Instantie: Rechtbank Zwolle, 1 augustus 2002

Instantie

Rechtbank Zwolle

Samenvatting


Aanvraag Akw per 1 januari 2001. Het geschil handelt over de vraag of eiseres als ingezetene in de zin van de Akw is aan te merken. Eiseres, slachtoffer van vrouwenhandel en van Dominicaanse nationaliteit, verblijft sinds juni 1998 in Nederland. Haar verblijfsvergunning eindigde op 19 april 2000. Zij heeft op 23 juni 2000 bezwaar gemaakt tegen het niet verlengen van haar vergunning. De rechtbank oordeelt dat de binding van eiseres met Nederland te zwak is, zowel voor wat betreft de juridische, economische als sociale binding. Ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet. Desalniettemin kan het bestreden besluit niet in stand blijven omdat het vast beleid is van verweerder, voor wat betreft het aanwezig achten van een voldoende sterke sociale band met Nederland, dat een periode van drie jaar daadwerkelijk verblijf in Nederland voldoende is. Dit betekent dat eiseres vanaf het derde kwartaal 2001 voor Akw in aanmerking dient te komen.

Volledige tekst

(…)
3.4. Beoordeling van het beroep
Partijen zijn verdeeld over de vraag of eiseres op de peildatum, namelijk 1 januari 2001 aangemerkt dient te worden als ingezetene in de zin van de AKW. Aangezien eiseres blijkens de gedingstukken niet kan worden aangemerkt als ingezetene in verband met het verrichten van werkzaamheden in loondienst, is hiervoor van belang de vraag of eiseres op de peildatum in Nederland woonde.
Ingevolge jurisprudentie is voor de beantwoording van de vraag of iemand binnen Nederland woont, van belang of er tussen de betrokkene en Nederland een persoonlijke band van duurzame aard bestaat. Hierbij moet volgens vaste jurisprudentie worden vastgesteld of de betrokkene het middelpunt van zijn maatschappelijk leven in Nederland heeft. Hiervoor is van belang in welke mate de betrokkene een juridische, economische en sociale binding heeft met Nederland.
Ten aanzien van de juridische binding stelt de rechtbank vast dat eiseres op de peildatum, namelijk 1 januari 2001 bezwaar had gemaakt tegen het niet verlengen van haar verblijfsvergunning. De rechtbank is dan ook van oordeel dat sprake is van een zwakke juridische binding. Dat eiseres daarvoor van 19 april 1999 tot 19 april 2000 een verblijfsvergunning had, doet hier niet aan af. Een dergelijke tijdelijke verblijfsvergunning kan immers evenmin leiden tot de aanname van een sterke juridische binding.
Ook de economische binding kan naar het oordeel van de rechtbank zeker niet sterk worden genoemd. Eiseres verbleef op de peildatum van het le kwartaal 2001 in een opvang- of asielzoekerscentrum in Zwolle. Zij ontving zak- en kleedgeld van de gemeente Zwolle. Dat zij eerder van de gemeente Amsterdam op grond van het door die gemeente gehanteerde beleid wel bijstand heeft ontvangen kan daar niet aan af doen.
Evenmin kan naar het oordeel van de rechtbank op de peildatum van 1 januari 2001 gesproken worden van een voldoende sterke sociale binding. Dat het kind van eiseres de Nederlandse nationaliteit heeft en eiseres voorts de Nederlandse taal spreekt kan naar het oordeel van de rechtbank niet leiden tot de aanname dat er sprake is van een sterke sociale binding. Het kind van eiseres heeft immers nog een zeer jonge leeftijd. Voorts heeft eiseres geen familie in Nederland en bijvoorbeeld ook geen contact- meer met de vader van haar in Nederland geboren kind. Uit de gedingstukken blijkt verder dat eiseres wel familie, en met name kinderen heeft, die nog in de Dominicaanse Republiek wonen. Aangenomen moet dan ook worden dat de sociale binding met dat land groter is dan die met Nederland.
Eiseres is weliswaar naar Nederland gekomen met de intentie hier langere tijd te verblijven, doch het oogmerk, waarmee eiseres oorspronkelijk naar Nederland is gekomen, namelijk in Nederland werken als masseuse, bleek al na korte tijd niet haalbaar. Eiseres bleek het slachtoffer te zijn geworden van vrouwenhandelaren.
Gelet op het vorenstaande moet naar het oordeel van de rechtbank worden aangenomen dat eiseres op 1 januari 2001 het middelpunt van haar maatschappelijk leven (nog) niet in Nederland had en derhalve niet in Nederland woonde. Gelet op het bepaalde in artikel 6, eerste lid van de AKW, is de rechtbank dan ook van oordeel dat eiseres niet kan worden aangemerkt als ingezetene in de zin van de AKW, zodat evenmin artikel 10 van KB 746 op eiseres van toepassing is. Dit laatste artikel is immers eerst van toepassing indien de betrokkene in Nederland woont.
Ook het beroep op het gelijkheidsbeginsel kan naar het oordeel van de rechtbank niet slagen. Uit de gedingstukken maakt de rechtbank op dat de namens eiseres als ‘gelijk’ genoemde gevallen qua omstandigheden niet te vergelijken zijn met de situatie van eiseres, met name niet nu het gaat om zaken waarin de betrokkene voor de invoering van de Koppelingswet per juli 1998 reeds geruime tijd in Nederland had verbleven.
Derhalve heeft verweerder terecht geoordeeld dat eiseres met ingang van 1 januari 2001 geen recht heeft op kinderbijslag.

Niettemin kan het bestreden besluit niet in stand blijven.
Ter zitting is van verweerders zijde nog eens bevestigd dat verweerder voor wat betreft het aanwezig achten van een voldoende sterke sociale band met Nederland in zijn beleid uit gaat van een periode van 3 jaar daadwerkelijk verblijf in Nederland. In beginsel wordt na 3 jaar verblijf een voldoende sterke band aanwezig geacht, tenzij er sprake is van bijzondere contra-indicaties zoals een op korte termijn te verwachten uitzetting.
In het geval van eiseres betekent dat, nu zij vanaf 1 juni 1998 in Nederland verblijft, dat voor haar de periode van 3 jaar op 1 juni 2001 was afgelopen en zij mogelijk met ingang van het 3e kwartaal 2001 voor kinderbijslag in aanmerking kan komen.
Anders dan de gemachtigde van verweerder ter zitting heeft betoogd, heeft eiseres niet eerst bij gelegenheid van het beroep, maar bijvoorbeeld al bij de aanvraag kinderbijslag en ook in bezwaar aangegeven dat zij per 1 juni 1998 in Nederland verbleef.
Uitgaande van dit gegeven en in aanmerking genomen het feit dat eiseres niet specifiek voor het le kwartaal 2001 maar meer in algemene zin kinderbijslag heeft aangevraagd, had van verweerder mogen worden verwacht dat in de beslissing op bezwaar -waarbij immers sprake is van een volledige heroverweging- was getoetst of eiseres met ingang van het 3e kwartaal 2001, dat wil zeggen per 1 juli 2001, recht had op kinderbijslag. De rechtbank acht daarbij van bijzonder belang dat de beslissing op bezwaar op 8 oktober 2001 is genomen en er op dat moment bij verweerder redelijkerwijs voldoende duidelijkheid kon bestaan over de aanspraken van eiseres per 1 juli 2001.
Nu verweerder niet op genoemde wijze tot een heroverweging is gekomen moet het bestreden besluit in strijd worden geacht met het motiveringsbeginsel en het beginsel dat een besluit dient te voldoen aan de eisen van zorgvuldigheid, zodat het besluit niet in stand kan blijven.
De rechtbank acht voldoende termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb in de kosten te veroordelen, die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.

4. Beslissing
De rechtbank
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
(…)

Rechters

Mr. Hesseling

Instantie: Raad van State afdeling bestuursrechtspraak, 24 juli 2002

Instantie

Raad van State afdeling bestuursrechtspraak

Samenvatting


A. is aangehouden op grond van art. 151a Gemeentewet, dat door de gemeente daartoe aangewezen toezichthouders de bevoegdheid geeft prostituees om hun identiteitspapieren te vragen. A. voert aan dat haar aanhouding en daarmee haar bewaring onrechtmatig is aangezien niet vastgesteld kan worden dat sprake is van prostitutie.De Afdeling oordeelt dat appellante weliswaar terecht betoogt dat de rechtbank niet genoegzaam is ingegaan op de door haar aangevoerde beroepsgrond, maar verklaart zich onbevoegd om van het hoger beroep kennis te nemen. De grieven hebben betrekking op het gebruik van de aan de bewaring voorafgaande toezichtbevoegdheden zoals neergelegd in art. 151a lid 2 en 3 Gemeentewet in samenhang met art. 3.2.6 APV van de gemeente Eindhoven en art. 5:15 Awb. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld in de uitspraak van 26 juli 2001, nr. 200102650/1, JV 2001/234, AB 2001/273 en RV 2001/66) is het niet aan de rechter in vreemdelingenzaken te oordelen over de aanwending van andere dan bij of krachtens de Vreemdelingenwet 2000 toegekende bevoegdheden. Slechts indien de onrechtmatigheid van de aanwending van zodanige bevoegdheden door een daartoe bevoegde rechter is vastgesteld, kan de vreemdelingenrechter zich gesteld zien voor de vraag naar de gevolgen daarvan voor de rechtmatigheid van de inbewaringstelling. Van een dergelijke situatie is in het onderhavige geval geen sprake.

Volledige tekst

1. PROCESVERLOOP

Bij besluit van 29 april 2002 is appellante in vreerndelingenbewaring gesteld. Dit besluit is
aangehecht. Bij uitspraak van 15 mei 2002, verzonden op diezelfde dag, heeft de rechtbank te ‘s-Gravenhage, nevenzittingsplaats’s-Hertogenbosch (hierna: de rechtbank), het met een kennisgeving vanwege de Staatssecretaris van justitie (hierna: de staatssecretaris) daartegen aanhangig gemaakte beroep ongegrond verklaard.
Deze uitspraak is aangehecht. Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 16 mei 2002, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
Bij brief van 23 mei 2002 heeft de staatssecretaris een reactie ingediend.
Vervolgens is het onderzoek gesloten.

2. OVERWEGINGEN

2. 1. In de grieven 1 en 2, in onderlinge samenhang gelezen, voert appellante aan dat de rechtbank niet is ingegaan op de voorgedragen beroepsgrond dat haar aanhouding, en daarmee de bewaring, onrechtmatig is, aangezien niet kan worden vastgesteld dat sprake is van prostitutie, als bedoeld in artikel 151 a van de Gemeentewet. De uitspraak is derhalve niet voorzien van een deugdelijke motivering, aldus appellante.

2.2. Appellante betoogt terecht dat de rechtbank niet genoegzaam is ingegaan op de in de grieven bedoelde beroepsgrond. Dit leidt evenwel niet tot het ermee beoogde resultaat. De grieven hebben betrekking op de aan de bewaring voorafgaande aanwending van de toezicht- bevoegdheden, neergelegd in artikel 151a, tweede en derde lid, van de Gemeentewet, gelezen in samenhang met artikel 3.2.6. van de Algemene Politieverordening van de gemeente Eindhoven en artikel 5:15 van de Algemene wet bestuursrecht. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld uitspraak van 26 juli 2001 in zaak nr. 200102650/1, gepubliceerd in JV 2001/234, AB 2001/273 en RV 2001/66) is het niet aan de rechter in vreemdelingenzaken te oordelen over de aanwending van andere dan bij of krachtens de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) toegekende bevoegdheden. Slechts indien de onrechtmatigheid van de aanwending van zodanige bevoegdheden door een daartoe bevoegde rechter is vastgesteld, kan de vreemdelingenrechter zich gesteld zien voor de vraag naar de gevolgen daarvan voor de rechtmatigheid van de inbewaringstelling. Van een dergelijke situatie is in het onderhavige geval geen sprake.

2.3. Voorzover appellante blijkens grief 3 hoger beroep heeft ingesteld tegen het niet toekennen van schadevergoeding, is de Afdeling kennelijk onbevoegd van het hoger beroep kennis te nemen. De uitspraak van de rechtbank is in zoverre een uitspraak als bedoeld in artikel 84, aanhef en onder d, van de Vw 2000. Hiertegen kan ingevolge die bepaling geen hoger beroep worden ingesteld.

2.4. Het hoger beroep is voor het overige kennelijk ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, met verbetering van de gronden waarop die rust, in zoverre te worden bevestigd.

2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. BESLISSING

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Recht doende in naam der Koningin:
I. verklaart zich onbevoegd van het hoger beroep kennis te nemen, voorzover ingesteld tegen het niet toekennen van schadevergoeding;

II. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.

Rechters

Mr. Wagtendonk, Alkema en Lubberdink

Instantie: Rechtbank Zwolle, 23 juli 2002

Instantie

Rechtbank Zwolle

Samenvatting


K. is werkzaam als prostituee. Zij staat als onderneming ingeschreven in de KvK met als bedrijfsomschrijving ‘prostituee’. De Kvk verzoekt om doorhaling van de inschrijving. Centraal staat de vraag of er sprake is van een onderneming in de zin van de Handelsregisterwet. De kantonrechter oordeelt dat K. niet geacht kan worden een bedrijf uit te oefenen, maar als beroepsoefenaar moet worden aangemerkt. Het verzoek wordt toegewezen.

Volledige tekst

DE PROCEDURE

De kantonrechter heeft kennis genomen van:

– het verzoekschrift
– het verweerschrift
– de mededeling van partijen dat zij wensen af te zien van een mondelinge behandeling.

HET GESCHIL

1. De KvK verzoekt de kantonrechter bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te gelasten dat de inschrijving in het door de KvK gehouden handelsregister onder nummer […] wordt doorgehaald, met veroordeling van K. in de kosten van de procedure.

2. K. heeft bij monde van haar gemachtigde mr. Van Driel laten weten geen verweer te voeren doch te volstaan met een “referte aan het oordeel van de kantonrechter”, met daarbij het verzoek niet tot veroordeling van K. in de kosten van de procedure over te gaan.

DE BEOORDELING

3. Vast staat dat in het door de KvK gehouden handelsregister is ingeschreven een onderneming, gedreven voor rekening van K. […] met als bedrijfsomschrijving “prostituée”. De datum van vestiging luidt 21 maart 2002.

4. De KvK baseert haar vordering op het bepaalde in artikel 9, eerste lid onder c van het Handelsregisterbesluit 1996. Zij stelt daartoe dat zij op grond van genoemde bepaling “bedrijven”dient in te schrijven, terwijl hier naar haar mening bij uitstek sprake is van het uitoefenen van een beroep door K. Bij de werkzaamheden van K. gaat het immers, aldus de KvK, om de zeer personeelsgebonden kwaliteiten van K. en zulks sluit naar de mening van de KvK uit dat de inschrijving in casu die van een bedrijf is.
Aangezien K. heeft volhard in de inschrijving, dient de KvK zich thans met het onderhavige verzoek tot de kantonrechter te wenden, aldus de KvK.

5. De inhoud van artikel 9, eerste lid van het Handelsregisterbesluit 1996 luidt als volgt:
Van iedere onderneming, hoofdvestiging en in Nederland gelegen nevenvestiging worden
ingeschreven:
(…)
d. een korte omschrijving van het uitgeoefende bedrijf of de uitgeoefende bedrijven;
(…)
Het Handelsregisterbesluit is gebaseerd op de Handelsregisterwet 1996. Van deze wet luiden de artikelen 3 en 23, voorzover zover thans relevant als volgt:
Artikel 3
l. In het handelsregister worden de ondernemingen ingeschreven die in Nederland zijn gevestigd, in Nederland een nevenvestiging hebben of in Nederland worden vertegenwoordigd door een gevolmachtigde handelsagent. (…)

Artikel 23
Indien een Kamer of een andere belanghebbende van mening is dat de beschrijving van een
onderneming of rechtspersoon onjuist, onvolledig of in strijd met de openbare orde of de goede zeden is of dat een onderneming of een rechtspersoon ten onrechte niet is ingegeven, kan de belanghebbende zich bij verzoekschrift wenden tot de kantonrechter van het arrondissement waar de inschrijving is geschied of zou moeten geschieden, met het verzoek de doorhaling, aanvulling of wijziging van het ingeschrevene of de beschrijving van de onderneming of de rechtspersoon te gelasten.

6. In het onderhavige geval staat centraal de vraag of er sprake is van een onderneming in de zin van de Handelsregisterwet 1996. De wet zelf bevat geen definitie van het begrip onderneming. Van belang is dat in de Handelsregisterwet 1934 het begrip ‘zaak’ werd gehanteerd welk begrip thans is vervangen door het begrip ‘onderneming’. Het begrip ‘zaak’ werd omschreven als: elke onderneming waarin enig bedrijf door wie ook wordt uitgeoefend. Onder het begrip ‘zaak’ werden niet begrepen de beoefenaren van een vrij beroep. Het moet er voor worden gehouden dat met de vervanging van het begrip ‘zaak’ door het begrip ‘onderneming’ geen inhoudelijke wijziging is beoogd. Aldus is de kernvraag of verweerster geacht wordt een bedrijf uit te oefenen, dan wel een vrij beroep te beoefenen.

7. De kantonrechter is van oordeel dat verweerster niet geacht kan worden een bedrijf uit te oefenen, doch als een beroepsbeoefenaar dient te worden aangemerkt. Daarbij acht de kantonrechter van doorslaggevend belang dat bij verweerster de persoonsgebondenheid van de activiteiten voorop staat.
Overigens sluiten de begrippen ‘bedrijf’ en ‘beroep’ elkaar niet per definitie uit, ook de beroepsbeoefenaar kan een bedrijf uitoefenen. In dat geval zal terzake van de bedrijfsmatige activiteiten wel inschrijving in het handelsregister dienen plaats te vinden. Uit de processtukken is de kantonrechter echter geenszins gebleken van zodanige bedrijfsmatige activiteiten van verweerster, zodat inschrijving op grond daarvan niet aan de orde kan zijn.

8. Bij dit alles acht de kantonrechter tenslotte van belang dat de Handelsregisterwet in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid in het economisch verkeer beoogt te beschermen. De kantonrechter is van oordeel dat de activiteiten van verweerster, voor zover deze uit de stukken kunnen worden afgeleid, niet zodanig op deelneming aan het economisch verkeer zijn gericht, dat deze nopen tot inschrijving in het handelsregister.

9. Op grond van het geen hiervoor is overwogen, is de kantonrechter van oordeel dat het verzoek van de KvK strekkende tot doorhaling van voormelde inschrijving dient te worden toegewezen.

10. Nu verweerster heeft afgezien van het voeren van verweer en heeft volstaan met een referte, acht de kantonrechter termen aanwezig de proceskosten te compenseren in na te melden zin.

DE BESLISSING

De kantonrechter:

– gelast dat de inschrijving in het door de KvK gehouden handelsregister onder nummer
[…] wordt doorgehaald;

– verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

– compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.

Rechters

Mr. Canté

Instantie: Raad van State afdeling bestuursrechtspraak, 16 juli 2002

Instantie

Raad van State afdeling bestuursrechtspraak

Samenvatting


Bij besluit van 15 april 2002 is de aanvraag om een verblijfsvergunning asiel van de betrokken vrouw afgewezen. Tijdens het daartegen ingestelde beroep verklaart de vrouw voor het eerst dat zij het slachtoffer is geworden van besnijdenis. De voorzieningenrechter verklaart het beroep gegrond. Tegen deze uitspraak stelt de staatssecretaris hoger beroep in. De Afdeling is van oordeel dat de vrouw de ter zitting van de voorzieningenrechter gedane verklaringen dat zij is gedwongen een besnijdenis te ondergaan, desnoods in summiere bewoordingen, in het kader van het onderzoek naar de aanvraag naar voren had behoren te brengen. Er is geen sprake van feiten en omstandigheden die na het nemen van het bestreden besluit zijn opgekomen, zoals bedoeld in art. 83 van de Vw 2000. De voorzieningenrechter heeft de verklaringen van de vrouw over haar gedwongen besnijdenis dan ook ten onrechte bij de beoordeling van het bij hem bestreden besluit betrokken.
Met betrekking tot het beroep op het traumatabeleid oordeelt de Afdeling dat, gelet op hetgeen blijkens de stukken door de vrouw is aangevoerd, de staatssecretaris zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dood van haar familieleden niet de aanleiding is geweest voor haar vertrek uit het land van herkomst. Evenmin bestaat grond voor het oordeel dat zij haar land niet binnen zes maanden na deze gebeurtenis heeft kunnen verlaten. De staatssecretaris heeft zich dan ook terecht op het standpunt kunnen stellen dat de vrouw geen aanspraak kon maken op een verblijfsvergunning asiel ontleend aan het traumatabeleid.

Volledige tekst

1. PROCESVERLOOP

Bij besluit van 15 april 2002 heeft appellant (hierna: de staatssecretaris) een aanvraag van [vreemdeling] (hierna: de vreemdeling) om haar een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd te verlenen afgewezen. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 25 april 2002, verzonden op 26 april 2002, heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank te ‘s-Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem (hierna: de voorzieningenrechter), het daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris bij brief, bij de Raad van State binnengekomen op 3 mei 2002, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

Bij schrijven binnengekomen op 13 mei 2002, heeft de vreemdeling een reactie ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 juli 2002, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. A. Venekamp, ambtenaar in dienst van het ministerie, is verschenen.

2. OVERWEGINGEN

2.1. Ingevolge artikel 31, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: de Vw 2000) wordt een aanvraag om een vergunning, als bedoeld in artikel 28 van die wet, afgewezen, indien de vreemdeling niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn aanvraag is gegrond op omstandigheden die een rechtsgrond voor verlening vormen.
Het is derhalve aan de vreemdeling om de aan zijn aanvraag ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aannemelijk te maken.

2.2. Ingevolge artikel 83, eerste lid, van de Vw 2000 houdt de rechtbank bij het beoordelen van het beroep rekening met feiten en omstandigheden, die na het nemen van het bestreden besluit zijn opgekomen, tenzij de goede procesorde zich daartegen verzet of de afdoening van de zaak daardoor ontoelaatbaar wordt vertraagd.

2.3. Blijkens de stukken, waaronder het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg en de in eerste aanleg overgelegde pleitnotities, heeft de vreemdeling ter zitting bij de voorzieningenrechter voor het eerst naar voren gebracht dat zij het slachtoffer is geworden van vrouwenbesnijdenis. Dit gebeurde kort na haar huwelijk, op haar zeventiende. Haar man dwong haar daartoe. Zij heeft – aldus de vreemdeling – dit niet eerder verteld, omdat zij steeds met mannen te maken had en het haar niet eenvoudig viel om over zoiets te praten.

2.4. In grief 2 klaagt de staatssecretaris dat de voorzieningenrechter, door de verklaringen van de vreemdeling omtrent haar gedwongen besnijdenis bij de beoordeling van het bij hem bestreden besluit te betrekken, heeft miskend dat de vreemdeling deze verklaringen eerst in beroep naar voren heeft gebracht. Zij had dat – aldus de staatssecretaris – tijdens het nader gehoor behoren te doen.

2.4.1. Het is aan de vreemdeling om in het kader van haar aanvraag en met name in het nader gehoor zelf haar asielmotieven zo volledig mogelijk naar voren te brengen. Het verslag van het nader gehoor biedt geen grond voor het oordeel dat de vreemdeling daartoe niet of onvoldoende in staat is gesteld. Evenmin biedt het grond om aan te nemen dat de vreemdeling tijdens het nader gehoor in een zodanige gemoedstoestand is komen te verkeren, dat zij haar asielmotieven niet of niet meer naar voren kon brengen. De vreemdeling heeft voorafgaand aan het nader gehoor verklaard er geen bezwaar tegen te hebben om het gesprek te voeren met een mannelijke hoormedewerker. Voorts is zij gewezen op het belang van de volledigheid van haar verklaringen en is haar meegedeeld dat het belangrijk is om geen gegevens betreffende haar asielaanvraag achter te houden. Tijdens het gehoor is haar gevraagd of zij nog anderszins is mishandeld dan zij reeds had verklaard, of zij alle relevante gebeurtenissen had genoemd die van belang waren voor haar besluit haar land van herkomst te verlaten en of zij nog andere redenen had die zij niet genoemd had om dat land te verlaten.
Gelet hierop is de Afdeling van oordeel dat de vreemdeling de ter zitting van de voorzieningenrechter gedane verklaringen dat zij is gedwongen een besnijdenis te ondergaan, desnoods in summiere bewoordingen, in het kader van het onderzoek naar de aanvraag naar voren had behoren te brengen. Derhalve is geen sprake van feiten en omstandigheden die na het nemen van het bestreden besluit zijn opgekomen, zoals bedoeld in voormeld artikel 83 van de Vw 2000. De voorzieningenrechter heeft de verklaringen van de vreemdeling omtrent haar gedwongen besnijdenis dan ook ten onrechte bij de beoordeling van het bij hem bestreden besluit betrokken. De grief slaagt.

2.5. In grief 3 klaagt de staatssecretaris dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat, gelet op het in paragraaf C1/4.4.2 van de Vreemdelingncirculaire 2000 (hierna: de Vc 2000) neergelegde traumatabeleid, de omstandigheid dat de vreemdeling haar land van herkomst niet binnen zes maanden na de dood van haar familieleden heeft verlaten, voldoende reden is om haar toelating op de voet van dit beleid te onthouden, nu de vreemdeling geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd en aannemelijk gemaakt op grond waarvan niettemin tot een verband tussen die gebeurtenis en haar vertrek uit dat land moet worden geconcludeerd.

2.5.1. Voormelde paragraaf van de Vc 2000 – voorzover thans van belang – luidt:
“De betrokken asielzoeker zal de aangevoerde gebeurtenissen, die tot de veronderstelde traumatische ervaring leiden, aannemelijk moeten maken. Tevens zal aannemelijk moeten zijn dat de gestelde gebeurtenissen aanleiding zijn geweest voor het vertrek van de betrokken asielzoeker uit het land van herkomst. Voor de aannemelijkheid van dit causale verband biedt de termijn waarbinnen de betrokkene het land heeft verlaten een belangrijk aanknopingspunt. In beginsel geldt hiervoor het uitgangspunt dat de betrokken asielzoeker binnen zes maanden na deze gebeurtenissen het land van herkomst dient te hebben verlaten.
Hieraan ligt de veronderstelling ten grondslag dat bij een later vertrek de betrokken asielzoeker zich blijkbaar heeft kunnen handhaven in het land van herkomst en daarom van hem of haar gevergd kan worden terug te keren naar het land van herkomst. De termijn van zes maanden vormt hiermee een omslagpunt in de bewijslastverdeling: bij een vertrek na zes maanden zal een vergunning op grond van het traumatabeleid in beginsel worden geweigerd, tenzij de betrokken asielzoeker aannemelijk maakt dat er wel degelijk een verband is tussen de gebeurtenis en het vertrek. De betrokkene zal daarvoor feiten en omstandigheden aannemelijk dienen te maken waaruit blijkt dat de betrokkene het land van herkomst niet eerder heeft kunnen verlaten.”

2.5.2. Gelet op hetgeen blijkens de stukken door de vreemdeling is aangevoerd, heeft de staatssecretaris zich terecht op het standpunt gesteld dat de dood van haar familieleden voor de vreemdeling niet de aanleiding is geweest voor haar vertrek uit het land van herkomst. Evenmin bestaat grond voor het oordeel dat zij haar land niet binnen zes maanden na deze gebeurtenis heeft kunnen verlaten. De staatssecretaris heeft zich dan ook op het standpunt kunnen stellen dat de vreemdeling geen aanspraak kon maken op een verblijfsvergunning asiel ontleend aan het traumatabeleid. Derhalve slaagt ook deze grief.

2.6. Het hoger beroep is, reeds gelet op hetgeen onder 2.4.1. en 2.5.2. is overwogen, gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. De overige grieven behoeven derhalve geen bespreking. Doende hetgeen de voorzieningenrechter had behoren te doen, zal de Afdeling, gelet op het vooroverwogene en omdat de uitspraak van 25 april 2002 voor het overige niet is aangevallen, het beroep alsnog ongegrond verklaren.

2.7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

3. BESLISSING

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter te ‘s-Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem van 25 april 2002 in zaak nr. AWB 02/28867;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Noot redactie

Op 28 november 2002 bracht de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken op verzoek van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie een advies uit over de wijze waarop de Nederlandse overheid het VN-Verdrag ter uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen naleeft voor wat betreft het vreemdelingenbeleid (‘Het VN-Vrouwenverdrag in relatie tot de positie van vreemdelingenvrouwen in het Nederlandse vreemdelingenrecht en vreemdelingenbeleid’, (evaluerende) rapportage van de adviescommissie voor Vreemdelingenzaken, thematisch deel van de tweede nationale rapportage emancipatiebeleid, Den Haag november 2002. Beschikbaar via de website www.acvz.com).
In het advies wordt onder meer ingegaan op vrouwen in de asielprocedure. Met betrekking tot besnijdenis als asielgrond stelt de ACVZ dat dit onderwerp een specifiek onderdeel van de TBV zou moeten zijn. In deze landgebonden TBV’s dient, naast een duidelijker beschrijving van de situatie in het betreffende land, aangegeven te worden onder welke voorwaarden vrouwenbesnijdenis een grond is voor asiel. Hierbij zou gekeken moeten worden naar de vlucht uit angst om zelf besneden te worden en de vlucht om te voorkomen dat kinderen besneden worden. Tevens beveelt de ACVZ aan hier nader onderzoek naar te doen voor een heldere standpuntbepaling zodat medewerkers van beslissende instanties hieraan een bruibaar kader voor beslissingen in individuele zaken hebben.
Met betrekking tot het in tweede instantie doen van mededelingen omtrent traumatische gebeurtenissen in relatie tot art. 4:6 Awb is de ACVZ van mening dat ter zake van traumata, onder voorwaarden, ook na het geven van een eerste afwijzende beslissing alsnog de mogelijkheid zou dienen te worden geschapen om gegevens daarover bij een nieuwe beslissing te betrekken. De ACVZ pleit dan ook voor een aanvulling op het in hoofdstuk 14.2.2 Vc 2000 vastgelegde traumatabeleid. Daarbij zou dienen te worden vastgelegd dat indien na een afwijzende beslissing niet eerder naar voren gebrachte feiten of omstandigheden worden gepresenteerd die zouden kunnen wijzen op het bestaan van een ernstig trauma, de betreffende eerdere beslissing voor heroverweging in aanmerking komt. Het is nog niet bekend wanneer het kabinetsstandpunt zal verschijnen.

Rechters

Mrs. Van Wagtendonk, Vlasblom en Claessens

Instantie: Hof van Justitie EG, 11 juli 2002

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


Dhr. Carpenter is in mei 1996 met zijn Filippijnse echtgenote gehuwd. De aanvraag van mw. Carpenter voor een vergunning tot verblijf wordt afgewezen en zij wordt bedreigd met uitzetting. In antwoord op de door het Immigration Appeal Tribunal gestelde prejudiciële vragen stelt het Hof dat de activiteiten van dhr. Carpenter onder het begrip diensten in de zin van art. 49 EG vallen, nu een belangrijk deel van zijn beroepsactiviteit erin bestaat tegen vergoeding diensten te verrichten ten behoeve van in andere lidstaten gevestigde adverteerders. Richtlijn 73/148/EG acht het Hof niet van toepassing, nu zij zich niet naar een andere lidstaat hebben begeven. Derhalve is van belang of een recht op verblijf afgeleid kan worden uit de beginselen of andere regels van gemeenschapsrecht. Vaststaat dat de scheiding tussen het echtpaar schade zou berokkenen aan hun gezinsleven en dhr. Carpenter zou belemmeren gebruik te maken van de door het Verdrag gewaarborgde vrijheden. Het besluit tot uitzetting van mw. Carpenter vormt een inmenging in het recht op de eerbiediging van het gezinsleven van dhr. Carpenter in de zin van art. 8 EVRM, dat deel uitmaakt van de grondrechten die volgens de vaste rechtspraak van het Hof in de communautaire rechtsorde worden beschermd. Een dergelijke inmenging is alleen toegestaan als voldaan wordt aan de vereisten van art. 8 lid 2 EVRM. In casu acht het Hof de afweging van de betrokken belangen niet evenwichtig. Het besluit tot uitzetting van mw. Carpenter vormt een inmenging die niet evenredig is met het nagestreefde doel.

Volledige tekst

ARREST

1. Bij beschikking van 16 december 1999, ingekomen bij het Hof op 21 februari 2000, heeft het Immigration Appeal Tribunal krachtens artikel 234 EG een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van artikel 49 EG en richtlijn 73/148/EEG van de Raad van 21 mei 1973 inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van onderdanen van de lidstaten binnen de Gemeenschap ter zake van vestiging en verrichten van diensten (PB L 172, blz. 14; hierna: richtlijn).
2. Deze vraag is gerezen in een geding tussen M. Carpenter, van Filippijnse nationaliteit, en de Secretary of State for the Home Department (hierna: Secretary of State), betreffende het recht van verzoekster om in het Verenigd Koninkrijk te verblijven.

Het rechtskader
De gemeenschapsregeling

3. Artikel 49, eerste alinea, EG bepaalt:
In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
4. De eerste overweging van de considerans van de richtlijn luidt:
Overwegende dat het in het Verdrag en in Titel II van de Algemene Programma’s voor de opheffing van de beperkingen van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten genoemde vrije verkeer van personen met zich meebrengt, dat de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf binnen de Gemeenschap voor onderdanen van de lidstaten die zich op het grondgebied van een der lidstaten willen vestigen of aldaar diensten willen verrichten worden opgeheven.
5. Artikel 1, lid 1, van de richtlijn bepaalt:
De lidstaten heffen, onder de in deze richtlijn omschreven voorwaarden, de beperkingen op van de verplaatsing en het verblijf van:
a) onderdanen van een lidstaat die zijn gevestigd of zich willen vestigen in een andere lidstaat teneinde daar een werkzaamheid, anders dan in loondienst, uit te oefenen of die er een dienst willen verrichten;
b) onderdanen van lidstaten die zich naar een andere lidstaat willen begeven in de hoedanigheid van personen te wier behoeve een dienst wordt verricht;
c) de echtgenoot en de kinderen beneden de 21 jaar van bovengenoemde onderdanen, ongeacht hun nationaliteit;
d) de verwanten in opgaande of neergaande lijn van deze onderdanen en van hun echtgenoot, die te hunnen laste komen, ongeacht hun nationaliteit.
6. Artikel 4, lid 2, eerste alinea, van de richtlijn preciseert:
Voor de personen die diensten verrichten en degenen te wier behoeve de dienst wordt verricht, komt het verblijfsrecht overeen met de duur van de dienstverrichting.

De nationale wetgeving
7. Uit de Immigration Act 1971 en de United Kingdom Immigration Rules (House of Commons Paper 395) (in 1994 door het Parlement van het Verenigd Koninkrijk vastgestelde immigratieregels; hierna: Immigration Rules) volgt dat een persoon die geen Brits onderdaan is, in de regel slechts het Verenigd Koninkrijk mag binnenkomen of er mag verblijven wanneer hij daartoe een vergunning heeft gekregen. Dergelijke vergunningen worden vergunning tot binnenkomst respectievelijk vergunning tot verblijf genoemd.
8. Section 7(1) van de Immigration Act 1988 bepaalt:
Een persoon zal niet overeenkomstig de [Immigration Act 1971] een vergunning moeten aanvragen om het Verenigd Koninkrijk binnen te komen of er te verblijven, wanneer hij daartoe gerechtigd is krachtens een afdwingbaar communautair recht of enige bepaling die is vastgesteld krachtens section 2(2) van de European Communities Act 1972.
9. Punt 281 van de Immigration Rules noemt de voorwaarden voor het verkrijgen van een vergunning tot binnenkomst in het Verenigd Koninkrijk als echtgenoot van een persoon die zich in het Verenigd Koninkrijk bevindt en er is gevestigd. Het bepaalt in de eerste alinea, sub vi, dat de aanvrager in het bezit moet zijn van een door het Verenigd Koninkrijk afgegeven geldig certificaat van toegang (entry clearance) als echtgenoot. Een persoon die zich in het Verenigd Koninkrijk bevindt en uit anderen hoofde over een recht van binnenkomst of verblijf beschikt, kan echter naar de categorie van de echtgenoten overgaan indien hij aan de vereisten van punt 284 van de Immigration Rules voldoet.
10. Punt 284 van de Immigration Rules bepaalt de voorwaarden waaronder de echtgenoot van een persoon die zich in het Verenigd Koninkrijk bevindt en er is gevestigd, verlenging van het recht van verblijf in het Verenigd Koninkrijk kan verkrijgen. Het bepaalt sub i, dat de aanvrager moet beschikken over een beperkte vergunning tot verblijf in het Verenigd Koninkrijk – die een vergunning tot binnenkomst omvat – en sub iv, dat de aanvrager er niet in strijd met de immigratiewetgeving mag hebben verbleven.
11. Section 3(5)(a) van de Immigration Act 1971 bevat de algemene regels op het gebied van de uitzetting (deportation) uit het Verenigd Koninkrijk. Zij bepaalt:
Een persoon die geen Brits onderdaan is, kan uit het Verenigd Koninkrijk worden gezet
a) indien hij slechts over een beperkte vergunning tot binnenkomst of verblijf beschikt en een aan de vergunning verbonden voorwaarde niet nakomt of blijft na de in de vergunning gestelde termijn […]
12. Wat, meer bepaald, de uitzetting van echtgenoten van Britse onderdanen betreft, is de Secretary of State overeenkomstig punt 364 van de Immigration Rules verplicht, alvorens hij besluit om al dan niet de uitzetting te bevelen, de bijzondere omstandigheden van ieder geval in aanmerking te nemen. Een beleidsverklaring (DP 3/96) bepaalt echter de omstandigheden waaronder de Secretary of State het verblijf van echtgenoten die voor uitzetting in aanmerking komen of onwettig in het land verblijven, in beginsel zal toestaan. Punt 5 van die verklaring poneert als algemene regel, dat normaliter niet tot uitzetting wordt overgegaan wanneer de betrokken persoon een authentiek en duurzaam huwelijk heeft aangegaan met een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde persoon, en de echtelieden sedert het huwelijk gedurende ten minste twee jaar continu in het Verenigd Koninkrijk hebben samengewoond, alvorens de uitzettingsprocedure begint. Die verklaring voegt daaraan toe, dat het niet redelijk is te verwachten dat de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde persoon in geval van uitzetting zijn echtgenoot vergezelt.

Het hoofdgeding
13. Mevrouw M. Carpenter, van Filipijnse nationaliteit, heeft op 18 september 1994 toestemming gekregen om voor een periode van zes maanden als bezoeker (visitor) het Verenigd Koninkrijk binnen te komen. Zij is na het einde van die periode in het Verenigd Koninkrijk gebleven en heeft verzuimd een verlenging van haar vergunning tot verblijf aan te vragen. Op 22 mei 1996 is zij gehuwd met de heer P. Carpenter, een Brits onderdaan.
14. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt dat de heer Carpenter een bedrijf leidt dat advertentieruimte in medische en wetenschappelijke tijdschriften verkoopt en de uitgevers van deze tijdschriften allerlei diensten op het gebied van administratie en publicatie aanbiedt. Dat bedrijf is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, waar ook de uitgevers van de tijdschriften waarin hij advertentieruimte verkoopt, hun hoofdkwartier hebben. Een belangrijk deel van zijn omzet wordt gerealiseerd met adverteerders die in andere lidstaten van de Europese Gemeenschap zijn gevestigd. De heer Carpenter begeeft zich naar andere lidstaten voor de behoeften van zijn bedrijf.
15. Op 15 juli 1996 heeft mevrouw Carpenter bij de Secretary of State een vergunning aangevraagd om als echtgenoot van een onderdaan van het Verenigd Koninkrijk in deze lidstaat te verblijven. Die aanvraag is afgewezen bij besluit van de Secretary of State van 21 juli 1997.
16. De Secretary of State heeft bovendien een besluit tot uitzetting van mevrouw Carpenter naar de Filipijnen genomen. Dit besluit biedt mevrouw Carpenter de mogelijkheid het Verenigd Koninkrijk vrijwillig te verlaten. Doet zij dit niet, dan zal de Secretary of State een uitzettingsbevel geven, waarvan mevrouw Carpenter herroeping zal moeten verkrijgen alvorens de vergunning te kunnen aanvragen om als echtgenote van een Brits onderdaan het Verenigd Koninkrijk binnen te komen.
17. Mevrouw Carpenter heeft tegen het besluit tot uitzetting beroep ingesteld bij de Immigration Adjudicator (Verenigd Koninkrijk) en betoogd dat de Secretary of State niet bevoegd was om haar uit te zetten, omdat zij krachtens het gemeenschapsrecht een recht van verblijf in het Verenigd Koninkrijk had. Zij stelde namelijk dat, aangezien haar echtgenoot zich voor de behoeften van zijn bedrijf naar andere lidstaten moest begeven om diensten te verrichten en te zijnen behoeve diensten te laten verrichten, hij dat makkelijker kon doen sinds zij voor zijn kinderen uit een eerste huwelijk zorgde, zodat haar uitzetting het recht van haar echtgenoot om diensten te verrichten en te zijnen behoeve diensten te laten verrichten, zou beperken.
18. De Immigration Adjudicator heeft erkend dat het huwelijk van mevrouw Carpenter authentiek was en dat zij een belangrijke rol speelde bij de opvoeding van haar stiefkinderen. Hij heeft ook toegegeven dat zij onrechtstreeks verantwoordelijk kon zijn voor het toenemende succes van het bedrijf van haar echtgenoot, en dat deze een dienstverrichter in de zin van het gemeenschapsrecht was. Volgens de Immigration Adjudicator heeft de heer Carpenter het recht om zich naar andere lidstaten te begeven teneinde er diensten te verrichten, en daarbij door zijn echtgenote te worden vergezeld. Hij kan echter niet worden geacht gebruik te maken van enige vrijheid van verkeer in de zin van het gemeenschapsrecht wanneer hij in het Verenigd Koninkrijk verblijft. De Immigration Adjudicator heeft dus bij beschikking van 10 juni 1998 het beroep van mevrouw Carpenter verworpen.
19. Het door mevrouw Carpenter in hoger beroep geadieerde Immigration Appeal Tribunal is van oordeel dat de voor hem opgeworpen vraag van gemeenschapsrecht erop is gericht te vernemen of het in strijd is met het gemeenschapsrecht, inzonderheid artikel 49 EG en/of de richtlijn, dat de Secretary of State weigert mevrouw Carpenter een recht van verblijf toe te kennen en besluit haar uit te zetten, terwijl enerzijds de heer Carpenter zijn recht op het vrij verrichten van diensten in andere lidstaten uitoefent, en anderzijds de door mevrouw Carpenter op zich genomen zorg voor de kinderen en huishoudelijke werkzaamheden, de heer Carpenter onrechtstreeks kunnen helpen en bijstaan bij de uitoefening van de rechten die hij aan artikel 49 EG ontleent, door hem economische bijstand te verlenen die hem in staat stelt, meer tijd aan zijn bedrijf te besteden.
20. Van oordeel dat voor de beslechting van het geschil uitlegging van het gemeenschapsrecht noodzakelijk is, heeft het Immigration Appeal Tribunal de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de navolgende prejudiciële vraag gesteld:
In een situatie waarin:
a) een onderdaan van een lidstaat die in die lidstaat is gevestigd en diensten verricht ten behoeve van personen in andere lidstaten, en
b) een echtgenoot heeft die geen onderdaan is van een lidstaat,
kan de echtgenoot die geen onderdaan van een lidstaat is, dan aan
i) artikel 49 EG en/of
ii) richtlijn 73/148/EEG van de Raad van 21 mei 1973 inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van onderdanen van de lidstaten binnen de Gemeenschap ter zake van vestiging en verrichten van diensten,
het recht ontlenen om met zijn of haar echtgenoot in de lidstaat van herkomst van zijn of haar echtgenoot te verblijven?
Luidt het antwoord op die vraag anders wanneer de echtgenoot die geen onderdaan van een lidstaat is, de onderdaan van een lidstaat indirect bijstaat bij de dienstverrichting in andere lidstaten door voor de kinderen te zorgen?

De prejudiciële vraag
Bij het Hof ingediende opmerkingen
21. Mevrouw Carpenter erkent dat zij zelf over geen enkel recht van verblijf in welke lidstaat ook beschikt, maar betoogt dat haar rechten voortvloeien uit die welke haar echtgenoot geniet om diensten te verrichten en zich binnen de Europese Unie te verplaatsen. Haar echtgenoot heeft het recht om zijn activiteit in de gehele interne markt uit te oefenen zonder dat hem onwettige beperkingen worden opgelegd. Ingeval mevrouw Carpenter zou worden uitgezet, zou haar echtgenoot verplicht zijn met haar op de Filippijnen te gaan wonen, of zouden de leden van het gezin worden gescheiden indien hij in het Verenigd Koninkrijk zou blijven. In beide gevallen zou de beroepsactiviteit van haar echtgenoot eronder lijden. Bovendien kan niet worden gesteld dat de beperking van het vrij verrichten van diensten die de heer Carpenter zou ondervinden indien zijn echtgenote zou worden uitgezet, louter nationaal zou zijn, aangezien hij diensten verricht in de gehele interne markt.
22. Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk houden de bepalingen van de richtlijn bijvoorbeeld in dat een Britse onderdaan die in een andere lidstaat diensten wenst te verrichten, het recht heeft om voor de duur van de dienstverrichting in die lidstaat te verblijven, en dat zijn echtgenoot het recht heeft om er gedurende dezelfde periode te verblijven. Die bepalingen verlenen echter geen recht van verblijf op het grondgebied van het Verenigd Koninkrijk aan de Britse onderdanen, die in ieder geval krachtens het nationale recht over een dergelijk recht beschikken, noch aan hun echtgenoten. Het Hof heeft deze uitlegging bevestigd in het arrest van 7 juli 1992, Singh (C-370/90, Jurispr. blz. I-4265, punten 17 en 18).
23. De regering van het Verenigd Koninkrijk herinnert eraan dat het Hof in het arrest van 27 juni 1996, Asscher (C-107/94, Jurispr. blz. I-3089), heeft onderzocht, of een onderdaan van een lidstaat die in een andere lidstaat, waar hij verblijft, een werkzaamheid anders dan in loondienst verricht, zich jegens zijn lidstaat van herkomst, op het grondgebied waarvan hij ook een werkzaamheid anders dan in loondienst verricht, kan beroepen op artikel 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG). In punt 32 van dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat, ofschoon de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van vestiging niet kunnen worden toegepast op zuiver interne aangelegenheden van een lidstaat, de draagwijdte van artikel 52 van het Verdrag niet aldus kan worden uitgelegd dat de eigen onderdanen van een bepaalde lidstaat van de toepassing van het gemeenschapsrecht worden uitgesloten wanneer zij zich, door hun handelwijze, ten opzichte van hun staat van herkomst in een vergelijkbare positie bevinden als alle andere personen die de door het Verdrag gewaarborgde rechten en vrijheden genieten.
24. Aangezien de heer Carpenter zijn recht op vrij verkeer niet heeft uitgeoefend, kan zijn echtgenote zich niet op bovengenoemde arresten Singh en Asscher beroepen. Bijgevolg kan een persoon die zich in de situatie van mevrouw Carpenter bevindt, aan het gemeenschapsrecht geen recht van binnenkomst of verblijf in het Verenigd Koninkrijk ontlenen.
25. Volgens de Commissie moet onderscheid worden gemaakt tussen de situatie van mevrouw Carpenter en die van de echtgenoot van een onderdaan van een lidstaat die zijn recht op vrij verkeer heeft uitgeoefend en zijn lidstaat van herkomst heeft verlaten om zich in een andere lidstaat te vestigen of er te werken.
26. In dit laatste geval wordt de echtgenoot, ongeacht zijn nationaliteit, zeker door het gemeenschapsrecht gedekt, en heeft hij het recht om zich met de onderdaan van een lidstaat in de lidstaat van ontvangst te vestigen, aangezien die onderdaan anders ervan zou kunnen worden weerhouden, zijn recht op vrij verkeer uit te oefenen. Bovendien moet, zoals het Hof in punt 23 van het bovengenoemde arrest Singh heeft geoordeeld, de echtgenoot van die onderdaan van een lidstaat, wanneer laatstgenoemde naar zijn land van herkomst terugkeert, ten minste dezelfde rechten van toegang en verblijf genieten als die welke het gemeenschapsrecht hem zou toekennen indien zijn echtgenoot zou besluiten om naar een andere lidstaat te gaan en daar te verblijven.
27. Daarentegen kan het in punt 23 van bovengenoemd arrest Singh geponeerde beginsel niet worden toegepast op een situatie als die in het hoofdgeding, waar de onderdaan van een lidstaat zich nooit met zijn echtgenoot in een andere lidstaat heeft willen vestigen, maar eenvoudigweg diensten verleent vanuit zijn lidstaat van herkomst. De Commissie geeft in overweging, dat een dergelijke situatie veeleer als een interne aangelegenheid in de zin van het arrest van 27 oktober 1982, Morson en Jhanjan (35/82 en 36/82, Jurispr. blz. 3723), moet worden beschouwd, zodat het recht van mevrouw Carpenter om in het Verenigd Koninkrijk te verblijven, indien het bestaat, een kwestie is die uitsluitend door het nationale recht wordt beheerst.

Beoordeling door het Hof
28. Vooraf zij eraan herinnerd dat de verdragsbepalingen inzake het vrij verrichten van diensten en de ter uitvoering daarvan vastgestelde regeling niet kunnen worden toegepast op situaties die geen enkele aanknoping hebben met een van de door het gemeenschapsrecht beoogde situaties (zie, in die zin, onder meer arrest van 21 oktober 1999, Jägerskiöld, C-97/98, Jurispr. blz. I-7319, punten 42-45).
29. Vervolgens zij erop gewezen dat, zoals uit punt 14 van het onderhavige arrest blijkt, een belangrijk deel van de beroepsactiviteit van de heer Carpenter erin bestaat, tegen vergoeding diensten te verrichten ten behoeve van in andere lidstaten gevestigde adverteerders. Dergelijke activiteiten vallen onder het begrip diensten in de zin van artikel 49 EG, zowel wanneer de dienstverrichter zich te dien einde begeeft naar de lidstaat van de persoon te wiens behoeve de dienst wordt verricht, als wanneer hij de grensoverschrijdende diensten verleent zonder de lidstaat waar hij is gevestigd, te verlaten (zie, met betrekking tot het zogenoemde cold calling, arrest van 10 mei 1995, Alpine Investments, C-384/93, Jurispr. blz. I-1141, punten 15 en 20-22).
30. De heer Carpenter maakt dus gebruik van het door artikel 49 EG gewaarborgde recht op het vrij verrichten van diensten. Bovendien kan dit recht, zoals het Hof bij herhaling heeft geoordeeld, door een dienstverrichter worden ingeroepen tegenover de staat waar hij is gevestigd, wanneer de diensten worden verricht ten behoeve van in een andere lidstaat gevestigde personen (zie onder meer arrest Alpine Investments, reeds aangehaald, punt 30).
31. Verder zij erop gewezen dat, op het gebied van het recht van vestiging en het vrij verrichten van diensten, de richtlijn ertoe strekt de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van onderdanen van de lidstaten binnen de Gemeenschap op te heffen.
32. Zowel uit het doel dat met de richtlijn wordt nagestreefd, als uit de bewoordingen van artikel 1, lid 1, sub a en b, ervan blijkt, dat zij van toepassing is in het geval waarin een onderdaan van een lidstaat zijn lidstaat van herkomst verlaat en zich naar een andere lidstaat begeeft om zich aldaar te vestigen, om er een dienst te verrichten of om er te zijnen behoeve een dienst te laten verrichten.
33. Deze uitlegging vindt onder meer steun in artikel 2, lid 1, volgens hetwelk de lidstaten aan de in artikel 1 bedoelde personen het recht verlenen, hun grondgebied te verlaten, artikel 3, lid 1, volgens hetwelk de lidstaten de in artikel 1 bedoelde personen op vertoon van een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort zonder meer op hun grondgebied toelaten, artikel 4, lid 1, volgens hetwelk iedere lidstaat een permanent verblijfsrecht verleent aan de onderdanen van de overige lidstaten die zich op zijn grondgebied vestigen, en artikel 4, lid 2, van de richtlijn, volgens welke voor de personen die diensten verrichten en degenen te wier behoeve de dienst wordt verricht, het verblijfsrecht overeenkomt met de duur van de dienstverrichting.
34. In artikel 1, lid 1, sub c, van de richtlijn wordt het recht om zich naar een andere lidstaat te begeven en er te verblijven, uitgebreid tot de echtgenoten van de in dat artikel, sub a en b, bedoelde onderdanen van de lidstaten, ongeacht hun nationaliteit. Voorzover de richtlijn echter tot doel heeft, de uitoefening van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten door de onderdanen van de lidstaten te vergemakkelijken, zijn de aan de echtgenoten van deze onderdanen toegekende rechten hun verleend opdat zij die onderdanen zouden kunnen vergezellen wanneer dezen zich naar een andere lidstaat dan hun lidstaat van herkomst begeven of er verblijven en er onder de door de richtlijn bepaalde voorwaarden hun aan het Verdrag ontleende rechten uitoefenen.
35. Derhalve volgt zowel uit de doelstellingen van de richtlijn als uit haar inhoud, dat zij de voorwaarden regelt waaronder een onderdaan van een lidstaat, en de andere in artikel 1, lid 1, sub c en d, bedoelde personen, de lidstaat van herkomst van die onderdaan kunnen verlaten en een andere lidstaat kunnen binnenkomen en er verblijven met het oog op een van de in artikel 1, lid 1, sub a en b, genoemde doeleinden en zulks voor een in artikel 4, leden 1 of 2, gepreciseerde duur.
36. Aangezien de richtlijn niet het recht van verblijf van de gezinsleden van een dienstverrichter in zijn lidstaat van herkomst regelt, hangt het antwoord op de prejudiciële vraag er dus van af, of in een situatie als die in het hoofdgeding een recht van verblijf ten gunste van de echtgenoot kan worden afgeleid uit de beginselen of andere regels van het gemeenschapsrecht.
37. Zoals in de punten 29 en 30 van het onderhavige arrest is vastgesteld, oefent de heer Carpenter het in artikel 49 EG bedoelde recht op het vrij verrichten van diensten uit. De door hem verrichte diensten vormen een belangrijk deel van zijn economische activiteit, die zich zowel afspeelt op het grondgebied van zijn staat van herkomst ten behoeve van personen die op het grondgebied van andere lidstaten zijn gevestigd, als op het grondgebied van deze laatste.
38. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de gemeenschapswetgever heeft erkend dat het belangrijk is, het gezinsleven van de onderdanen van de lidstaten te beschermen teneinde de belemmeringen van de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden op te heffen, zoals met name blijkt uit de bepalingen van de verordeningen en richtlijnen van de Raad betreffende het vrije verkeer van werknemers en zelfstandigen binnen de Gemeenschap [zie, bijvoorbeeld, artikel 10 van verordening (EEG) nr. 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap (PB L 257, blz. 2); artikelen 1 en 4 van richtlijn 68/360/EEG van de Raad van 15 oktober 1968 inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van de werknemers der lidstaten en van hun familie binnen de Gemeenschap (PB L 257, blz. 13), en artikelen 1, lid 1, sub c, en 4 van richtlijn 73/148].
39. Vaststaat echter dat de scheiding van de echtelieden Carpenter schade zou berokkenen aan hun gezinsleven en, bijgevolg, aan de voorwaarden voor het gebruik van een fundamentele vrijheid door de heer Carpenter. Deze vrijheid zou immers haar volle werking niet kunnen ontplooien, indien de heer Carpenter door obstakels die in zijn land van herkomst aan de toegang en het verblijf van zijn echtgenoot in de weg worden gelegd, ervan zou worden weerhouden, van die vrijheid gebruik te maken (zie in die zin arrest Singh, reeds aangehaald, punt 23).
40. Dienaangaande zij erop gewezen dat een lidstaat zich ter rechtvaardiging van een nationale maatregel die het vrij verrichten van diensten kan belemmeren, slechts op redenen van algemeen belang kan beroepen wanneer die maatregel in overeenstemming is met de fundamentele rechten waarvan het Hof de eerbiediging verzekert (zie in die zin arresten van 18 juni 1991, ERT, C-260/89, Jurispr. blz. I-2925, punt 43, en 26 juni 1997, Familiapress, C-368/95, Jurispr. blz. I-3689, punt 24).
41. Het besluit tot uitzetting van mevrouw Carpenter vormt een inmenging in de wijze waarop haar echtgenoot gebruik maakt van zijn recht op eerbiediging van zijn gezinsleven in de zin van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, ondertekend te Rome op 4 november 1950 (hierna: EVRM), dat deel uitmaakt van de grondrechten die, volgens de – overigens door de preambule van de Europese Akte en artikel 6, lid 2, EU bevestigde – vaste rechtspraak van het Hof in de communautaire rechtsorde worden beschermd.
42. Ook al waarborgt het EVRM als zodanig een buitenlander geen enkel recht om een bepaald land binnen te komen of er te verblijven, het uitsluiten van een persoon uit een land waar zijn naaste verwanten wonen, kan een inmenging zijn in het recht op eerbiediging van het gezinsleven in de zin van artikel 8, lid 1, van het EVRM. Een dergelijke inmenging is in strijd met het EVRM indien zij niet voldoet aan de vereisten van artikel 8, lid 2 ervan, namelijk indien zij niet bij de wet is voorzien, is ingegeven door een of meer met betrekking tot dat lid legitieme doelstellingen, en in een democratische samenleving nodig is, dat wil zeggen gerechtvaardigd door een dwingende maatschappelijke behoefte en met name evenredig aan het nagestreefde legitieme doel (zie onder meer Eur. Hof R.M., arrest van 2 augustus 2001, Boultif/Zwitserland, Recueil des arrets et decisions 2001-IX, §§ 39, 41 en 46).
43. Een besluit tot uitzetting van mevrouw Carpenter, genomen in omstandigheden als die in het hoofdgeding, eerbiedigt niet het juiste evenwicht tussen de betrokken belangen, namelijk enerzijds het recht van haar echtgenoot op eerbiediging van zijn gezinsleven, en anderzijds de verdediging van de openbare orde en veiligheid.
44. Wat het hoofdgeding betreft, heeft de echtgenote van de heer Carpenter weliswaar de immigratiewetten van het Verenigd Koninkrijk overtreden door na het verstrijken van haar vergunning om er als bezoeker te verblijven, het nationale grondgebied niet te verlaten, maar op haar gedrag sedert haar aankomst in het Verenigd Koninkrijk in september 1994 zijn geen andere aanmerkingen gemaakt die doen vrezen dat zij in de toekomst een gevaar voor de openbare orde en veiligheid oplevert. Bovendien staat vast dat het in 1996 in het Verenigd Koninkrijk voltrokken huwelijk van de echtelieden Carpenter een authentiek huwelijk is en dat mevrouw Carpenter er nog steeds een werkelijk gezinsleven leidt en er met name zorgt voor de kinderen uit een eerste huwelijk van haar echtgenoot.
45. In die omstandigheden vormt het besluit tot uitzetting van mevrouw Carpenter een inmenging die niet evenredig is met het nagestreefde doel.
46. Gelet op al het voorgaande moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat artikel 49 EG, gelezen tegen de achtergrond van het fundamentele recht op eerbiediging van het gezinsleven, aldus moet worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat in een situatie als die in het hoofdgeding, de lidstaat van herkomst van een in diezelfde staat gevestigde dienstverrichter die diensten verricht ten behoeve van personen die in andere lidstaten zijn gevestigd, het verblijf op zijn grondgebied weigert aan de echtgenoot van die dienstverrichter, die onderdaan is van een derde land.
Kosten
47. De kosten door de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, komen niet voor vergoeding in aanmerking. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE,
uitspraak doende op de door het Immigration Appeal Tribunal bij beschikking van 16 december 1999 gestelde vraag, verklaart voor recht:
Artikel 49 EG, gelezen tegen de achtergrond van het fundamentele recht op eerbiediging van het gezinsleven, moet aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat in een situatie als die in het hoofdgeding, de lidstaat van herkomst van een in diezelfde lidstaat gevestigde dienstverrichter die diensten verricht ten behoeve van personen die in andere lidstaten zijn gevestigd, het verblijf op zijn grondgebied weigert aan de echtgenoot van die dienstverrichter, die onderdaan is van een derde land.

CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL C. STIX-HACKL

I – Inleiding
1. Het Immigration Appeal Tribunal stelt het Hof de vraag of een onderdaan van een derde land, die met een burger van de Unie is gehuwd, zich kan beroepen op artikel 49 EG of op richtlijn 73/148/EEG van de Raad van 21 mei 1973 inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van onderdanen van de lidstaten binnen de Gemeenschap ter zake van vestiging en verrichten van diensten (PB L 172, blz. 14; hierna: richtlijn 73/148) om het verblijfsrecht in de staat van herkomst van zijn echtgenoot te verkrijgen. In casu gaat het om een met een onderdaan van het Verenigd Koninkrijk gehuwd Filippijns onderdaan.
II – Feiten en procedure in het hoofdgeding
2. De Filippijnse onderdaan Mary Carpenter verkreeg in 1994 in het Verenigd Koninkrijk toelating als bezoeker (leave to enter as a visitor) voor zes maanden. Zij overschreed de duur van de toelating en huwde in mei 1996 met Peter Carpenter, een onderdaan van het Verenigd Koninkrijk, met wie zij sinds oktober 1995 samenwoonde. De heer Carpenter heeft twee kinderen uit een eerste huwelijk, dat in 1996 is ontbonden. Mevrouw Carpenter zorgt thans voor deze kinderen.
3.
De heer Carpenter exploiteert als enige eigenaar een onderneming, die advertenties aan tijdschriften verkoopt, en de uitgevers van deze tijdschriften verschillende diensten inzake beheer en publicatie van advertenties aanbiedt. De onderneming is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk, waar ook enige van haar klanten zijn gevestigd. De onderneming doet evenwel een aanzienlijk deel van haar zaken met in andere lidstaten gevestigde klanten. Bovendien woont Carpenter in het kader van zijn activiteit ook congressen in andere lidstaten bij. De onderneming waarvan het succes afhangt van de rechtstreekse persoonlijke inzet van de heer Carpenter, heeft vier voltijdwerknemers in dienst. Van 1996 tot 1998 steeg de nettowinst van de onderneming met meer dan het dubbel. Volgens de heer Carpenter is dit te danken aan zijn echtgenote die hem de zorg voor de kinderen uit handen heeft genomen.
4.
Op 15 juli 1996 vroeg mevrouw Carpenter bij de Secretary of State een verblijfsvergunning als echtgenote van een onderdaan van het Verenigd Koninkrijk (leave to remain as a spouse of a UK national) aan. Dit verzoek werd op 21 juli 1997 afgewezen. Tegelijk met de afwijzing gaf de Secretary of State een beschikking tot uitwijzing van mevrouw Carpenter, een zogenaamde decision to make a deportation order.
5.
Mevrouw Carpenter stelde tegen deze beschikking van de Secretary of State beroep in bij een adjudicator. Dit beroep werd op 10 juni 1998 verworpen. Daarop stelde zij beroep in bij het Immigration Appeal Tribunal. Dit wees het beroep op 30 november 1998 toe en heeft het Hof de volgende vraag voorgelegd:
In een situatie waarin:
a) een onderdaan van een lidstaat die in die lidstaat is gevestigd en diensten verricht ten behoeve van personen in andere lidstaten, en
b) een echtgenoot heeft die geen onderdaan is van een lidstaat,
kan de echtgenoot die geen onderdaan van een lidstaat is, dan aan
i) artikel 49 EG en/of
ii) richtlijn 73/148/EEG van de Raad van 21 mei 1973 inzake de opheffing van de beperkingen van de verplaatsing en het verblijf van onderdanen van de lidstaten binnen de Gemeenschap ter zake van vestiging en verrichten van diensten,
het recht ontlenen om met zijn of haar echtgenoot in de lidstaat van herkomst van zijn of haar echtgenoot te verblijven?
Luidt het antwoord op die vraag anders wanneer de echtgenoot die geen onderdaan van een lidstaat is, de onderdaan van een lidstaat indirect bijstaat bij de dienstverrichting in andere lidstaten door voor de kinderen te zorgen?
III – Rechtskader
A – Gemeenschapsrecht
6.
Artikel 1, lid 1, van richtlijn 73/148 bepaalt:
De lidstaten heffen, onder de in deze richtlijn omschreven voorwaarden, de beperkingen op van de verplaatsing en het verblijf van:
a) onderdanen van een lidstaat die zijn gevestigd of zich willen vestigen in een andere lidstaat teneinde daar een werkzaamheid, anders dan in loondienst, uit te oefenen of die er een dienst willen verrichten;
b) onderdanen van lidstaten die zich naar een andere lidstaat willen begeven in de hoedanigheid van personen te wier behoeve een dienst wordt verricht;
c) de echtgenoot en de kinderen beneden de 21 jaar van bovengenoemde onderdanen, ongeacht hun nationaliteit;
d) de verwanten in opgaande of neergaande lijn van deze onderdanen en van hun echtgenoot, die te hunnen laste komen, ongeacht hun nationaliteit.
7.
Artikel 3, lid 1, bepaalt:
De lidstaten laten de in artikel 1 bedoelde personen op vertoon van een geldige identiteitskaart of een geldig paspoort zonder meer op hun grondgebied toe.
8.
Artikel 4, lid 2, bepaalt:
Voor de personen die diensten verrichten en degenen te wier behoeve de dienst wordt verricht, komt het verblijfsrecht overeen met de duur van de dienstverrichting.
Indien deze duur meer dan drie maanden bedraagt, geeft de lidstaat waar de dienstverrichting plaats heeft, ten bewijze van dit recht een verblijfsvergunning af.
Indien deze duur drie maanden of minder bedraagt, geldt de identiteitskaart of het paspoort, waarmee de betrokkene het grondgebied heeft betreden, als verblijfsvergunning. De lidstaat kan evenwel de betrokkene de verplichting opleggen kennis te geven van zijn aanwezigheid op het grondgebied.
9.
Artikel 4, lid 3, bepaalt:
Wanneer een familielid niet de nationaliteit van een lidstaat bezit, wordt hem een verblijfsdocument verstrekt dat dezelfde rechtskracht bezit als het document, afgegeven aan de ingezetene van wie hij afhankelijk is.
B – Nationaal recht
10.
De basisbepalingen inzake immigratie staan in de Immigration Act 1971 (gewijzigd bij de Immigration Act 1988).
Volgens section 3(1) van de Immigration Act 1971 mogen personen die onderworpen zijn aan immigratiecontrole, het Verenigd Koninkrijk slechts met een toelating (leave to enter) binnenkomen. Een verblijfsvergunning (leave to remain) kan voor bepaalde of onbepaalde tijd worden verleend.
In section 3(5) van de Immigration Act 1971 heet het:
Een niet-Brit kan uit het Verenigd Koninkrijk worden uitgewezen:
a) indien hij, wanneer hij slechts in het bezit is van een toelating of verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, niet voldoet aan een voorwaarde van de vergunning of de beperkte verblijfsduur van de vergunning overschrijdt […]
Section 7(1) van de Immigration Act 1988 bepaalt:
De bepalingen [van de Immigration Act 1971] betreffende de toelatings- of verblijfsvergunning in het Verenigd Koninkrijk gelden niet voor personen die recht op toelating of verblijf hebben krachtens het gemeenschapsrecht of krachtens een bepaling op basis van Section 2(2) van de European Communities Act (wet betreffende de Europese Gemeenschappen) 1972.
IV – Argumenten van partijen
A – Argument van mevrouw Carpenter
1. Principiële argumenten
11.
Mevrouw Carpenter beklemtoont dat zij de echtgenote is van de heer Carpenter, een burger van de Unie. Haar echtgenoot maakt gebruik van het gemeenschapsrechtelijk recht op het vrij verrichten van diensten, aangezien hij naar andere lidstaten reist om aldaar diensten te verrichten. Zijn reizen worden door haar aanzienlijk vergemakkelijkt: zij reist met hem mee of blijft tijdens zijn reizen in het Verenigd Koninkrijk en zorgt voor zijn kinderen. Haar uitwijzing naar de Filippijnen voor langere duur zou het verrichten van de diensten en de integratie van de interne markt belemmeren. Elke wezenlijke beperking van de vrijheid van dienstverrichting is volgens mevrouw Carpenter in strijd met de doelstellingen van het Verdrag.
Mevrouw Carpenter is zich ervan bewust, dat zij krachtens het gemeenschapsrecht niet zelf beschikt over het recht in een lidstaat te verblijven. Haar desbetreffende rechten zijn haars inziens een uitvloeisel van de rechten van haar echtgenoot, dat wil zeggen van zijn recht om diensten te verrichten en vrij binnen de Unie te reizen. Voorts is het haar duidelijk dat een lidstaat regelingen kan vaststellen, die het verrichten van diensten op zijn grondgebied regelen. Volgens mevrouw Carpenter volgt deze bevoegdheid van de lidstaten uit het arrest van het Hof in de zaak Alpine Investments.(2)
2. Het evenredigheidsbeginsel
12.
Volgens mevrouw Carpenter is het evenredigheidsbeginsel geschonden omdat tegen haar een uitzettingsbevel is uitgevaardigd alleen op grond dat zij langer dan toegelaten in het Verenigd Koninkrijk verbleef. Er werden geen redenen aangevoerd betreffende de openbare veiligheid of volksgezondheid in de zin van artikel 8 van de richtlijn 73/148.
13.
In deze context wijst mevrouw Carpenter op het arrest in de zaak Singh.(3) Daarin heeft het Hof voor recht verklaard, dat een onderdaan van een lidstaat die in een andere lidstaat zijn uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende rechten heeft uitgeoefend, samen met zijn echtgenoot die de nationaliteit van een derde land bezit, kan terugkeren naar zijn land van herkomst. Volgens mevrouw Carpenter kan uit dit arrest worden afgeleid, dat de rechten die de gemeenschapsburgers aan het Verdrag ontlenen, niet hun volle werking kunnen ontplooien, wanneer de gemeenschapsburger in zijn land van herkomst obstakels in de weg worden gelegd aan de toegang en het verblijf van zijn echtgenoot die onderdaan is van een derde land.
Voorts volgt uit dit arrest, dat voor een onderdaan van een derde land die echtgenoot is van een burger van de Unie, de rechten van toegang respectievelijk verblijf in de staat van herkomst van de burger van de Unie dezelfde moeten zijn als de rechten van toegang respectievelijk verblijf in een andere lidstaat.
14.
Verder beklemtoont mevrouw Carpenter, dat haar echtgenoot in het Verenigd Koninkrijk over dezelfde communautaire rechten moet beschikken als in een andere lidstaat. Indien hij zich door zijn echtgenote naar een andere lidstaat laat vergezellen, moet deze lidstaat beide echtelieden toegang verlenen.
15.
Voor het overige betreft het arrest in de zaak Singh weliswaar het vrij verkeer van werknemers en de vrijheid van vestiging, doch personen die diensten verrichten, mogen niet minder rechten hebben. Blijkens de rechtspraak van het Hof zijn deze fundamentele vrijheden vergelijkbaar.
16.
Ook, aldus mevrouw Carpenter, gaat het in haar geval niet om een in de zuiver interne sfeer gelegen aspect. Aangezien de heer Carpenter op de gehele interne markt diensten verricht, kan namelijk niet worden gesteld, dat de haar opgelegde beperking van louter intern belang is.
Zij staaft dit betoog met het arrest in de zaak Moser(4), waaruit haars inziens niet kan worden afgeleid, dat de situatie van de heer en mevrouw Carpenter van zuiver interne aard is. Hun situatie verschilt namelijk volledig van die in de zaak Moser. Daarin ging het om een onderdaan van een lidstaat, die nooit in een andere lidstaat had verbleven, aldaar had gewerkt of diensten had verricht. In die zaak heeft het Hof dan ook voor recht verklaard, dat het Verdrag niet van toepassing was op de feiten.
De situatie van de heer Carpenter is evenwel veeleer te vergelijken met de situatie in de zaak Stanton.(5) Daarbij beklemtoont mevrouw Carpenter, dat het Hof daarin tot de slotsom kwam, dat het Verdrag een nationale regeling verbiedt, die personen benadeelt die een beroepswerkzaamheid in een andere lidstaat uitoefenen.
3. Non-discriminatiebeginsel
17.
Met betrekking tot het non-discriminatiebeginsel stelt mevrouw Carpenter, dat ingeval zij bijvoorbeeld een Frans onderdaan had gehuwd, die – net als de heer Carpenter – in het Verenigd Koninkrijk was gevestigd, van waaruit hij diensten in andere lidstaten zou verrichten, het gemeenschapsrecht zich zou verzetten tegen haar uitzetting naar de Filippijnen. De uitoefening van het recht op het vrij verrichten van diensten door deze Franse onderdaan zou namelijk aanzienlijk worden beperkt, wanneer zijn uit een derde land afkomstige echtgenoot werd uitgewezen. Een Brits onderdaan, zoals de heer Carpenter, mag niet ongunstiger worden behandeld dan een Frans onderdaan in het Verenigd Koninkrijk. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat een dergelijke bepaling inzake immigratie discriminerend en dus in strijd met het Verdrag is.
B – Argumenten van de regering van het Verenigd Koninkrijk
18.
Volgens de regering van het Verenigd Koninkrijk beogen de betrokken nationale bepalingen de toepassing van de nationale procedures en regelingen inzake immigratie te waarborgen. Het immigratierecht maakt onderscheid tussen personen die slechts een beperkt toegangsrecht hebben, en degenen die een verblijfsrecht in het Verenigd Koninkrijk hebben. Voorts moet worden gewaarborgd, dat de voorschriften niet worden omzeild. Zo mogen huwelijken niet alleen worden gesloten om in het Verenigd Koninkrijk te kunnen verblijven.
19.
Met betrekking tot de toepasselijkheid van artikel 49 EG respectievelijk richtlijn 73/148 wijst de regering van het Verenigd Koninkrijk erop, dat het recht een lidstaat binnen te komen en aldaar te verblijven, uit deze richtlijn en niet uit het primaire recht volgt. Bij een correcte uitlegging van artikel 4, leden 2 en 3, van richtlijn 73/148 blijkt bijvoorbeeld, dat een Brits onderdaan die in een andere lidstaat diensten wil verrichten, het recht heeft in deze lidstaat te verblijven voor de duur van de dienstverrichting. Evenzo mag zijn echtgenoot voor dezelfde duur aldaar verblijven. Daarentegen verlenen deze bepalingen van de richtlijn Britse onderdanen geen recht van verblijf in het Verenigd Koninkrijk (dat recht volgt uit het nationale recht).
20.
Voorts verwijst de regering van het Verenigd Koninkrijk naar de punten 17 en 18 van het arrest in de zaak Singh.(6) Daaruit blijkt volgens haar in de eerste plaats, dat de onderdanen van een lidstaat zich naar het grondgebied van een andere lidstaat mogen begeven en aldaar mogen verblijven om een economische activiteit uit te oefenen. In de tweede plaats blijkt uit dat arrest, dat hun echtgenoten over dezelfde rechten beschikken.
21.
Voorts blijkt uit punt 23 van dit arrest, dat het Verdrag de onderdanen van een lidstaat het recht op toegang tot de eigen lidstaat niet rechtstreeks verleent. Een dergelijk recht houdt normaal gesproken verband met de nationaliteit en volgt dus uit het nationale recht.
22.
Wat de toepassing van deze uit de rechtspraak volgende beginselen op de situatie van mevrouw Carpenter betreft, merkt de regering van het Verenigd Koninkrijk op, dat de heer Carpenter zijn recht op vrij verkeer niet heeft uitgeoefend. Hij noch zijn echtgenote kan zich dus beroepen op het door het Hof in het arrest Singh geformuleerde beginsel of op de in het arrest Asscher(7) samengevatte rechtspraak. Volgens deze rechtspraak kunnen onderdanen zich tegen hun eigen lidstaat op het gemeenschapsrecht beroepen, wanneer zij zich, door hun handelwijze, ten opzichte van hun staat van herkomst in een vergelijkbare positie bevinden als alle andere personen die de door het Verdrag gewaarborgde rechten en vrijheden genieten.
23.
De door mevrouw Carpenter aangehaalde rechtspraak van het Hof betreft andere situaties, zodat zij niet op de onderhavige zaak kan worden toegepast.
24.
Voorts wijst de regering van het Verenigd Koninkrijk erop, dat het recht van de heer Carpenter om zijn zakelijke activiteiten naar andere lidstaten uit te breiden, hem niet het recht geeft op de indirecte assistentie van een onderdaan van een derde land, die geen verblijfsrecht in het Verenigd Koninkrijk bezit.
25.
Ten slotte betoogt de regering van het Verenigd Koninkrijk, dat een persoon die zich in een situatie als mevrouw Carpenter bevindt, uit het gemeenschapsrecht dus geen toegangs- of verblijfsrecht kan afleiden. Eventueel kan een beroep worden gedaan op het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).
C – Argumenten van de Commissie
26.
Volgens de Commissie moet duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen de situatie van mevrouw Carpenter en de situatie van een onderdaan van een derde land, die de echtgenote is van een burger van de Unie die zijn recht op vrij verkeer uitoefent, zijn staat van herkomst heeft verlaten en zich naar een andere lidstaat heeft begeven om zich aldaar te vestigen respectievelijk aldaar te werken. Wat dit aangaat, stelt de Commissie vast dat de heer Carpenter zich nooit heeft willen vestigen in een andere lidstaat dan het Verenigd Koninkrijk waar zijn onderneming steeds gevestigd was en waar hij met mevrouw Carpenter en zijn kinderen woont.
27.
Volgens de Commissie kan het in punt 23 van het arrest Singh(8) bedoelde recht op toegang en verblijf voor een onderdaan van een derde land, die echtgenoot van een burger van de Unie is, niet worden uitgebreid tot een situatie waarin deze burger van de Unie zich met zijn echtgenoot nooit in een andere lidstaat heeft willen vestigen, doch alleen vanuit zijn staat van herkomst diensten verricht.
28.
Anders dan mevrouw Carpenter beschikten de echtelieden Singh vóór het verplaatsen van hun woonplaats naar een andere lidstaat in het Verenigd Koninkrijk bovendien over een wettelijk verblijfsrecht.
De Commissie ziet niet hoe de situatie van mevrouw Carpenter als een onder het gemeenschapsrecht vallende situatie kan worden beschouwd. Haars inziens moet die situatie veeleer als een interne aangelegenheid in de zin van het arrest van het Hof in de zaak Morson en Jhanjan worden aangemerkt.(9)
29.
Voor het overige heeft de conclusie van de Immigration Adjudicator, dat de omstandigheid dat mevrouw Carpenter voor de kinderen zorgt, de heer Carpenter indirect helpt zijn uit artikel 49 EG voortvloeiende rechten uit te oefenen, dat wil zeggen zich meer aan zijn zaken te wijden, niets van doen met de vraag of de heer Carpenter daadwerkelijk aldus zijn recht op vrij verkeer op zodanige wijze heeft uitgeoefend, dat zijn echtgenote onder het gemeenschapsrecht valt. De omstandigheid dat mevrouw Carpenter voor de kinderen zorgt, is slechts één van de feitelijke mogelijkheden en berust op een vrije beslissing van de beide echtelieden.
V – Beoordeling
30.
De prejudiciële vraag bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel betreft de algemene vraag van het verblijfsrecht van een onderdaan van een derde land, die is gehuwd met een burger van de Unie die zelf diensten in andere lidstaten verricht, in het land van herkomst van de burger van de Unie. Het tweede onderdeel van de prejudiciële vraag betreft een bepaalde casuspositie, namelijk het geval waarin de onderdaan van een derde land de burger van de Unie met wie hij is gehuwd, bij het verrichten van de diensten in andere lidstaten indirect steunt door voor de kinderen van de burger van de Unie te zorgen.
31.
Bovendien betreft de prejudiciële vraag twee mogelijke rechtsgrondslagen: artikel 49 EG en richtlijn 73/148.
A – Eerste onderdeel van de prejudiciële vraag: verblijfsrecht van echtgenoten met de nationaliteit van een derde land in het algemeen
32.
Het eerste onderdeel van de prejudiciële vraag moet dus worden behandeld met inachtneming van beide voormelde rechtsgrondslagen.
1. Artikel 49 EG: vrij verrichten van diensten
33.
In de eerste plaats zij herinnerd aan het voorwerp van dit geding en van het hoofdgeding: het gaat om het verblijfsrecht van mevrouw Carpenter, dus van een met een burger van de Unie gehuwde onderdaan van een derde land.
34.
Vele argumenten van mevrouw Carpenter betreffen evenwel ook de rechten van de heer Carpenter en wel de vraag of de maatregelen tot beëindiging van haar verblijf, die het Verenigd Koninkrijk tegen haar heeft genomen, de heer Carpenter hinderen in andere lidstaten diensten te verrichten, dat wil zeggen of die maatregelen een beperking van de vrijheid van dienstverrichting vormen.
35.
Uit de formulering van de prejudiciële vraag blijkt evenwel duidelijk, dat daarin artikel 49 EG in de beschouwing wordt betrokken als mogelijke rechtsgrondslag voor een eventueel verblijfsrecht van mevrouw Carpenter en niet van de heer Carpenter.
36.
Daarom hoeft in deze context vooralsnog niet nader te worden ingegaan op de vraag of en in hoeverre de bepalingen inzake het verblijfsrecht van het Verenigd Koninkrijk de uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende rechten van de heer Carpenter beperken en of zulke beperkingen gerechtvaardigd zijn.
37.
Hier moet namelijk veeleer worden onderzocht, of mevrouw Carpenter zich voor haar verblijfsrecht op artikel 49 EG kan beroepen.
38.
Als onderdaan van de Filippijnen kan mevrouw Carpenter zich evenwel niet zelf op de fundamentele vrijheden en dus evenmin op artikel 49 EG beroepen. Aangezien mevrouw Carpenter zich niet op de vrijheid van dienstverrichting kan beroepen, kan zij daaraan evenmin een recht op verblijf ontlenen. De toepasselijke bepalingen betreffende toegang en verblijf van onderdanen van derde landen zijn veeleer te vinden in het afgeleide recht, waarop derhalve nog moet worden ingegaan.
39.
Uit een en ander volgt, dat een met een burger van de Unie gehuwde onderdaan van een derde land zijn verblijfsrecht niet op artikel 49 EG kan baseren.
40.
Wel moet hier evenwel in elk geval de vrijheid van dienstverrichting als maatstaf voor een gemeenschapsrechtconforme uitlegging van richtlijn 73/148 en van het nationale recht tot haar recht komen.
41.
Volgens het beginsel van de gemeenschapsrechtconforme uitlegging moeten namelijk in de eerste plaats de bepalingen van afgeleid recht met inachtneming van het primaire recht worden uitgelegd; in casu betekent dit, dat een uitlegging nodig is met inachtneming van de vrijheid van dienstverrichting uit het primaire recht (zie 2.b hierna). In de tweede plaats houdt het beginsel van de gemeenschapsrechtconforme uitlegging ook in dat het nationale recht met inachtneming van het desbetreffende primaire en secundaire gemeenschapsrecht moet worden uitgelegd. In casu betekent dit, dat het Verenigd Koninkrijk verplicht is het vreemdelingenrecht, in het bijzonder de Immigration Act, uit te leggen met inachtneming van de vrijheid van dienstverrichting en van richtlijn 73/148.
2. Richtlijn 73/148
42.
Volgens het thans geldende gemeenschapsrecht, dat wil zeggen volgens de hier relevante richtlijn 73/148, hangt het verblijfsrecht van een met een burger van de Unie gehuwde onderdaan van een derde land af van de rechtspositie van de burger van de Unie.
43.
Krachtens artikel 1, lid 1, sub c, geldt de richtlijn ook voor de echtgenoot van de onderdanen van lidstaten, ongeacht hun nationaliteit, dus ook voor Filippijnse onderdanen die met een Brit

Rechters

Mrs. Rodri­guez Iglesias, Colneric, Von Bahr, Gulmann, Edward, Puissochet, Wathelet, Schintgen, Cunha Rodrigues; A-G mr. Stix-Hackl

Instantie: Rechtbank ‘s-Hertogenbosch, 9 juli 2002

Instantie

Rechtbank ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting


Straatverbod mede voor een gebied in België; straat- en contactverbod (deels) zonder beperking in tijd. Eiseres is de dochter van gedaagde. Op verzoek van beide partijen is de zaak ter zitting behandeld met gesloten deuren. De rechtbank acht voldoende aannemelijk dat gedaagde onrechtmatig jegens eiseres heeft gehandeld. Een aanbod van gedaagde voor mediation wordt als te weinig concreet van de hand gewezen. De rechter ziet voldoende grond om aan gedaagde een contactverbod jegens eiseres en haar twee kinderen op te leggen. De rechter legt voor de duur van twee maanden een straatverbod op voor een straat in de plaats waar zowel eiseres als gedaagde wonen. Voorts wordt een straatverbod opgelegd voor een straat in België, waar eiseres binnen twee maanden gaat wonen, en een algeheel contactverbod. Deze laatste voorzieningen worden niet in tijd beperkt, omdat het straatverbod in België gedaagde op geen enkele noemenswaardige wijze beperkt, en omdat niet te verwachten is dat de situatie zich na een afkoelingsperiode ten goede zal keren. De dwangsom wordt vastgesteld op 5.000 euro per overtreding, welke dwangsom vatbaar is voor rechterlijke matiging. Gedaagde wordt veroordeeld in de kosten van de procedure.

Volledige tekst

1. DE PROCEDURE

1.1. De vordering is behandeld ter terechtzitting van 4 juli 2002, welke zitting heeft plaatsgevonden met gesloten deuren. Daartoe is besloten – overigens nadat beide partijen daarom hadden verzocht – op grond van het feit dat partijen in een zeer nauwe en delicate familierechtelijke betrekking tot elkaar staan, welke betrekking als zodanig het voorwerp van het geschil uitmaakt. Het belang van de zaak en van ieder van partijen vereist dat over die betrekking open kan worden gesproken, zonder dat men zich daarbij gehinderd kan voelen door de vrees dat deze openheid tot publiekelijke aantasting van de privacy leidt.

1.2. De dochter heeft in kort geding, na vermeerdering van eis, gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.

1.3. De procureur van de dochter heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.

1.4. De procureur van de vader heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van de door haar overgelegde pleitnotities met producties.

1.5. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.

2. HET GESCHIL

2.1. De dochter vordert in dit kort geding, na vermeerdering van eis, kort weergegeven, om haar vader een contactverbod op te leggen ten behoeve van haar en haar kinderen, alsmede een straatverbod voor de straat waarin zij nu woont met haar kinderen en wel tot een tijdstip in augustus van dit jaar, waarna zij in België gaat wonen, en daarom ook een straatverbod van de betrokken straat aldaar.

2.2. De dochter legt daaraan ten grondslag dat de vader inbreuk maakt op haar privacy door haar voortdurend op allerlei wijzen lastig te vallen, onder meer door het per auto of per fiets claxonnerend respectievelijk bellend langs haar woning te rijden, door naar binnen te gluren, haar telefonisch lastig te vallen, te volgen en te (laten) bespioneren. Deze gedragingen van de vader zijn te bestempelen als een onrechtmatige daad jegens haar op grond waarvan zij recht heeft op en belang heeft bij het verzochte contact- en straatverbod.

2.3. De vader ontkent zich schuldig te maken aan enig onrechtmatig handelen jegens zijn dochter. Naar zijn overtuiging is de dochter geestelijk ziek en lijdt zij aan achtervolgingswaanzin waardoor zij overal iets achter zoekt. Bovendien zou juist het eigen gedrag van de dochter jegens hem en zijn vrouw grensoverschrijdend zijn. Ten gevolge van de omstandigheid dat hij vlakbij zijn dochter woont rijdt hij regelmatig van en naar zijn werk door [straatnaam], de straat waarin zij woont. Ook laat hij daar zijn hond uit. Deze gedragingen zijn volgens hem niet te bestempelen als onrechtmatig handelen jegens de dochter. De vader betwist dat hij haar op enigerlei wijze zou volgen en/of in de gaten zou (laten) houden.

2.4.Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan.

3. DE BEOORDELING

3.1. In dit geding moet onder meer de vraag worden beantwoord of het voldoende aannemelijk is geworden dat de vader met zijn gedragingen onrechtmatig jegens zijn dochter heeft gehandeld. De vader heeft ter zitting erkend zeer regelmatig door haar straat te rijden, te fietsen dan wel te wandelen met de hond maar geeft als verklaring hiervoor dat hij vlakbij zijn dochter woont en dit een logische route vormt. Dit verweer wordt aldus begrepen dat de vader met zijn gang door [straatnaam] er niet op uit zou zijn de dochter te hinderen en/of te volgen. Dit verweer wordt gepasseerd. Het was en is de vader bekend dat zijn dochter geen contact meer met hem wil en zich bespied voelt, volgens de vader zelf omdat zij lijdt aan een stoornis. Dat de vader desondanks, terwijl daar geen echte noodzaak toe bestaat, dagelijks langs haar huis gaat in de wetenschap dat hij zijn dochter daarmee dwars zit, valt hem als vader te verwijten.

3.2. Ook overigens is in voldoende mate komen vast te staan dat de vader zich heeft schuldig gemaakt aan grensoverschrijdend gedrag zoals het hangen van een tas met inhoud aan de deur van de dochter. Bovendien is met dit door de vader ook als zodanig erkende feit logischerwijs eveneens komen vast te staan dat de vader zijn dochter heeft bespied. Daarnaast is in voldoende mate aannemelijk geworden dat de vader brieven aan relaties of aan familie van relaties van de dochter heeft verzonden met de kennelijke bedoeling de relatie van de aangesprokene ten opzichte van zijn dochter nadelig te beïïnvloeden.
Zulks is af te leiden uit hetgeen ter zitting hierover naar voren is gebracht, de inhoud van de brieven en de door de dochter overgelegde getuigenverklaring van [naam getuige]. De vader heeft het schrijven van die brieven ook niet betwist. Deze handelwijze van de vader is zonder meer als een aantasting van de persoonlijke levenssfeer van de dochter en derhalve als onrechtmatig jegens haar aan te merken.

3.3. De vader heeft weliswaar aangegeven graag bemiddeling te willen maar heeft niet aangegeven welke concrete stappen hij daartoe heeft gezet. En ook niet hoe hij zich een bemiddeling (de vader spreekt van mediation) voorstelt. Het had in zijn visie van een optreden als teleurgestelde en bezorgde vader met de beste bedoelingen, ook voor de hand gelegen dat hij eenmaal wetende dat zijn dochter ziek is (zoals hij zegt) zich zou hebben ingespannen om een bespoediging van haar genezingsproces te bewerkstelligen en daartoe bij deskundigen te informeren hoe hij haar het beste zou kunnen helpen. Waarschijnlijk zou dat hebben geleid tot een aanbod aan haar tot het volgen van een bepaalde gedragslijn, die voor de dochter enige houvast en duidelijkheid zou hebben geboden. Maar over een en ander is niets gesteld of gebleken. Het tegendeel lijkt, zoals al aangegeven, eerder het geval.

3.4. De vader heeft aangevoerd dat de dochter zich ten onrechte als slachtoffer ziet en dat zij zelf debet is aan de escalatie van de verhouding. De dochter heeft harerzijds erkend vervelende dingen jegens haar vader en diens echtgenote te hebben gedaan, doch verklaart ook uit wanhoop te hebben gehandeld. Dit betekent echter niet dat dit eigen schuld – verweer slaagt, al was het maar omdat de vader zelf al zegt te weten dat de dochter ziek is.

3.5. In het bovenoverwogene vindt de rechter voldoende grond een voorziening te geven om het gedrag van de vader jegens de dochter te doen stoppen. Nu de dochter twee kleine kinderen heeft die bij haar inwonen, met de dagelijkse verzorging van wie zij is belast, heeft de dochter (anders dan de vader heeft aangevoerd) een voldoende eigen belang om het contactverbod zich ook jegens die kinderen te laten uitstrekken.

3.6. De te treffen voorziening zal, de belangen van beide partijen in aanmerking nemend, zodanig moeten zijn dat enerzijds de dochter voldoende bescherming krijgt, doch anderzijds de vader in zijn directe woonomgeving niet te zeer in zijn bewegingsvrijheid wordt beperkt. Het gevorderde contactverbod alsmede het gevorderde straatverbod in [woonplaats] en in België zijn in overeenstemming met dit uitgangspunt. Gezien de toestand van de dochter, haar kennelijke belevingen en onmacht, heeft zij een groot belang bij de voorzieningen die hier zullen worden gegeven. De vader heeft de mogelijkheid een andere route naar zijn werk te nemen alsmede de mogelijkheid zijn hond elders uit te laten. Die beperkingen in zijn bewegingsvrijheid zijn redelijk te achten, zeker nu het straatverbod in [woonplaats] slechts van korte duur zal zijn. Het straatverbod in België, dat slechts één straat betreft, beperkt de vader op geen enkele noemenswaardige wijze. De voorziening in België zal daarom niet in tijd worden beperkt. Aan de dwangsom zal een rechterlijke matigingsbevoegdheid van de hierna te vermelden inhoud worden verbonden.

3.7. Voorts zullen de verboden ten aanzien van gedragingen in de contactuele sfeer in het dictum nader worden omschreven. Ook hier zal geen beperking in de tijd worden gesteld, omdat niet te verwachten is dat de situatie zich na een afkoelingsperiode ten goede zal keren en ook overigens een inschatting van het verloop van de omstandigheden niet goed te maken is.
Partijen zullen zich zo nodig wederom tot de voorzieningenrechter kunnen wenden indien de ontwikkelingen daartoe aanleiding geven en zij zelf niet bij machte zijn die wijziging in de voorzieningensfeer tot stand te brengen. Mede daarom – maar niet uitsluitend – zullen op de contactverboden de hieronder te noemen uitzonderingen gelden.

3.8. De rechter wil overigens niet onvermeld laten dat uit het bovenstaande niet mag worden afgeleid dat hij geen oog heeft voor het familiedrama waarmee de vader wordt geconfronteerd. Die omstandigheid brengt evenwel niet mee dat de voorzieningen tot een mildere vorm zouden moeten worden teruggebracht. Met dat laatste zou het belang van de vader – hoe tegenstrijdig dat ook zeker voor de vader moge klinken – ook niet zijn gediend.

3.9. De vader zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld.

4. DE BESLISSING

De voorzieningenrechter:

verbiedt de vader na de betekening van dit vonnis direct dan wel indirect contact op te nemen met de dochter en/ of één van haar kinderen. Hieronder dienen met name de volgende gedragingen te worden begrepen:
– het aanspreken, aanstaren of het maken van hinderlijke gebaren en/of anderszins de aandacht trekken;
– het opnemen van telefonisch of schriftelijk contact;
– het aanspreken van of schrijven aan vrienden of bekenden van de dochter, teneinde met haar in contact te komen of om informatie over haar te verkrijgen of te verstrekken;
– het volgen of doen volgen/ in de gaten houden of laten houden;
– het sturen van cadeau’s aan het woon- of verblijfadres van de dochter en/of de kinderen;
– het confronteren van de dochter en/of één van de kinderen met zijn belangstellende aanwezigheid, gedragingen en andere feitelijkheden, die hem betreffen.

verbiedt de vader gedurende de periode die eindigt op 1 september 2002 zich te bevinden in de straat [straatnaam] te [woonplaats];

verbiedt de vader zich te bevinden in [straatnaam] te België;

veroordeelt de vader om voor het geval niet aan deze verboden wordt voldaan, aan de dochter een dwangsom te betalen van € 5.000,00 ( vijfduizend euro) voor iedere overtreding daarvan;

bepaalt dat de in dit vonnis uitgesproken dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voorzover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, in aanmerking genomen de mate waarin aan het vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van de overtreding;

veroordeelt de vader in de proceskosten van de wederpartij, tot op heden begroot op
€ 970,56, waarvan € 700,00 salaris procureur en € 270,56 verschotten;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst hetgeen meer of anders is gevorderd af.

Rechters

Mr. Strijbos

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 9 juli 2002

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Verdachte staat terecht voor incest (ontucht met zijn minderjarig kind). Het hof heeft – op verzoek van de advocaat van het slachtoffer – de slachtoffergetuige gehoord buiten aanwezigheid van het publiek. Het hof oordeelde dit in het belang van de waarheidsvinding, gezien de psychiatrische achtergrond van de getuige en de moeite die zij heeft in het openbaar te spreken. De Hoge Raad oordeelt dat deze redengeving geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Later tijdens de zitting is het publiek nog tweemaal gevraagd de zaal te verlaten, waarbij geen nieuwe motivering is gegeven. De Hoge Raad zegt hierover dat al hetgeen bij de behandeling met gesloten deuren heeft plaatsgevonden in zodanig nauw verband tot elkaar staat dat het hof niet gehouden was steeds opnieuw redenen op te geven.

Volledige tekst

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 5 december 2000, nummer 21/001102-99, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1944, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 2 april 1999, voorzover aan ’s Hofs oordeel onderworpen, – de verdachte ter zake van 2. “ontucht plegen met zijn minderjarig kind; meermalen gepleegd” veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. D.V.A. Brouwer en mr. J.M. Sjöcrona, beiden advocaat te ‘s-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. Tevens heeft mr. A.H.J. Damminga, advocaat te IJsselmuiden, namens de verdachte bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof ter berechting en afdoening.

3. Beoordeling van het middel voorgesteld door mr. Brouwer en mr. Sjöcrona

3.1. Het middel bevat de klacht dat de terechtzitting van het Hof van 19 september 2000 in strijd met art. 6 EVRM niet in haar geheel openbaar is geweest, althans dat het Hof de sluiting der deuren heeft bevolen zonder daartoe overeenkomstig art. 20 (oud) RO en art. 269 Sv telkens een opgave te hebben gedaan van de gewichtige redenen.

3.2. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt, voorzover van belang, in:
“De voorzitter deelt mede dat mw mr Bon-Moors namens de getuige [getuige 1] schriftelijk heeft verzocht deze getuige achter gesloten deuren te horen.

De raadsman merkt op, zakelijk weergegeven:

(…) Ik heb geen bezwaar tegen ontruiming van de publieke tribune. Ik ben van mening dat verdachte, zijn raadsman en de getuige-deskundigen bij het horen van de getuige aanwezig moeten zijn.

De advocaat-generaal merkt op, zakelijk weergegeven:

De aangeefster heeft moeite met het vertellen van haar ervaringen. Mede gelet op het belang van de waarheidsvinding acht ik het noodzakelijk haar in een zo klein mogelijk gezelschap te horen.

Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de getuige [getuige 1], gelet op haar psychiatrisch verleden en de moeite die zij heeft met spreken in grotere gezelschappen, in het belang van de waarheidsvinding, buiten aanwezigheid van het publiek zal worden gehoord. Nu het hof het wenselijk acht dat de beide getuige-deskundigen kunnen worden gehoord over de verklaring die de getuige [getuige 1] zal afleggen en het hof het wenselijk acht dat haar eventueel naar aanleiding van de verklaringen van de getuige-deskundigen aanvullende vragen kunnen worden gesteld, zullen ook de beide getuige-deskundigen buiten aanwezigheid van het publiek worden gehoord.
(…)

De voorzitter verzoekt het publiek de zaal te verlaten. Het publiek verlaat hierop de zaal der terechtzitting.
(…)

Nadat het publiek in de zaal der terechtzitting is teruggekeerd, wordt zij door de voorzitter onmiddellijk onderricht omtrent hetgeen in hun afwezigheid is voorgevallen.

Het onderzoek ter terechtzitting wordt hierna voortgezet.
(…)

De raadsman merkt op, zakelijk weergegeven:

Ik verzoek het hof mijn cliënt buiten aanwezigheid van het publiek te ondervragen over de afwijking die hij heeft aan zijn penis en aangeefster vervolgens dezelfde vraag te stellen.

De voorzitter verzoekt het publiek de zaal te verlaten. Het publiek verlaat hierop de zaal der terechtzitting.
(…)

De getuige [getuige 1], verklaart – zakelijk weergegeven – als volgt:

(…) Ik heb ook seksuele handelingen moeten verrichten bij mijn broer [getuige 2]. Ik weet alleen dat (…) en [getuige 2] besneden zijn en dat mijn vader niet is besneden.
(…)

Nadat het publiek in de zaal der terechtzitting is teruggekeerd, wordt zij door de voorzitter onmiddellijk onderricht omtrent hetgeen in hun afwezigheid is voorgevallen.

Het onderzoek ter terechtzitting wordt hierna voortgezet.
(…)

De raadsman verzoekt om overleg met het hof buiten aanwezigheid van het publiek en verdachte.

De voorzitter verzoekt het publiek de zaal te verlaten. Het publiek verlaat hierop de zaal der terechtzitting.

De raadsman merkt op, zakelijk weergegeven:

Ik ben geschrokken van de verklaring van [getuige 1] betreffende het seksueel misbruik dat [getuige 2] van haar zou hebben gemaakt. Het plaatst de verklaring van [getuige 2] in een ander daglicht. Hij heeft zelf mogelijk boter op zijn hoofd en hij heeft er belang bij de aangifte van [getuige 1] te ondersteunen. Ik vraag mij dan ook af of deze gebeurtenissen niet verder moeten worden onderzocht. (…) Ik verzoek de zaak naar de rechter-commissaris te verwijzen teneinde [getuige 2] en [getuige 1] nader te horen omtrent het misbruik dat [getuige 2] van [getuige 1] zou hebben gemaakt.
(…)

Na gehouden beraad deelt de voorzitter mede dat het hof heeft besloten de getuige [getuige 1] nader te horen.

De getuige [getuige 1] wordt gehoord onder het verband van de op de terechtzitting van dit hof afgelegde eed als getuige.
(…)

De raadsman merkt op, zakelijk weergegeven:

Ik handhaaf mijn verzoek de zaak naar de rechter-commissaris te verwijzen teneinde [getuige 2] en [getuige 1] nader te horen omtrent het misbruik dat [getuige 2] van [getuige 1] zou hebben gemaakt.
(…)

Na gehouden beraad deelt de voorzitter mede dat het hof heeft besloten het verzoek tot verwijzing naar de rechter-commissaris af te wijzen en de getuige [getuige 2] ter terechtzitting te horen.
(…)

De getuige [getuige 2] (…) verklaart (…) als volgt:
(…)

De raadsman merkt op, zakelijk weergegeven:

Ik zou de getuige [getuige 1] willen confronteren met de verklaring van de getuige [getuige 2] over het vermeende seksuele misbruik. Voorts zou ik de getuige-deskundige Van de Hart opnieuw willen horen. (…)

Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het duidelijk is dat de getuige verschillend verklaren, maar dat het hof het niet noodzakelijk acht dat de getuige [getuige 1] met de verklaring van [getuige 2] wordt geconfronteerd. Voorts deelt de voorzitter mede dat van de getuige-deskundigen reeds afstand is gedaan en het hof het vooralsnog niet noodzakelijk acht de getuige-deskundige Van de Hart opnieuw te horen.

Nadat het publiek in de zaal der terechtzitting is teruggekeerd, wordt zij door de voorzitter onmiddellijk onderricht omtrent hetgeen in hun afwezigheid is voorgevallen.

Het onderzoek ter terechtzitting wordt hierna voortgezet.”

3.3. Het onderzoek ter terechtzitting dient in het openbaar te geschieden. Dit uitgangspunt is zowel in art. 6, eerste lid, EVRM als in art. 121 GW verwoord. Art. 20, eerste lid, (oud) RO en art. 269 Sv, krachtens art. 415 Sv ook in hoger beroep toepasselijk, herhalen dit. Deze bepalingen verwijzen alle naar de mogelijkheid van uitzonderingen op het beginsel van de openbaarheid van het onderzoek op de terechtzitting. Volgens de art. 121 GW en 20 (oud) RO dienen die uitzonderingen bij de wet te zijn bepaald. Art. 20 (oud) RO voegt daar nog aan toe dat in strafzaken de rechter, om gewichtige, bij het proces-verbaal der zitting te vermelden redenen, mag bevelen dat het rechtsgeding, geheel of gedeeltelijk, met gesloten deuren zal plaatshebben. Art. 6 EVRM bepaalt met het oog op welke belangen op het beginsel van de openbaarheid inbreuk mag worden gemaakt. Art. 269 Sv regelt de reeds in art. 20 (oud) RO aangeduide mogelijkheid van sluiting van de deuren nader en herhaalt met het oog op welke belangen die inbreuk mag worden gemaakt. Dit wettelijk stelsel houdt in dat naast de mogelijkheid van sluiting van de deuren overeenkomstig de regeling van art. 269 Sv niet langs een andere weg inbreuk mag worden gemaakt op het beginsel van de openbaarheid van het onderzoek op de terechtzitting (vgl. HR 4 april 2000, NJ 2000, 633).

3.4. Blijkens het proces-verbaal heeft het Hof bij monde van zijn voorzitter bij drie gelegenheden het publiek verzocht de zaal te verlaten. Aangezien uit het proces-verbaal geen andere reden voor dit verzoek is af te leiden dan de bedoeling van het Hof telkens een behandeling van de zaak met gesloten deuren te bevelen, dient het proces-verbaal in die zin te worden verstaan.

3.5. Toen het Hof voor de eerste maal het verzoek deed, heeft het redenen opgegeven voor de sluiting der deuren. Voorzover het middel de klacht bevat dat die redenen geen gewichtige redenen als bedoeld in art. 20 (oud) RO in verbinding met art. 269 Sv zijn, faalt het. In het oordeel van het Hof dat de verhoren achter gesloten deuren dienen plaats te vinden in het belang van de waarheidsvinding, ligt besloten dat de openbaarheid het belang van een goede rechtspleging ernstig zou schaden. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, gelet op de door het Hof daartoe gegeven gronden, niet onbegrijpelijk.

3.6. Bij het voor de tweede en derde maal gedane verzoek ontbreken uitdrukkelijk opgegeven redenen.

3.7. Toen de deuren voor de tweede maal werden gesloten, ging het om een voortzetting van het verhoor van de getuige [getuige 1].

3.8.1. Met betrekking tot de context waarin het door de voorzitter ten derden male gedane verzoek aan het publiek om de zittingszaal te verlaten is gedaan, houdt – naar blijkt uit het hiervoor onder 3.2 weergegevene – het proces-verbaal van de terechtzitting kort samengevat in:
– Bij de hiervoor onder 3.7 bedoelde voortzetting van het verhoor met gesloten deuren heeft de getuige [getuige 1] verklaard over seksuele handelingen die zij heeft moeten verrichten bij haar broer [getuige 2].
– De verdachte wordt vervolgens in aanwezigheid van het publiek gehoord.
– De raadsman van de verdachte verzoekt om de behandeling voort te zetten buiten tegenwoordigheid van het publiek.
– Nadat de voorzitter aan dit verzoek heeft voldaan, brengt de raadsman hetgeen de getuige met gesloten deuren heeft verklaard omtrent seksuele handelingen met [getuige 2] ter sprake.

3.8.2. Aldus is de behandeling van de zaak tijdens het voor de derde maal sluiten van de deuren een voorzetting van hetgeen heeft plaats gevonden toen de deuren voor de tweede keer gesloten waren.

3.9. Nu het proces-verbaal van de terechtzitting geen nadere uiteenzetting bevat van de redenen die voor de tweede en derde keer tot het sluiten van de deuren hebben geleid, kunnen ’s Hofs beslissingen dienaangaande niet anders worden begrepen dan dat het Hof de redenen die het bij het voor de eerste maal sluiten der deuren heeft opgegeven, heeft willen doen uitstrekken tot de overige keren dat het de zaak met gesloten deuren heeft behandeld.

3.10. Al hetgeen bij de behandeling in hoger beroep met gesloten deuren heeft plaats gevonden staat in zodanig nauw verband tot elkaar, dat het Hof niet gehouden was telkens opnieuw de redenen op te geven. Die redengeving is, naar uit het hiervoor onder 3.4 overwogene volgt, voorts niet onbegrijpelijk en geeft geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

3.11. Het middel faalt dus.

4. Beoordeling van de middelen van mr. Damminga

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dat behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Slotsom

Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

6. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

CONCLUSIE A-G mr. Machielse
Zitting 19 maart 2002

Conclusie inzake
[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 5 december 2000 voor het plegen van ontucht met zijn minderjarig kind, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk.

2. Mr A.H.J. Damminga, advocaat te IJsselmuiden, heeft cassatie ingesteld en een cassatieschriftuur doen toekomen, houdende vijf middelen van cassatie. Mr D.V.A. Brouwer, advocaat te ‘s-Gravenhage, heeft – mede namens mr J. Sjöcrona – ook een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.

3.1. Het middel van mr Brouwer en mr Sjöcrona klaagt over het sluiten der deuren ter terechtzitting van 19 september 2000. De deuren zouden drie maal zijn gesloten zonder dat daarvoor een afdoende reden is gegeven. De eerste maal dat de deuren zouden zijn gesloten is geen grond daarvoor gegeven die de wet kent, voor de tweede en derde maal ontbreekt iedere motivering. De tweede en derde maal heeft het publiek de zittingzaal verlaten op verzoek van de voorzitter, hetgeen volgens de stellers van het middel gelijk moet worden gesteld met een bevel de deuren te sluiten. Niet blijkt dat aan dat bevel beraadslaging door het hof is voorafgegaan, noch dat het bevel op een beslissing van het hof steunt. Aldus zou inbreuk gemaakt zijn op het gestelde in art.20 RO en art.269 Sv.

3.2. Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting op 19 september 2000 houdt in dat de voorzitter heeft medegedeeld dat namens een getuige schriftelijk het verzoek is gedaan haar achter gesloten deuren te horen. Nadat de voorzitter aan advocaat en AG de gelegenheid heeft geboden zich over het verzoek uit te laten vermeldt het proces-verbaal het volgende:

Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat de getuige (…), gelet op haar psychiatrisch verleden en de moeite die zij heeft met spreken in grotere gezelschappen, in het belang van de waarheidsvinding, buiten aanwezigheid van het publiek zal worden gehoord. Nu het hof het wenselijk acht dat de beide getuige-deskundigen kunnen worden gehoord over de verklaring die de getuige (…) zal afleggen en het hof het wenselijk acht dat haar eventueel naar aanleiding van de verklaringen van de getuige-deskundigen aanvullende vragen kunnen worden gesteld, zullen ook de beiden getuige-deskundigen buiten aanwezigheid van het publiek worden gehoord.

Nadat de getuige en de twee getuige-deskundigen zijn gehoord is het publiek in de zaal teruggekeerd en heeft de voorzitter het publiek onderricht over wat er tijdens de afwezigheid van het publiek is voorgevallen. Nadat weer enige andere getuigen zijn gehoord in aanwezigheid van het publiek doet de advocaat het verzoek verdachte buiten aanwezigheid van het publiek te ondervragen over een bepaald lichamelijk kenmerk.
Het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting meldt vervolgens:

De voorzitter verzoekt het publiek de zaal te verlaten. Het publiek verlaat hierop de zaal der terechtzitting.

Nadat verdachte en de eerste getuige een verklaring hebben afgelegd wordt het publiek weer in de zaal toegelaten en onderricht over hetgeen is voorgevallen. Daarna heeft verdachte weer verklaard en heeft de advocaat verzocht om overleg met het hof buiten aanwezigheid van het publiek.Het proces-verbaal houdt in:

De voorzitter verzoekt het publiek de zaal te verlaten. Het publiek verlaat hierop de zaal der terechtzitting.

De advocaat verzoekt het hof de zaak in de handen te stellen van de rechter-commissaris voor nader onderzoek naar aanleiding van de nadere verklaring van de getuige om nog een getuige te laten horen. Vervolgens wordt de eerste getuige nogmaals ondervraagd. Daarna deelt de voorzitter na beraad mee dat het hof heeft besloten de door de advocaat genoemde getuige zelf te horen. Deze getuige verschijnt vervolgens voor het hof en legt een verklaring af. Vervolgens meldt het proces-verbaal:

Nadat het publiek in de zaal der terechtzitting is teruggekeerd, wordt zij door de voorzitter onmiddellijk onderricht omtrent hetgeen in hun afwezigheid is voorgevallen.

3.3. In de toelichting doet het middel een beroep op een arrest van de Hoge Raad waaruit zou blijken dat art.269 Sv strict moet worden gehandhaafd en dat niet langs een andere weg dan via de sluiting der deuren op de voet van art.269 Sv de openbaarheid van het onderzoek ter terechtzitting mag worden uitgesloten.
Het arrest waarnaar het middel verwijst is HR NJ 2000,633. In die zaak had het hof niet de deuren gesloten, maar het onderzoek ter terechtzitting onderbroken, zich in raadkamer teruggetrokken en daar de advocaat, in tegenwoordigheid van de AG, een verzoek laten toelichten. Deze nadere toelichting van de advocaat op haar tevoren ter terechtzitting ingenomen standpunt kon volgens de Hoge Raad bezwaarlijk anders worden beschouwd dan als een onderdeel van het onderzoek ter terechtzitting.(1) Uit de wetsgeschiedenis leidde de Hoge Raad af dat de wetgever een stricte handhaving wenste van het gebod van openbaarheid en dat het daarom aan de Hoge Raad niet vrijstond om cassatie achterwege te laten.
In enige recentere uitspraken van de Hoge Raad is dit standpunt in wezen niet verlaten. In HR NJ 2001,658 gelastte de voorzitter de ontruiming van de publieke tribune omdat toeschouwers de goede gang van zaken tijdens het onderzoek ter terechtzitting verstoorden. Na enige tijd is de publieke tribune weer opengesteld voor belangstellenden. In cassatie klaagde de advocaat dat ongeoorloofd inbreuk was gemaakt op het beginsel der openbaarheid. De Hoge Raad overwoog:

3.3. Nu het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep niet inhoudt dat het Hof heeft bevolen dat enig gedeelte van de behandeling van de zaak met gesloten deuren zou plaatsvinden – in welk geval ook de vertegenwoordigers van de pers geen toegang tot de rechtszaal hebben – kan de klacht van het middel dat het daarin bedoelde onderdeel van het onderzoek ter terechtzitting niet in het openbaar heeft plaatsgevonden, wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

De uitoefening door de voorzitter van de bevoegdheid de orde ter zitting te handhaven bracht een verwijdering van het publiek mee. Dat doet af aan de openbaarheid, maar die inbreuk is kennelijk niet zodanig geweest dat is vast komen te staan dat alle openbaarheid was uitgesloten.
In de onderhavige zaak was de strekking van de verzoeken van de voorzitter aan het publiek niet om de orde ter terechtzitting te handhaven, maar om te verhinderen dat getuigen in aanwezigheid van derden moesten verklaren over delicate zaken. Dat lijkt mij een relevant verschil.
In HR 6 november 2001, NJB 2001,175, p.2199 was er sprake van een getuige ‘Paulus’ die via zijn advocaat had laten weten enkel een verklaring te willen afleggen indien hem absolute anonimiteit werd gegarandeerd. Op een nadere terechtzitting is de getuige Paulus achter gesloten deuren – zulks in verband met de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de getuige – en buiten aanwezigheid van de Procureur-Generaal en van de verdachte en diens raadsvrouw gehoord omtrent de noodzaak van anonimiteit van de getuige. Het hof heeft de redenen die de getuige aanvoerde genoegzaam klemmend geoordeeld om de anonimiteit van de getuige te waarborgen. Deze behoefde bij een Oslo-confrontatie aan de rechter-commissaris noch aan de politie zijn identiteit bekend te maken. Wel zou de getuige nadien nog eens ter terechtzitting moeten verschijnen. De Oslo-confrontatie vindt plaats maar op de andere terechtzitting blijkt de getuige niet te zijn verschenen en dan wordt van oproeping van Paulus afgezien. De Hoge Raad was van oordeel dat de externe openbaarheid niet, maar de interne openbaarheid wel in het geding was. De Hoge Raad achtte het onaanvaardbaar dat een getuige werd gehoord buiten aanwezigheid van het openbaar ministerie en de verdediging omtrent het toekennen van – eventueel volledige – anonimiteit. Het hof had de zaak voor onderzoek van die vraag moeten verwijzen naar de rechter-commissaris. Maar dat verzuim behoefde niet tot cassatie te leiden onder meer omdat Paulus de verdachte bij de Oslo-confrontatie niet heeft herkend, omdat het hof verdachte juist heeft vrijgesproken van de strafverzwarende omstandigheid waarover Paulus gehoord moest worden en overigens geen verklaring van Paulus voor het bewijs heeft gebruikt, omdat de gevolgde procedure de instemming had van de verdediging en over het verzuim in cassatie niet was geklaagd.
De onderhavige zaak onderscheidt zich van laatstgenoemde zaak, reeds omdat in cassatie wel is geklaagd. Voorts is in de onderhavige zaak wel degelijk de externe openbaarheid prominent in het geding, terwijl de Hoge Raad in de ‘zaak Paulus’ de interne openbaarheid beklemtoonde.

3.4. Naar mijn mening gaat het in de onderhavige zaak om de laatste twee momenten dat de voorzitter het publiek heeft verzocht de zaal te verlaten. De eerste beslissing is er een van het hof geweest en is genomen in het belang van de waarheidsvinding. De waarheidsvinding maakt onderdeel uit van een goede rechtspleging. Het belang van de waarheidsvinding kan daarom een grond opleveren ter beperking van de uitwendige openbaarheid.(2) De eerste beslissing om het onderzoek voort te zetten buiten aanwezigheid van het publiek is naar mijn mening toereikend gemotiveerd.

3.5. De twee andere beslissingen liggen lastiger. Het gaat blijkens het proces-verbaal niet om beslissingen van het hof, maar om beslissingen van de voorzitter. De klaarblijkelijke strekking van het ‘verzoek’ van de voorzitter was telkens om verdachte en getuigen in de gelegenheid te stellen verklaringen af te leggen buiten aanwezigheid van het publiek. De eerste maal dat het publiek op verzoek van de voorzitter de publieke tribune heeft verlaten zou nog als een realisering gezien kunnen worden van het allereerste besluit van het hof om de eerste getuige in het belang van de waarheidsvinding zonder publiek te horen. De verklaring die verdachte toen buiten aanwezigheid van het publiek heeft afgelegd was kort, en enkel een aanleiding om de eerste getuige een vraag te kunnen stellen. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting kan worden opgemaakt dat de eerste getuige in de zaal aanwezig was toen verdachte die korte verklaring aflegde. Het hof heeft kennelijk gemeend dat de korte verklaring van verdachte enkel een inleiding vormde voor de nadere ondervraging van de eerste getuige en dat een nieuw beraad over de aanwezigheid van het publiek daarom niet nodig was. Aldus beschouwd vloeit het verzoek van de voorzitter voort uit de eerder genomen beslissing van het hof.
De tweede maal kan die grond ook gelegd worden onder het verzoek van de voorzitter aan het publiek met het oog op het nogmaals nader horen van de eerste getuige, maar daarop is een andere getuige ook gehoord terwijl het publiek afwezig was. Mijns inziens kan deze gang van zaken de toets der kritiek niet doorstaan. Het hof heeft niet besloten de laatste getuige te horen met het oog op het alsnog verkrijgen van een nadere verklaring van de eerste getuige die daartoe dan in de zittingzaal aanwezig zou moeten blijven. De eerste beslissing van het hof kan het verzoek van de voorzitter onvoldoende grondslag bieden, omdat dit verzoek van de voorzitter niet in het teken stond van het wegnemen van een belemmering voor het verkrijgen van een verklaring van de eerste getuige. Daarmee is het verzoek op zichzelf komen te staan.

3.6. De vraag rijst dan of zo een verzoek toch niet door de beugel kan, mits de leden van het publiek het verzoek niet als dwingend hebben ervaren. Ik verwijs naar Duitse rechtspraak waar dezelfde toedracht enige malen aan de BGH is voorgelegd. Het thema is dan of een verzoek van de voorzitter aan (een deel van) het publiek om de zaal te verlaten in strijd is met het gebod van openbaarheid. Als de voorzitter zo een verzoek doet in een geval waarin de wet niet in uitsluiting van de openbaarheid voorziet ligt vernietiging voor de hand:

Der Ausschluß der Öffentlichkeit kann nur unter bestimmten, im Gesetz niedergelegten Voraussetzungen beschlossen werden. Liegen sie nicht vor, darf ein Ausschluß nicht erfolgen; es ist auch nicht erlaubt, diesen Ausschluß auf freiwilliger Basis zu erreichen. Würde so verfahren werden können, würde dies im Ergebnis zu einer Umgehung des Öffentlichkeitsgrundsatzes (vgl. BGH MDR 1963, 150) und damit tatsächlich zu einer Außerkraftsetzung der gesetzlichen Regelung der §§ 169ff GVG führen.(3)

Wanneer de wet wel de mogelijkheid biedt de openbaarheid uit te sluiten kan de voorzitter wel aan het publiek verzoeken de zaal te verlaten. Maar alleen wanneer duidelijk is dat het slechts om een niet-verplichtend verzoek gaat en dat het verzoek ook niet een voorbode van een bevel tot ontruiming is als het publiek aan het verzoek geen gehoor geeft, blijft vernietiging achterwege. Dat het publiek het verzoek niet als een bevel ervaart kan blijken uit het feit dat enige aanwezigen niet aan het verzoek van de voorzitter voldoen en dan ook tijdens het verdere verloop van de zitting aanwezig zijn kunnen blijven:

Folgt ein Zuhörer einer vom Vorsitzenden mit sachbezogener Begründung ausgesprochenen “Bitte”, den Sitzungssaal zu verlassen, freiwillig, so liegt darin nach der Rechtsprechung des BGH noch kein die Revision begründender Verstoß gegen den Öffentlichkeitsgrundsatz (vgl: BGHR StPO § 338 Nr 6 Zuhörer 1= NJW 1989, sowie hierzu Schneiders StV 1990, 91; BGHR StPO § 338 Nr 6 Zuhörer 2 = NStZ 1993, 450). Anders verhielt es sich nach den vorgenannten Entscheidungen allerdings dann, wenn die “Bitte” in Wahrheit den Charakter einer Anordnung hatte. Dies läßt sich hier jedoch nicht feststellen.(4)

3.7. Naar mijn mening zal de rechter niet licht mogen proberen om een belangrijke waarde als de openbaarheid op een manier in te snoeren waarin de wet niet voorziet. Dat is ook de kern van HR NJ 2000,633. Ik acht het bepaald niet gemakkelijk om de verzoeken van de voorzitter in te delen in verzoeken die als verplichtend kunnen worden opgevat en verzoeken die volledig een beroep doen op de goede wil en medewerking van de toeschouwers, omdat het zo lastig is om in cassatie die grens vast te stellen als niet met zoveel woorden het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting melding maakt van het karakter van het verzoek..

3.8. In de onderhavige zaak is het laatste verzoek van de voorzitter er een uit een reeks, die begonnen is met het besluit van het hof de openbaarheid uit te sluiten. De voorzitter heeft dat besluit van het hof verwoord in dezelfde bewoordingen als waarin ook het laatste verzoek is gegoten. Voor de aanwezigen op de publieke tribune kan niet duidelijk zijn geweest of het laatste verzoek ook nog steunde op de eerdere beslissing van het hof of dat het enkel een gratuit verzoek om medewerking is geweest. Door het laatste verzoek aan het publiek om de zaal te verlaten is naar mijn mening de eis van openbaarheid geweld aangedaan.
Het middel acht ik in zoverre gegrond.

4.1. Het eerste middel van mr Damminga klaagt over de afwijzing door het hof van het verzoek om de zaak naar de rechter-commissaris te verwijzen voor nader onderzoek naar de geestelijke gesteldheid van aangeefster tijdens de aangifte. De advocaat heeft ter terechtzitting van 21 november 2000 subsidiair verzocht om nader onderzoek door de rechter-commissaris met de motovering zoals in de pleitnota onder § 2.2.1 weergegeven.
Het hof heeft in zijn arrest als volgt gerespondeerd:

De raadsman heeft ter terechtzitting van 21 november 2000 verzocht, indien het hof in beginsel van oordeel is dat voldoende overtuigend bewijs aanwezig is, de behandeling aan te houden en de zaak te verwijzen naar de rechter-commissaris teneinde een onderzoek te doen instellen naar de psychische en mentale gesteldheid van [getuige 1] ten tijde van de aangifte van het telastegelegde feit.

In het dossier bevinden zich verschillende rapportages betreffende de psychische gesteldheid van het slachtoffer en het is bij het hof bekend dat het slachtoffer in de periode dat zij aangifte van het telastegelegde feit heeft gedaan ter psychiatische behandeling was opgenomen. Het hof is van mening dat hetgeen is aangevoerd door de verdediging onvoldoende aanleiding geeft voor de veronderstelling dat het slachtoffer ten tijde van de aangifte van het telastegelegde feit in een zo uitzonderlijke gemoedstoestand verkeerde dat zulks van invloed zou zijn op enige door het hof te nemen beslissing in deze strafzaak. Het hof acht, mede gelet op het overige bewijsmateriaal, een nader onderzoek op dit punt daarom niet noodzakelijk en wijst het verzoek tot verwijzing naar de rechter-commissaris af.

4.2. Het Hof heeft het verzoek afgewezen op grond van zijn oordeel dat de noodzaak van het verzochte niet is gebleken. Aldus heeft het Hof de ingevolge art. 316, eerste lid, Sv in verbinding met art. 328 en art. 415 Sv geldende maatstaf toegepast.(5) De vraag rest of de motivering van de afwijzing van het verzoek door het hof begrijpelijk is. Ik beantwoord die vraag bevestigend. Het hof heeft kennis genomen van de voorhanden rapporten en is tot de slotsom gekomen dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor de stelling van de verdediging dat de gevraagde rapportage een nieuw licht zou kunnen werpen op de betrouwbaarheid van de aangifte. Die vaststelling hangt ten zeerste samen met waarderingen en afwegingen van feitelijke aard, van vergelijking van de inhoud van de verschillende beschikbare rapporten en van de inschatting van de relevantie van de inhoud daarvan; en dat is bij uitstek het terrein van de feitenrechter.
Het eerste middel faalt.

5.1. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring ontoereikend met redenen is omkleed. In de eerste plaats zou het hof bewijsmiddel 8 niet voor het bewijs hebben mogen bezigen en daaruit zeker niet iets belastends voor verdachte hebben mogen afleiden. In de tweede plaats zou bewijsmiddel 5 een ongeoorloofde gevolgtrekking bevatten.

5.2. Het arrest houdt een reactie in op een bewijsverweer die als volgt luidt:

Het hof grondt het bewijsoordeel op verschillende verklaringen die in onderlinge samenhang beschouwd redengevend voor de bewezenverklaring zijn. De aangifte staat niet op zichzelf maar wordt ondersteund door verschillende verklaringen van getuigen welke niet slechts stoelen op de verklaring van aangeefster maar voornamelijk op uitlatingen van verdachte en zijn echtgenote.
Tot het wettige en overtuigende bewijs kan in de eerste plaats een in het dossier voorhanden brief van verdachte aan aangeefster worden gerekend waaruit spijt naar voren komt en hij belooft haar nooit meer te zullen aanraken. Deze verklaring dient mede te worden begrepen tegen de achtergrond van de verklaring van dominee [getuige 4] die ter zitting onder ede heeft verklaard aan verdachte en zijn echtgenote te hebben meegedeeld dat hij wist van het sexuele misbruik door verdachte. Vervolgens heeft hij verdachte horen zeggen dat deze vond dat er met hem iets moest gebeuren. De echtgenote van verdachte heeft tijdens datzelfde bezoek tegen de getuige dominee [getuige 4] verklaard dat zij vond dat dit nooit had mogen gebeuren. Het hof merkt voorts de getuigenverklaring van [getuige 2] als betrouwbaar bewijs aan, waar deze verklaart dat zijn moeder, de echtgenote van verdachte, tegen hem heeft gezegd dat zij het allemaal had geweten, waar deze getuige deze opmerking stellig heeft uitgelegd, en naar het oordeel van het hof ook heeft mogen uitleggen, als zijnde een verklaring over het sexuele misbruik van aangeefster door haar man. Tenslotte merkt het hof de getuigenverklaring van [getuige 3] als betrouwbaar bewijs aan, waar deze heeft verklaard van de echtgenote van verdachte te hebben gehoord dat deze “het” al drie jaar wist en dat zij het haar man had vergeven. Ook deze verklaring werd, naar het oordeel van het hof terecht, door getuige onomstotelijk betrokken op het tenlastegelegde sexuele misbruik van aangeefster.
Het hof is niet gebleken van enige vooringenomenheid bij de getuigen [getuige 4], [getuige 2] of [getuige 3] die een waarheidsgetrouwe getuigenis in de weg zou hebben gestaan.
Het hof baseert zich voorts op de consistentie en – op cruciale punten – op de gedetailleerdheid van de verschillende afgelegde getuigenverklaringen.
Noch de door de verdediging aangevoerde onregelmatigheden in de verklaringen van de aangeefster noch het deskundigheidsoordeel van prof. Merkelbach vermogen afbreuk te doen aan de overtuigingskracht van de bewijsmiddelen die de bewezenverklaring schragen, nu een niet onaanzienlijk deel van de bewijsmiddelen stoelt op verklaringen van andere getuigen, waarbij de bron van hun waarneming niet gerelateerd kan worden aan de aangeefster maar aan de verdachte danwel aan diens echtgenote.
Op grond van het vorenstaande komt het hof tot het oordeel dat de wettige bewijsmiddelen betrouwbaar en dientengevolge overtuigend zijn.

5.3. De verklaringen van [getuige 4] zouden volgens de steller van het middel geen steun bieden voor de interpretatie die het hof aan de brief geeft omdat [getuige 4] niet heeft verklaard uit verdachtes mond of uit de mond van diens echtgenote letterlijk te hebben gehoord dat het ging om seksueel misbruik door verdachte resp. om seksueel misbruik.

5.4. De uitleg van het hof dat [getuige 4] in zijn verklaring die als bewijsmiddel 3 voor het bewijs is gebezigd heeft gedoeld op het misbruik door verdachte is niet onbegrijpelijk. [Getuige 4] ging op verzoek van [getuige 1] met haar ouders praten. Het ligt voor de hand dat [getuige 4] ging praten over het misbruik waarover [getuige 1] hem had verteld (bewijsmiddel 4). Verdachte heeft bovendien gezegd dat hij wist dat er iets met hem moest gebeuren. Als de moeder van [getuige 1] zegt dat “dit nooit had mogen gebeuren” in antwoord op de eerste woorden van [getuige 4], inhoudende dat hij wist wat [getuige 1] was overkomen, kan dat ook enkel slaan op het thema dat de reden voor [getuige 4] was om de ouders van [getuige 1] te bezoeken. De uitleg van het hof is niet in strijd met de bewoordingen van de verklaring van [getuige 4] en daarom kunnen de verklaringen van [getuige 4] als hulpmiddel dienen om de brief (bewijsmiddel 3) te interpreteren. Dat verdachte nadien een andere uitleg aan die brief geeft betekent niet dat het hof die uitleg maar voor waar had aan te nemen. Het stond het hof vrij aan die brief betekenis voor het bewijs toe te kennen en die brief uit te leggen als een schuldbekentenis van verdachte aan zijn dochter voor het misbruik. Die uitleg staat niet op gespannen voet met de tekst van de brief.
De inhoud van de brief is dus niet gedenatureerd nu het hof aan die brief geen geheel andere betekenis gegeven dan dat verzoeker deze – blijkens de context – bedoeld moet hebben.(6) Van denaturering is immers geen sprake enkel omdat de rechter een andere uitleg geeft aan een verklaring dan verdachte doet.

5.5. Wat betreft de verklaring van [getuige 2] stelt het middel dat deze een ongeoorloofde gevolgtrekking bevat.
De inhoud van die verklaring is als volgt (bewijsmiddel 5):

Mijn zuster was vroeger teruggetrokken en stil en zij probeerde altijd de vrede te bewaren. Ik heb een programma over incest gezien. Ik herkende in de beschrijving van de slachtoffers het gedrag van mijn zuster. Toen ik hoorde dat mijn vader incest heeft gepleegd met [getuige 1] heb ik mijn moeder opgebeld. In dat telefoongesprek vertelde mijn moeder dat zij het allemaal had geweten. Het was voor mij duidelijk dat mijn moeder wist dat mijn vader mijn zuster seksueel misbruikte.

5.6. Het hof heeft de weergave van dat telefoongesprek aldus kunnen verstaan dat [getuige 2] zijn moeder sprak over het misbruik en dat zij daarop zei dat zij het allemaal had geweten. Een andere zinnige uitleg is niet te geven. Dat de getuige daarna weergaf welk gevoelen hem bekroop naar aanleiding van dat telefoongesprek gaat de grenzen van wat iemand kan waarnemen en ervaren niet te buiten.
Het tweede middel faalt.

6.1. Het derde middel stelt dat het hof ten onrechte in de bewezenverklaring geen keuze heeft gemaakt uit de verschillende wijzen van ontucht die de tenlastelegging aan het hof voorhield.

6.2. Het hof heeft de tenlastelegging klaarblijkelijk aldus uitgelegd dat aan verdachte is verweten dat hij meerdere malen met zijn dochter ontucht heeft gepleegd, waarbij niet is vast te stellen op welk moment precies welke handeling heeft plaatsgevonden, maar waarbij wel uit de bewijsconstructie kan volgen dát alle handelingen zijn gepleegd, zij het wellicht niet bij dezelfde gelegenheid. Die uitleg is niet onbegrijpelijk en is niet in strijd met de bewoordingen van de tenlastelegging.
Het middel faalt.

7.1. Het vierde middel klaagt over een onderdeel van de bewijsoverweging in het arrest en stelt dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de aangifte steun vindt in verschillende verklaringen die niet tot [getuige 1] zijn te herleiden maar tot waarnemingen gedaan met betrekking tot verdachte en zijn echtgenote.

7.2. De steller van het middel constateert dat het de bewijsmiddelen 3, 4, 5, 7, 8 en 10 betreft. De bewijsmiddelen 3, 4, 5, 7 en 8 zijn aan de orde gesteld in het tweede middel. Mijn standpunt over het oordeel van het hof over de bewijswaarde van deze bewijsmiddelen heb ik bij de bespreking van dat middel al gegeven. De steller van het middel gaat niet afzonderlijk in op bewijsmiddel 10. Wel klaagt het middel dat het hof verwijst naar de consistentie en – op cruciale punten – naar de gedetailleerdheid van de verschillende afgelegde getuigenverklaringen, maar dat het hof niet heeft aangegeven om welke verklaringen en punten het nu juist gaat. Het hof was daartoe ook niet verplicht. Enkel wanneer dit oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn geweest – en dan ligt het voor de hand dat de verdediging aangeeft waarom en waar de redenering van het hof mank zou gaan – zou er grond zijn de motivering van het hof aan een nadere beschouwing te onderwerpen. Ik wijs er overigens op dat in alle bewijsmiddelen, in het middel aangegeven, doorklinkt, dat verdachte en zijn echtgenote door getuigen zijn geconfronteerd met de beschuldigingen van [getuige 1] en toen op vergelijkbare wijze hebben gereageerd.
Ook het vierde middel faalt.

8.1. Het vijfde middel klaagt tenslotte over de strafmotivering. Deze zou onbegrijpelijk zijn omdat het hof in het midden zou hebben gelaten aan welke ontuchtige handelingen verdachte zich zou hebben schuldig gemaakt. Nu niet voor iedere in de tenlastelegging genoemde handeling geldt dat zij “op een bijzonder ernstige wijze inbreuk maakt op de lichamelijke en sexuele integriteit” blijft volgens de steller van het middel de mogelijkheid bestaan dat alleen mnder ernstige vormen van ontucht zijn bewezen. Voorts zou onbegrijpelijk zijn dat het hof de straftoemeting mede heeft laten bepalen door ’s hofs veronderstelling dat verdachtes handelen aan het slachtoffer psychische schade zou hebben berokkend, waaronder het slachtoffer mogelijkerwijs nog lang zal lijden.

8.2. Het eerste onderdeel van het vijfde middel gaat uit van een verkeerde uitleg van de tenlastelegging en bewezenverklaring zoals ik reeds schreef bij de bespreking van het derde middel.
Het tweede onderdeel doet een beroep op inconsistenties die bestaan tussen een rapport van een behandelend psychologe en de verklaring die het slachtoffer heeft afgelegd op 21 april 1997. Maar niet staat vast dat het hof zijn inschatting dat het slachtoffer psychische schade heeft opgelopen juist heeft ontleend aan de brief van de psychologe, laat staan dat het hof dit onderdeel van zijn oordeel afhankelijk heeft gemaakt van het feit dat volgens de brief de ontucht plaatsvond “in de intimiteit van het bed en de slaapkamer”. Het hof heeft het misbruik door verdachte als oorzaak van de psychische schade aangewezen, en heeft daarbij in het midden gelaten waar dat misbruik precies heeft plaatsgevonden en of het slachtoffer daarbij heeft gelegen, heeft gestaan, of nog een andere houding moest aannemen.
Voorts merkt de steller van het middel – zo begrijp ik althans – op dat de psychische schade ook zeer wel kan zijn ontstaan door een verkrachting door een onbekende toen [getuige 1] 16 jaren oud was. Uit de verklaring die [getuige 1] evenwel ter terechtzitting op 19 september 2000 heeft afgelegd heeft het hof kunnen afleiden dat het misbruik door verdachte het ernstigste leed heeft veroorzaakt.
Tenslotte beroept het middel zich nog op Prof. Drs. Merkelbach die betwijfelt of [getuige 1] wel door toedoen van verdachte schade heeft opgelopen en die erop wijst dat er sprake kan zijn van pseudo-herinneringen. Ik wijs er echter op dat het hof de ontucht door verdachte bewezen heeft verklaard. De stelling dat er van geconstrueerde herinneringen zou moeten worden gesproken heeft het hof verworpen. Dat er ook andere schadetoebrengende factoren zullen zijn geweest kan best zo zijn, maar de waardering van de factoren die voor de straftoemeting van belang zijn staat aan de feitenrechter.(7)
Het middel faalt.

9. Het eerstbesproken middel acht ik gegrond. Het bestreden arrest zal deswege naar mijn mening niet in stand kunnen blijven. De overige middelen gaan niet op en kunnen op de voet van art.81 RO worden verworpen.

10. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof ter berechting en afdoening.

De Procureur-Generaal
Bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Waarschijnlijk omdat het een toelichting betrof op een ter terechtzitting in de openbaarheid gedaan verzoek. In de zaak Bouterse (HR 23 oktober 2001, NJB 2001,164, p.2059) had het hof uit eigen beweging de advocaat en de AG in raadkamer uitgenodigd voor nader overleg. De Hoge Raad verwierp de opvatting dat hetgeen in de raadkamer van het Hof is voorgevallen, moest worden beschouwd als een onderdeel van het onderzoek ter terechtzitting.
2 Vgl. HR NJ 1992,530; G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 3e druk, p.539.
3 BGH 16 april 1993, NStZ 1993, p. 450.
4 BGH 20 april 1999, NStZ 1999, 426.
5 Vgl. HR 23 maart 1993, NJB 1993,139, p.311.
6 Vgl. Corstens Handboek, 3e druk, pag. 624.
7 HR NJ 1985,138 rov. 7.5.

Rechters

Verdachte, advocaten mrs. Brouwer, Sjöcrona en Damminga

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 5 juli 2002

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


De pensioenregeling die een verplichte nabestaandendekking kent voor alle deelnemers en die deze dekking ombouwt tot één waarin die faciliteit stopt op de datum pensioenleeftijd, waarna de pensionerende deelnemer het nabestaandenpensioen wederom mag inkopen tegen inlevering van een deel van zijn ouderdomspensioen, is niet in strijd met regels van gelijke behandeling. Gebleken is dat mannelijke deelnemers zowel absoluut, als relatief aanmerkelijk vaker pensioen voor hun partners inkopen dan vrouwen, wat betekent dat meer ten behoeve van vrouwelijke dan voor mannelijke partners nabestaandenpensioen wordt ingekocht. Daarmee is het vermoeden weerlegd dat vrouwelijke partners van deelnemers in onevenredige mate nadelig worden getroffen door de nieuwe regeling.

Volledige tekst

1. PROCESVERLOOP

1.1 Verzoekster heeft de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) met een verzoekschrift van 27 maart 2001 gevraagd om een oordeel over de vraag of verweerster in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling. Het verzoekschrift is subsidiair ingediend door verzoeksters echtgenoot, de heer (…)

1.2 De Commissie heeft verweerster in de gelegenheid gesteld op het verzoek te reageren met een verweerschrift. Op 26 juli 2001 is het verweerschrift door de Commissie ontvangen. Verzoekster heeft op 16 september 2001 gerepliceerd op het verweerschrift.

1.3 Alle stukken, afkomstig van partijen, zijn partijen in afschrift toegezonden.

1.4 Op 12 februari 2002 heeft de Commissie een zitting gehouden, waar partijen onder meer in de gelegenheid zijn gesteld om hun standpunten mondeling toe te lichten.

2. FEITEN

2.1 Verzoeksters echtgenoot bouwt zijn pensioen op bij verweerster. Op het moment van indienen van het verzoek waren verzoekster en haar echtgenoot beiden 56 jaar oud.

2.2 Verweerster is een bedrijfspensioenfonds. De deelnemers aan de pensioenregeling bij verweerster bestaan voor 81% uit vrouwen en voor 19% uit mannen. Van de deelnemende vrouwen heeft 55,3% een partner. Van de deelnemende mannen heeft 55,9% een partner.

2.3 Op 9 december 1997 hebben het kabinet en de Stichting van de Arbeid het Convenant inzake de arbeidspensioenen (hierna: het Pensioenconvenant) getekend. Hierin is bepaald dat de premiekosten voor pensioenen niet mochten stijgen.

2.4 Verweerster heeft per 1 januari 1999 de pensioenregeling gewijzigd. De nieuwe regeling kent met betrekking tot het partnerpensioen twee wijzigingen die voor het onderhavige geschil van belang zijn:
– Het partnerpensioen wordt niet langer op opbouwbasis verzekerd, maar op risicobasis. Het partnerpensioen is tot de ingangsdatum van het flexpensioen (vervroegd pensioen met een spilleeftijd van 60 jaar) dan wel het bereiken van de 65-jarige leeftijd op risicobasis verzekerd.
– Na de ingangsdatum van het flexpensioen dan wel het bereiken van de 65-jarige leeftijd is het partnerpensioen niet langer verzekerd. De deelnemer kan op de ingangsdatum van zijn pensioen partnerpensioen inkopen tegen inruil van 20% van het oudersdomspensioen. De partner heeft hierover geen zeggenschap.

2.5 Personen die voor 1 januari 1999 deelnemer waren bij verweerster, behouden het reeds opgebouwde partnerpensioen. Daarnaast kunnen ze 20% van hun vanaf 1 januari 1999 opgebouwde oudersdomspensioen laten omzetten in partnerpensioen.

2.6 De hoogte van het partnerpensioen bedraagt, uitgaande van 40 deelnemingsjaren, 50% van het in het (…) gedefinieerde salaris, waarop de aanspraken op grond van de Algemene nabestaandenwet (ANW) in mindering worden gebracht. Een deelnemer die kiest voor inkoop van partnerpensioen, levert 20% van zijn ouderdomspensioen in. Zonder inkoop van partnerpensioen zou hij een ouderdomspensioen genieten van maximaal 70% van zijn laatstverdiende salaris. Na inkoop vertegenwoordigt zijn ouderdomspensioen een waarde van maximaal 56% van het laatstverdiende salaris.

2.7 Op 1 januari 2002 is artikel 2b Pensioen- en spaarfondsenwet (PSW) in werking getreden. Ingevolge dit artikel dient de (gewezen) deelnemer aan een pensioenregeling, ongeacht burgerlijke staat, de mogelijkheid te worden geboden het opgebouwde partnerpensioen om te zetten in een hoger dan wel eerder ingaand ouderdomspensioen. Voor een dergelijke omzetting is de toestemming van de partner van de deelnemer vereist. Deze uitruil dient sekseneutraal plaats te vinden. Aanleiding voor deze bepaling vormt de gevoelde noodzaak om meer evenwicht te brengen in de solidariteit tussen alleenstaanden en kostwinners. Deze solidariteit was, naar algemeen werd aangenomen, te ver doorgeschoten ten gunste van kostwinners.

2.8 Vóór de inwerkingtreding van artikel 2b PSW was er geen wettelijke bepaling die voorschreef dat opgebouwd partnerpensioen moet kunnen worden omgezet in ouderdomspensioen. Artikel 2b PSW is niet van toepassing op partnerpensioen op risicobasis, zoals verweerster dat sinds 1 januari 1999 aanbiedt.

3. STANDPUNTEN VAN VERZOEKSTER EN GRONDEN VAN HET VERZOEK

3.1 Verweerster handelt in strijd met de gelijkebehandelingwetgeving door de pensioenregeling zodanig te hebben gewijzigd dat bij overlijden van de deelnemer na ingang van het flexpensioen dan wel na het bereiken van de 65-jarige leeftijd geen recht bestaat op partnerpensioen, tenzij de deelnemer dit heeft ingekocht.

3.2 Verweerster maakt hiermee indirect onderscheid naar geslacht. Vrouwelijke partners van deelnemers worden door bovenstaande wijziging onevenredig getroffen. Als hun echtgenoten niet kiezen voor het inkopen van partnerpensioen, hebben zij na het overlijden van hun echtgenoten na de pensioengerechtigde leeftijd geen recht op partnerpensioen. Vrouwen zijn vanwege verzorgende taken in het gezin vaak financieel (mede) afhankelijk van de inkomsten van hun partner. Zij leven meestal langer dan hun man en het kunnen maken van aanspraak op een partnerpensioen is daarom vaak essentieel om in hun levensonderhoud te kunnen voorzien. Een mannelijke partner heeft meestal zelf voldoende eigen ouderdomspensioen kunnen opbouwen om in het levensonderhoud te kunnen voorzien en heeft daardoor veelal geen partnerpensioen nodig. Vrouwen worden aldus onevenredig getroffen door de nieuwe partnerpensioenregeling van verweerster.

3.3 In het verlengde hiervan bevreemdt het verzoekster dat de partner, anders dan bij artikel 2b PSW, geen enkele zeggenschap heeft met betrekking tot de keuze van de deelnemer om ouderdomspensioen al dan niet om te zetten in partnerpensioen. Verzoekster acht dit nadelig voor vrouwen en in strijd met het principe dat ouderdomspensioen mede ten behoeve van de partner wordt opgebouwd, een principe dat in wetgeving en jurisprudentie erkenning heeft gevonden.

3.4 Verzoekster ontvangt – zonder inkoop van partnerpensioen – bij het overlijden van haar man na zijn 65-jarige leeftijd ƒ 24.556 minder per jaar aan partnerpensioen dan op grond van de opbouwregeling het geval zou zijn. Zij werkt zelf in deeltijd en is niet in staat dit inkomensverlies te compenseren.

3.5 Verzoekster heeft de indruk dat het inkooppercentage van 20% niet sekseneutraal is vastgesteld. Juist bij een pensioenfonds met overwegend vrouwelijke deelnemers zijn de kosten van de opbouwregeling relatief laag omdat de deelnemers meestal zelf langer leven dan hun partner. De kosten zijn daardoor veel minder dan het equivalent van 20% van het ouderdomspensioen.

3.6 Voor het geval dat verzoekster niet als belanghebbende kan worden aangemerkt of haar klacht anderszins zou stranden, treedt haar echtgenoot subsidiair als verzoeker op. Deze stelt zich op het standpunt dat door de inkoopregeling met name mannen worden getroffen. Zij zullen zich namelijk gedwongen voelen van de inkoopregeling gebruik te maken en daardoor 20% van het ouderdomspensioen verliezen. Daar komt bij dat deze mannen veelal artsen zijn die vanwege hun studie laat met hun pensioenopbouw zijn begonnen en daardoor geen volledig pensioen hebben kunnen opbouwen.

3.7 Verweerster heeft geen overgangsregeling ingesteld. Het feit dat het reeds opgebouwde partnerpensioen intact blijft en de inkoopregeling alleen 20% van het na 1 januari 1999 opgebouwde ouderdomspensioen betreft, doet daaraan niet af.

3.8 De nieuwe regeling valt niet onder artikel 2b PSW. Daardoor kan verweerster de eis van een gelijkwaardige keuze tussen partnerpensioen en een hoger (dan wel eerder ingaand) ouderdomspensioen en de waarborg van het toestemmingsvereiste van de partner omzeilen. De solidariteit van alleenstaanden met deelnemers met een partner is in de nieuwe regeling doorgeschoten in het voordeel van de alleenstaanden.

3.9 Er zijn alternatieve regelingen mogelijk om hetzelfde effect te bewerkstelligen. De pensioenaanspraken van partners van deelnemers, die overlijden voor het ingaan van het flexpensioen dan wel voor het bereiken van de 65-jarige leeftijd, kunnen worden gelijkgetrokken met de pensioenaanspraken van partners van deelnemers, die daarna overlijden. Het nabestaandenpensioen van deelnemers, die overlijden na het ingaan van het flexpensioen maar voor het bereiken van de 65-jarige leeftijd, dient tegelijkertijd te worden verbeterd. Het verdient ook aanbeveling om de nabestaande van een na zijn 65-jarige leeftijd overleden deelnemer aanspraak te geven op de helft van het tijdens huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen. Voorts kan een forse besparing plaatsvinden door het genereuze flexpensioen iets te versoberen.

4. STANDPUNTEN VAN VERWEERSTER EN GRONDEN VAN HET VERWEER

4.1 De gewijzigde partnerpensioenregeling maakt noch direct noch indirect onderscheid op grond van geslacht. Mocht deze regeling volgens de Commissie toch indirect onderscheid opleveren, dan bestaat er hiervoor in ieder geval een objectieve rechtvaardiging.

4.2 Het doel van de op 1 januari 1999 ingevoerde regeling is het aanbieden van een adequate collectieve pensioenregeling, die aansluit bij de wettelijke, politieke en maatschappelijke ontwikkelingen alsmede de wensen van sociale partners en deelnemers, onder herstel van het evenwicht in solidariteit. Tot die wensen behoren het aanbieden van een flexpensioen als opvolger van de Overbruggingsuitkering (OBU).

4.3 Bij het ontwerpen van een regeling was verweerster gehouden aan het in 1997 gesloten Pensioenconvenant op grond waarvan geen verhoging van de premiekosten mocht plaatsvinden. Zou een pensioenfonds daartoe toch overgaan, dan zou de overheid ingrijpen.

4.4 Aangezien doorvoering van artikel 2b PSW – zeker in combinatie met een flexpensioen – niet kostenneutraal kon plaatsvinden, was verweerster – vanwege bovengenoemd verbod op verhoging van de premies – verplicht een andersoortige regeling te ontwerpen. De gekozen regeling valt niet onder artikel 2b PSW, maar doet wel recht aan de uitgangspunten en doelstellingen van deze bepaling en kan op de instemming rekenen van de regering.

4.5 De versobering van het partnerpensioen, zoals voorzien in de nieuwe regeling, leidt tot een vermindering van de solidariteit met kostwinners. Voor deze regeling is gekozen na consultatie van de deelnemers. Het uiteindelijke besluit is genomen door het bestuur van het pensioenfonds, waarin de sociale partners zijn vertegenwoordigd.

4.6 Het uitruiltarief van 20% is sekseneutraal en is op grond van actuariële berekeningen tot stand gekomen. Het uitruiltarief voor een bestand dat volledig uit vrouwen bestaat zou circa 5% bedragen. Het uitruiltarief voor een bestand dat volledig uit mannen bestaat zou circa 30% bedragen. Verweerster heeft het mannen- en vrouwentarief gewogen samengenomen. Voor de weging is een inschatting gemaakt van de verwachte uitruilfrequenties.

4.7 Volgens gegevens van februari 2002 hebben ongeveer 2000 deelnemende vrouwen en 4000 deelnemende mannen een partnerpensioen ingekocht. Deze cijfers zijn nog te recent om er conclusies aan te verbinden.

4.8 Het tarief van 20% staat voortdurend onder controle en zal na een aantal jaar worden geëvalueerd. Op de uitvoering van de pensioenregeling wordt voorts toegezien door de Pensioen- en verzekeringskamer.

4.9 Vrouwen leven gemiddeld langer dan mannen. Daardoor is het ouderdomspensioen van vrouwen voor een pensioenfonds duurder dan het ouderdomspensioen van mannen. Om dezelfde reden is het partnerpensioen van vrouwen goedkoper dan het partnerpensioen van mannen. Op grond van de wetgeving gelijke behandeling moeten de werknemerspremies en de pensioenuitkeringen voor vrouwen en mannen gelijk zijn, ook al verschillen de kosten. Zo merken de deelnemers zelf niets van het verschil. De werkgeverspremies mogen wel verschillen. Verweerster heeft niettemin gekozen voor een sekseneutrale doorsneepremie. Deze sekseneutraliteit vereist solidariteit in die zin dat de goedkopere groep meebetaalt voor de duurdere groep (overdrachtssolidariteit). Dit is mogelijk als daar draagvlak voor is. Het draagvlak voor solidariteit van alleenstaanden met mensen met een partner is afgenomen.

4.10 Verzoekster wordt niet onevenredig zwaar getroffen. Zij heeft naast de AOW en het opgebouwde partnerpensioen ook nog haar eigen pensioen. Zij heeft recht op een partnerpensioen dat haar echtgenoot over 24,97 dienstjaren heeft opgebouwd. In totaal kan hij maximaal 35,62 dienstjaren bereiken. Voorzover geen partnerpensioen is opgebouwd, kan dit worden ingekocht voor 20% van het na 1 januari 1999 opgebouwde ouderdomspensioen. Dit komt overeen met ongeveer 6% van het totale ouderdomspensioen.

4.11 Er is sprake van een ‘natuurlijk overgangsrecht’ doordat de tot 1 januari 1999 opgebouwde aanspraken op partnerpensioen gehandhaafd blijven. Het oude regime wordt zo geleidelijk vervangen door het nieuwe regime.

4.12 Het is juridisch niet mogelijk te eisen dat de partner toestemming geeft voor het al dan niet inruilen van ouderdomspensioen voor partnerpensioen. Het ouderdomspensioen valt onder het eigendomsrecht van de deelnemer.

5. BEOORDELING VAN HET VERZOEK

5.1 Verzoekster kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 12, tweede lid, onder a, van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB). Het feit dat haar verzoek betrekking heeft op de pensioenregeling van haar echtgenoot, staat aan de ontvankelijkheid van haar verzoek niet in de weg. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) heeft in de zaak Ten Oever1 bepaald dat het recht op partnerpensioen valt binnen de werkingssfeer van artikel 119 EG-Verdrag (thans artikel 141 EG). Aan deze uitleg wordt volgens het HvJ EG niet afgedaan door de omstandigheid dat een overlevingspensioen per definitie niet aan de werknemer, maar aan diens nabestaande wordt betaald.

5.2 Nu het verzoek van verzoekster ontvankelijk is, hoeft geen onderzoek te worden ingesteld naar het subsidiaire verzoek van haar echtgenoot.

5.3 In geding is de vraag of verweerster jegens verzoekster onderscheid maakt naar geslacht door de pensioenregeling zodanig te wijzigen dat bij overlijden van de deelnemer na ingang van het flexpensioen dan wel na het bereiken van de 65-jarige leeftijd geen recht bestaat op partnerpensioen, tenzij de deelnemer dit heeft ingekocht tegen inlevering van 20% van het ouderdomspensioen. In zijn algemeenheid geldt, zo begrijpt de Commissie het verzoek van verzoekster, dat partners van deelnemers als gevolg van de gewijzigde regeling thans het risico lopen dat er voor hen geen partnerpensioen (meer) wordt getroffen. De nieuwe regeling heeft naar de mening van verzoekster tot effect dat vrouwelijke partners van deelnemers in overwegende mate worden getroffen door het niet-treffen van partnerpensioen.

5.4 Vooraf zij opgemerkt dat pensioenfondsen zijn gehouden bij de uitvoering van een pensioenvoorziening geen onderscheid te maken op grond van geslacht. Dit volgt uit artikel 12b, eerste lid, van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB), dat bepaalt dat het ook aan anderen dan de werkgever bedoeld in artikel 7:646 van het Burgerlijk Wetboek (BW) of het bevoegd gezag bedoeld in artikel 1a WGB niet is toegestaan onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen wat betreft onder meer de wijze van uitvoering van een pensioenvoorziening.

5.5 Volgens artikel 12a WGB wordt onder pensioenvoorziening verstaan: een pensioenvoorziening ten behoeve van een of meer personen, uitsluitend in verband met hun werkzaamheden in een onderneming, bedrijfstak, tak van beroep of openbare dienst, in aanvulling op een wettelijk stelsel van sociale zekerheid en, ingeval van een voorziening ten behoeve van een persoon, anders dan door die persoon zelf tot stand gebracht.

5.6 Het onderhavige verzoek raakt aan de gecompliceerde materie van onderlinge solidariteit. Met de wijziging van de partnerpensioenregeling heeft verweerster gevolg gegeven aan de maatschappelijk gevoelde noodzaak de solidariteit van alleenstaanden ten gunste van deelnemers met een partner te verminderen. Dit heeft een verschuiving tot gevolg in de onderlinge solidariteit tussen deelnemers en hun eventuele nabestaanden. Deze wijziging gaat ten koste van twee groepen: deelnemers met een partner, die belang hebben bij een partnerpensioen na pensionering omdat zij zijn genoodzaakt een deel van het ouderdomspensioen in te leveren, en partners van deelnemers. De leden van de laatste groep hebben volgens de nieuwe regeling niet meer vanzelfsprekend aanspraak op partnerpensioen over de dienstjaren doorgemaakt na 1999. Zij verliezen daarnaast de aanspraak op partnerpensioen vanaf het moment dat hun deelnemende partner gebruik maakt van het flex- of ouderdomspensioen, tenzij de deelnemer partnerpensioen voor hen inkoopt. De partner van een deelnemer heeft over dit laatste geen zeggenschap.

5.7 Voorop moet worden gesteld dat de Commissie in algemene zin de bevoegdheid ontbeert om te oordelen over de voorgeving van solidariteit tussen verschillende groepen deelnemers in een pensioenregeling en de mate waarin de ene groep solidair zou moeten zijn met een andere, zoals alleenstaanden en deelnemers met een partner. Deze materie valt buiten de reikwijdte van de wetgeving gelijke behandeling en kan daarom niet ter toetsing worden voorgelegd aan de Commissie. De Commissie kan uitsluitend oordelen over die onderdelen en effecten van pensioenregelingen die vallen onder haar bevoegdheden.

5.8 Gelet hierop richt het onderhavige onderzoek zich op de vraag of verweerster jegens verzoekster direct of indirect onderscheid maakt naar geslacht door een regeling te ontwerpen die, aldus verzoekster, tot effect heeft dat vrouwelijke partners van deelnemers in overwegende mate worden getroffen in hun financiële belangen.

5.9 Volgens de regels van de bewijslastverdeling, zoals neergelegd in artikel 7:646, achtste lid, BW, is het aan degene die meent dat te zijnen of haren nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt om in rechte feiten aan te voeren die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, waarna het aan de verwerende partij is om te bewijzen dat niet in strijd met de wet is gehandeld.

5.10 Vast staat dat verweerster geen direct onderscheid maakt naar geslacht. De nieuwe regeling geldt immers voor alle (partners van) deelnemers van de pensioenregeling ongeacht geslacht.

5.11 Om de vraag te beantwoorden of verweerster indirect onderscheid maakt naar geslacht dient te worden onderzocht of de nieuwe regeling vrouwen in overwegende mate nadelig treft, in de zin dat voor hen geen partnerpensioen wordt opgebouwd.

5.12 Verzoekster heeft, door zich te beroepen op feiten van algemene bekendheid, getracht het vermoeden van onderscheid aannemelijk te maken. Door een combinatie van factoren, waaronder het verschil in levensduur tussen mannen en vrouwen en het gemiddelde leeftijdsverschil tussen een man en een vrouw binnen een man-vrouwrelatie, komen meer vrouwen dan mannen op latere leeftijd alleen te staan. Daarmee heeft verzoekster, in zijn algemeenheid, genoegzaam aannemelijk gemaakt dat de aanspraak op partnerpensioen voor vrouwen vaker van belang is dan voor mannen. Hieruit volgt een vermoeden dat maatregelen gericht op het afschaffen of versoberen van partnerpensioen in overwegende mate nadelig zijn voor vrouwen.

5.13 Een complicerende factor in dit verband is dat verweerster deelnemers een keuzemogelijkheid biedt om al dan niet partnerpensioen in te kopen. Of dit partnerpensioen daadwerkelijk wordt ingekocht, is een beslissing binnen de relationele sfeer waarop de wetgeving gelijke behandeling niet van toepassing is.

5.14 De betwiste partnerpensioenregeling betreft evenwel een wijziging van de tot 1 januari 1999 geldende opbouwregeling van nabestaandenpensioen, waarin wel in alle gevallen partnerpensioen werd opgebouwd. Het feit dat er thans een keuze wordt geboden, waarover in de private relatie wordt beslist, leidt op zichzelf niet tot de conclusie dat het handelen van verweerster in dezen zich onttrekt aan toetsing door de Commissie. Vast staat immers dat deelnemers uiteindelijk besluiten of er al dan niet partnerpensioen wordt ingekocht en dat partners van deelnemers aldus het risico lopen van partnerpensioen verstoken te blijven.

5.15 Ter beantwoording van de vraag of er ook in het onderhavige geval sprake is van onevenredige benadeling van vrouwelijke partners van deelnemers zijn de cijfers van verweerster maatgevend.

5.16 Uit de voorlopige cijfers van verweerster blijkt dat ongeveer 2.000 vrouwelijke deelnemers (0,18%) en 4.000 mannelijke deelnemers (1,51%) gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid om partnerpensioen in te kopen. Dit staat gelijk aan 8,4 keer zoveel mannen als vrouwen. Dit betekent dat mannelijke deelnemers, zowel absoluut als relatief, aanmerkelijk vaker pensioen inkopen voor hun partners dan vrouwelijke deelnemers voor hun partners. Deze cijfers lijken de stelling van verzoekster dat vrouwelijke partners van deelnemers in overwegende mate worden getroffen door de nieuwe regeling te weerspreken.

5.17 Vast staat dat de cijfers van verweerster een voorlopig karakter dragen. De Commissie onderkent tegelijkertijd dat veel factoren van invloed kunnen zijn op het keuzegedrag van mensen, zoals de mogelijkheid om anderszins partnerpensioen in te kopen. Bij het vaststellen van indirect onderscheid wordt evenwel geabstraheerd van deze factoren en wordt slechts gekeken naar de cijfermatige gevolgen van maatregelen.

5.18 Hoewel voorlopig, zijn de door verweerster overgelegde cijfers kwantitatief voldoende om conclusies in dezen aan te verbinden. Ervan uitgaande dat de meeste mannelijke deelnemers een vrouwelijke partner hebben (en vice versa) komt uit de cijfers van verweerster duidelijk naar voren dat meer ten behoeve van vrouwelijke dan voor mannelijke partners partnerpensioen wordt ingekocht. Daarmee heeft verweerster het vermoeden weerlegt dat vrouwelijke partners van deelnemers in onevenredige mate nadelig worden getroffen door de nieuwe regeling, in de zin dat voor hen geen partnerpensioen wordt ingekocht.

5.19 Dat deze inkoop ten koste gaat van een deel van het ouderdomspensioen van de deelnemer kan niet als nadeel in de zin van de gelijkebehandelingswetgeving worden aangemerkt, omdat de terugval van ouderdomspensioen als gezinsinkomen beide partners (man en vrouw) treft. Wanneer namelijk wordt uitgegaan van de zorgverplichting van partners ten opzichte van elkaar is niet overtuigend dat de terugval in ouderdomspensioen ten gevolge van de inkoop van partnerpensioen slechts de mannelijke deelnemers in overwegende mate zou treffen. Hiermee wordt de stelling van (de echtgenoot van) verzoekster verworpen dat de regeling subsidiair indirect onderscheid ten opzichte van mannelijke deelnemers oplevert.

5.20 De conclusie uit bovenstaande feiten en omstandigheden luidt derhalve, dat verweerster heeft aangetoond dat de aard van de nieuwe regeling op zich geen indirect onderscheid oplevert op grond van geslacht.

5.21 Volgens verzoekster bestaat de benadeling van vrouwelijke partners ook uit het feit dat de deelnemer de keuze wordt geboden om al dan niet partnerpensioen op te bouwen, een besluit waarover de betrokken partner geen enkele zeggenschap heeft. In het verlengde hiervan stelt verzoekster dat verweerster de toestemmingseis van de partner omzeilt, door een regeling te ontwerpen die buiten het kader valt van artikel 2b PSW.

5.22 Het is onbetwist dat artikel 2b PSW niet van toepassing is op de onderhavige regeling, omdat deze bepaling niet ziet op de uitruil van opgebouwd partnerpensioen. Volgens verweerster is het juridisch ook niet mogelijk de partner van een deelnemer een vorm van zeggenschap toe te kennen over het ouderdomspensioen, aangezien dat strijdig zou zijn met het eigendomsrecht. Verweerster erkent tegelijkertijd dat het ontbreken van iedere vorm van zeggenschap van de partner kan raken aan de belangen van de eventuele partner. Verweerster meent evenwel dat het, mede gelet op de restricties die het eigendomsrecht met zich brengt, niet aan haar maar aan degene is die de keuze maakt over het al dan niet inkopen van partnerpensioen om de belangen te betrekken van de partner. Verweerster heeft harerzijds via de communicatie aan de deelnemers de aandacht gevestigd op dit punt.

5.23 Hoewel de Commissie begrip heeft voor de onvrede van verzoekster op dit punt, is zij niet bevoegd te oordelen over dit onderdeel van haar klacht, nu het ontbreken van een vorm van zeggenschap in de onderhavige situatie niet valt onder het toepassingsbereik van de gelijkebehandelingswetgeving.

5.24 Ten aanzien van het beweerdelijke onderscheid met betrekking tot het inkooppercentage van 20% overweegt de Commissie als volgt.

5.25 Uit het verbod van ongelijke behandeling volgt dat, analoog aan het Besluit gelijke behandeling bij pensioenen (Besluit van 5 februari 2002, Stb. 2002, 101), dat dit percentage sekseneutraal dient te zijn. Ook moet de ruilvoet zijn gebaseerd op collectieve actuariële gelijkwaardigheid van de om te ruilen pensioenvoorziening. Verzoekster is van mening dat dit percentage te hoog is, nu het deelnemersbestand van verweerster grotendeels uit vrouwen bestaat.

5.26 Vast staat dat het betwiste percentage is gebaseerd op een aantal inschattingen van verweerster. Nu verweerster heeft aangevoerd dat de regeling en de hoogte van het uitruilpercentage binnen enkele jaren zullen worden geëvalueerd en het de eerste periode van de uitvoering van een nieuwe regeling betreft waarbij is voorzien in toezicht door de Pensioen- en verzekeringskamer, ziet de Commissie vooralsnog geen aanleiding de juistheid van dit percentage nader te onderzoeken. Daarbij is van belang dat voor verzoekster het percentage van uitruil gemiddeld 6% van het totale ouderdomspensioen zal zijn als gevolg van de reeds tot 1 januari 1999 opgebouwde aanspraken op partnerpensioen. Verzoekster ondervindt derhalve zelf geen of minder nadeel van het percentage van 20%. Door de natuurlijke overgangsregeling, waarbij rechten opgebouwd voor 1 januari 1999 blijven bestaan, is het feitelijk effect dat ingeval van uitruil de komende jaren in de meeste gevallen een lager gemiddeld inkooppercentage geldt dan 20%. De Commissie sluit hiermee niet uit dat gegevens en feitelijke omstandigheden in de toekomst alsnog kunnen leiden tot een nadere beoordeling van de in het geding zijnde vraag.

5.27 In hetgeen overigens door verzoekster is aangevoerd, ziet de Commissie geen grond om tot een ander oordeel te komen.

6. OORDEEL

De Commissie gelijke behandeling oordeelt dat verweerster jegens verzoekster geen onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht.

1 Zie HvJ EG 6 oktober 1993, zaak C-109/91 (Ten Oever v. Stichting Bedrijfspensioenfonds voor het Glazenwassers- en Schoonmaakbedrijf), Jur. 1993, p. I-4879.

NOOT

De Commissie gelijke behandeling en de OP/NP-uitruil: Wie a zegt, moet bij b durven uitkomen

Feiten en rechtsvraag
Verzoekster en haar echtgenoot, beiden 56 jaar oud, wenden zich tot de Cgb met de vraag of de flexibilisering van het NP dat het pensioenfonds van de echtgenoot recent heeft doorgevoerd al dan niet in strijd is met de Awgb. Aanleiding voor dit pensioenfonds om tot deze regeling te komen is de wettelijke instructie die de wetgever heeft afgegeven met art. 2b Psw. De ter beoordeling voorliggende regeling is er één die in de wandelgangen bekend staat als de PGGM-constructie, naar het fonds dat deze in eerste aanleg heeft bedacht. (Vermoedelijk was het ook dit fonds dat in deze zaak als verweerder voor de Commissie stond, getuige de man/vrouw-verhouding onder de deelnemers: 19 % m. om 81 % v.). De kernvraag waar de Commissie over te oordelen heeft luidt:
Is het al dan niet in strijd met het nondiscriminatiebeginsel van de Awgb om een pensioenregeling met een verplichte nabestaandendekking voor alle deelnemers om te bouwen tot één waarin die faciliteit stopt op de datum pensioenleeftijd, waarna de pensionerende deelnemer het NP wederom mag inkopen tegen inlevering van een deel van zijn OP? En dat zonder dat de echtgenoot van deze deelnemer hierin iets te zeggen heeft, ja zonder dat deze hierin op het beslissende moment wordt gekend?

Ook de hoogte van de reglementaire ‘koopsom’ (hoeveel OP-verlies voor een NP-voorziening) wordt ter discussie gesteld, maar de hamvraag is toch wel deze. Voor de overwegingen waarom hier wel, dan wel geen sprake is van verboden seksediscriminatie verwijs ik naar de hierboven gegeven samenvatting van de stellingen van verzoekster en verweerster.

Overwegingen Cgb
De Cgb bewandelt het glibberige pad “nabestaandenpensioen en seksediscriminatie” als volgt.
(Ik parafraseer nu de mijns inzien voornaamste overwegingen.)
1. Verzoekster kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van art. 12 lid 2 onder a Awgb. Dit vloeit onder meer voort uit de uitspraak van het EG-HvJ inzake Ten Oever. Het subsidiaire verzoek van de echtgenoot (die had aangegeven zonodig ook als gedupeerde te willen figureren) kan daarmee buiten behandeling blijven.
2. De Commissie ontbeert in algemene zin de bevoegdheid om te oordelen over de vormgeving van solidariteit tussen verschillende groepen deelnemers in een pensioenregeling. Dit wordt anders, wanneer onderdelen en effecten van pensioenregelingen in het geding zijn, die raken aan één van de in de Awgb genoemde discriminatiegronden.
3. Door een combinatie van factoren komen meer vrouwen dan mannen op latere leeftijd alleen te staan. Hieruit vloeit een vermoeden voort dat maatregelen die gericht zijn op het afschaffen of versoberen van NP in overwegende mate nadelig zijn voor vrouwen.
4. De beslissing NP al dan niet in te kopen is er één in de relationele sfeer waarop de wetgeving gelijke behandeling niet van toepassing is. Anderzijds betreft het hier een wijziging van een regeling, waarin voordien in alle gevallen NP werd opgebouwd en waarin thans een keuze wordt gegeven om dat al dan niet te doen. Daarmee komt de competentie van de Cgb opnieuw in zicht. Immers, het zijn de deelnemers die uiteindelijk besluiten of er al dan niet NP wordt ingekocht en hun partners die aldus het risico lopen van NP verstoken te blijven.
Op dit moment begint erop te lijken dat verzoekster en haar echtgenoot een gewillig oor gaan vinden bij de Cgb met hun stelling dat hier sprake is van indirecte discriminatie. Echter, nu volgt de tournure die zal leiden tot afwijzing van de klacht. De Cgb raadpleegt de door het pensioenfonds overgelegde cijfers: hoeveel van de mannelijke deelnemers uit dit fonds zijn bereid gebleken een deel van hun OP op te geven ten gunste van NP en hoeveel van de vrouwen? Nou, dat valt – als we ervan uitgaan dat niet-inkopen nadelig is voor vrouwen – reuze mee: van alle deelnemers in dit fonds hebben ongeveer 2.000 vrouwen en tweemaal zoveel mannen NP gekocht, ofwel gerelateerd aan de volledige aantallen deelnemers 0.18% v. om 1,51% m. Dat betekent, aldus de Cgb, dat mannelijke deelnemers zowel absoluut, als relatief aanmerkelijk vaker pensioen voor hun partners inkopen dan vrouwen. Ervan uitgaand, aldus nog steeds de Cgb, dat de meeste mannelijke deelnemers een vrouwelijke partner hebben en vice versa wordt bij dit fonds dus meer ten behoeve van vrouwelijke dan voor mannelijke partners NP ingekocht. Daarmee is in de visie van de Cgb het vermoeden weerlegd dat vrouwelijke partners van deelnemers in onevenredige mate nadelig worden getroffen door de nieuwe regeling. Over het vuiltje van de ontbrekende zeggenschap – niet-inkopen kan plaatshebben zonder dat de betreffende partner daar weet van heeft – laat de Commissie de verzoekster weten begrip te hebben voor haar onvrede op dit punt, maar daarmee vanuit zijn bevoegdheid niets te kunnen. Immers, het ontbreken van zeggenschap in de onderhavige situatie valt niet onder het toepassingsbereik van de gelijkebehandelingswetgeving.

Commentaar
De uitspraak van de Cgb kan ik niet anders bestempelen dan als een gemiste kans. Verzoekster en haar echtgenoot hebben ongetwijfeld niet puur voor zichzelf geklaagd: het feit dat zij in deze zo goed van wanten weten, staat er al borg voor dat er door of voor hen geen verkeerde keuzen gemaakt zullen worden. Maar hún stelling, hun reden om de kwestie aan de Cgb voor te leggen, luidt nu juist dat de regeling zoals die er is gekomen in potentie de positie van nabestaande partners aantast (wie, dat weten we nu nog niet) en dat dat in onze huidige maatschappelijke constellatie vaker vrouwen zijn dan mannen. Een pensioenfonds die zo’n regeling invoert, maakt zich in deze visie schuldig aan indirecte discriminatie, aangezien het een regeling waarin het gendergeladen overlevingsrisico onder alle omstandigheden verzekerd is, vervangt door één waarin dat niet langer als vanzelfsprekend het geval is. Een soort klacht bij voorbaat dus en dat is ook inherent aan het verschijnsel flexibilisering van pensioenregelingen. Als je met klagen wacht tot je jezelf gedupeerd weet, ben je te laat: de fatale keus is gemaakt, waarschijnlijk jaren geleden al en de gevolgen daarvan laten zich niet meer terugdraaien. Het voor vrouwen nadelige element laat zich in deze vergelijken met een zwakke plek in een waterleiding: de effecten beginnen druppelgewijs en lijken op dat moment niet erg opzienbarend, maar kunnen – zeker is dat alleen niet – op termijn tot overstroming leiden. Maar áls dat gebeurt, is het kalf ook meteen reddeloos verdronken.

Waar het met deze uitspraak – na de veelbelovende opening – misgaat, is dat de Cgb hier iets is gaan doen wat bij claims van indirecte discriminatie doorgaans een doeltreffende methode is, namelijk op locatie tellen. Hoeveel mannen binnen dit fonds worden door de regeling gedupeerd en hoeveel vrouwen? En dat nu is bij een onderwerp als dit een ten ene male ineffectief middel.
Ten eerste zegt het feit dat bij dit fonds veel meer mannen NP voor hun vrouw inkopen dan andersom helemaal niets. Sterker, het zou hoogst merkwaardig zijn als dat niet het geval zou zijn. Immers, het belang van mannen bij een NP voor hun vrouw is per definitie groter dan dat van vrouwen. En omgekeerd is het belang van vrouwen bij het bestaan van NP in de voorziening van hun partner groter dan dat van mannen.
De Cgb had het zelf eerder al zo fraai verwoord: uit het enkele feit dat meer vrouwen dan mannen op latere leeftijd alleen komen te staan (in combinatie, zou ik zeggen met het feit dat mannen vaker een kostwinnersinkomen verdienen dan vrouwen) vloeit het vermoeden voort, dat Â….. maatregelen, gericht op afschaffen of versoberen van NP vooral voor vrouwen nadelig zijn. Ofwel, mijn formulering, dat het belang van vrouwen bij het bestaan van NP groter is dan dat van mannen.
En dat vermoeden – zo voeg ik daar dan aan toe – laat zich niet bevestigen of ontzenuwen door de daadwerkelijke inkoopcijfers, want zulke cijfers zeggen niets over een al dan niet gedupeerd-zijn. Immers, niet alle vrouwen of mannen voor wie geen NP is ingekocht, worden daardoor benadeeld. Veel deelnemers zijn alleenstaand en zullen om die reden niet willen inkopen, veel gehuwde vrouwen verdienen de mindere inkomens en duperen hun partner dus niet met hun niet-inkoopbeleid. Sterker, voor deze vrouwen met hun ook nog eens langere levensverwachting is wel-inkopen doorgaans een onlogische stap, óók bezien vanuit de partner. Er moet tenslotte wel bij leven en welzijn voor deze inkoop betaald worden.
Ten tweede zijn tellingen per definitie niet méér dan een momentopname, terwijl het daar in een zaak als deze helemaal niet om gaat. Het gaat er nu eens niet om, of op dit moment of in dit jaar meer vrouwen dan mannen gedupeerd worden of andersom; het gaat om de vraag wat een regeling met een geleidelijk ‘NP-aanvretend’ element op termijn kan aanrichten: voor de partners van degenen die nu mogen kiezen, voor de partners van hen die dit over een jaar of tien jaar of nog verder weg doen; op een moment dat het enjoy now, she pays later misschien al wat meer is ingeburgerd.
Het gevreesde nadelige effect raakt, anders gezegd, de belangen van ouderen (m, maar vooral v), die we nu nog niet kennen en voor wie de fatale keus in veel gevallen nog niet eens gemaakt is. Tellen lost bij een onderwerp als dit dus niets op. Wat dan wel, ofwel wat had de Cgb dan wel moeten doen? Ik meen dat een signaal – naar dit pensioenfonds, maar ook naar al die andere fondsen die ditzelfde spoor hebben gekozen of dat overwegen – op zijn plaats was geweest. Dit signaal had moeten luiden:
1. een maatregel als de onderhavige die gericht is op het versoberen – of misschien beter: het minder zeker maken – van NP werkt nadelig uit voor vrouwen. Dat wordt eerst anders op het moment dat drie typen verschillen tot het verleden zijn gaan behoren:
dat in de gemiddelde overlijdensleeftijd van mannen en vrouwen
dat in de m/v-leeftijd van paren
dat in inkomen, carriereverloop annex pensioenopbouw van mannen en vrouwen.
het onderwerp ‘solidariteit binnen pensioenregelingen’ behoort tot de competentie van de CGB op het moment dat daaraan een genderkant is verbonden, zoals met dit onderwerp in hoge mate het geval is.
de wetgever heeft in de discussie in de aanloop tot art. 2b Psw uitgesproken, dat de verlaging van seksesolidariteit die aan het keuzerecht NP voor OP inherent is, acceptabel is, mits – en alleen dan – degene die bij de uitkomst van die keus belang heeft, daarin wordt gekend op het moment dat deze gemaakt wordt; sterker: mits deze aangeeft daarmee in te stemmen.
Nu is art. 2b Psw hier strikt genomen niet van toepassing, maar de in de context van deze wetsbepaling uitgesproken overwegingen geven wél een indicatie voor de beoordeling van een reglementswijziging als de onderhavige in het licht van de Awgb.
Op basis van voorgaande overwegingen kan een reglementswijziging als deze – waarin een bestaande NP-voorziening na pensionering wordt afgeschaft, onder invoering van de mogelijkheid dit op dat moment alsnog te kopen, als zelfstandige beslissing en zonder wie dan ook daarin te kennen – niet in overeenstemming worden geacht met het beginsel van gelijke behandeling, nu dit óók een rekening houden impliceert met bestaande maatschappelijke verschillen.

Wat van zo’n oordeel het verdere vervolg zou zijn geweest, is uiteraard de vraag. Maar dat de Cgb de kans heeft laten lopen om op dit terrein het signaal af te geven dat overlevingspensioen op hogere leeftijd een kostbaar goed is, waar juist vanwege de genderlading niet lichtvaardig mee mag worden omgesprongen, dat vind ik – ik zei het al – zonder meer jammer.

Mies Westerveld

Rechters

Mrs. Hugenholtz, Hendriks en Nicolai

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Utrecht, 4 juli 2002

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Utrecht

Samenvatting


Eiseres, geboren in 1938 en van Marokkaanse nationaliteit, is in Marokko gehuwd geweest met een Amerikaanse joodse man. Na het stuklopen van dit huwelijk kwam zij naar Nederland waar zij vanaf 1973 tot 1981 legaal werkte. Bij terugkeer naar Marokko in 1981 om de echtscheiding te regelen, nam haar echtgenoot haar paspoort in. Eerst in 1993 lukte het eiseres terug te keren naar Nederland. Sindsdien voorziet zij in haar onderhoud met schoonmaakwerk in combinatie met steun van hulpverlenende instanties. De rechtbank oordeelt dat verweerder niet in redelijkheid aan eiseres een vergunning op humanitaire gronden heeft kunnen weigeren. Daarbij neemt de rechtbank de volgende factoren in overweging: de maatschappelijke positie van alleenstaande Marokkaanse moslimvrouwen die zijn gehuwd met een niet-moslim; de leeftijd en gezondheidstoestand van eiseres; het gebrek aan opvang in Marokko; en het feit dat er sprake is van vergaande inburgering in de Nederlandse samenleving.

Volledige tekst

(…)

2. OVERWEGINGEN

(…)
Eiseres legt aan de aanvraag en het onderhavige beroep ten grondslag dat zij in aanmerking dient te komen voor een vergunning tot verblijf met als doel klemmende redenen van humanitaire aard. Zij voert daartoe het volgende aan. Eiseres is gehuwd geweest met een Amerikaanse, Joodse man. Dat huwelijk liep in 1971 op de klippen, omdat haar echtgenoot een verhouding begon met haar jongere zus. Eiseres verliet daarop haar echtgenoot en kinderen en kwam, nadat zij enige tijd in Spanje had gewerkt in Nederland aan in 1973. Zij heeft tot 1981 schoonmaakwerk verricht in hotels in Amsterdam. Zij was in die tijd in het bezit van een vergunning tot verblijf en een werkvergunning. Deze vergunningen zijn later van haar gestolen op haar terugreis naar Nederland in 1993. In 1981 kreeg zij bericht van het Consulaat Generaal van Marokko in Amsterdam dat zij in verband met haar echtscheiding diende terug te keren naar Marokko. Zij is naar Marokko gegaan met achterlating van haar bezittingen in Nederland, omdat zij in de veronderstelling verkeerde dat zij snel zou terugkeren. Echter, haar echtgenoot heeft haar paspoort ingenomen en kon er, wegens zijn goede relaties met de Marokkaanse regering, niet toe worden gedwongen het aan haar terug te geven. De scheiding werd op 14 mei 1981 uitgesproken en de kinderen werden aan haar echtgenoot toegewezen. Eiseres beschikte niet over werk, geld en een paspoort en was aangewezen op haar oudere zuster, die veertien kinderen had en het niet breed had. Eiseres werd niet geaccepteerd in de Marokkaanse maatschappij, omdat zij was gescheiden en daarenboven getrouwd was geweest met een Amerikaanse, joodse man. Ook haar zuster was niet gelukkig met het feit dat eiseres bij haar inwoonde. Het is eiseres eerst in 1993 gelukt om een paspoort te verkrijgen en om voldoende geld te vergaren om de reis naar Nederland te bekostigen. Zij verblijft vanaf 1993 onafgebroken in Nederland. Zij verricht schoonmaakwerk en ontvangt steun van sociaal-maatschappelijke instellingen. Ook in de periode van 1973 tot 1981 heeft zij banden opgebouwd met Nederland. In 1995 is haar een vergunning tot verblijf met als doel ‘arbeid in loondienst’ geweigerd. Inmiddels lijdt zij aan astmatische bronchitis en heeft zij psychische klachten. Zij kan zich, gezien haar gevorderde leeftijd en haar gezondheidstoestand, niet meer zelfstandig handhaven in Marokko. Voorts is zij vervreemd geraakt van de Marokkaanse samenleving en zal zij niet worden geaccepteerd als gescheiden vrouw van een Joodse Amerikaan.
Verweerder heeft de bestreden beslissing, voor zover hier van belang en samengevat, doen steunen op de volgende overwegingen. Aangetoond noch gebleken is dat eiseres de gehele periode van 1973 tot 1981 legaal in Nederland heeft verbleven. Uit de overgelegde gegevens van de gemeentelijke basisadministratie blijkt dat eiseres van 9 januari 1976 tot 22 mei 1979 ingeschreven heeft gestaan in de gemeente Amsterdam. De door eiseres overgelegde verklaring van de heer A., waarin deze verklaart dat hij met eiseres heeft samengewerkt van 1973 tot 1975 en daarna vanaf 1977, wordt op geen enkele wijze met stukken ondersteund. Eiseres leidt sinds 1993 een zwervend bestaan in Nederland en zij is afhankelijk van hulpverlenende instanties en personen. Zij heeft geen familie in Nederland. Van inburgering in Nederland in de zin dat zij zich hier zelfstandig kan staande houden, is dan ook niet gebleken. Derhalve kan niet worden gesteld dat terugkeer naar Marokko niet in redelijkheid van eiseres kan worden verlangd. Nu de zuster van betrokkene met haar gezin nog in Marokko woont, zal eiseres niet verstoken zijn van sociaal-maatschappelijk contact. Over de positie van gescheiden vrouwen in Marokko kan in zijn algemeenheid worden opgemerkt dat de normen en waarden in een grote stad als Casablanca wat losser zijn dan in de traditionelere steden en op het platteland. De leeftijd van eiseres is geen reden om haar verblijf in Nederland toe te staan, nu niet is gebleken dat betrokkene in 1993 niet uit vrije wil Marokko heeft verlaten, terwijl zij destijds al op gevorderde leeftijd was. Voorts is eiseres voor de behandeling van haar medische klachten niet strikt aan Nederland gebonden. Het is zelfs mogelijk dat eiseres in Marokko geen last meer zal hebben van haar chronische bronchitis.
Eiseres bestrijdt dit besluit en voert daartegen het volgende aan. Betwist wordt dat er geen sprake is van ononderbroken verblijf van 1973 tot 1982. In ieder geval is, op grond van de overgelegde stukken, aannemelijk gemaakt dat eiseres in Nederland verbleef van 1973 tot en met 1979. Terugkeer naar haar zus is geen optie, nu eiseres geen contact meer met haar heeft, noch met haar overige familieleden, en zij niet weet of deze zus nog leeft. Zo deze zus nog wel zou leven, is het zeer twijfelachtig of zij nog in staat is om haar op te vangen. Eiseres wijst tevens op de weinig rooskleurige positie van gescheiden vrouwen in Marokko en verwijst in dit verband naar een brief van de Marokkaanse advocaat A. Arhamouch aan de Marokkaanse Vrouwen Vereniging Nederland waarin deze, voor zover van belang aangeeft dat het huwelijk van elke Marokkaanse moslimvrouw met een niet-moslim op grond van het Islamitische recht en de wet verboden is. Het sluiten van een dergelijk huwelijk kan leiden tot strafrechtelijke vervolging. Vrouwen die een dergelijk huwelijk hebben gesloten, worden gezien als ontuchtige vrouwen met een buitenechtelijke relatie. Het wordt daarom moeilijk om hun aanwezigheid in hun gezin te accepteren. Soms wordt zelfs hun leven bedreigd. Tevens is van belang dat eiseres inmiddels 63 jaar is en een gebrekkige gezondheid heeft. Eiseres is niet volledig afhankelijk van hulpverlenende instanties. Zij heeft gedurende haar totale verblijf in Nederland nimmer een beroep gedaan op de openbare kas en heeft in haar levensonderhoud voorzien door het verrichten van (voornamelijk) schoonmaakwerk. Zij is in sterke mate ingeburgerd in de Nederlandse samenleving.
(…)

De rechtbank overweegt als volgt.
In geding is of verweerder in redelijkheid tot de conclusie kon komen dat aan eiseres een vergunning tot verblijf wegens klemmende redenen van humanitaire aard diende te worden geweigerd. De rechtbank beantwoordt die vraag, negatief en acht hiertoe het volgende redengevend.
Eiseres is een alleenstaande vrouw, gescheiden van een Amerikaanse, Joodse man. Uit de door eiseres overgeleverde brief van de advocaat A. Arhamouch komt naar voren dat Marokkaanse moslimvrouwen die zijn gehuwd met een niet-moslim binnen hun eigen gezin moeilijk worden geaccepteerd. Naar de rechtbank aanneemt wordt hiermee gedoeld op de ouders en broers en zusters van de desbetreffende vrouw. Voorts worden zij maatschappelijk niet geaccepteerd. Ook is strafrechtelijke vervolging van deze vrouwen mogelijk. Verweerder heeft deze stelling niet weerlegd en merkt met betrekking tot dit punt slechts op dat de normen en waarden in Casablanca wat losser zijn dan in de traditionelere steden en op het platteland. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat vrouwen die met een niet-moslim gehuwd zijn (geweest) maatschappelijk in een moeilijke positie komen te verkeren in Marokko. Dit geldt a fortiori voor eiseres, die als gescheiden vrouw niet haar eigen gezin heeft om op terug te vallen. Op zichzelf kan het vooruitzicht op een dergelijke, moeilijke positie in zijn algemeenheid niet leiden tot de conclusie dat er sprake is van klemmende redenen van humanitaire aard, maar in het geval van eiseres is sprake van een aantal andere factoren.
Van belang is dat eiseres op het moment dat de bestreden beslissing werd genomen 63 jaar was en gezien haar leeftijd en gezondheidstoestand niet in staat moet worden geacht in Marokko in haar eigen onderhoud te kunnen voorzien en zich te kunnen handhaven.
Zij is derhalve voor zowel haar sociale contacten als haar financiële ondersteuning aangewezen op opvang door haar familie. Eisers is weliswaar in de periode van 1973 tot 1981 opgevangen door haar oudere zuster, maar deze was indertijd niet erg gelukkig met die situatie. Eiseres heeft nu al jaren geen contact meer met haar zuster, noch met haar kinderen en weet niet of zij nog leeft. Verweerder stelt dat eiseres in dat geval opgevangen kan worden door de kinderen van haar zuster. Verweerder onderbouwt deze stelling echter op geen enkele wijze. In dit verband acht de rechtbank van belang de stelling van voornoemde advocaat Arhamouch dat moslimvrouwen die getrouwd zijn met een niet-moslim moeilijk binnen hun gezin worden geaccepteerd. Voor de rechtbank is op grond van het voorgaande onvoldoende komen vast te staan dat eiseres door haar zuster of neven en/of nichten zal worden opgevangen, zeker nu het bij die laatsten een verder verwijderde familieband betreft dan het eigen gezin. Voorts is niet gebleken dat eiseres andere familie heeft in Marokko waarop zij kan terugvallen.
Daar komt bij dat eiseres vanaf 1993 onafgebroken in Nederland woont en ook in het verleden een aantal jaren in Nederland heeft gewoond, waardoor zij vervreemd is geraakt van de Marokkaanse maatschappij. Er is, gezien de lange verblijfsduur en het feit dat eiseres niet alleen ondersteuning van hulpverlenende instanties ontvangt, maar tevens door schoonmaakwerkzaamheden in haar eigen onderhoud voorziet, sprake van vergaande inburgering in de Nederlandse samenleving.
Op grond van het voorgaande komt de rechtbank dan ook tot de conclusie dat de motivering van verweerders beslissing om aan eiseres niet een vergunning tot verblijf op grond van klemmende redenen van humanitaire aard toe te kennen, ontoereikend is. Het beroep is mitsdien gegrond.
(…)

3. BESLISSING

De rechtbank verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt verweerder op opnieuw te beslissen op het bezwaarschrift van eiseres, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

(…)

Rechters

Mr. Borkent

Instantie: Rechtbank Arnhem, 4 juli 2002

Instantie

Rechtbank Arnhem

Samenvatting


De rechtbank acht de school niet mede-aansprakelijk voor seksueel misbruik, gepleegd jegens een leerling door een oud-leerling die vaak aanwezig was op school en daar ook klusjes deed.

Volledige tekst

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Voor het eerdere verloop van de procedure wordt verwezen naar het tussenvonnis van 14 maart 2002. Naar aanleiding van dat tussenvonnis is een comparitie van partijen gehouden. Het proces-verbaal daarvan bevindt zich bij de stukken. Daarna is vonnis bepaald.


DE VASTSTAANDE FEITEN

Scholengemeenschap De Dijk is in 1996 ontstaan uit een fusie van twee andere scholen, de Marijkeschool en de Westerhof school. De Marijkeschool was een school voor moeilijk en zeer moeilijk lerende kinderen.

X, geboren op 16 december 1971, is vanaf het voorjaar van 1983 of vanaf januari 1984 tot augustus 1985 leerling geweest van de voormalige Marijkeschool.

Y, geboren op 29 september 1961, is eveneens leerling geweest op de voormalige Marijkeschool. Op het moment dat X leerling was van de Marijkeschool had Y deze school als leerling al verlaten.
Na het verlaten van de school is Y sommige leraren en de conciërge nog wel regelmatig op school blijven bezoeken. Op 29 november 2001 heeft X aangifte gedaan bij de politie te Arnhem van sexueel misbruik, gepleegd door Y gedurende de periode van (globaal) 1980 tot 1989. Naar aanleiding daarvan is Y door de politie gehoord. De processen-verbaal van de aangifte en de verhoren heeft X als productie in het geding gebracht.

Y is bij op 11 juli 2001 door de meervoudige strafkamer van deze rechtbank gewezen vonnis veroordeeld ter zake van het plegen van ontuchtige handelingen met X gedurende de periode van 7 mei 1986 tot en met 15 december 1987. Dat vonnis is in kracht van gewijsde gegaan.

HET GESCHIL

X vordert:
I. te verklaren voor recht dat Y en de school hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door X geleden en nog te lijden schade,II. Y en de school te veroordelen, met dien verstande dat indien en voor zover de één betaalt, ook de ander daardoor zal zijn bevrijd, aan hem te betalen
a. een schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2001 tot aan de dag der algehele voldoening,
b. een bedrag van ƒ 50.000 ( € 22.689,01) als voorschot op de definitief vast te stellen schadevergoeding,
III. Y en de school te veroordelen in de kosten van de procedure.

Y en de school hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Op zowel de gronden van de vordering als de onderdelen van het verweer wordt hieronder nader ingegaan.

DE BEOORDELING VAN HET GESCHIL

Nu de feiten die aan X’ vordering ten grondslag liggen, zich hebben afgespeeld voor 1 januari 1992 en de schade als gevolg van de gestelde door de gedaagden gepleegde onrechtmatige gedragingen is ingetreden voor die datum, is ingevolge artikel 173 lid 2 Overgangswet oud recht van toepassing.

Als uitgangspunt voor de verdere behandeling heeft het volgende te gelden.
Krachtens artikel 161 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering levert een in kracht van gewijsde gegaan, op tegenspraak gewezen vonnis waarbij de Nederlandse strafrechter heeft bewezenverklaard dat iemand een feit heeft begaan, dwingend bewijs op van dit feit. Het onrechtmatig handelen van Y tegenover X staat daarmee in deze procedure vast.
Gelet op de aard van dit onrechtmatig handelen en de kwetsbare persoon van X is het voorshands aannemelijk dat dit onrechtmatig handelen hem schade heeft berokkend.
De vragen echter of dit gebeurd is, welke schade gezien moet worden als het gevolg van Ys onrechtmatig handelen en wat de omvang van deze schade zou zijn, blijven in dit vonnis onbeantwoord gelet op de ter comparitie gemaakte afspraak tussen partijen.

Ter comparitie van 3 juni 2002 hebben de drie partijen afgesproken dat om proces-economische redenen eerst uitsluitend over een aantal min of meer principiële kwesties geoordeeld zal worden die in de procedure gevoerd tegen de school zijn opgekomen. Alle andere punten van geschil blijven vooralsnog rusten.
De hier bedoelde principiële kwesties zijn de volgende.
a. De vraag of X’ vordering tegenover de school afstuit op verjaring. Door Y is overigens geen beroep gedaan op verjaring.
b. De vraag of er aan de zijde van de school sprake is van werkgeversaansprakelijkheid.
c. De vraag naar een mogelijk eigen onrechtmatig handelen van de school.
d. De vraag naar wanprestatie van de school
e. De vraag of er sprake is van een rechtmatig handelen van de school dat jegens X onevenredig veel schade heeft veroorzaakt.

Ad a De vraag of X’ vordering tegenover de school afstuit op verjaring

In confesso en juist is het standpunt dat inmiddels naar de regels van de wet X’ vordering verjaard is. Hierop kan Y in redelijkheid geen beroep doen, zo ziet hij ook zelf kennelijk in, nu X weliswaar lange tijd gezwegen heeft en pas in 2000 naar buiten is gekomen met zijn verhaal over het sexuele misbruik door Y, maar dit kwam doordat laatstgenoemde hem had bedreigd door onder meer te zeggen “Als je aangifte doet, komen wij alletwee achter de tralies” of woorden van soortgelijke strekking. Dat deze bedreiging, hoe ongegrond ook, grote invloed op X gehad heeft, is niet bestreden.
De bedreiging is een onderdeel van het onrechtmatig handelen en de reden om een beroep op verjaring hierop te laten afstuiten moet onder meer daarin gezocht worden, dat het effect van het onrechtmatig handelen zich laat gelden totdat het slachtoffer, in dit geval X, door te gaan praten over wat hem overkomen is, aangeeft zijn angst te hebben overwonnen.
Waar het in redelijkheid Y niet vrijstaat een beroep op verjaring te doen, staat dit naar het oordeel van de rechtbank ook de school aangesproken als werkgever niet vrij. Zowel immers als de grond van de werkgeversaansprakelijkheid gezocht moet worden in schuld bij de werkgever als wanneer als doel van de aansprakelijkstelling alleen wordt gezien het verschaffen van meer verhaal aan de door de ondergeschikte gelaedeerde, is het niet redelijk de door deze ondergeschikte ingeboezemde angst in het voordeel van de werkgever te laten werken door een beroep op verjaring door hem wéél toelaatbaar te achten.

De volgende vraag is of de school aangesproken uit eigen onrechtmatige of rechtmatige daad zich op verjaring kan beroepen. Naar het oordeel van de rechtbank verzetten redelijkheid en billijkheid zich ook hier tegen. Een eigen daad van de school zal haar schadeplichtig (kunnen) maken als zij Y de kans had geboden tot zijn onrechtmatig handelen. Wanneer zoals hierboven overwogen is, het oproepen van angst deel uitmaakt van dit onrechtmatig handelen van Y, althans onlosmakelijk hiermee verbonden is, dan geldt hier hetzelfde als in verband met verjaring tegenover de school als werkgever werd overwogen.

Ad b De vraag of er aan de zijde van de school sprake is van werkgeversaansprakelijkheid

Op grond van de stukken en het ter comparitie verklaarde, kan de situatie waarin X Y op de school tegenkwam, als volgt geschetst worden. Y bezocht met enige regelmaat zijn vroegere school. Hij zocht daar leraren op en – later – ook de conciërge. Bij de leraren woonde hij gedeelten van de les bij, ook praatte hij wat met hen. De Conciërge liet hem ook wel klusjes doen. Hierbij was hij regelmatig bij de school, op plaatsen waar leerlingen kwamen, aanwezig. Wezenlijk is hierin dat Y uit eigen initiatief op school rondliep, waarbij het kennelijk van de omstandigheden afhing wat hij daar deed; contact met de conciërge kon tot het doen van klusjes leiden.
Vooralsnog is niet duidelijk of X Y op school heeft kunnen ontmoeten in de tijd dat eerstgenoemde daar leerling was en laatstgenoemde klusjes voor de conciërge deed. Het ter comparitie verklaarde lijkt dit bijna uit te sluiten en bij de politie heeft Y verklaard (op 25 april 2001):”Ik heb die Tonny ook op die school leren kennen maar ook gewoon volgens mij langs de weg.”
De rechtbank ziet hier echter geen aanleiding voor een bewijsopdracht aan X, omdat zij de vraag of de school als werkgever naast Y aansprakelijk kan worden gesteld, ontkennend beantwoordt.
Aangenomen kan worden dat er sprake was van een zekere ondergeschiktheid van Y tegenover de conciërge; deze droeg hem klusjes op en gaf daarbij aanwijzingen.
Kan er echter incidenteel al sprake zijn geweest van door de conciërge (of zelfs de school) opgedragen werk, dan is dit toch steeds in een situatie geweest waarin Y kennelijk op eigen initiatief en zonder afspraak op school langs kwam en daar wat rondhing, waarbij de kans bestond dat hij een of ander klusje te doen kreeg. Dit doen van klusjes heeft op zichzelf niet méér dan het langskomen op school en het rondkijken in klassen en praten met leraren de kans geboden aan Y om in contact te komen met X. Met andere woorden: al aangenomen dat er klusjes door Y zijn verricht toen X op de Marijkeschool zat, zijn het niet deze werkzaamheden geweest waardoor beiden met elkaar in contact kwamen, maar was dat alleen Ys aanwezigheid op de school. Het doen van klusjes heeft de kans op de foute gedragingen noch geschapen noch vergroot.

Ad c. De vraag naar een mogelijk eigen onrechtmatig handelen van de school

X betoogt dat de school omdat zij Y zonder grondig voorafgaand antecedentenonderzoek op school liet rondlopen en daardoor de gelegenheid bood in contact te komen met zijn latere slachtoffer(s) tegenover X onrechtmatig handelde.
De school heeft hierop het volgende betoogd. Bij haar bestaat de mogelijkheid voor oud-leerlingen – vaak kwetsbare personen die de school als een veilige plek hebben leren kennen en daar nog contacten hebben – om op school langs te komen en als daarvoor de gelegenheid is, een praatje te maken met een leraar, een deel van een les bij te wonen, of, zoals in Ys geval, een praatje te maken met de conciërge en dan enkele klusjes te verrichten. De school is ervan overtuigd dat zij voldoende deed om haar leerlingen te beschermen, en zij heeft nooit aanleiding gezien om haar controle te verscherpen, laat staan uit te breiden tot wat er zich buiten de school tussen (oud-)leerlingen afspeelde.
De rechtbank oordeelt op dit punt als volgt.
Het moet de school, gelet op het soort onderwijs dat zij geeft, vrij staan oud-leerlingen de mogelijkheid te bieden op de hier omschreven wijze af en toe voor een bezoekje terug te keren naar hun oude school zonder dat dit beleid de school verplicht ten aanzien van al die oud-leerlingen een grondig antecedenten-onderzoek uit te voeren. Dit zou het hier bedoelde beleid van de school illusoir
– want vrijwel onuitvoerbaar – maken, maar bovendien is een algemeen antecedentenonderzoek niet nodig omdat het gaat om een beperkte gemeenschap, waarin docenten en staf de leerlingen en oud-leerlingen kennen en bezoek bovendien – naar onweersproken is aangegeven ter comparitie – nooit plaatsvond zonder aanmelding bij personeel, dat vervolgens het verloop van het bezoek plande. Dat zowel de leerlingen als de oud-leerlingen kwetsbare, ‘moeilijke’ personen zijn – overigens ook de reden voor de school om deze opvang mogelijk te maken – verandert daaraan niets.
Anderzijds dient een school als deze, zodra haar waarschuwingen of aanwijzingen voor het kunnen ontstaan van misstanden, gelet op de hoge mate van kwetsbaarheid van haar leerlingen, maatregelen te nemen.
X voert niet aan dat er zich concrete gebeurtenissen hebben voorgedaan die de school tot nader onderzoek, hetzij in het algemeen, hetzij gericht op de persoon van Y, hadden moeten brengen. Hij betoogt slechts dat de school in het algemeen de antecedenten van wie op haar terrein komen, moet nagaan, welk betoog hierboven is verworpen. Gelet op het voorgaande is dit onvoldoende om tot de conclusie te kunnen leiden dat de school onrechtmatig gehandeld zou hebben. Zou X betoogd hebben – quod non – dat er zich concrete gebeurtenissen hebben voorgedaan die de school hadden moeten waarschuwen, dan zou dit anders zijn geweest en zou hij tot het bewijs van deze gebeurtenissen zijn toegelaten.

Ad d. De vraag naar wanprestatie van de school

Aangezien aan X betoog op dit punt hetzelfde ten grondslag ligt als aan zijn betoog over onrechtmatig handelen van de school zelf, zoals hierboven behandeld, verwerpt de rechtbank X’ betoog op dit punt onder verwijzing naar het voorgaande.

Ad e. De vraag of er sprake is van een rechtmatig handelen van de school dat jegens X onevenredig veel schade heeft veroorzaakt

X sluit aan bij rechtspraak zoals HR 30 maart 2001, RvdW 2001, 71, waarin, kort gezegd, is uitgemaakt dat het gelijkheidsbeginsel meebrengt dat het onrechtmatig kan zijn schadevergoeding achterwege te laten als door een overigens rechtmatig overheidshandelen of -besluit een beperkte groep onevenredig nadeel wordt toegebracht.
Deze regel mist hier naar het oordeel van de rechtbank toepassing.
Daargelaten dat de rechtbank niet zonder meer een school die haar eigen leerlingen gelijkelijk moet behandelen, gelijkstelt met overheidsorganen als de staat, de provincies en de politie, die het gelijkheidsbeginsel moeten eerbiedigen tegenover een territoriaal bepaalde groep burgers, is er ook geen rechtmatig handelen van de school aanwijsbaar dat X onevenredig zou hebben benadeeld. Uit X’ eigen betoog volgt immers – en dat dit onjuist zou zijn is niet gebleken – dat het van tweeën één is: of de school voerde een juist beleid ten aanzien van het toelaten van bezoekers en dit juiste beleid liet ruimte voor het passeren van een risico-geval, of de school voerde geen juist beleid en dan zou zij onrechtmatig hebben gehandeld. Dit laatste is reeds weerlegd.
Dat een juist beleid enig risico inhoudt, wil echter niet zeggen dat het beleid zelf een individu of groep individuen onevenredig nadeel berokkent, met andere woorden, dat het weliswaar juist is, maar bepaalde individuen treft. Het beleid treft niet het individu X, maar het risico dat het beleid meebrengt, heeft zich toevallig tegenover hem gerealiseerd. Dat is iets anders, hoewel het natuurlijk even betreurenswaardig is.

De conclusie is dat de vorderingen van X tegen de school moeten worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal X de kosten van de procedure tegen de school moeten dragen. Voor het overige wordt iedere verdere beslissing aangehouden. De zaak zal weer naar de rol worden verwezen om X en Y de gelegenheid te geven zich bij akte uit te laten over de verdere gang van zaken. Gelet op de tijdens de comparitie gemaakte afspraken zal X met name hebben aan te geven of hij tegen Y wil doorprocederen of eerst een eventueel hoger beroep tegen dit vonnis – voor zover gewezen tegen de school – wil afwachten.

DE BESLISSING

De rechtbank

wijst de vorderingen van X tegen Scholengemeenschap De Dijk af,

veroordeelt X in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Scholengemeenschap De Dijk bepaald op € 431 wegens vast recht en op
€ 780,50 voor salaris van de procureur,

verwijst de zaak naar de rolzitting van 15 augustus 2002 voor het door X en Y bij akte verschaffen van de hiervoor bedoelde informatie,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Rechters

Mr. den Tonkelaar