitspraken hanteert, valt op te maken dat het, althans in de private sector, om een enkele onderneming gaat. Mitie merkt op dat, ook al doen verzoeksters hetzelfde werk als zij voorheen deden bij de Council, dit onvoldoende is om te stellen dat het gaat om werk in dezelfde dienst, zoals dat wordt gebruikt inDefrenne II(20) en in Macarthys.(21) Het gaat dus volgens Mitie, in tegenstelling tot wat verzoeksters beweren, niet om het soort werk, maar om de identiteit van de werkgever.

41. De Commissie merkt ten overvloede nog op dat een deel van het ontstane probleem zou zijn opgelost door de toepassing van Transfer of Undertakings Regulations. Zij wijst er echter ook op dat op het moment van de overgang van de onderneming de lonen op dat niveau worden bevroren. De rechten en verplichtingen die overgaan op de nieuwe werkgever gaan echter niet zover dat zij ook het recht inhouden op eenzelfde beloning als de referentiepersonen bij de vorige werkgever of het recht om zich met hen te mogen blijven vergelijken.

Beoordeling

42. De rechtsvraag behelst naar haar aard een klassiek geval van directe discriminatie, namelijk ongunstiger arbeidsvoorwaarden voor in hoofdzaak door vrouwelijke werknemers uitgevoerde activiteiten dan voor mannelijke werknemers die daarmee vergelijkbare activiteiten uitoefenen. Hiervoor heeft het Hof in een vaste rechtspraak die loopt vanaf Defrenne II(22), Macarthys(23) en meer recent Worringham en Humphreys(24) en Brunnhofer(25) bepaald dat artikel 141 rechtstreeks werkt.

43. Het is op basis van deze rechtspraak niet aan twijfel onderhevig dat verzoeksters in het bodemgeding in hun eis zouden slagen, indien zij nog steeds bij de Council of bij DSO in dienst waren. De uitspraak North Yorkshire County Council v. Ratcliffe is in dit opzicht ondubbelzinnig en geheel en al in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof.

44. Echter het feit dat zij niet meer bij de Council of DSO in dienst zijn, maar bij een onderneming die de diensten die zij verrichten heeft overgenomen, leidt ertoe dat zij zich ter staving van hun stelling dat er discriminatie plaatsvindt, moeten refereren aan een vergelijkbare man die bij een andere organisatie of dienst werkt (in casu de Council) dan zijzelf.

45. De kernvraag die de gestelde prejudiciële vraag opwerpt is derhalve of voor de vaststelling dat er directe discriminatie in de zin van artikel 141 EG plaatsvindt,vergeleken mag worden tussen arbeidsvoorwaarden van mannen en vrouwen die vergelijkbare werkzaamheden bij verschillende werkgevers verrichten. Het vraagstuk met wie en onder welke omstandigheden moet worden vergeleken is al meermalen in de rechtspraak(26) aan de orde geweest. Nimmer is echter de vraag die hier voorligt in de rechtspraak beantwoord.

46. Uit de bewoording van artikel 141 EG blijkt niet dat de vergelijking beperkt dient te blijven tot dezelfde werkgever. Blijkens zijn rechtspraak heeft het Hof steeds vastgehouden aan de eis dat voor het vaststellen van directe discriminatie moet blijken dat er een verschil in beloning is met mannelijke medewerkers die bij dezelfde onderneming of dienst werkzaam zijn (vergelijk onder andere Defrenne II, punt 22) of dat dit verschil in beloning voortvloeit uit wettelijke bepalingen of uit bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Defrenne II, punt 21).(27)

47. In de zaak Macarthys(28) heeft het Hof vastgesteld dat de rechtstreekse werking van artikel 141 EG niet kan worden ingeperkt door het vereiste van gelijktijdigheid. Dus een vrouwelijke werknemer mag zich bij een geschil over loondiscriminatie vergelijken met haar mannelijke voorganger. Echter, in datzelfde arrest heeft het Hof een poging om discriminatie op grond van geslacht te construeren aan de hand van een hypothetische mannelijke werknemer uitdrukkelijk verworpen. Het Hof heeft deze rechtspraak nog eens bevestigd in het arrest Coloroll.(29)

48. Verzoeksters, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie zijn het erover eens dat niet kan worden volgehouden dat nooit met werknemers buiten een en dezelfde onderneming kan worden vergeleken. Ik deel die opvatting.

49. Het betreft dan drie categorieën. De eerste categorie omvat gevallen waarin een wettelijke regeling van toepassing is op de arbeids- en beloningsvoorwaarden in meer dan een onderneming, instelling of dienst. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de salarissen voor verplegend personeel werkzaam bij een dienst als de National Health Service. Vervolgens zijn er gevallen waarin voor meer ondernemingen of instellingen een collectieve arbeidsovereenkomst of arbeidsvoorwaardenregeling geldt. Tot slot, de derde categorie, gevallen waarin dearbeidsvoorwaarden voor meer dan een inrichting of bedrijf centraal binnen een holding of conglomeraat worden vastgesteld.

50. In al die gevallen kan over de grenzen van de afzonderlijke onderneming of dienst tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers worden vergeleken teneinde na te gaan of er een in artikel 141 EG verboden discriminatie plaatsvindt.

51. Het kenmerk dat deze drie categorieën gemeen hebben is dat de regeling van de feitelijke toegepaste arbeidsvoorwaarden te herleiden is tot een bron, namelijk de wetgever, de partijen bij een collectieve arbeidsovereenkomst, of de leiding van een concern.

52. Terecht is dit door de advocaten-generaal Cosmos en Lenz en nu ook door de regering van het Verenigd Koninkrijk als een essentieel criterium naar voren gebracht. Waarom? Artikel 141 EG adresseert degene die verantwoordelijk kan worden gehouden voor de ongeoorloofde arbeidsvoorwaardenverschillen. Dat zijn in genoemde gevallen de wetgever, partijen bij een collectieve arbeidsovereenkomst en de leiding van een concern. Zij kunnen daarop worden aangesproken. Maar indien er beloningsverschillen bestaan tussen ondernemingen of instellingen waarin de werkgevers ieder afzonderlijk verantwoordelijk zijn voor de arbeidsvoorwaarden in hun eigen bedrijf of instelling dan kunnen zij individueel onmogelijk verantwoordelijk worden gehouden in de verschillen in arbeidsvoorwaarden die tussen die ondernemingen bestaan.

53. De rechtspraak tot dusver sluit hier ook op aan, want artikel 141 EG werkt voor alle vormen van discriminatie die op basis van een zuiver juridische analyse kunnen worden vastgesteld door de rechter.

54. Uit bovenstaande blijkt dat de rechtstreekse werking van artikel 141 EG zich uitstrekt tot werknemers werkzaam bij dezelfde rechtspersoon, of groep van rechtspersonen, of bij overheidslichamen die onder gemeenschappelijke controle staan, of voor gevallen waarbij ten aanzien van de werkclassificatie en beloning een bindende CAO of wettelijke regeling van toepassing is. In alle gevallen is dit terug te voeren naar een gemeenschappelijke bron.

55. De verschillen in beloningsverhoudingen tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers die het object van het hoofdgeding vormen, zijn echter niet te herleiden tot één bron die daarvoor verantwoordelijk kan worden gesteld. Het enkele gegeven dat de arbeidsvoorwaarden voor vergelijkbare werkzaamheden bij de Council en bij de nieuwe werkgevers van verzoeksters uiteenlopen, is dan ook onvoldoende om te concluderen dat de huidige werkgevers zich aan een door artikel 141 EG verboden directe discriminatie schuldig maken. De consistente rechtspraak van het Hof over het criterium dezelfde onderneming of dienst laat geen andere conclusie toe.

56. Ik acht dit resultaat ook gerechtvaardigd. Een van de bestanddelen van artikel 141 EG is, dat de werkgever het recht op verweer toekomt. Hem komt het recht toe aan te tonen dat een gebleken geschil in beloning gerechtvaardigd is op basis van objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht. Het is voor de werkgever tegen wie de eis tot gelijke behandeling zich richt, onmogelijk na te gaan op welke gronden een andere werkgever gelijkwaardige activiteiten anders dan hij beloont. Indien hij dat al zou kunnen, staat daarmee nog niet vast of hij, gelet op de andere economische positie waarin hij zich bevindt, zich daaraan kan aligneren. Bovendien: bij welke andere onderneming zouden de gelijkwaardige activiteiten moeten worden gezocht?

57. In de schriftelijke en mondelinge opmerkingen wijzen verzoeksters in het hoofdgeding erop dat er in het Verenigd Koninkrijk nog steeds aanzienlijke beloningsverschillen bestaan tussen bedrijfstakken waar overwegend vrouwen werken en bedrijfstakken waar dat niet het geval is. Ik vind geen aanleiding om de juistheid van hieromtrent naar voren gebrachte gegevens in twijfel te trekken. Ook ben ik het met verzoeksters eens dat deze situatie strijdig kan blijken met de strekking van artikel 141 EG. De poging die zij doen om met een beroep op de rechtstreekse werking van dit artikel tegen dergelijke verschillen in beloningsverhoudingen op te treden, kan echter niet slagen. De veel bredere dan louter juridische analyse die nodig is bij het rechttrekken van deze structurele anomalieën, vergt de tussenkomst van de partners bij collectieve overeenkomsten, of, bij ontstentenis daarvan, die van de nationale wetgever. Ik merk nog op dat artikel 141 EG ook de gemeenschapswetgever een rechtsbasis biedt om de nationale wetgevers expliciet daartoe te verplichten.

58. De hierboven aangeduide grenzen die het Hof aan de rechtstreekse werking van artikel 141 EG stelt leiden mij echter tot de conclusie dat het individuele beroep op dit artikel niet de strekking kan hebben om incidentele en structurele beloningsverschillen, waarvoor de verantwoordelijkheid tot verschillende bronnen is te herleiden, recht te trekken.

59. De bijzondere omstandigheden die aan deze prejudiciële vragen ten grondslag liggen, geven geen aanleiding om ten aanzien daarvan de bestaande jurisprudentie van het Hof te verfijnen of te differentiëren. Indien een reorganisatie van de publieke dienst ertoe leidt dat bepaalde van haar bestaande activiteiten worden overgenomen door marktpartijen, kan dat naar haar aard consequenties hebben voor de arbeidsvoorwaarden van de betrokken werknemers. Weliswaar kunnen zij tegen bepaalde sociale consequenties van zo’n overgang worden beschermd, zoals dat door richtlijn 77/187 wordt beoogd, maar artikel 141 EG is daarvoor niet bedoeld. Deze bepaling is daarvoor ook ongeschikt: zouden vrouwelijke werknemers de hypothetische bescherming die zij eraan zouden kunnen ontlenen, verliezen, indien de overgedragen activiteiten gemengde activiteiten waren?

60. Evenmin snijdt hout de stelling dat zij in de nieuwe context exact dezelfde werkzaamheden verrichten als daarvoor en dat de Council onverminderd verantwoordelijk blijft voor de verstrekking van schoolmaaltijden en het schoonhouden van schoolgebouwen. Die publieke verantwoordelijkheid staat immers los van de vraag wie de feitelijke diensten levert en wie verantwoordelijk is voor de werknemers die deze diensten produceren. Zij impliceert geen verantwoordelijkheid voor de arbeidsvoorwaarden in de ondernemingen die de door de Council ingekochte diensten leveren.

61. Het argument dat uiteindelijk de door de Council zelf geleverde diensten en de aan haar geleverde diensten uit dezelfde bron worden gefinancierd, acht ik zonder meer onhoudbaar. Overheden kopen op grote schaal goederen en diensten in. Van de Council kan niet worden gevergd dat zij bij de uitbesteding van bepaalde diensten aan de desbetreffende leveranciers de verplichting oplegt dat de arbeidsvoorwaarden daar voor vrouwen gelijk blijven aan die van de mannen die bij haar gelijkwaardig arbeid verrichten. A fortiori kan met dit argument niet van de huidige werkgevers worden verlangd dat zij de arbeidsvoorwaarden voor vrouwen die zij in dienst hebben blijven aligneren aan die van mannen welke bij de Council gelijkwaardig arbeid verrichten.

62. Ik concludeer derhalve dat artikel 141 EG in het onderhavige geval geen rechtstreekse werking toekomt. Gezien deze conclusie behoeft de tweede vraag geen beantwoording.

VI – CONCLUSIE

Gelet op het bovenstaande geef ik het Hof in overweging de eerste vraag van de Court of Appeal (England & Wales) als volgt te antwoorden:

Artikel 141 EG heeft, in een situatie als die aan het hoofdgeding ten grondslag ligt, geen rechtstreekse werking in dier voege dat verzoeksters in dat geding daarop een beroep kunnen doen bij hun vordering dat zij een gelijke beloning van hun huidige werkgevers moeten ontvangen als mannelijke werknemers bij hun vorige werkgever die dezelfde of gelijkwaardige arbeid verrichten.

1: – Oorspronkelijke taal: Nederlands.

2: – PB L 45 van 19 februari 1975, blz. 19.

3: – Thans, na wijziging, artikel 141 EG.

4: – PB L 61 van 5 maart 1977, blz. 26.

5: – Richtlijn 98/50/EG van de Raad van 29 juni 1998 tot wijziging van richtlijn 77/187/EEG inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van vestigingen (PB L 201 van 17 juli 1998, blz. 88).

6: – De concurrenten hadden enkel vrouwen in dienst, en tegen een lagere beloning.

7: – North Yorkshire County Council v. Ratcliffe [1995] ICR 833.

8: – Toen nog Industrial Tribunal geheten.

9: – Van het EG-Verdrag.

10: – Arrest van 11 maart 1981 (69/80, Jurispr. blz. 767).

11: – Arrest van 8 april 1976, Defrenne (43/75, Jurispr. blz. 455).

12: – Arrest van 27 maart 1980, Macarthys (129/79, Jurispr. blz. 1275).

13: – Arrest van 30 januari 1985 (143/83, Jurispr. blz. 427).

14: – Arrest van 27 oktober 1993, Enderby (C-127/92, Jurispr. blz. I-5535).

15: – Arrest van 11 mei 1999 (C-309/97, Jurispr. blz. I-2865). De Commissie verwijst naar de passage waarin hij opmerkt dat het in bovengenoemde artikel [141 EG] geformuleerde beginsel van gelijke beloning moet gelden voor het orgaan dat de bestreden regeling heeft vastgesteld.

16: – Aangehaald in voetnoot 11. De regering van het Verenigd Koninkrijk refereert hier aan punten 19-22.

17: – Aangehaald in voetnoot 14.

18: – Aangehaald in voetnoot 12.

19: – Arrest van 28 september 1994, Coloroll Pension Trustees (C-200/91, Jurispr. blz. I-4389).

20: – Aangehaald in voetnoot 11.

21: – Aangehaald in voetnoot 12.

22: – Aangehaald in voetnoot 11.

23: – Aangehaald in voetnoot 12.

24: – Aangehaald in voetnoot 10.

25: – Arrest van 26 juni 2001, (C-381/99, Jurispr. blz. I-4961).

26: – Zie bijvoorbeeld arresten Defrenne II, Macarthys, Commissie tegen Denemarken, Enderby en Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse, reeds aangehaald in respectievelijk de voetnoten 11, 12, 13, 14 en 15.

27: – Aangehaald in voetnoot 11.

28: – Aangehaald in voetnoot 12.

29: – Aangehaald in voetnoot 19, zie punten 102-103.

Rechters

Mrs. Rodriguez Iglesias, Jann, Macken, Colneric, Von Bahr, Edward, La Pergola, Puissochet, Wathelet, Schintgen, Skouris. A-G Geelhoed

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Assen, 16 september 2002

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Assen

Samenvatting


Eiseressen hebben met een beroep op de Associatieovereenkomsten met resp. Bulgarije, Polen en de Slowaakse Republiek een aanvraag gedaan voor een vergunning tot verblijf voor het verrichten van arbeid als zelfstandige prostituee. Verweerder heeft de aanvragen buiten behandeling gesteld wegens het ontbreken van een machtiging tot voorlopig verblijf. De rechtbank legt het HvJEG de volgende vragen voor:
1. Moet het door het Hof in het arrest van 27 november 2002 inzake C-257/99 (Barcoci en Malik) gegeven antwoord op vraag 4 aldus worden uitgelegd dat met art. 45 lid 1 jo. art. 59 lid 1 van de Associatieovereenkomst met Bulgarije, resp. art. 44 lid 3 jo. art. 58 van de overeenkomst met Polen resp. art. 45 lid 3 jo. art. 59 van de overeenkomt met de Slowaakse Republiek niet verenigbaar is dat de bevoegde autoriteit bij de beoordeling van een in Nederland ingediende aanvraag om een vergunning tot verblijf met het op vestiging overeenkomstig de Associatieovereenkomst, afziet van elke inhoudelijke toetsing uitsluitend om reden dat de machtiging tot voorlopig verblijf ontbreekt? Maakt het bij de beantwoording van deze vraag verschil uit of duidelijk en onmiskenbaar is voldaan aan de materiële vereisten die worden gesteld voor toelating?
2. Is het bij de beantwoording van de eerste vraag relevant, en zo ja in welke zin, of de indiener van de aanvraag om een vergunning tot verblijf ten tijde van de aanvraag al dan niet op een andere titel dan een machtiging tot voorlopig verblijf, bijvoorbeeld vanwege de zogenoemde vrije termijn als genoemd in art. 8 van de Vreemdelingenwet, rechtmatig verblijf heeft in Nederland?

(Zie voor het arrest HvJEG 27 september 2001, C-257/99 (Barcoci en Malik) JV 2001, 304 m.nt. Pieter Boeles. Zie ook HvJEG 27 september 2001, C-63/99 (Gloszczuk); HvJEG 20 november 2001, C-268/99 (Jany e.a.), RN 2002/2, 1458 m.nt. Elspeth Guild; en Rb. Den Haag zp Amsterdam 7 november 2001, RN 2002/4, 1505 m.nt. Elspeth Guild.)

Volledige tekst

PROCESVERLOOP

Eiseres sub a heeft op 9 oktober 2000 een aanvraag tot verlening van een vergunning tot verblijf gedaan. Bij beschikking van 23 oktober 2000 heeft de korpschef van de regiopolitie te Groningen namens verweerder de aanvraag buiten behandeling gesteld. Eiseres heeft daartegen bij brief van 24 oktober 2000 bezwaar gemaakt. Bij beschikking van 22 januari 2001 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Bij beroepschrift van 8 februari 2001 heeft eiseres beroep ingesteld bij de rechtbank tegen deze beschikking.

Eiseres sub b heeft op 8 februari 2001 een aanvraag tot verlening van een vergunning tot verblijf gedaan. Bij beschikking van 23 februari 2001 heeft de korpschef van de regiopolitie te Groningen namens verweerder de aanvraag buiten behandeling gesteld. Eiseres heeft daartegen bij brief van 9 maart 2001 bezwaar gemaakt. Bij beschikking van 1 mei 2001, verzonden op 11 mei 2001, heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Bij beroepschrift van 23 mei 2001 heeft eiseres beroep ingesteld, maar het beroepschrift verzonden naar verweerder. Verweerder heeft het beroepschrift op 20 juni 2001 naar de rechtbank doorgezonden.

Eiseres sub c heeft op 20 december 2000 een aanvraag tot verlening van een vergunning tot verblijf gedaan. Bij beschikking van 3 januari 2001 heeft de korpschef van de regiopolitie te Groningen namens verweerder de aanvraag buiten behandeling gesteld. Eiseres heeft daartegen bij brief van 5 januari 2001 bezwaar gemaakt. Bij beschikking van 26 maart 2001 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Bij beroepschrift van 11 april 2001 heeft eiseres beroep ingesteld bij de rechtbank tegen deze beschikking.

Eiseres sub d heeft op 12 oktober 2000 een aanvraag tot verlening van een vergunning tot verblijf gedaan. Bij beschikking van 19 november 2000 heeft de korpschef van de regiopolitie te Groningen namens verweerder de aanvraag buiten behandeling gesteld. Eiseres heeft daartegen bij brief van 4 december 2000 bezwaar gemaakt. Bij beschikking van 26 maart 2001 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Bij beroepschrift van 23 april 2001 heeft eiseres beroep ingesteld bij de rechtbank tegen deze beschikking.

Eiseres sub e heeft op 10 oktober 2000 een aanvraag tot verlening van een vergunning tot verblijf gedaan. Bij beschikking van 19 november 2000 heeft de korpschef van de regiopolitie te Groningen namens verweerder de aanvraag buiten behandeling gesteld. Eiseres heeft daartegen bij brief van 4 december 2000 bezwaar gemaakt. Bij beschikking van 26 maart 2001 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Bij beroepschrift van 23 april 2001 heeft eiseres beroep ingesteld bij de rechtbank tegen deze beschikking.
Eiseres sub f heeft op 3 oktober 2000 een aanvraag tot verlening van een vergunning tot verblijf gedaan. Bij beschikking van 14 november 2000 heeft de korpschef van de regiopolitie te Groningen namens verweerder de aanvraag buiten behandeling gesteld. Eiseres heeft daartegen bij brief van 27 november 2000 bezwaar gemaakt. Bij beschikking van 6 maart 2001 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Bij beroepschrift van 26 maart 2001 heeft eiseres beroep ingesteld bij de rechtbank tegen deze beschikking.

De griffier heeft de van verweerder ontvangen stukken aan eiseressen gezonden en hen in de gelegenheid gesteld nadere gegevens te verstrekken. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Openbare behandeling van het beroep van eiseressen sub a, b en c heeft plaatsgevonden ter zitting van de meervoudige kamer op 2 april 2002. De openbare behandeling van het beroep van eiseressen sub d, e en f heeft plaatsgevonden op 18 april 2002. Eiseressen zijn niet verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen.

Het onderzoek is na de sluiting ter zitting heropend, de zaken van eiseressen sub d, e en f zijn na heropening van het onderzoek verwezen naar de meervoudige kamer.

Partijen hebben schriftelijk gereageerd op de door de rechtbank in concept opgestelde prejudiciële vragen.

OVERWEGINGEN

Eiseressen hebben, nadat zij waren ingereisd in Nederland, een aanvraag gedaan voor een vergunning tot verblijf voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, terwijl de werkzaamheden die zij beogen te verrichten bestaan uit het verlenen van diensten in de prostitutie. Eiseressen beschikken niet over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf.

Door verweerder is de aanvraag van eiseressen buiten behandeling gesteld op grond van artikel 16a Vreemdelingenwet, wegens het ontbreken van een machtiging tot voorlopig verblijf.

Toepasselijke nationale regelgeving:
In artikel 4:5, eerste lid Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) wordt bepaald dat een bestuursorgaan kan besluiten een aanvraag buiten behandeling te stellen, indien de aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag. In artikel 16a, eerste lid Vw 1994 wordt bepaald dat een aanvraag om toelating slechts in behandeling wordt genomen, indien de vreemdeling beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf, welke hij heeft aangevraagd bij en welke hem is verleend door de Nederlandse diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging in het land van zijn herkomst of het land van zijn bestendig verblijf. In het derde lid van dit artikel worden met name genoemde categorieën vreemdelingen vrijgesteld van de verplichting van het voorafgaande bezit van een machtiging tot voorlopig verblijf. In het vierde lid van dit artikel wordt bepaald dat bij Algemene Maatregel van Bestuur nog andere dan de in het derde lid genoemde categorieën kunnen worden vrijgesteld van het bezit van een machtiging tot voorlopig verblijf. In artikel 52a Vreemdelingenbesluit is deze bevoegdheid nader uitgewerkt. In het zesde lid van artikel 16a is een hardheidsclausule opgenomen op grond waarvan in zeer bijzondere individuele gevallen kan worden afgezien van het eisen van het bezit van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf.

Een machtiging tot voorlopig verblijf wordt verleend indien aan de materiële voorwaarden, die worden gesteld voor het verlenen van een vergunning tot verblijf, wordt voldaan. Indien aan een vreemdeling een machtiging tot voorlopig verblijf is verleend wordt, indien daartoe na binnenkomst een aanvraag wordt gedaan, aan hem een vergunning tot verblijf verleend, tenzij er sprake is van een wijziging van omstandigheden of onjuiste gegevens zijn verstrekt die hebben geleid tot de verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf.
Indien niet over een machtiging tot voorlopig verblijf wordt beschikt en de vreemdeling niet onder de in de regelgeving genoemde uitzonderingscategorieën valt en er bovendien geen sprake is van een bijzonder individueel geval, wordt de aanvraag buiten behandeling gesteld en daarmee toelating geweigerd. Er wordt niet getoetst of de vreemdeling duidelijk en onmiskenbaar voldoet aan de materiële eisen voor toelating. Ook indien zou zijn gebleken dat kennelijk aan de toelatingseisen wordt voldaan, wordt, enkel vanwege het ontbreken van een machtiging tot voorlopig verblijf, de aanvraag buiten behandeling gesteld en daarmee toelating geweigerd.

Ten aanzien van Polen en Slowakije, het land van herkomst van eiseressen sub c, e f en respectievelijk sub d, gold op de datum van binnenkomst in Nederland geen visumplicht voor een verblijf van korter dan drie maanden. Indien de vreemdeling voor een verblijf van korter dan drie maanden naar Nederland komt, is er ingevolge artikel 46 eerste lid sub c Vreemdelingenbesluit 1994 juncto artikel 8 Vw 1994, sprake van rechtmatig verblijf, gedurende een zogenoemde vrije termijn van drie maanden. Indien de vreemdeling, bijvoorbeeld door het doen van een aanvraag voor een vergunning tot verblijf, laat blijken dat hij langer dan drie maanden in Nederland wil verblijven vervalt de vrije termijn van drie maanden ingevolge het tweede lid van artikel 46 Vreemdelingenbesluit 1994.
Ten aanzien van Bulgarije, het land van herkomst van eiseressen sub a en b, gold ten tijde van hun aanvraag voor kort verblijf wel een visumplicht. Ten aanzien van deze eiseressen staat vast dat hun verblijf in Nederland van meet af, dus ook op het moment van aanvraag van een vergunning tot verblijf, onrechtmatig was.

Standpunt partijen:
Partijen verschillen niet van mening over het feit dat eiseressen niet vallen onder één van de in de nationale regelgeving genoemde uitzonderingscategorieën. Evenmin staat ter discussie dat er geen sprake is van een bijzonder individueel geval op grond waarvan de zogenoemde hardheidsclausule zou moeten worden toegepast.
Zowel eiseressen als verweerder hebben voor een onderbouwing van hun standpunt verwezen naar de arresten van het Hof van Justitie van de EG ( het Hof) van 27 september 2001 (C-63/99, Gloszczuk ; C-235/99, Kondova ; C-257/99, Barkoci en Malik).

Standpunt eiseressen:
Eiseressen stellen dat het in strijd komt met de Associatieovereenkomsten waarbij een Associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun Lid-Staten enerzijds en Bulgarije (Associatieovereenkomst van van 8 maart 1993, Trb. 1995, 129), respectievelijk Polen (Associatieovereenkomst van 16 december 1991, Trb. 1992, 184) en Slowakije (Associatieovereenkomst van 4 oktober 1993, Trb. 1995, 134) anderzijds, verder te noemen de Associatieovereenkomst, om te verlangen dat zij over een machtiging tot voorlopig verblijf beschikken, nu zij beogen als zelfstandige werkzaamheden te verrichten en ingevolge deze Overeenkomst aanspraken hebben om als zelfstandige te worden toegelaten tot Nederland.
Eiseressen stellen zich op het standpunt dat uit de arresten van het Hof van 27 september 2001 volgt dat de Associatieovereenkomst rechtstreekse werking heeft en dat de Associatieovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat geen visumplicht, en dus geen eis tot het bezitten van een machtiging tot voorlopig verblijf, mag worden opgelegd aan degene die als zelfstandig ondernemer wil gaan werken in één der deelnemende landen. Met name uit het arrest van 27 september 2001, C-257/99 (Barkoci en Malik) volgt, aldus eiseressen, dat uitsluitend vanwege het ontbreken van een machtiging tot voorlopig verblijf toegang niet mag worden geweigerd en dat de staat, indien de vreemdeling reeds in Nederland verblijft en pas dan een aanvraag om toelating doet, gehouden is inhoudelijk op deze aanvraag in te gaan en op zijn minst marginaal dient te toetsen of de vreemdeling kan voldoen aan de eisen welke worden gesteld aan toelating. Eiseressen hebben zich voorts beroepen op het arrest van 20 november 2001 (C-268/99, Jany) waaruit zou volgen dat de door hen beoogde werkzaamheden vallen onder de in de Associatieovereenkomst bedoelde activiteiten als zelfstandig ondernemer.

Standpunt verweerder
Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseressen vanwege het feit dat zij niet beschikken over een machtiging tot voorlopig verblijf geen aanspraak hebben op toelating tot Nederland en dat toelating zonder meer kan worden geweigerd. Verweerder is van mening dat geen enkele inhoudelijke toetsing behoeft plaats te vinden en dat de Associatieovereenkomst niet meebrengt dat van eiseressen niet gevergd zou mogen worden dat zij voorafgaand aan hun binnenkomst in Nederland beschikken over een machtiging tot voorlopig verblijf.
Uit het arrest Barkoci en Malik volgt naar het oordeel van verweerder juist wel dat het beschikken over een machtiging tot voorlopig verblijf kan worden geëist. Het antwoord van het Hof op vraag 4, waarin wordt ingegaan op toetsing van de aanvraag om toelating aan de vraag of duidelijk en onmiskenbaar wordt voldaan aan de materiële toelatingseisen, heeft slechts betrekking op het Engelse rechtsstelsel. De Nederlandse regelgeving kent echter, in afwijking van het Engelse rechtsstelsel, niet de mogelijkheid om tot toelating over te gaan indien niet wordt beschikt over een machtiging tot voorlopig verblijf, als onmiskenbaar aan de materiële eisen voor toelating wordt voldaan.

De rechtbank overweegt als volgt:

Op 1 april 2001 is de Vreemdelingenwet 2000 (Wet van 23 november 2000 tot algehele herziening van de Vreemdelingenwet, Stb. 2000, 495; verder: Vw 2000) in werking getreden. Met de inwerkingtreding van deze wet is de Vw (oud) ingetrokken (art. 122 Vw 2000). Ingevolge het bepaalde in artikel 118, tweede lid, Vw 2000 blijft op
de behandeling van een bezwaarschrift tegen een besluit op grond van de Vw (oud) dat is bekendgemaakt voor het tijdstip van de inwerkingtreding van deze wet, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing. De Vw 2000 voorziet niet in een expliciete regeling van overgangsrecht met betrekking tot het toepasselijke materieelrechtelijke rechtsregime voor de te nemen beslissing op bezwaar. In zijn algemeenheid zal verweerder in de bezwaarfase, op de voet van artikel 7:11 Awb, tot een volledige heroverweging van het besluit in primo moeten overgegaan en daarbij, overeenkomstig vaste bestuursrechtelijke uitgangspunten, ook het nieuwe materiele recht toepassen. Nu het evenwel gaat om een bezwaar tegen een buiten behandeling stelling van de aanvraag dient in afwijking van deze algemene regel het geschil te worden beoordeeld aan de hand van het recht zoals dat gold ten tijde van het besluit in primo.
Ook ten aanzien van eiseres sub b is derhalve de Vw 1994 van toepassing.

Ingevolge het nationale recht kan verweerder het bezit van een machtiging tot voorlopig verblijf eisen zonder enig nader onderzoek te doen naar de vraag of eiseressen voldoen aan de materiële voorwaarden voor toelating.
Eiseressen vallen niet onder één van de in artikel 16 a Vw genoemde categorieën, waarvoor een uitzondering is gemaakt op het vereiste van het bezit van een machtiging tot voorlopig verblijf. Niet gesteld is dat er sprake is van omstandigheden op grond waarvan de hardheidsclausule van toepassing zou kunnen zijn. Ingevolge het nationale recht kan aan eiseressen worden tegengeworpen dat zij niet over een machtiging tot voorlopig verblijf beschikken.

Associatieovereenkomst
De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of de nationale regelgeving, zoals door verweerder toegepast, verenigbaar is met artikel 45 lid 1 juncto artikel 59 lid 1 van de associatieovereenkomst met Bulgarije, respectievelijk artikel 45 lid 3 juncto artikel 59 van de associatieovereenkomst met de Slowaakse Republiek respectievelijk artikel 44 lid 3 juncto artikel 58 van de associatieovereenkomst met Polen; geeft de Associatieovereenkomst eiseressen een recht op toelating en brengt dit verdrag mee dat verweerder elke toetsing aan de materiële eisen voor toelating achterwege mag laten enkel vanwege het feit dat eiseressen niet beschikken over een machtiging tot voorlopig verblijf?

Uit eerdergenoemde arresten blijkt dat de bepaling in de Associatieovereenkomst waarin het recht op vestiging wordt geregeld, rechtstreekse werking heeft en dat de vreemdeling zich voor de nationale rechter op deze bepaling kan beroepen en voorts dat de bepalingen van de Associatieovereenkomst een recht op toegang meebrengen voor degene die zich als zelfstandige in één der deelnemende staten wenst te vestigen. Tevens blijkt uit het arrest van het Hof van 20 november 2001 dat werkzaamheden in de prostitutie, zoals door eiseressen wordt beoogd te verrichten, kunnen worden begrepen onder de in de Associatieovereenkomst bedoelde activiteiten als zelfstandige.
Voorts blijkt uit deze arresten dat het recht op toegang niet ongeclausuleerd is en dat de Lidstaat van ontvangst, waarin de zelfstandige zich wenst te vestigen, beperkingen aan het recht op toegang kan stellen.

In de onderhavige geschillen heeft verweerder de aanvragen om een verblijfsvergunning in het geheel niet inhoudelijk getoetst maar is toelating geweigerd omdat niet werd voldaan aan de uit de Vreemdelingenwet voortvloeiende eis dat eiseressen over een machtiging tot voorlopig verblijf dienen te beschikken alvorens inhoudelijk over een verblijfsrecht wordt beslist.

De rechtbank volgt eiseressen niet in de stelling dat uit voornoemde arresten zonder meer zou volgen dat de voorwaarde dat over een machtiging tot voorlopig verblijf moet worden beschikt, in strijd komt met eerdergenoemde Associatieovereenkomsten. Uit rechtsoverweging 62 en 63 in samenhang met de beantwoording van de vragen onder 2 en 3 in het arrest Barkoci en Malik volgt dat in beginsel een systeem waarbij voorafgaand een machtiging tot voorlopig verblijf wordt vereist is toegestaan.
De vraag rijst echter of uit voornoemd arrest ook volgt dat een systeem, waarbij geen enkele toetsing van de aanvraag om toelating plaatsvindt en toelating niet wordt toegestaan, ook niet als duidelijk en onmiskenbaar wordt voldaan aan de materiële eisen voor toelating, in overeenstemming is met de bepalingen van de Associatieovereenkomst.
Het Hof gaat in rechtsoverweging 69 in op de specifieke regelgeving en beleidstoepassing die in het Verenigd Koninkrijk geldt en toetst deze aan de bepalingen van de Associatieovereenkomst. Het Hof overweegt daarbij:
“Zonder dat behoeft te worden ingegaan op de vraag of artikel 59, lid 1, van de associatieovereenkomst de lidstaat van ontvangst toestaat, een Tsjechisch onderdaan zonder reisvisum de toegang tot zijn grondgebied te weigeren, kan derhalve worden volstaan met het onderzoek, of de toepassing van de nationale vreemdelingenwetgeving in haar geheel door de autoriteiten van het Verenigd Koninkrijk, daaronder begrepen de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid van de Secretary of State om in individuele gevallen af te zien van het vereiste van het bezit van een reisvisum, verenigbaar is met de voorwaarde aan het eind van de eerste volzin van artikel 59, lid 1.”
In het antwoord op vraag 4 overweegt het Hof vervolgens:
“De voorwaarde aan het einde van de eerste volzin van artikel 59, lid 1 van de Associatie-overeenkomst moet aldus worden uitgelegd, dat de verplichting om in het woonland vóór vertrek naar de lidstaat van ontvangst een reisvisum te verkrijgen, ……
niet tot doel of gevolg heeft om de uitoefening door Tsjechische onderdanen van de hun door artikel 45, lid 3, van de Associatieovereenkomst verleende rechten onmogelijk of buitengewoon moeilijk te maken, mits de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van ontvangst bij de behandeling van aanvragen om toelating met het oog op vestiging die krachtens de overeenkomst bij het punt van aankomst in die staat worden ingediend, aldus uitoefenen dat aan een Tsjechisch onderdaan zonder reisvisum een inreisvergunning op een andere grondslag wordt verleend, indien zijn aanvraag duidelijk en onmiskenbaar voldoet aan de zelfde materiële vereisten als bij de aanvraag van een reisvisum in de Tsjechische Republiek zou zijn toegepast.”

In tegenstelling tot het Verenigd Koninkrijk kent Nederland niet de praktijk dat bij het ontbreken van een machtiging tot voorlopig verblijf niettemin een vergunning tot verblijf kan worden verleend als aan de materiële voorwaarden daarvoor is voldaan. Integendeel, verweerder hanteert de eis van een voorafgaande machtiging tot voorlopig verblijf zeer strikt, en maakt hierop alleen in nauw omschreven gevallen, waaronder eiseressen niet vallen, een uitzondering.
Niet blijkt zonder meer uit dit arrest of het oordeel van het Hof aangaande de Engelse praktijk meebrengt dat het Hof in zijn algemeenheid van oordeel is dat bij het ontbreken van een machtiging tot voorlopig verblijf toelating niet zou mogen worden geweigerd. Uit rechtsoverweging 62 en 63 lijkt te volgen dat het Hof de eis van een tevoren in het land van herkomst aangevraagd visum niet in strijd acht met de bepalingen van de Associatieovereenkomst. In rechtsoverweging 69 wordt vervolgens echter gesteld dat het Hof deze vraag thans niet in zijn algemeenheid zal beantwoorden, maar deze alleen zal beantwoorden voor het Engelse systeem. De formulering van het antwoord op de onder 4 gestelde vraag, die steun lijkt te kunnen geven aan de door eiseressen bepleite opvatting dat de Nederlandse praktijk niet in overeenstemming is met de Associatieovereenkomst, kan ook zo worden opgevat dat dit antwoord, overeenkomstig hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 69, hoewel in algemene termen gesteld, slechts betrekking heeft op het Engelse rechtsstelsel.

De rechtbank heeft op grond van het feit dat een en ander niet zonder meer duidelijk is, en op grond van het feit dat de uitspraak van de rechtbank in de onderhavige zaken niet vatbaar is voor hoger beroep als bedoeld in artikel 234 derde alinea EG-Verdrag, besloten hieromtrent prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof.

Bij eiseressen sub a en b, die zonder meer over een voorafgaande toestemming tot binnenkomst dienden te beschikken is duidelijk dat zij ook toen zij de aanvraag deden onrechtmatig in Nederland verbleven. Voor eiseressen sub c, d, e en f geldt dat voor hen geen visumplicht gold voor een verblijf van korter dan drie maanden. Niet uitgesloten is daarom dat zij op het moment dat zij hun aanvraag om toelating deden rechtmatig in Nederland verbleven.
Bij de beoordeling van de rechtsgedingen van deze eiseressen dient de rechtbank daarom tevens bij haar beoordeling te betrekken de vraag of het verschil uitmaakt dat zij op het moment van de aanvraag om toelating rechtmatig in Nederland verbleven.

Prejudiciële vragen:
Om over het voorgaande de voor de beslissing op het beroep vereiste duidelijkheid te verkrijgen, ziet de rechtbank aanleiding de volgende vragen aan het Hof te stellen:

1. Moet het door het Hof in het arrest van 27 november 2001 inzake C-257/99 (Barkoci en Malik) gegeven antwoord op vraag 4 aldus worden uitgelegd dat met artikel 45 lid 1 juncto artikel 59 lid 1 van de Associatieovereenkomst met Bulgarije,
respectievelijk artikel 44 lid 3 juncto artikel 58 van de Associatieovereenkomst met Polen respectievelijk artikel 45 lid 3 juncto artikel 59 van de Associatieovereenkomst met de Slowaakse Republiek niet verenigbaar is dat de bevoegde autoriteit bij de beoordeling van een in Nederland ingediende aanvraag om een vergunning tot verblijf met het oog op vestiging overeenkomstig de Associatieovereenkomst, afziet van elke inhoudelijke toetsing uitsluitend om reden dat de machtiging tot voorlopig verblijf ontbreekt? Maakt het bij de beantwoording van deze vraag verschil uit of duidelijk en onmiskenbaar is voldaan aan de materiële vereisten die worden gesteld voor toelating?

2. Is het bij de beantwoording van de eerste vraag relevant, en zo ja in welke zin, of de indiener van de aanvraag om een vergunning tot verblijf ten tijde van de aanvraag al dan niet op een andere titel dan een machtiging tot voorlopig verblijf,
bijvoorbeeld vanwege de zogenoemde vrije termijn als genoemd in artikel 8 van de Vreemdelingenwet, rechtmatig verblijf heeft in Nederland?

BESLISSING

De rechtbank, recht doende:

a. Verzoekt het Hof van Justitie van de EG bij wege van prejudiciële beslissing uitspraak te doen op de hierboven geformuleerde vragen;
b. Schorst de behandeling en houdt iedere verdere beslissing aan.

Rechters

Mrs. Klaassens, Boxum, De Locht

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage, 13 september 2002

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Verdachte heeftdrie meisjesbij zich in huis genomen en hen vervolgens, door middel van geweld, bedreiging met geweld en misleiding, in de prostitutie gebracht. Verdachte is met de drie meisjes een relatie begonnen waarna zij later feitelijk onder druk werden gezet zich te prostitueren. Het verdiende geld dienden zij aan de verdachte af te geven. De meisjes werden in hun bewegingsvrijheid beperkt doordat verdachte mee ging naar de klanten en altijd in de buurt bleef. Voorts deinsde verdachte er niet voor terug de meisjes op te sluiten, fysiek te mishandelen en verbaal te bedreigen. Door deze gewelddadige en bedreigende handelwijze heeft verdachte, naar oordeel van de rechtbank, blijk gegeven van zijn minachting voor jonge vrouwen en hun lichamelijke integriteit.

Volledige tekst

DE TERECHTZITTING.

Het onderzoek is gehouden ter terechtzitting van 30 augustus 2002.

De verdachte, bijgestaan door de raadsman mr. C.J. Noppen, is verschenen en gehoord.

De officier van justitie mr. Meulmeester heeft gevorderd dat verdachte terzake van het hem bij gewijzigde dagvaarding onder 1 primair, 2 primair en 3 primair telastgelegde wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, met aftrek van de tijd in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.

DE TELASTLEGGING.

Aan verdachte is telastgelegd – na wijziging van de telastlegging ter terechtzitting – hetgeen is vermeld in de ingevoegde fotokopie van de dagvaarding, gemerkt A, en van de vordering wijziging telastlegging, gemerkt A1.

BEWIJSOVERWEGING.

Ter terechtzitting heeft de raadsman van de verdachte aangevoerd dat [betrokkene1] op 22 mei 2002 een belastende verklaring jegens zijn cliënt heeft afgelegd. De raadsman betoogt dat [betrokkene] geen aangifte heeft gedaan en heden niet meer achter haar verklaring staat. Nu de verklaring niet is gekenmerkt als getuigenverklaring in de kop van het proces-verbaal dient, naar mening van de raadsman, de verklaring te worden uitgesloten van het bewijs.

De rechtbank verwerpt het verweer van de raadsman. Zij overweegt dat de door de raadsman bedoelde verklaring is opgenomen in een proces-verbaal dat in de wettelijke vorm is opgemaakt door daartoe bevoegde verbalisanten, welk proces-verbaal hun mededeling bevat van een door hen zelf waargenomen omstandigheid, te weten bedoelde verklaring van [betrokkene1]. Dit proces-verbaal is op grond van artikel 339, juncto 344 onder 1, sub 2, aan te merken als wettig bewijsmiddel. Daaraan doet niet af dat in dit proces-verbaal niet is vermeld in welke hoedanigheid de verklaring is afgelegd.

DE BEWIJSMIDDELEN.

P.M.

DE BEWEZENVERKLARING.

Door de voormelde inhoud van vorenstaande bewijsmiddelen -elk daarvan, ook in zijn onderdelen, gebruikt voor het bewijs van datgene waarop het blijkens zijn inhoud betrekking heeft- staan de daarin genoemde feiten en omstandigheden vast en is de rechtbank op grond daarvan tot de overtuiging gekomen en acht zij wettig bewezen, dat verdachte de bij gewijzigde dagvaarding onder 1 primair, 2 primair en 3 primair vermelde feiten heeft begaan, met dien verstande, dat de rechtbank bewezen acht -en als hier ingelast beschouwt, zulks met verbetering van eventueel in de telastlegging voorkomende type- en taalfouten, zoals weergegeven in de bewezenverklaring, door welke verbetering verdachte niet in de verdediging is geschaad- de inhoud van de telastlegging, zoals deze is vermeld in de fotokopie daarvan, gemerkt B.

STRAFBAARHEID VAN HET BEWEZENVERKLAARDE EN VAN DE VERDACHTE.

Het bewezenverklaarde is volgens de wet strafbaar, omdat het na te melden misdrijf oplevert.

Verdachte is deswege strafbaar, nu geen strafuitsluitingsgronden aannemelijk zijn geworden.

STRAFMOTIVERING.

Na te melden straf is in overeenstemming met de ernst van de gepleegde feiten, de omstandigheden, waaronder zij zijn begaan en de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals van een en ander tijdens het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Voorts wordt met betrekking tot de op te leggen onvoorwaardelijke gevangenisstraf het volgende overwogen.
Verdachte heeft op tijdstippen in de periode van 1 oktober 2000 tot en met 22 mei 2002 drie meisjes genaamd [betrokkene1], [betrokkene2] en [betrokkene3] bij zich in huis genomen en hen vervolgens, door middel van geweld, bedreiging met geweld en misleiding, in de prostitutie gebracht. Verdachte is met de drie meisjes een relatie begonnen waarna zij later feitelijk onder druk werden gezet zich te prostitueren. Het verdiende geld dienden zij aan de verdachte af te geven. De meisjes werden in hun bewegingsvrijheid beperkt doordat verdachte mee ging naar de klanten en altijd in de buurt bleef. Voorts deinsde verdachte er niet voor terug de meisjes op te sluiten, fysiek te mishandelen en verbaal te bedreigen. Door deze gewelddadige en bedreigende handelwijze heeft verdachte, naar oordeel van de rechtbank, blijk gegeven van zijn minachting voor jonge vrouwen en hun lichamelijke integriteit.

Voorts heeft de rechtbank acht geslagen op een op verdachtes naam staand Uittreksel van het Algemeen Documentatieregister d.d. 24 mei 2002 waaruit blijkt dat verdachte zich reeds eerder schuldig heeft gemaakt aan en is veroordeeld voor strafbare feiten, waaronder bedreiging.

Het hiervoor overwogene alsmede de houding van de verdachte waaruit blijkt dat hij kennelijk het kwalijke van zijn handelen niet inziet, brengen de rechtbank ertoe een zwaardere straf op te leggen dan door de officier van justitie is gevorderd. Om te bevorderen dat verdachte zich in de toekomst van dergelijk handelen onthoudt, zal de rechtbank wel het maximaal mogelijke gedeelte daarvan voorwaardelijk opleggen.

De toepasselijke wetsartikelen.

De artikelen:
– 14a, 14b, 14c, 57 en 250a van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING.

De rechtbank,

verklaart in voege als overwogen wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte de bij gewijzigde dagvaarding onder 1 primair, 2 primair en 3 primair telastgelegde feiten heeft begaan en dat het bewezene uitmaakt:

ten aanzien van feit 1 primair:

Door geweld en andere feitelijkheden een ander dwingen en door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht en door misleiding een ander bewegen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling, meermalen gepleegd;

ten aanzien van feit 2 primair:

Door geweld en andere feitelijkheden en door bedreiging met geweld en andere feitelijkheden een ander dwingen en door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht en door misleiding een ander bewegen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling, meermalen gepleegd;

ten aanzien van feit 3 primair:

Door geweld en andere feitelijkheden en door bedreiging met geweld een ander dwingen en door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht en door misleiding een ander bewegen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling, meermalen gepleegd;

verklaart het bewezene en verdachte deswege strafbaar;

veroordeelt verdachte te dier zake tot:

gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden;

bepaalt, dat een gedeelte van die straf, groot 10 maanden niet zal worden tenuitvoergelegd, zulks onder de algemene voorwaarde, dat de veroordeelde zich voor het einde van de hierbij op 2 jaar vastgestelde proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit;

bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht;

in verzekering gesteld op : 22 mei 2002,
in voorlopige hechtenis gesteld op : 24 mei 2002,

verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte bij dagvaarding meer of anders is telastgelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Rechters

Mrs. Donker, Drop, Kuijer