Instantie: Rechtbank Zutphen, 1 juli 2002

Instantie

Rechtbank Zutphen

Samenvatting


De Raad verzoekt de rechter een omgangs-o.t.s. op te leggen aangezien de ouders zelf geen basis kunnen bieden voor het vastleggen van een duidelijke omgangsregeling, zoals uit het raadsonderzoek dat in het kader van de echtscheiding is verricht is gebleken. Tevens stelt de Raad dat er geen andere instanties bereid zijn de omgang te begeleiden (!). De moeder verweert zich door te stellen dat de rapportage van de Raad de conclusie, dat aan de eisen ex art. 1:254 BW voor ondertoezichtstelling in casu voldaan wordt, niet kan dragen. Tevens stelt zij, dat de Hoge Raad heeft bepaald dat het enkele feit dat de moeder onvoldoende meewerkt aan de omgang onvoldoende motivering voor een o.t.s. is. Zij stelt in het verleden mishandeld en gestalkt te zijn door de vader, zodat haar angst dat de vader haar wensen en de door haar gestelde grenzen niet accepteert, terecht zijn. De rechtbank willigt het verzoek van de Raad in.

Volledige tekst

HET VERZOEK

De Raad verzoekt de minderjarige onder toezicht te stellen van de gezinsvoogdij-instelling Stichting Bureaus Jeugdzorg Gelderland, Nieuwstad 83, 7201 NM Zutphen.

De Raad stelt dat aan de voorwaarden van artikel 1:254 van het Burgerlijk Wetboek is voldaan. In zijn rapport brengt de Raad ter toelichting onder meer naar voren dat de rechtbank Zwolle op 16 oktober 2000 de Raad in het kader van de procedure voorlopige voorziening alsmede het nog aanhangig te maken echtscheidingsverzoek heeft verzocht.een onderzoek in te stellen naar de mogelijkheid van een omgangsregeling tussen de minderjarige en de vader. Ondanks dat er tijdens het onderzoek geen contra-indicaties zijn gesignaleerd voor omgang en het van belang is dat de minderjarige in staat wordt gesteld een gezonde relatie met zijn vader op te kunnen bouwen, is er tot op heden geen basis voor het vastleggen van een duidelijke en perspectief biedende omgangsregeling. De angst van de moeder voor de vader is dusdanig dat dit haar weerhoudt een goede omgangsregeling mogelijk te maken en de problemen die zij hiermee ervaart zijn dusdanig dat dit van negatieve invloed is op de opvoedingssituatie. Indien de uitvoering van een omgangsregeling thans aan de ouders zelf wordt overgelaten zal voorbij worden gegaan aan de belangen van de minderjarige en zal een bedreiging van zijn ontwikkeling ontstaan. Een ondertoezichtstelling van de minderjarige is noodzakelijk om een gezonde en perspectief biedende relatie met zijn beide ouders te kunnen onderhouden. Van belang is dat zicht wordt gehouden op het proces van het contact tussen de minderjarige en zijn vader en de stappen die daarin gezet moeten worden. Mogelijk zal de gezinsvoogd contacten moeten begeleiden, alvorens uitbreiding mogelijk wordt gemaakt. Van belang daarbij is dat er aandacht is voor de mate waarin de vader al dan niet kan aansluiten bij de behoeftes van de minderjarige, gezien de indruk dat de vader de neiging heeft te grote stappen tegelijk te willen zetten in de opbouw van de omgang. Er zijn geen andere deskundige instanties bereid omgang te begeleiden Daarnaast zal er ook aandacht gericht moeten worden op de invloed die de problematiek rondom de omgang tot op heden heeft op het functioneren van de moeder en de gevolgen daarvan voor de opvoeding van de minderjarige. Gezien de kwetsbare indruk die de moeder maakt, die verschillende negatieve ervaringen die zij inmiddels heeft meegemaakt zal zo nodig inzet van hulpverlening (of continuering daarvan) dienen te worden gerealiseerd om te voorkomen dat alsnog voorbij wordt gegaan aan de belangen van de minderjarige.

HET STANDPUNT VAN DE MOEDER

De moeder verzoekt de kinderrechter het verzoek af te wijzen. Zij stelt dat de rapportage van de Raad de conclusie niet kan dragen dat de minderjarige zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd en dat andere middelen ter afwending van de bedreiging hebben gefaald of waarschijnlijk zullen falen, waardoor een ondertoezichtstelling noodzakelijk zou zijn. De Hoge Raad heeft bepaald dat het enkele feit dat de moeder onvoldoende meewerkt aan de omgang onvoldoende motivering voor een ondertoezichtstelling is. Zij is in het verleden door de vader mishandeld. Het gegeven dat de vader haar geheime adresgegevens heeft achterhaald duidt erop dat haar angst en haar gevoel dat de vader haar wensen en de door gestelde grenzen niet accepteert terecht zijn. Hij is bij haar in de buurt komen wonen en intimideert haar. Zij vindt het in het belang van de minderjarige dat er omgang is, slechts de condities waaronder deze moet plaats vinden, alsmede de frequente en duur ervan zijn voor haar punten van zorg. Voorts betwist zij dat haar eigen problematiek van negatieve invloed is op de opvoeding en verzorging van de minderjarige. De Raad heeft deze stelling overgenomen van een informant zonder dit te verifiëren en onderbouwt deze stelling ook op geen enkele wijze. Bovendien heeft zij voor haar eigen problematiek hulp gezocht en aanvaard.

HET STANDPUNT VAN DE VADER

De vader heeft zijn standpunt niet gebaar gemaakt aan de kinderrechter.

DE BEOORDELING

Gebleken is dat de omgang tussen de minderjarige en de vader uiterst moeizaam verloopt en veel onrust brengt. Deze onrust, zowel aan de zijde van de moeder als de vader, zal voor de minderjarige duidelijk merkbaar zijn en tot gevolg hebben dat zijn geestelijke belangen in de knel komen. Gestructureerde omgang onder begeleiding van de Raad is in maart 2001 aangevangen, maar heeft tot nu toe slechts weinig resultaat gehad. Onweersproken staat vast dat contact tussen de minderjarige en zijn vader in het belang van de minderjarige is. Gelet op de voorgeschiedenis van de vader en de moeder en de door de Raad beschreven kwetsbaarheid van de moeder zal begeleiding gedurende lange tijd noodzakelijk zijn om een goede omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige te kunnen realiseren. Nu de ouders daartoe zelf niet in staat zijn gebleken en de vrijwillige hulpverlening daartoe geen mogelijkheden biedt zal middels een ondertoezichtstelling dit moeten worden bewerkstelligd.
Een gezinsvoogdes kan de belangen van de minderjarige onafhankelijk in het oog houden en de moeder extra ondersteuning bieden indien deze zich onveilig voelt door de opstelling en handelswijze van de vader.
De rechtbank is gelet op vorenstaande van oordeel dat is komen vast te staan dat de belangen van de minderjarige ernstig worden bedreigd terwijl andere middelen ter afwending van deze bedreiging, naar is te voorzien, zullen falen, zodat het verzoek kan worden toegewezen.
De ouders en de minderjarige moeten de aanwijzingen van de gezinsvoogd opvolgen.

DE BESLISSING

De kinderrechter:

Stelt de minderjarige:
[minderjarige], geboren te [geboorteplaats] ,
onder toezicht van de gezinsvoogdij-instelling Stichting Bureaus Jeugdzorg Gelderland, Nieuwstad 83, 7201 NM ZUTPHEN voor de duur van een jaar.

Verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

mr. R. Krijger

Instantie: B en W Amsterdam, 25 juni 2002

Instantie

B en W Amsterdam

Samenvatting


Illegaal in Nederland verblijvende moeder verzorgt een minderjarig kind, dat de Nederlandse nationaliteit heeft. De vader is onvindbaar. Aangezien de moeder niet beschikt over een verblijfsstatus, heeft zij geen recht op een bijstandsuitkering. Haar zoon heeft in beginsel evenmin recht op bijstand, omdat hij jonger is dan 18 jaar. In het bezwaarschrift stelt de moeder dat de bijstandsverlening aan haar kind ten onrechte is geweigerd. Daarbij doet zij een beroep op een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep d.d. 1 april 1997 waarin is bepaald dat onder omstandigheden bijstandverlening aan een minderjarige mogelijk is. Ook in de Werkvoorschriften van de Sociale Dienst Amsterdam is de mogelijkheid opgenomen bijstand te verlenen ten behoeve van het kind van een onderhoudsplichtige ouder. Voorts voert zij aan dat zij niet beschikt over de middelen om haar kind te verzekeren tegen ziektekosten. Het college van B&W overweegt dat op grond van art. 11, eerste lid, Abw bijstand kan worden verleend aan een persoon die geen recht op bijstand heeft, indien zeer dringende redenen daartoe noodzaken. Geoordeeld wordt dat, nu niet gebleken is dat de vader bereid of in staat is alimentatie te betalen, ten behoeve van het kind bijstand verleend dient te worden. Het bezwaar wordt op dit punt gegrond verklaard. De op het kind van toepassing zijnde bijstandsnorm is het verschil tussen de norm voor een alleenstaande ouder, met een gemeentelijke toeslag van 10% van het nettominimumloon, en de norm voor een alleenstaande, met een gemeentelijke toeslag van 10% van het nettominimumloon.
De volledige tekst van de uitspraak is niet opgenomen.

Volledige tekst

De volledige tekst van de uitspraak is niet opgenomen.

Rechters

Instantie: Rechtbank Utrecht, 25 juni 2002

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting


Vrouwen zijn onder valse voorwendselen uit Polen naar Nederland meegenomen om hier enige tijd in de prostitutie te werken. De valse voorwendselen bestonden hieruit dat verdachte de vrouwen vertelde dat zij in Nederland legaal in de prostitutie konden werken. De vrouwen moesten ten minste de helft van hun verdienste uit de prostitutie aan verdachte afstaan en waren volledig afhankelijk van verdachte.

Volledige tekst

1. DE TENLASTELEGGING

Aan de verdachte is ten laste gelegd wat in de dagvaarding is omschreven. Een kopie van die dagvaarding is als bijlage I aan dit vonnis gehecht. De inhoud daarvan geldt als hier ingevoegd.

2. DE BEWEZENVERKLARING

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten heeft begaan op de wijze als is vermeld in bijlage II a, II b en II c van dit vonnis. De inhoud van deze bijlage geldt als hier ingevoegd.

Voor zover in het bewezenverklaarde deel van de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de Bewezenverklaring verbeterd. De verdachte is daardoor niet in zijn verdediging geschaad.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

De rechtbank grondt haar overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

3. DE STRAFBAARHEID VAN DE FEITEN

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezenverklaarde levert de navolgende strafbare feiten op.

Ten aanzien van het onder 1 aanhef en ten aanzien van [slachtoffer A] bewezenverklaarde:
Een ander door bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid dwingen dan wel door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of door misleiding bewegen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling, en een persoon aanwerven en medenemen met het oogmerk die persoon in een ander land ertoe te brengen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling, gepleegd door twee of meer verenigde personen.

Ten aanzien van het onder 1 aanhef en ten aanzien van [slachtoffer B] bewezenverklaarde:
Een ander door misleiding bewegen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling, en een persoon aanwerven met het oogmerk die persoon in een ander land ertoe te brengen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling, gepleegd door twee of meer verenigde personen.

Ten aanzien van het onder 1 aanhef en ten aanzien van [slachtoffer C] bewezenverklaarde:
Een ander bewegen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of onder omstandigheden enige handeling te ondernemen waarvan hij of zij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die ander zich daardoor tot het verrichten van die handelingen beschikbaar stelt.

Ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde:
Een ander uit winstbejag behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijven in Nederland terwijl hij weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, meermalen gepleegd.

4. DE STRAFBAARHEID VAN DE VERDACHTE

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

5. MOTIVERING VAN DE OP TE LEGGEN SANCTIE

Bij het bepalen van de op te leggen straf heeft de rechtbank rekening gehouden met de ernst van de feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en de persoon van de verdachte.

Wat betreft de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan, heeft de rechtbank in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen:

– verdachte heeft samen met zijn mededader – een Poolse vrouw – een vrouw onder valse voorwendselen uit Polen naar Nederland meegenomen om hier enige tijd in de prostitutie te werken en heeft daarvan financieel geprofiteerd;

– verdachte heeft samen met zijn mededader – een Poolse vrouw – een vrouw onder valse voorwendselen uit Polen naar Nederland laten komen om hier enige tijd in de prostitutie te werken en heeft daarvan financieel geprofiteerd;

– de valse voorwendselen bestonden hieruit dat verdachte de vrouwen vertelde dat zij in Nederland legaal – achter een raam – in de prostitutie konden werken en daarbij veel meer konden verdienen dan in Polen;

– de vrouwen moesten ten minste de helft van hun verdiensten uit de prostitutie aan verdachte afstaan;

– de vrouwen waren volledig afhankelijk van verdachte, nu zij onder andere de Nederlandse taal niet machtig waren en illegaal in Nederland verbleven;

– verdachte bedreigde de vrouwen met geweld, welke dreiging eruit bestond dat verdachte zijn Poolse vriendin sloeg in het huis waar de vrouwen verbleven, en verdachte hield de vrouwen voor dat zij niet wisten hoe hij kon zijn;

– verdachte heeft zijn Poolse vriendin – die de Nederlandse taal niet goed machtig is – als prostituee laten werken en al haar verdiensten afgenomen, alsmede haar paspoort, waardoor zij volledig afhankelijk van hem was;

– verdachte gebruikte meerdere malen geweld tegen haar;

– het overheidsbeleid is gericht op het bestrijden van illegaal verblijf in Nederland, ook in Europees verband.

Wat betreft de persoon van de verdachte heeft de rechtbank in het bijzonder gelet op:

– de inhoud van een de verdachte betreffend uittreksel uit het algemeen documentatieregister d.d. 15 maart 2002, waaruit blijkt dat de verdachte nog niet eerder is veroordeeld voor vrouwenhandel, doch wel voor een ander ernstig delict is veroordeeld.

– een voorlichtingsrapport betreffende de verdachte, van de Stichting Reclassering Nederland, unit Utrecht, d.d. 06 juni 2002, opgemaakt door J.S. Verwoerd, reclasseringswerker.

Op grond van het bovenstaande acht de rechtbank een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.

Teruggave inbeslaggenomen goederen:

Met betrekking tot de inbeslaggenomen voorwerpen, te weten:
– mobiele telefoon, merk Nokia, profider Libertel, kleur bovenzijde blauw en onderzijde grijs;
– personenauto, merk Mercedes, kenteken HR-ZB-57;
– geld, te weten: 6 bankbiljetten van EUR 50, rest muntgeld,
acht de rechtbank verdachte degene die redelijkerwijs als rechthebbende kan worden aangemerkt. De rechtbank zal de teruggave van deze voorwerpen aan genoemde persoon gelasten.

6. DE TOEPASSELIJKE WETTELIJKE VOORSCHRIFTEN

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 57, 197a en 250a van het Wetboek van Strafrecht.

7. DE BESLISSING:

De rechtbank beslist als volgt:

Verklaart bewezen dat de verdachte de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten, zoals vermeld in bijlage II van dit vonnis, heeft begaan.

Verklaart niet bewezen wat aan de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart dat het bewezenverklaarde strafbaar is en dat dit de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.

Verklaart de verdachte daarvoor strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een GEVANGENISSTRAF voor de tijd van 18 (ACHTTIEN) MAANDEN.

Bepaalt dat van deze gevangenisstraf een gedeelte, groot 6 (ZES) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij later anders mocht worden gelast.

Stelt daarbij een proeftijd vast van twee jaren.
Bepaalt dat de tenuitvoerlegging kan worden gelast indien:
– de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit schuldig maakt.

Beveelt dat de tijd die de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.

Gelast de teruggave van
– mobiele telefoon, merk Nokia, profider Libertel, kleur bovenzijde blauw en onderzijde grijs;
– personenauto, merk Mercedes, kenteken HR-ZB-57;
– geld, te weten: 6 bankbiljetten van EUR 50, rest muntgeld,
aan verdachte.

Rechters

Mrs. A. Wassing, P. Krepel, E. Akkermans

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 25 juni 2002

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Afwijzing van een verzoek tot een (tweede respectievelijk eerste) studioverhoor van de minderjarige slachtoffergetuigen op grond van gezondheidsrisico voor deze minderjarigen is met toepassing van de juiste maatstaf genomen. De aanvullende overweging van het Hof dat van de noodzaak tot een studioverhoor niet is gebleken nu de verdachte het feit ontkent, acht de Hoge Raad onbegrijpelijk. De advocaat-generaal gaat in zijn conclusie uitgebreid in op de bewijskracht van de auditu-verklaring van de moeder van een van de minderjarigen.

Volledige tekst

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 23 januari 2001, nummer 24/000612-00 in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953, ten tijde van de bestreden uitspraak gedetineerd in Penitentiaire Inrichtingen te Groningen.

1. DE BESTREDEN UITSPRAAK

Het Hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Leeuwarden van 29 juni 2000 – de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 1 primair en 2 primair tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 1 subsidiair en 2 subsidiair telkens opleverende “met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen” veroordeeld tot twee jaren gevangenisstraf en daarbij bevolen dat de verdachte ter beschikking zal worden gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege.

2. GEDING IN CASSATIE

Het beroep – dat kennelijk niet is gericht tegen de gegeven vrijspraken – is ingesteld door de verdachte.
Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voorzover het betreft de bewezenverklaring van feit 2 subsidiair, de kwalificatie daarvan en ’s Hofs oordeel dat de verdachte strafbaar is ten aanzien van dat feit, alsmede de strafoplegging, met verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.

3. BEOORDELING VAN HET EERSTE MIDDEL

3.1. Het middel klaagt dat het Hof het verzoek om een tweetal getuigen te (doen) horen ten onrechte, althans op onjuiste gronden, heeft verworpen.

3.2. Het Hof heeft het in hoger beroep gedane verzoek als volgt samengevat en afgewezen:
“De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting aangevoerd dat er moet worden getwijfeld aan de betrouwbaarheid van de verklaring van [getuige 1] en heeft subsidiair geconcludeerd dat zowel de getuige [getuige 1] als [getuige 2] aan een studioverhoor dienen te worden onderworpen.

Het hof overweegt daartoe als volgt. [Getuige 1] is eenmaal door middel van een zogenaamd studioverhoor gehoord. Niet aannemelijk is geworden dat een nieuw verhoor onder dezelfde condities noodzakelijk is.
Hoewel [getuige 2] niet op professionele wijze is gehoord maar haar verhaal zeer gedetailleerd aan haar moeder heeft gedaan is het niet aannemelijk geworden dat een verhoor noodzakelijk is te minder daar verdachte het feit ontkent.
Het hof heeft zowel in het geval van [getuige 1] als in het geval van [getuige 2] rekening gehouden met het belang van deze zeer jonge getuigen om niet bloot gesteld te worden aan het opnieuw moeten doorleven van een mogelijk traumatische ervaring.
Tevens overweegt het hof dat er voldoende bewijsmateriaal voorhanden is waarin belangrijke steun voor de waarheidsgetrouwheid van de verklaringen van genoemde getuigen kan worden gevonden.
Het verzoek wordt daarom afgewezen.”

3.3. In de overwegingen van het Hof ligt als zijn oordeel besloten dat van de noodzaak de getuigen te horen niet is gebleken. Aldus heeft het Hof met toepassing van de juiste maatstaf de verzoeken van de verdachte afgewezen.

3.4. Dat oordeel is voor wat betreft de getuige [getuige 1] ook niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft daarbij het belang van de verdediging bij het andermaal doen horen van de getuige in de vorm van een studioverhoor afgewogen tegen het belang van de getuige niet blootgesteld te worden aan een mogelijk traumatische
ervaring. In zoverre faalt het middel.

3.5. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt evenwel niet in te zien hoe het Hof de omstandigheid dat de verdachte ontkent het feit gepleegd te hebben heeft meegewogen bij zijn oordeel dat de noodzaak tot het onderwerpen van de getuige [getuige 2] aan een studioverhoor niet is gebleken. In zoverre is het middel derhalve gegrond.

4. BEOORDELING VAN HET DERDE MIDDEL

4.1. Het middel klaagt dat het onder 2 subsidiair bewezenverklaarde niet kan volgen uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen.

4.2. Ten laste van de verdachte is onder 2 subsidiair bewezenverklaard dat hij:
“op 30 mei 1999 te [plaats], met [getuige 2] (geboren op [geboortedatum] 1994), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een ontuchtige handeling heeft gepleegd, bestaande uit betasten van de vagina van die [getuige 2].”

4.3. Uit de gebezigde bewijsmiddelen, die niets inhouden omtrent het betasten van de vagina van [getuige 2], noch omtrent haar leeftijd, kan niet worden afgeleid dat de verdachte een ontuchtige handeling van de aard als bewezenverklaard heeft gepleegd, noch dat zulks is geschied met iemand die de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt. De bewezenverklaring is derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

4.4. Het middel is terecht voorgesteld.

5. AMBTSHALVE BEOORDELING VAN BESTREDEN BESLISSING

De verdachte, die zich in voorlopige hechtenis bevindt, heeft op 23 januari 2001 beroep in cassatie ingesteld. De zaak is ter terechtzitting van de Hoge Raad van 22 januari 2002 voor de eerste maal behandeld, hetgeen ertoe leidt dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep.
Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. De rechter naar wie de zaak zal worden verwezen zal die overschrijding bij de strafoplegging dienen te betrekken.

6. SLOTSOM

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat het tweede en het vierde middel geen bespreking behoeven en dat als volgt moet worden beslist.

7. BESLISSING

De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak doch uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 2 subsidiair tenlastegelegde feit, de strafoplegging en de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege;
Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
Verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en E.J. Numann, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 25 juni 2002.

CONCLUSIE A-G MR. JÖRG

1. Verzoeker is door het gerechtshof te Leeuwarden bij arrest van 23 januari 2001 ter zake van 1. subsidiair en 2. subsidiair telkens opleverende “met iemand beneden de leeftijd van 16 jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen” veroordeeld tot twee jaar gevangenisstraf en terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege. Het hof heeft verzoeker van het hem onder 1. primair en 2. primair tenlastegelegde (penetratie) vrijgesproken.

2. Namens verzoeker heeft mr J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.
Het cassatieberoep richt zich kennelijk niet tegen de gegeven vrijspraken.

3. Het eerste middel klaagt erover dat het hof het verzoek tot het nogmaals doen horen van [getuige 1] en het doen horen van [getuige 2] ten onrechte, althans op ontoereikende gronden heeft afgewezen.

4. Het hof heeft blijkens de bestreden uitspraak het desbetreffende verzoek als volgt samengevat en afgewezen:
“De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting(1) aangevoerd dat er moet worden getwijfeld aan de betrouwbaarheid van de verklaring van [getuige 1] en heeft subsidiair geconcludeerd dat zowel de getuige [getuige 1] als [getuige 2] aan een studioverhoor dienen te worden onderworpen.

Het hof overweegt daartoe als volgt. [Getuige 1] is eenmaal door middel van een zogenaamd studioverhoor gehoord. Niet aannemelijk is geworden dat een nieuw verhoor onder dezelfde condities noodzakelijk is.
Hoewel [getuige 2] niet op professionele wijze is gehoord maar haar verhaal zeer gedetailleerd aan haar moeder heeft gedaan is het niet aannemelijk geworden dat een verhoor noodzakelijk zou zijn te minder daar verdachte het feit ontkent.
Het hof heeft zowel in het geval van [getuige 1] als in het geval van [getuige 2] rekening gehouden met het belang van deze zeer jonge getuigen om niet bloot gesteld te worden aan het opnieuw moeten doorleven van een mogelijk traumatische ervaring.
Tevens overweegt het hof dat er voldoende bewijsmateriaal voorhanden is waarin belangrijke steun voor de waarheidsgetrouwheid van de verklaringen van genoemde getuigen kan worden gevonden.
Het verzoek wordt daarom afgewezen.”

5. Het hof heeft door te toetsen of inwilliging van het verzoek het ene meisje nogmaals en het andere meisje voor het eerst aan een studioverhoor te onderwerpen noodzakelijk was het juiste, in art. 315 j° 415 Sv neergelegde, criterium gehanteerd. In cassatie kan ’s hofs oordeel op dit punt overigens slechts op zijn begrijpelijkheid worden onderzocht.

6. Namens de verdediging is aangevoerd dat omtrent de geloofwaardigheid van de verklaring van [getuige 1] enorm veel twijfel overblijft. Daarbij wordt gewezen op de inhoud van de verklaring van de door de RC gehoorde getuige [getuige 3].

7. De RC heeft in de zaak betreffende dit slachtoffer nog twee getuigen gehoord.

8. Nu het hier gaat om een oordeel over de geloofwaardigheid van de verklaring van [getuige 1], afgelegd bij een studioverhoor, in het geheel van het beschikbare bewijsmateriaal, is het oordeel van het hof reeds hierom niet onbegrijpelijk, dat het juist de taak van de rechter is om aan het bewijsmateriaal dat zich aan hem voordoet die betekenis te verlenen die hem uit een oogpunt van waarheidsvinding verantwoord voorkomt. Enige steun hiervoor vind ik in de conclusie van mijn ambtgenoot Fokkens voor, en in HR 8 september 1998, NJ 1999, 62. Dat het hof aan de Doorson-jurisprudentie (EHRM 26 maart 1996, NJ 1996, 741 m.nt. Kn) een argument heeft ontleend om het verzoek af te wijzen – de belangen van de verdediging bij een tweede studioverhoor wegen niet op tegen het traumatische effect dat een dergelijk verhoor op het slachtoffer kan hebben gelet op haar jeugdige leeftijd en de aard van het delict – is in dit licht gezien ten overvloede gegeven, waarbij ik overigens gemist heb een overweging hoe aan de handicaps die de verdediging ondervindt is of wordt tegemoet gekomen. De overweging van het hof dat er voldoende bewijsmateriaal voorhanden is waarin belangrijke steun voor de waarheidsgetrouwheid van de verklaringen van genoemde getuigen kan worden gevonden lijkt mij, tenslotte, een minder gelukkige greep aangezien het er de schijn van heeft dat de reeds gevormde overtuiging van de rechters de afwijzing van het verzoek motiveerde, hetgeen onjuist zou zijn. Het zou echter kunnen zijn dat de formulering van het verzoek in de pleitnota (p. 6: “indien u overweegt een van beide of beide tenlastegelegde feiten bewezen te verklaren” wordt om aanhouding en een studioverhoor verzocht) aan deze overweging debet is.

9. Bij zijn afwijzing van het verzoek [getuige 2] aan een studioverhoor te onderwerpen heeft het hof overwogen dat de noodzaak van zo’n verhoor niet aannemelijk is geworden
“hoewel [getuige 2] niet op professionele wijze is gehoord maar haar verhaal zeer gedetailleerd aan haar moeder heeft gedaan te minder daar verdachte het feit ontkent.”

10. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien welke waarde het hof in zijn overwegingen omtrent het verzoek heeft willen hechten aan de omstandigheid dat verzoeker het feit heeft ontkend. Dit brengt reeds mee dat ’s hofs oordeel dat de noodzaak van het verzochte niet aannemelijk is geworden, onbegrijpelijk is.

11. Ambtshalve wil ik – buiten het kader van de (on)begrijpelijke toepassing van het noodzaakcriterium van art. 315 Sv – aan het deels gegronde middel de vraag toevoegen of het hof gebruik mocht maken van de verklaring van een `close relative’ tot bewijs. De verdediging heeft – uit de overweging dat verzoeken als de onderhavige vanwege de emotionele belasting voor jonge kinderen met de grootste voorzichtigheid en terughoudendheid moeten worden gedaan – niet gevraagd om een verhoor door de rechter, noch om een studioverhoor van het jonge kind ten overstaan van de verdachte of de verdediging. Met andere woorden: buiten aanwezigheid van verdachte en/of verdediging is een studioverhoor wel het allerminste voor de waarheidsvinding.

12. Ik kom hierop vanwege de uitspraken van het EHRM in de zedenzaken P.S. v. Duitsland (20 december 2001, NJB 2001, p. 313, nr 8) en A.M. v. Italië (14 december 1999, NJB 2000, p. 320, nr 5). In die zaken was direct bewijs alleen afkomstig van het slachtoffer. In het geval van P.S.: de auditu van de moeder en van een politieambtenaar aangevuld met een later, met het oog op de behandeling in appèl, opgemaakt geloofwaardigheidsrapport van een psycholoog; en in het geval van A.M.: de auditu van elk van beide ouders, aangevuld met een de auditu verklaring van een kinderpsychotherapeut tevens bevattende een beschrijving van de traumatische effecten van het seksuele misbruik). In deze situaties oordeelde het EHRM dat de onmogelijkheid (in de zaak P.S.) om het door derden, waaronder een naaste verwant, bijgebrachte bewijs aan te vechten, en het uitblijven (in de zaak A.M.) van de mogelijkheid om met degenen die de verdachte beschuldigden te worden geconfronteerd, een zodanige schending van het verdedigingsrecht (in de zaak P.S.) resp. een zodanige beperking van het aanvechten van getuigenverklaring (in de zaak A.M.) inhield dat niet van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM kon worden gesproken.

13. Hoewel ook in de onderhavige zaak betreffende het slachtoffer [getuige 2] het directe bewijs alleen (de auditu) van het slachtoffer afkomstig is, kan niet gezegd worden (verg. HR 14 april 1998, NJ 1999, 73) dat het enige bewijs bestaat uit de de auditu-verklaring van de moeder (bewijsmiddel 6). De inhoud van die verklaring wordt immers bevestigd door een niet in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, relaterende de overhandiging – uit een stapel wasgoed van verzoeker – van een groen t-shirt met daarop een spinnenweb (bewijsmiddel 7), waarover het slachtoffer tegenover haar moeder had gesproken. Voorts is tot bewijs gebezigd de verklaring van verzoeker dat hij een groen t-shirt met daarop een spin bezit, en dat er in [plaats] (p.d., NJ) nog geen sprake was van een relatie tussen het meisje en verzoeker, en dat het meisje in [plaats] is overrompeld (bewijsmiddel 8). Dit laatste kan sporen met de de auditu-verklaring inhoudende dat het slachtoffer door een man meegenomen is in de bosjes.

14. Het middel is gegrond voor zover het de motivering van de afwijzing van het verzoek om een studioverhoor van [getuige 2] betreft.

15. Het derde middel voert aan dat het bewezenverklaarde onder 2 subsidiair niet uit de bewijsmiddelen kan volgen, nu die bewijsmiddelen niets inhouden over een ontuchtige handeling bestaande uit het betasten van de vagina van [getuige 2] noch over haar leeftijd.

16. Het middel slaagt. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan niet worden afgeleid dat verzoeker bij [getuige 2] een ontuchtige handeling heeft verricht, bestaande uit het betasten van haar vagina, terwijl daaruit evenmin blijkt hoe oud zij was ten tijde van het onder 2. subsidiair tenlastegelegde feit.

17. Het tweede en het vierde middel betreffen de door het hof gelaste maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging.

18. Het tweede middel betoogt dat de beslissing tot het opleggen van die maatregel nietig moet worden verklaard, nu het hof bij de motivering van die beslissing en dus ten nadele van verdachte, acht heeft geslagen op stukken waarvan de inhoud niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 301 Sv aan verzoeker is meegedeeld. Het middel doelt op de rapportage pro justitia van 29 oktober 1991 van J.J.F.M. de Man en drs. E.S.J. Roorda en op het rapport van de reclassering Den Haag van 6 november 1996, opgemaakt door L.A. Martens en A.M.M. van den Broek.

19. Het middel miskent dat, naar blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 15 juni 2000, de korte inhoud van het reclasseringsrapport van 6 november 1996, dat deel uitmaakt van het persoonsdossier van verdachte, aldaar is meegedeeld. Ingevolge artikel 417 Sv mocht dit rapport in hoger beroep als voorgelezen worden aangemerkt. In zoverre faalt het middel.

20. Uit geen van de processen-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch uit die in eerste aanleg blijkt dat de rapportage van De Man/Roording van 29 oktober 1991 aldaar is voorgelezen of dat de korte inhoud daarvan is meegedeeld. Het hof heeft dus door dit stuk niettemin in zijn strafmotivering ten nadele van verzoeker te betrekken gehandeld in strijd met het voorschrift van artikel 301, vijfde lid, Sv, dat op grond van art. 415 Sv op de procedure in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is. Dit leidt tot nietigheid van de door het hof gegeven beslissing ten aanzien van de aan verzoeker opgelegde maatregel van terbeschikkingstelling met dwangverpleging, tenzij verzoeker door deze omissie van het hof niet in zijn processuele belang is geschaad omdat uit de stukken van het geding blijkt dat verzoeker met de inhoud van het niet voorgelezen rapport bekend was (Corstens, handboek, 3e, 1999, blz. 573-574).

21. Die uitzonderingssituatie doet zich hier naar mijn mening niet voor, nu uit de stukken van het geding van verzoekers bekendheid met het rapport niet blijkt. Gelet op de aard van het desbetreffende stuk (een eerdere rapportage omtrent verzoekers geestesgesteldheid en zijn gedrag, opgemaakt naar aanleiding van een door hem in het verleden gepleegd zedendelict) zou men wellicht kunnen volhouden dat verzoeker met de inhoud van deze stukken wel bekend moet zijn geweest, maar ook dat wil niet zeggen dat hij door het verzuim van het hof geenszins in zijn belang is geschaad. Zelfs zijn bekendheid met die stukken wil immers nog niet zeggen dat hij er ook van moest uitgaan dat het hof die in zijn oordeelsvorming zou betrekken. Het tweede middel acht ik in zoverre dus gegrond.

22. Het vierde middel betoogt dat het hof niet tot oplegging van de maatregel had mogen overgaan zonder nader in te gaan op het door de verdediging gevoerde verweer omtrent het door de gedragsdeskundigen De Hoop en Van Os uitgevoerde onderzoek naar de geestesgesteldheid van verzoeker.

23. Het middel beroept zich op de arresten HR 28 februari 1989, NJ 1989, 748 (anatomisch correcte poppen), HR 13 mei 1997, NJ 1998, 318 m.nt. Sch. (computergame) en HR 27 januari 1998, NJ 1998, 404 m.nt. JR (orthopedisch schoenmaker). In deze arresten zijn door de Hoge Raad uitzonderingen aangebracht op de hoofdregel dat van de feitenrechter geen nadere motivering wordt verlangd omtrent de betrouwbaarheid van het door hem gebezigde bewijsmateriaal.

24. Anders dan de steller van het middel ben ik niet van mening dat de lijn van de rechtspraak op dit punt kan worden doorgetrokken van verweren die het bewijs betreffen naar verweren die de straftoemeting aangaan. De bewijsvraag is een wezenlijk andere vraag dan de vraag naar de straftoemeting. Dat wil niet zeggen dat met betrekking tot de (on)deskundigheid van rapporteurs omtrent de persoon, niets te pleiten zou overblijven. Slechts, dat voor een responsieplicht een bescheiden plaats wordt ingeruimd, die ik dicht tegen het bij de straftoemeting vigerende verbazingscriterium zou situeren. Dus: dat er slechts dan een gemotiveerd antwoord van de rechter wordt verwacht indien het uitblijven ervan in het licht van dat wat tegen de rapportage wordt aangevoerd verbazing zou wekken.

25. Het hof heeft op zeer uitvoerige wijze gemotiveerd waarom het op grond van de stukken – waaronder een niet toelaatbaar stuk, zie mijn oordeel over het derde middel – oplegging van TBS met dwangverpleging geïndiceerd acht. Nu verzoeker geweigerd heeft volledig mee te werken aan multidisciplinaire rapportage geldt de bijzondere motiveringsplicht van art. 37, derde lid, Sr. Dat het hof niet is ingegaan op de in het middel gestelde gebreken met betrekking tot de deskundigen en de deugdelijkheid van hun methodes en bevindingen zal – behalve aan het naar mening niet responsieplichtige van het verweer – ook liggen aan de omstandigheid dat het verweer niet in de in het middel gepresenteerde vorm is onderbouwd. De vraag of de straftoemeting ondanks de gegeven motivering, die mijns inziens voldoet aan de eisen van art. 37, derde lid, Sr verbazing wekt na alles wat tegen de eis van TBS met dwangverpleging van de zijde van verzoeker en de verdediging is ingebracht kan slecht ontkennend worden beantwoord. Het vierde middel faalt.

26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor zover het betreft de bewezenverklaring van feit 2. subsidiair, de kwalificatie daarvan en ’s hofs oordeel dat de verdachte strafbaar is ten aanzien van dat feit, alsmede de strafoplegging, met verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Arnhem opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Dit was de terechtzitting van 24 november 2000, terwijl het arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting van 9 januari 2001. Blijkens het proces-verbaal van deze zitting verzet geen der `partijen’ zich tegen het voorstel van de voorzitter om al hetgeen op de zittingen van 24 november en 8 december 2000 aan de orde is geweest aan te merken als op de zitting van 9 januari aan de orde te zijn geweest.

Rechters

Mrs. Davids, de Savornin Lohman Numann; A-G Jörg

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 21 juni 2002

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


In het kader van de echtscheiding in 1998 is onder andere bepaald dat de vrouw nog twee maanden nadat de echtscheiding van kracht is geworden bevoegd is tot bewoning van de echtelijke woning. Op 5 juli 1999 is de echtscheidingsbeschikking ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij beschikking van 11 november 1999 zijn partijen veroordeeld om met elkaar over te gaan tot verdeling van de huwelijksgemeenschap. Diverse voorstellen met betrekking tot de verdeling van de gemeenschap worden gedaan, doch er komt geen overeenkomst tot stand. De vrouw legt maritaal beslag op de woning. Bij vonnis van de President Rechtbank Almelo van 30 december 1999 wordt de vordering van de man tot opheffing van het maritaal beslag toegewezen en worden – in reconventie – de vorderingen van de vrouw tot afgifte van de sleutels en tot het gehengen en gedogen dat zij gerechtigd is tot de bewoning van de woning tot en met de dag waarop in het kader van de boedelscheiding de akte van levering is ingeschreven in de kadastrale registers, afgewezen. De man verkoopt de woning vervolgens op 17 februari 2000 aan derden. In de koopovereenkomst is bepaald dat deze overeenkomst zal worden ontbonden indien de koopakte niet voor 1 april 2000 mede zal zijn ondertekend door de vrouw dan wel, indien de vrouw medewerking weigert, de president in kort geding zijn toestemming niet heeft verleend.
Wanneer de vrouw haar medewerking weigert vordert de man in kort geding de veroordeling van de vrouw tot medewerking aan de verkoop en eigendomsoverdracht van haar aandeel in de woning, zulks op verbeurte van een dwangsom en met bepaling dat bij gebreke van verschijning ten overstaan van de notaris en bij gebreke van medewerking aan die verkoop en eigendomsoverdracht het in deze te wijzen vonnis zal vervangen de voor verkoop en eigendomsoverdracht bij de notaris noodzakelijke wilsverklaring van de vrouw. De president van de rechtbank acht de vordering toewijsbaar op grond van de overweging dat indien de man een machtiging als bedoeld in art. 3:174 BW zou hebben verzocht, hetgeen hij ten onrechte heeft nagelaten, die machtiging aan hem zou zijn verleend. Het hof bekrachtigt dit vonnis.
Het cassatiemiddel berust op het uitgangspunt dat een machtiging tot het te gelde maken van een gemeenschappelijk goed als bedoeld in art. 3:174 BW niet bij wijze van onmiddellijke voorziening in kort geding kan worden verleend. De A-G merkt daarover op: ‘…Geenrechtsregel belet de rechter om in een door art. 3:174 BW bestreken geval de voorziening van art. 300 lid 2 BW te gelasten zolang hij daarbij de specifieke vereisten van art. 3:174 BW tot gelding brengt. Dat laatste hebben de president en het hof gedaan door na te gaan of een machtiging zou zijn verleend ingeval de man daarom zou hebben verzocht…’. De Hoge Raad is dezelfde mening toegedaan en verwerpt het beroep.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Verweerder in cassatie – verder te noemen: de man – heeft bij exploit van 27 maart 2000 onder anderen eiseres tot cassatie – verder te noemen: de vrouw – in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Almelo en gevorderd – kort gezegd en voor zover in cassatie nog van belang – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw te veroordelen om mede te werken aan de verkoop en eigendomsoverdracht van haar aandeel in de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] aan de in het petitum van de dagvaarding genoemde personen, zulks met bepaling dat bij gebreke van medewerking aan die verkoop en eigendomsoverdracht het door de President te wijzen vonnis zal vervangen de voor verkoop en eigendomsoverdracht bij de notaris noodzakelijke wilsverklaring van de vrouw.
De vrouw heeft de vordering bestreden.
De President heeft bij vonnis van 31 maart 2000 de vordering toegewezen.
Tegen dit vonnis heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.
Bij arrest van 13 juni 2000 heeft het Hof het vonnis van de President van de Rechtbank van 31 maart 2000 bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen het arrest van het Hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het anticipatie-exploit zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De man heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep.

3. BEOORDELING VAN DE MIDDELEN

3.1 In deze zaak kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.

3.2 Evenals de President heeft het Hof de hiervoor onder 1 vermelde vordering van de man – kort gezegd: veroordeling van de vrouw tot medewerking aan de verkoop en overdracht van de tot de onverdeelde huwelijksgemeenschap behorende voormalige echtelijke woning aan degenen met wie de man de koopovereenkomst van 17 februari 2000 heeft gesloten, zulks onder de bepaling dat bij gebreke van die medewerking het te wijzen vonnis de voor de verkoop en eigendomsoverdracht noodzakelijke wilsverklaring van de vrouw zal vervangen (art. 3:300 lid 2 BW) – toewijsbaar geacht op grond van de overweging dat indien de man een machtiging als bedoeld in art. 3:174 BW zou hebben verzocht, hetgeen hij ten onrechte heeft nagelaten, die machtiging aan hem zou zijn verleend. Hiertegen keren zich de middelen.

3.3.1 Middel I komt erop neer dat de door het Hof bekrachtigde voorziening in kort geding niet kan worden gegeven, nu deze vergelijkbaar is met een machtiging als omschreven in art. 3:174 BW, welke machtiging te ver gaat voor een kort geding.

3.3.2 Het middel, dat – terecht – op zichzelf niet bestrijdt dat ook de President in kort geding bevoegd is op de voet van art. 3:300 lid 2 BW te bepalen dat zijn uitspraak in de plaats zal treden van een (deel van een) akte als bedoeld in die bepaling, berust op het uitgangspunt dat een machtiging tot het te gelde maken van een gemeenschappelijk goed als bedoeld in art. 3:174 lid 1 BW niet bij wijze van onmiddellijke voorziening in kort geding kan worden verleend. Dit uitgangspunt is evenwel onjuist, zodat het middel faalt.

3.4 Middel II, dat klaagt dat het Hof het vonnis van de President niet had mogen bekrachtigen nu in dit vonnis niet is “voorzien in voorafgaande betekening van dit vonnis en een termijn(-stelling) als bedoeld in art. 3:301 lid 1 sub b BW, zodat dit vonnis aldus niet kan worden ingeschreven in de openbare registers”, faalt op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 12.

4. BESLISSING

De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

CONCLUSIE A-G MR. DE VRIES LENTSCH-KOSTENSE

INLEIDING

1. In deze zaak heeft thans verweerder in cassatie – hierna: de man – in kort geding gevorderd thans eiseres tot cassatie – hierna: de vrouw – te veroordelen tot medewerking aan de verkoop en levering (aan een derde) van de voormalige echtelijke woning die deel uitmaakt van de onverdeelde huwelijksgemeenschap. In zo’n geval dient een machtiging als bedoeld in art 3:174 BW te worden verzocht, aldus de President en het Hof, die evenwel oordeelden dat nu een zodanige machtiging zou zijn verleend indien de man daarom had verzocht, een met art. 3:174 BW vergelijkbare voorziening kan worden gegeven, zodat de vorderingen – ten dele onder toepassing van art. 3:300 lid 2 BW – toewijsbaar zijn. Tegen dat oordeel keren zich de cassatiemiddelen.

2. Tussen partijen heeft zich het volgende voorgedaan:
i)Partijen zijn op 30 mei 1968 met elkaar in algehele gemeenschap van goederen gehuwd.
ii)Bij beschikking van de Rechtbank te Almelo van 11 november 1998 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en is onder andere bepaald dat de vrouw bevoegd is om gedurende twee maanden nadat de echtscheiding van kracht is geworden de bewoning van de echtelijke woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] en het gebruik van de bij de woning en tot het huisraad daarvan behorende zaken voort te zetten.
iii)Voorts zijn partijen bij de beschikking van 11 november 1999 veroordeeld om met elkaar over te gaan tot verdeling van de huwelijksgemeenschap. Daarbij is mr. R.A.C. Marres te Hengelo tot boedelnotaris benoemd en mr. J.G.M. Sassen en mr. C. Hummelen tot onzijdige personen om de man onderscheidenlijk de vrouw te vertegenwoordigen zo deze of dezen in gebreke mocht of mochten blijven op de door de benoemde of gekozen notaris voor de verdeling bepaalde tijd te verschijnen, of verschenen zijnde, mocht of mochten weigeren aan de verdeling mee te werken.
iv)De vrouw heeft hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking. Het Hof te Arnhem heeft de beschikking op 13 april 1999 bekrachtigd. Cassatie is niet ingesteld.
v)De echtscheidingsbeschikking is op 5 juli 1999 in geschreven in de registers van de burgerlijke stand.
vi)Onder andere op 25 en 26 oktober 1999 hebben de advocaat van de man en de advocaat van de vrouw over en weer verschillende schriftelijke voorstellen gedaan met betrekking tot de verdeling van de gemeenschap gedaan. Daarbij is de vrouw teruggekomen van een van haar afkomstig en inmiddels door de man aanvaard schikkingsvoorstel.
vii)Bij vonnis van de President van de Rechtbank te Almelo van 30 december 1999 is – in conventie – toegewezen de door de man ingestelde vordering tot opheffing van een door de vrouw gelegd maritaal beslag op de woning en zijn – in reconventie – afgewezen de door de vrouw ingestelde vorderingen tot, kort gezegd, afgifte aan de vrouw van de sleutels van de woning aan de [a-straat 1] en tot het gehengen en gedogen dat de vrouw gerechtigd is tot de bewoning van deze woning en het gebruik van het daarbij behorende huisraad tot en met de dag waarop in het kader van de boedelscheiding de akte van levering is ingeschreven in de kadastrale registers, afgewezen. Tegen dat vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
viii) Op 5 januari 2000 heeft [betrokkene 3], makelaar onroerende zaken te Hengelo, in opdracht van de man de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik van de voormalige echtelijke woning vastgesteld en wel op een bedrag van ƒ 370.000
ix)Op 17 februari 2000 is de woning in opdracht van de man (mondeling) door tussenkomst van de eerder genoemde makelaar [betrokkene 3] aan derden verkocht voor een prijs van ƒ 395.000. In de terzake opgestelde koopovereenkomst is in artikel 17 bepaald dat deze overeenkomst zal worden ontbonden indien de koopakte niet vóór 1 april 2000 mede zal zijn ondertekend door de vrouw dan wel, indien de vrouw medewerking weigert, de President in kort geding zijn toestemming niet heeft verleend.
x)De advocaat van de man heeft met een faxbericht van 24 februari 2000 aan de advocaat van de vrouw mededeling van deze verkoop gedaan met het verzoek om te bevorderen dat de vrouw haar medewerking verleent aan het tekenen van de koopakte en aan de eigendomsoverdracht. Noch de vrouw noch haar advocaat heeft op dit faxbericht gereageerd.
xi)Op 23 maart 2000 heeft mr. Hummelen het volgende aan de advocaat van de man geschreven:
“Hierdoor bericht ik u dat ik mij, in hoedanigheid van onzijdig persoon in opgemelde zaak, niet in staat acht om in de plaats van [de vrouw] medewerking te verlenen aan de door uw cliënt gewenste overdracht c.q. levering van de voormalige echtelijke woning aan een derde”.
xii)De man heeft de vrouw op diverse tijdstippen in de gelegenheid gesteld de voormalige woning over te nemen en wel in december 1999 voor een bedrag van ƒ 350.000, in januari 2000 voor een bedrag van ƒ 370.000 en in de periode na 17 februari 2000 voor een bedrag van ƒ 395.000. De vrouw is op deze voorstellen niet ingegaan.
xiii) De vrouw weigert medewerking aan genoemde verkoop en eigendomsoverdracht van de woning.

3. In het onderhavige kort geding heeft de man, bij inleidende dagvaarding van 27 maart 2000, gevorderd – kort gezegd en voor zover in cassatie van belang – de vrouw te veroordelen om mede te werken aan de verkoop en eigendomsoverdracht van haar aandeel in de woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] aan een derde, in casu aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2], zulks op verbeurte van een dwangsom en met bepaling dat bij gebreke van verschijning ten overstaan van de notaris en bij gebreke van medewerking aan die verkoop en eigendomsoverdracht het in deze te wijzen vonnis zal vervangen de voor verkoop en eigendomsoverdracht bij de notaris noodzakelijke wilsverklaring van de vrouw.

4. De President heeft de vordering bij vonnis van 31 maart 2000 toegewezen. Hij oordeelde dat de man inderdaad, zoals de vrouw had betoogd, ten onrechte niet de voor gevallen als het onderhavige geëigende procedure van art. 3:174 BW heeft gevolgd, doch overwoog in de onderhavige zaak aanleiding te zien daaraan voorbij te gaan omdat gezien de zich in deze zaak voordoende omstandigheden het in de rede ligt te veronderstellen dat de man een machtiging als bedoeld in art. 3:174 BW zou hebben verkregen indien hij daarom had verzocht. Op grond van deze overwegingen heeft de President de vrouw veroordeeld om:
– uiterlijk vrijdag 31 maart 2000 om 16.00 uur de door makelaar [betrokkene 3] op 17 februari 2000 opgestelde overeenkomst betreffende de verkoop van de woning aan de [a-straat 1] aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te ondertekenen met de bepaling dat indien de vrouw de overeenkomst niet tekent, deze uitspraak in dat deel van die akte zal treden;
– op een door de notaris te bepalen dag en tijdstip, met een acht in te nemen oproepingstermijn van minimaal één week, te verschijnen voor de bij de beschikking van de arrondissementsrechtbank te Almelo van 11 november 1998 benoemde boedelnotaris dan wel voor een notaris van het kantoor Hofsteenge, Wesseling en Faber te Enschede en mee te werken aan de eigendomsoverdracht van (haar deel van) de woning aan de [a-straat 1] aan voornoemde [betrokkene 1] en [betrokkene 2], vrij en onbelast en overigens op de gebruikelijke en overeengekomen bedingen, met de bepaling dat, bij gebreke van verschijning en/of bij gebreke van medewerking aan die eigendomsoverdracht, deze uitspraak in dat deel van die akte zal treden, zoals bedoeld in artikel 3:300 lid 2 Burgerlijk Wetboek.

5. Het Hof heeft dit vonnis, rechtdoende op het door de vrouw ingestelde hoger beroep, bekrachtigd bij arrest van 13 juni 2000. Het Hof overwoog dat de omstandigheid dat de man niet over een machtiging als bedoeld in artikel 3:174 BW beschikte – hetgeen betekent dat hij niet zonder de vrouw tot verkoop van de woning had mogen overgaan – niet uitsluit dat de President in kort geding wegens gewichtige redenen, dat wil zeggen vanwege bijzondere spoedeisende omstandigheden, een met artikel 3:174 BW vergelijkbare voorziening kan geven. Onder verwijzing naar de omstandigheden van het geval – waaronder deze dat de afwikkeling van de huwelijksgemeenschap in een ernstige impasse verkeert, dat de voormalige echtelijke woning thans in eigendom aan een derde kan worden overgedragen tegen een alleszins aanvaardbare prijs, dat de vrouw vanuit financieel oogpunt geen perspectief heeft op toescheiding van de woning aan haar – kwam het Hof tot de slotsom dat een machtiging op grond van art. 3:174 BW aan de man zou zijn verleend indien hij daarom had verzocht en dat de President dan ook terecht de door de man ingestelde vorderingen heeft toegewezen zoals omschreven in het dictum van het bestreden vonnis.

6. De vrouw heeft tijdig cassatieberoep aangetekend. De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep; hij heeft de zaak schriftelijk toegelicht.

DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET CASSATIEBEROEP

7. Het bestreden arrest strekt tot bekrachtiging van een vonnis waarvan deel uitmaakt de voorziening omschreven in art. 3:300 lid 2 BW. Art. 301 lid 2 BW bepaalt dat cassatieberoep tegen een dergelijke uitspraak op straffe van niet-ontvankelijkheid moet worden ingeschreven in de registers, bedoeld in de artt. 85 en 433 (oud) Rv. Zoals werd beslist in HR 24 december 1999, NJ 2000, 495, m.nt HJS, is het aan de eiser tot cassatie om door overlegging van een verklaring van de griffier van het gerecht dat de bestreden beslissing heeft gegeven, aan te tonen dat aan het in art. 3:301 lid 2 gestelde voorschrift is voldaan. Mr. Garretsen heeft namens de vrouw een akte overgelegd, gedateerd 21 juli 2000 en opgemaakt en ondertekend door de griffier van het Hof Arnhem, waaruit blijkt dat aan genoemd voorschrift is voldaan. De vrouw kan derhalve in haar beroep worden ontvangen.

DE CASSATIEMIDDELEN

8. Het eerste middel klaagt – naar de kern genomen – dat het Hof op rechtens onjuiste gronden in kort geding een met de machtiging als omschreven in art. 3:174 BW vergelijkbare voorziening heeft gegeven. Het middel betoogt dat de beslissing omtrent zodanige machtiging naar aard en/of rechtskarakter niet kan worden getransformeerd tot een soortgelijke voorziening in kort geding “nu […] de voorziening ex art. 3:174 BW te ver gaat voor een kort geding, en aldus niet in kort geding een vergelijkbare voorziening kan worden gegeven”.

9. Naar ik begrijp betoogt het middel niet meer dan dat de door de President opgelegde en door het Hof bekrachtigde veroordeling niet in kort geding kon worden uitgesproken. Dit betoog faalt. Zowel de machtiging als bedoeld in art. 3:174 BW als de voorziening omschreven in art. 3:300 lid 2 BW kan ook in kort geding worden verleend. Zie: M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen, Handboek vermogensrecht na echtscheiding, 3e dr. 1997, p. 337, J.H. Blaauw, Kort geding B. Bijzonder deel, 6e dr. 2000, p. 107 en H. Stein, Reële executie, Mon. Nieuw BW A-13, 1997, nr. 37. Zie ook de PG Inv. Boek 3, 5 en 6 BW, p. 1401:
“Hoewel een levering die uit hoofde van een zodanige veroordeling plaatsvindt, niet waarborgt dat de gewone rechter over de verweren van gedaagde hetzelfde zal oordelen en dus niet is uitgesloten dat de levering achteraf alsnog ongeldig zal blijken, zou het in strijd met de eisen van de praktijk zijn de mogelijkheid van voorzieningen in deze trant af te snijden. Er is in verband daarmee ook onvoldoende reden om de bevoegdheid van de president in kort geding om art. 3.11.4 (art. 3:300; DVL) lid 2 BW toe te passen te beperken.
Wel dient de president en trouwens ook de gewone rechter die zijn veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaart, de nodige voorzichtigheid te betrachten bij het nemen van zijn desbetreffende beslissing.

10. Voorzover het middel tevens de klacht inhoudt dat de omstandigheid dat in casu de “met (veel) waarborgen omklede” verzoekschriftprocedure ex art. 3:174 BW openstond zich er tegen verzet dat een voorziening als door de man gevraagd op (ten dele) de voet van art. 3:300 lid 2 BW wordt toegewezen, berust het evenzeer op een misvatting, nog daargelaten dat het middel niet duidelijk maakt aan welke waarborgen het in dit geval zou ontbreken.
Art. 3:174 BW is immers een toepassing van art. 3:300 BW voor een specifiek geval: zo ook A.W. Jongbloed, Vermogensrecht (losbl.) art. 300, aant. 18. Het enige hier relevante verschil tussen beide bepalingen is dat art. 3:300 lid 2 dat als algemene bepaling is opgenomen in de titel inzake rechtsvorderingen, een gehoudenheid tot medewerking veronderstelt terwijl in het specifiek voor de gemeenschap geschreven artikel 3:174 nader wordt aangegeven onder welke voorwaarden de aldaar geregelde voorziening – de machtiging – kan worden verleend. Geen rechtsregel belet de rechter om in een door art. 3:174 BW bestreken geval de voorziening van art. 300 lid 2 BW te gelasten zolang hij daarbij de specifieke vereisten van art. 3:174 BW tot gelding brengt. Dat laatste hebben de President en het Hof gedaan door na te gaan of een machtiging zou zijn verleend ingeval de man daarom zou hebben verzocht. De beslissing van het Hof om deze weg te bewandelen en de man niet te verwijzen naar een afzonderlijke op art. 3:174 geënte (verzoekschrift)procedure, heeft hij naar mijn oordeel rechtens juist en voldoende gemotiveerd met zijn overwegingen omtrent het spoedeisende belang dat de man bij de door hem gevorderde voorziening had. Het middel maakt geen bezwaar tegen de wijze waarop het Hof de toetsing aan art. 3:174 BW, meer in het bijzonder aan het daarin vervatte criterium van de gewichtige redenen, heeft uitgevoerd. Ik teken bij dit alles nog aan dat de President en het Hof ingevolge art. 3:174 BW juncto art. 126 lid 8 (oud) Rv relatief bevoegd waren geweest om over een machtigingsverzoek te oordelen.

11. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof het beroepen vonnis niet had mogen bekrachtigen nu daarin de President in het kader van de toewijzing van de vorderingen van de man ten onrechte heeft nagelaten te voorzien in voorafgaande betekening van dit vonnis en een termijn-(stelling) als bedoeld in art. 3:301 lid 1 BW, zodat dit vonnis niet kan worden ingeschreven in de openbare registers.

12. Deze klacht ziet eraan voorbij dat art. 3:301 lid 1 BW niet een opdracht bevat aan de rechter die de voorziening van art. 300 treft, doch de voorwaarden vastlegt onder welke een op de voet van art. 300 gegeven uitspraak kan worden ingeschreven in de openbare registers. Die voorwaarden gelden derhalve reeds uit kracht van deze bepaling, met dien verstande dat lid 1 sub b de meerbedoelde rechter de bevoegdheid geeft om in zijn vonnis af te wijken van de aldaar genoemde termijn.

CONCLUSIE

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Rechters

Mrs. Neleman, Fleers, Beukenhorst, De Savornin Lohman, Hammerstein; A-G De Vries Lentsch-Kostense

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 11 juni 2002

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Het niet opnieuw oproepen van drie onvindbare slachtoffers – straatprostituees – als getuige is conform de daarvoor geldende maatstaven. De eerder afgelegde verklaringen mogen voor het bewijs worden gebruikt, mits uit andere bewijsmiddelen voldoende steun blijkt voor de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde. De Hoge Raad oordeelt in navolging van het gerechtshof dat dat in casu het geval is.

Volledige tekst

1. DE BESTREDEN UITSPRAAK

1.1. Het Hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 24 maart 2000 – de verdachte ter zake van 1., 2. en 3. “verkrachting” en 4. “valsheid in geschrift” veroordeeld tot vier jaren gevangenisstraf en bevolen dat de verdachte ter beschikking zal worden gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege en met verbeurdverklaring zoals in het arrest omschreven. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd, een en ander als in het arrest vermeld.

1.2. De aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2. GEDING IN CASSATIE

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft de feiten 1, 2 en 3 en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch teneinde de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw af te doen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

3. BEOORDELING VAN HET EERSTE MIDDEL

3.1. Het middel bevat primair de klacht dat het Hof een verzoek tot het oproepen van getuigen ten onrechte heeft afgewezen.

3.2.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 2 november 2000 houdt – voorzover van belang – in:
“De gerechtsbode deelt mede dat aanwezig is de getuige/benadeelde partij [het slachtoffer] en dat de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] niet zijn verschenen.
(…)
De getuige, [het slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1971, zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande, verklaart – zakelijk weergegeven – als volgt:

‘Het is juist dat ik bij verdachte in de auto ben gestapt. Ik kende verdachte voordien niet, ook niet uit het café. Wat die man heeft gedaan is niet normaal. Ik had verdachte hier niet verwacht. Ik schrik daarvan en wil nu niet verklaren. Ik ben twee dagen door de politie, tot in de details, gehoord.

Ik begrijp ook niet dat ik als getuige moet optreden. Ik heb van het ressortsparket een kennisgeving benadeelde partij ontvangen en dat is de reden dat ik nu verschenen ben. Ik wil een schadevergoeding voor hetgeen mij is aangedaan.
Ik wil nu eerst met mijn moeder overleggen.
(…)’

Het hof schorst daarop de behandeling om de getuige in de gelegenheid te stellen om te overleggen met haar in de zittingszaal aanwezige moeder.

Na schorsing van de behandeling is de getuige niet in de zittingszaal aanwezig. De moeder verklaart – zakelijk weergegeven – als volgt:

‘(…) Mijn dochter wil [verdachte] niet meer zien en zij wil hetgeen haar is overkomen niet meer ophalen. (…) Zij kan het niet aan om haar verhaal nogmaals te doen.(…)’

De advocaat-generaal verklaart – zakelijk weer-gegeven – als volgt:

‘Deze getuige is opgeroepen op verzoek van de verdediging. Gelet op de verhoren door de politie van deze getuige lijkt mij haar verhaal duidelijk. Ik doe afstand van deze getuige.
(…)
Een oproeping van de getuige [getuige 1] kan ik niet overleggen. Het laatst bekende adres van deze getuige is het adres van de nazorg in Groningen.
De oproeping van de getuige [getuige 2] is wel uitgereikt maar ik verwacht niet dat die oproeping haar heeft bereikt. Deze getuige heeft domicilie gekozen op het adres Sarphatistraat 370 in Amsterdam. Op dit adres is een politiebureau gevestigd.
Ik verwacht dat het oproepen van deze getuigen, tenzij de raadsman nieuwe adressen van deze getuigen heeft, nutteloos en overbodig zal zijn.’

(…)
Na schorsing deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede:
dat het hof de zaak verwijst naar de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de arrondissementsrechtbank Arnhem, met het verzoek om alle mogelijke pogingen te doen de getuigen:

– [het slachtoffer], ingeschreven op het adres [a-straat 1] te [woonplaats], alsmede kennelijk ook bereikbaar op het adres van de methadonpost aan de Westervoortsedijk 5 te 6827 AS Arnhem;
– [getuige 1], laatst bekende adres [c-straat 1] te [woonplaats], alsmede kennelijk ook bereikbaar op het adres [d-straat 1] te [woonplaats];
– [getuige 2], laatst bekende adres [e-straat 1] te [woonplaats] (BRD), alsmede kennelijk ook bereikbaar op het adres Sarphatistraat 370 te 1018 GW Amsterdam;
(…)
te horen.”

3.2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 19 januari 2001 houdt – voorzover van belang – in:
“De voorzitter deelt mee dat het blijkens het bericht van de rechter-commissaris niet gelukt is om de getuigen [het slachtoffer], [getuige 1], [getuige 3] en [getuige 2] te horen.

De raadsman van de verdachte verklaart – zakelijk weergegeven -:
‘Zoals ik al eerder aan de rechter-commissaris heb laten weten doe ik afstand van het horen van de getuige [getuige 3]. Het horen van de getuigen [het slachtoffer], [getuige 1] en [getuige 2] blijft van groot belang voor de verdediging. Het is belangrijk deze getuigen met hun verklaringen te kunnen confronteren. Ik begrijp dat het nutteloos en overbodig is om de getuigen op te roepen, maar ik doe formeel geen afstand.’

De advocaat-generaal verklaart – zakelijk weer-gegeven -:
‘Ik ben het eens met de raadsman dat het oproepen van de getuigen niet zinvol is aangezien er geen kans is dat het opnieuw oproepen succes zal hebben. Naar mijn mening moet de behandeling van het onderzoek voortgezet worden. Aan de getuige [getuige 3] heb ik geen behoefte.’

Het hof schorst daarop de behandeling teneinde te beraadslagen over het verzoek van de raadsman.

Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mee dat het hof het nut van nieuwe pogingen om de getuigen op te roepen niet inziet. Het is onaannemelijk dat de getuige binnen aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen.
Het verzoek van de raadsman om de getuigen [het slachtoffer], [getuige 1] en [getuige 2] op te roepen wordt afgewezen. Nu zowel van de kant van de verdediging als van de kant van het openbaar ministerie afstand is gedaan van de getuige [getuige 3], acht het hof het horen van deze getuige niet meer noodzakelijk.”

3.3. Door te overwegen dat een hernieuwde oproeping van [het slachtoffer], [getuige 1] en [getuige 2] achterwege kan blijven omdat het niet aannemelijk is dat zij binnen aanvaardbare termijn ter terechtzitting zullen verschijnen, heeft het Hof de juiste maatstaf toegepast. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen:
a. dat het Hof op de terechtzitting in hoger beroep van 2 november 2000 de zaak heeft verwezen naar de Rechter-Commissaris met het verzoek “alle mogelijke pogingen te doen” om onder meer de genoemde personen te horen;
b. dat, naar het Hof heeft vastgesteld, de Rechter-Commissaris verschillende pogingen heeft gedaan deze personen voor zich te doen verschijnen doch dat het hem – blijkens de mededeling van de voorzitter van het Hof – niet is gelukt hen te horen;
c. dat de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep van 19 januari 2001 heeft verklaard: “Ik begrijp dat het nutteloos en overbodig is om de getuigen op te roepen, maar ik doe formeel geen afstand”.

3.4. De primaire klacht faalt derhalve.

3.5. Subsidiair wordt in het middel aangevoerd dat het Hof de door de genoemde personen tegenover de politie afgelegde verklaringen ten onrechte tot het bewijs heeft doen meewerken, nu de verdachte die verklaringen heeft betwist en de verdediging niet in de gelegenheid is geweest hen te (doen) ondervragen.

3.6.1. Het Hof heeft onder meer als bewijsmiddelen gebezigd: ten aanzien van feit 1 een medische verklaring, inhoudende: “Bij vaginaal onderzoek bleek de vagina fors verontreinigd te zijn met resten chocola.” (bewijsmiddel 3) en ten aanzien van feit 3 de verklaring van de verdachte, onder meer inhoudende: “We gebruikten een condoom die op een gegeven moment kapot was gegaan. Ik wilde toen verder gaan neuken zonder condoom.” (bewijsmiddel 9).

3.6.2. In het licht van de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen blijkt voor wat betreft feit 1 dat de verklaring van de getuige [het slachtoffer], zoals opgenomen als bewijsmiddel 2, steun vindt in de genoemde medische verklaring alsook in de verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 1). Voor wat betreft feit 3 wordt de verklaring van de desbetreffende getuige, [getuige 2], zoals opgenomen als bewijsmiddel 8, bevestigd door de hiervoor onder 3.6.1 weergegeven verklaring van de verdachte. Gelet op de inhoud van de genoemde bewijsmiddelen, in samenhang met de overige bewijsmiddelen, moet worden geoordeeld dat de betrokkenheid van de verdachte bij de hem onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde feiten, die voor wat betreft het patroon van handelen gelijksoortig zijn, zoals deze betrokkenheid blijkt uit de door de getuigen [het slachtoffer], [getuige 1] en [getuige 2] afgelegde verklaringen, in voldoende mate wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal.

3.6.3. Ofschoon de verdachte of zijn raadsman niet in de gelegenheid is geweest de getuigen [het slachtoffer], [getuige 1] en [getuige 2] te ondervragen, staat art. 6 EVRM derhalve niet in de weg aan het gebruik tot het bewijs van de door deze getuigen afgelegde verklaringen (vgl. HR 29 september 1998, NJ 1999, 74 en HR 12 oktober 1999, NJ 1999, 827).
De klacht faalt dus.

4. BEOORDELING VAN HET TWEEDE MIDDEL

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. SLOTSOM

Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

6. BESLISSING

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst en E.J. Numann, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 11 juni 2002.

CONCLUSIE A-G MR. MACHIELSE

Conclusie inzake:
[Verzoeker=verdachte]

1. Het gerechtshof te Arnhem heeft verzoeker op 2 februari 2001 wegens 1., 2. en 3. “verkrachting” en 4. “valsheid in geschrift” veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar waarbij bevolen is dat verzoeker ter beschikking zal worden gesteld met bevel tot verpleging. Voorts heeft het hof een aantal foto’s en negatieven verbeurdverklaard en de vordering van de benadeelde partij [het slachtoffer] toegewezen en aan verzoeker een betalingsverplichting opgelegd een en ander als in het arrest vermeld.

2. Namens verzoeker heeft mr. S.O. Roosjen, advocaat te Groningen, tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft een schriftuur, houdende twee middelen van cassatie ingediend.

3.1. Het eerste middel komt primair op tegen de afwijzing van het verzoek van de verdediging om ter terechtzitting getuigen te horen. Subsidiair wordt betoogd dat het hof de verklaringen van bedoelde getuigen zoals afgelegd bij de politie niet tot het bewijs had mogen bezigen, nu verzoeker deze verklaringen betwist en niet in de gelegenheid is geweest de getuigen te (doen) ondervragen. Een en ander zou des te meer klemmen, nu het hier steeds gaat om een feit waarbij – afgezien van de aangeefster, om welke getuige het hier nu juist gaat – niemand anders aanwezig is geweest.

3.2. Namens verzoeker heeft zijn raadsman ter terechtzitting van 22 augustus 2000 blijkens het proces-verbaal verzocht bij de voortzetting van de behandeling van de zaak als getuigen op te roepen de drie aangeefsters van de onder 1., 2. en 3. tenlastegelegde verkrachtingen, [het slachtoffer], [getuige 1] en [getuige 2]. In eerste aanleg is een dergelijk verzoek niet gedaan en zijn de bewuste getuigen niet gehoord.

3.3. Ter terechtzitting van 2 november 2000 is blijkens het proces-verbaal aldaar de opgeroepen getuige [het slachtoffer], tevens benadeelde partij, aanwezig, terwijl de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] niet zijn verschenen.
Het proces-verbaal houdt in dit verband het volgende in:

“De getuige, [het slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1971, zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande, verklaart -zakelijk weergegeven – als volgt:

“Het is juist dat ik bij verdachte in de auto ben gestapt. Ik kende verdachte voordien niet, ook niet uit het café. Wat die man heeft gedaan is niet normaal. Ik had verdachte hier niet verwacht. Ik schrik daarvan en wil nu niet verklaren. Ik ben twee dagen door de politie, tot in de details, gehoord.

Ik begrijp ook niet dat ik als getuige moet optreden. Ik heb van het ressortsparket een kennisgeving benadeelde partij ontvangen en dat is de reden dat ik nu verschenen ben. Ik wil een schadevergoeding voor hetgeen mij is aangedaan.
Ik wil nu eerst met mijn moeder overleggen.
(…)

Na schorsing van de behandeling is de getuige niet in de zittingszaal aanwezig. De moeder verklaart – zakelijk weergegeven – als volgt:

“(…) Mijn dochter wil [verdachte] niet meer zien en zij wil hetgeen haar is overkomen niet meer ophalen. (…) Zij kan het niet aan om haar verhaal nogmaals te doen.”

De advocaat-generaal heeft vervolgens afstand gedaan van de getuige [het slachtoffer] en verklaart het volgende:

“Een oproeping van de getuige [getuige 1] kan ik niet overleggen. Het laatst bekende adres van deze getuige is het adres van de nazorg in Groningen.
De oproeping van de getuige [getuige 2] is wel uitgereikt maar ik verwacht niet dat die oproeping haar heeft bereikt. Deze getuige heeft domicilie gekozen op het adres Sarphatistraat 370 in Amsterdam. Op dit adres is een politiebureau gevestigd.
Ik verwacht dat het oproepen van deze getuigen, tenzij de raadsman nieuwe adressen van deze getuigen heeft, nutteloos en overbodig zal zijn.”

Na schorsing van de behandeling houdt het hof vervolgens de behandeling van het onderzoek aan voor onbepaalde tijd en verwijst de zaak naar de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de arrondissementsrechtbank Arnhem, met het verzoek om
“alle mogelijke pogingen te doen de getuigen:
– [het slachtoffer], ingeschreven op het adres [a-straat 1] te [woonplaats], alsmede kennelijk ook bereikbaar op het adres van de methadonpost aan de Westervoortsedijk 5 te 6827 AS Arnhem;
– [getuige 1], laatst bekende adres [c-straat 1] te [woonplaats], alsmede kennelijk ook bereikbaar op het adres [d-straat 1] te [woonplaats];
– [getuige 2], laatst bekende adres [e-straat 1] te [woonplaats] (BRD), alsmede kennelijk ook bereikbaar op het adres Sarphatistraat 370 te 1018 GW Amsterdam
(…) te horen”.

3.4. Het proces-verbaal ter terechtzitting van 19 januari 2001 houdt het volgende in:
“De voorzitter deelt mede dat het blijkens het bericht van de rechter-commissaris niet gelukt is om de getuigen [het slachtoffer], [getuige 1] (…) en [getuige 2] te horen.”

De raadsman van de verdachte verklaart – zakelijk weergegeven-:
(…) Het horen van de getuigen [het slachtoffer], [getuige 1] en [getuige 2] blijft van groot belang voor de verdediging. Het is belangrijk deze getuigen met hun verklaringen te kunnen confronteren. Ik begrijp dat het nutteloos en overbodig is om de getuigen op te roepen, maar ik doe formeel geen afstand.

(…)
Na gehouden beraad deelt de voorzitter als beslissing van het hof mee dat het hof het nut van nieuwe pogingen om de getuigen op te roepen niet inziet. Het is onaannemelijk dat de getuige(n; A.M.) binnen aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal (zullen; A.M.) verschijnen.
Het verzoek van de raadsman om de getuigen [het slachtoffer], [getuige 1] en [getuige 2] op te roepen wordt afgewezen.”

3.5. Door te beslissen dat hernieuwde oproeping van de getuigen [het slachtoffer], [getuige 1] en [getuige 2] achterwege kan blijven omdat het onaannemelijk is dat deze binnen een aanvaardbare termijn als getuigen ter terechtzitting zullen verschijnen, heeft het hof de in art. 288, eerste lid, onder a Sv voorgeschreven maatstaf toegepast en derhalve geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.(1) De vraag is of ’s hofs oordeel ook begrijpelijk is. De raadsman van verzoeker heeft zelf verklaard dat hernieuwde oproeping van de drie vrouwen “nutteloos en overbodig” is. Wel heeft de advocaat formeel geen afstand gedaan van de getuigen en heeft hij benadrukt dat het horen van de getuigen van groot belang is voor de verdediging. Het hof heeft – dunkt mij – onvoldoende verantwoord waarom nieuwe pogingen om de getuigen op te roepen nutteloos zouden zijn. De getuigen waren opgeroepen voor de terechtzitting van 2 november 2000 en één van hen is toen – weliswaar in haar hoedanigheid van benadeelde partij – verschenen. Van de tweede getuige kon niet blijken dat zij correct was opgeroepen. De oproeping van de derde getuige was wel uitgereikt maar aan een door haar gekozen domicilie, een politiebureau te Amsterdam. Daarnaast is aan het hof gebleken dat de rechter-commissaris er niet in is geslaagd te getuigen te horen. Voor de zitting van 19 januari 2001 zijn de getuigen niet meer opgeroepen. Mij is niet duidelijk op welke grond het hof heeft aangenomen dat de getuigen niet zullen verschijnen als zij zouden worden opgeroepen. Indien die grond zou zijn dat het hof van oordeel is dat de oproepingen de getuigen niet zullen bereiken wordt dat oordeel toch aangetast door het feit dat één van de getuigen op een vorige terechtzitting wél is verschenen. Indien die grond zou zijn dat de getuigen wel bereikt worden maar aan die oproeping geen gehoor zullen geven valt niet in te zien waarom het hof een bevel tot medebrenging achterwege heeft gelaten.(2)

3.6. Vervolgens vraagt de tweede in het middel opgeworpen stelling dat het hof de verklaringen van de drie getuigen ten onrechte tot het bewijs heeft gebezigd om beantwoording.

3.7. Het hof heeft de bij de politie afgelegde verklaringen van [het slachtoffer], [getuige 1] en [getuige 2] als bewijsmiddel (resp. 2, 5 en 8) opgenomen.

3.8. In de rechtspraak is de vraag naar de toelaatbaarheid van bij de politie afgelegde getuigenverklaringen van personen die niet ter terechtzitting door een rechter zijn gehoord als bewijsmiddel al diverse malen aan de orde geweest.
De Hoge Raad heeft in NJ 1994, 427 enkele algemene uitgangspunten opgesteld. Hierin wordt voorop gesteld dat het gebruik van een ambtsedig proces-verbaal inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar is met art. 6 lid 1 en lid 3, aanhef en onder d EVRM. Van ongeoorloofdheid is in ieder geval geen sprake indien weliswaar geen gelegenheid tot het (doen) ondervragen van de getuige heeft plaatsgevonden, maar wanneer de betwiste verklaring “in belangrijke mate” steun vindt in andere bewijsmiddelen(3).
Corstens merkt in zijn noot onder dit arrest evenwel op dat het arrest niet uitsluit dat een bij de politie afgelegde belastende getuigenverklaring het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij het feit rechtstreeks volgt. Ik deel dat oordeel. Het arrest lijkt slechts een oproepingsplicht in het leven te roepen van de getuige die eerst een belastende verklaring aflegt, welke het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen en welke verklaring nadien door die getuige ten overstaan van een rechter wordt ingetrokken. Wanneer blijkt dat de justitiële autoriteiten getracht hebben die getuige ter terechtzitting op te roepen, maar wanneer die getuige niet verschijnt en verdere oproeping zinloos is gebleken, staat het de rechter immers vrij de in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaring van de getuige voor het bewijs te bezigen.(4)

3.9. Het EHRM heeft in dit verband een iets andere invalshoek gekozen: voorop staat dat in beginsel al het bewijs ter terechtzitting wordt gepresenteerd. Het recht om getuigen te ondervragen is daarmee uitgangspunt, waarop uitzonderingen mogelijk zijn. In ieder geval kan geen sprake zijn van een fair trial als “a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined whether during the investigation or at trial”. In dat geval zijn “the rights of the defence (…) restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6”.(5)
In een recent arrest heeft het EHRM nog eens benadrukt dat als er, ondanks inspanningen van alle procesdeelnemers, geen gelegenheid is geweest tot ondervraging het bewijs niet uitsluitend op een in het vooronderzoek afgelegde getuigenverklaring mag worden gebaseerd.(6) De reden waarom de getuige geen verklaring aflegt lijkt daarbij geen gewicht in de schaal te leggen.(7) Of de getuige niet verschijnt of dat niet te verwachten valt dat hij binnen een aanvaardbare termijn zal verschijnen of dat hij wel verschijnt maar weigert een verklaring af te leggen is niet relevant. Centraal staat de vraag of de verdachte de getuige wel of niet heeft kunnen ondervragen. In dat opzicht lijken de Europese normen dus strenger dan die van de Hoge Raad, in wiens ogen een beroep op een verschoningsrecht door een opgeroepen en verschenen getuige niet aan het gebruik voor het bewijs van een eerder afgelegde verklaring in de weg behoeft te staan.(8)

3.10. In HR NJ 1999, 73 en 74 heeft de Hoge Raad het arrest uit 1994 aangevuld en overwogen dat de kwalificatie “in belangrijke mate” aldus moet worden begrepen “dat reeds voldoende is als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit bevestigd wordt door ander bewijsmateriaal”. Knigge meent dat deze formulering niet zo mag worden gelezen dat de vereiste steun reeds voorhanden is zodra de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal. Hij noemt in dit verband “het (klassieke) voorbeeld van de wegens verkrachting vervolgde verdachte die zonder meer toegeeft met de aangeefster naar bed te zijn geweest, maar ten stelligste ontkent haar daartoe te hebben gedwongen”(9). Hij meent dat aan de ratio van het ondervragingsrecht weinig recht zou worden gedaan als van de verklaring van de aangeefster gebruik zou mogen worden gemaakt enkel omdat de betrokkenheid van de verdachte bij het beweerdelijke feit steun vindt in zijn eigen verklaring dat hij gemeenschap met de vrouw heeft gehad. Knigge is dan ook van oordeel dat het steunbewijs betrekking moet hebben op die onderdelen van de verklaring die de verdachte betwist en waarover hij de getuige aan de tand wenst te voelen. Deze benadering zou ook die van het Europese Hof zijn. Ook Schalken is die mening toegedaan.(10)
3.11. Voor de beoordeling van het middel is dus in de eerste plaats van belang in hoeverre de bewezenverklaringen van feit 1., 2. en 3. berusten op de verklaringen van respectievelijk [het slachtoffer], [getuige 1] en [getuige 2].

3.12. Vastgesteld moet worden dat de verklaringen van de drie aangeefsters het enige bewijsmateriaal vormen waaruit rechtstreeks kan worden afgeleid dat sprake is geweest van geweld en/of bedreiging met geweld door verzoeker waardoor de slachtoffers gedwongen zouden zijn tot het ondergaan van seksuele handelingen. Dat geweld en/of de bedreigingen daarmee zijn nu juist het wezen van het delict verkrachting. Zonder die bestanddelen zou immers slechts sprake zijn van vrijwillig seksueel contact en dat wordt door verzoeker niet ontkend. Zoals Knigge in zijn – hiervoor aangehaalde – noot onder HR NJ 1999, 74 opmerkte zou eventueel steunbewijs dus eigenlijk op die bestanddelen moeten zijn gericht. Daarmee is natuurlijk tevens de moeilijkheid gegeven van dergelijke zaken. Over het algemeen zal geen sprake zijn van een tweede getuige van een verkrachting.

3.13. Wat houdt het steunbewijs, naast de verklaring van verzoeker dat hij met alle drie de vrouwen seksueel contact heeft gehad, in de onderhavige zaken in?
Ten aanzien van feit 1 geldt dat het onder meer tenlastegelegde en door verzoeker ontkende in de vagina brengen van een reep chocolade wordt ondersteund door een medisch verslag inhoudende dat bij vaginaal onderzoek van het slachtoffer de vagina fors verontreinigd bleek te zijn met resten chocola (bewijsmiddel 3).(11)
Ten aanzien van feit 2 en 3 is een politieproces-verbaal als bewijsmiddel opgenomen, waaruit volgt dat de auto waarin beide vrouwen zouden zijn verkracht bij verzoeker in gebruik was.

3.14. Naar mijn smaak is de hoeveelheid bewijs die de verklaringen van de aangeefsters bevestigen zodanig dat niet gezegd kan worden dat de bewezenverklaringen in voldoende mate op ander bewijsmateriaal berusten dan die verklaringen, laat staan dat aan de Europese eis (“solely or to a decisive degree”) is voldaan.

3.15. Het enkele feit dat de verdediging niet in staat is geweest een – tevergeefs opgeroepen – belangrijke getuige niet te horen, hoeft mijns inziens niet per se te leiden tot het oordeel dat geen sprake is geweest van een fair trial. Bedacht dient te worden dat het EHRM de procedure in zijn geheel op zijn fairness beoordeelt zodat het onthouden van het ondervragingsrecht onder omstandigheden kan worden gecompenseerd door andere factoren. Zo spelen de inspanningen die de justitiële autoriteiten hebben verricht om het ondervragingsrecht te verwezenlijken, ook in de Europese rechtspraak, een rol(12). Wanneer justitie geen enkel verwijt kan worden gemaakt omtrent het niet verschijnen van een getuige, bijvoorbeeld omdat de getuige in kwestie inmiddels is overleden, lijkt dat aan gebruik van het proces-verbaal inhoudende de verklaring van die getuige niet in de weg te staan.(13)
Voorts kan van belang zijn of de verdachte de mogelijkheid heeft gehad om de betwiste getuigenverklaringen op een ander manier aan te vechten door bijvoorbeeld andere getuigen op te roepen die over de betrouwbaarheid van de betwiste getuige kunnen verklaren.(14) Ook de procesopstelling van de verdachte kan een rol spelen. In de zaak Asch liet het EHRM meewegen dat de verdachte verschillende versies van het gebeuren had gegeven “which tended to undermine his credibility”.(15) Daarbij dient wel te worden bedacht dat in die zaak de verklaring van de getuige niet het enige bewijs was waarop de rechter zijn oordeel had gebaseerd.

3.16. Ten aanzien van de moeite die de justitiële autoriteiten zich hebben getroost om het ondervragingsrecht te verwezenlijken kan het volgende worden opgemerkt. De getuige [het slachtoffer] is ter terechtzitting op 2 november 2000 verschenen, maar wilde aldaar geen verklaring afleggen. Zij verklaarde te zijn verschenen als benadeelde partij en er niet op te hebben gerekend om als getuige te worden gehoord. Na verwijzing naar de rechter-commissaris is de getuige niet meer gehoord kunnen worden, terwijl zij in ieder geval tot die tijd, ook als benadeelde partij, kennelijk wél was te bereiken. Niet blijkt dat de rechter-commissaris een bevel medebrenging heeft gegeven, terwijl evenmin blijkt dat de getuige is ‘ge-VIPS-t’. Gelet op de levensstijl van de getuige komt een eventuele detentie mij toch niet geheel denkbeeldig voor. Datzelfde geldt voor de getuigen [getuige 1] en [getuige 2]. In zoverre verschilt de zaak naar mijn smaak met de casus die ten grondslag lag aan het arrest van HR NJ 1999, 74, waarin de politie in een proces-verbaal volgens de A-G “verslag doet van haar vele pogingen de getuige te bereiken” en tevens een bevel medebrenging was gegeven.
Voorts verwijs ik nog naar hetgeen ik hiervoor onder 3.5 opmerkte over het oordeel van het hof dat het nutteloos was de getuigen alsnog op te roepen ter terechtzitting.

3.17. De vraag is voorts of verzoeker de mogelijkheid heeft gehad om de betrouwbaarheid van de getuigen op een andere wijze in twijfel te trekken. Mijns inziens geldt in dat opzicht dat ten aanzien van feit 1 het wellicht voor de hand had gelegen de arts die het slachtoffer [het slachtoffer] op de avond van de verkrachting heeft onderzocht als getuige te horen. In het medisch verslag (dat deels als bewijsmiddel 3 is opgenomen) wordt immers onder meer gewag gemaakt van “pijn en spierspanning”. Mij dunkt dat de arts iets zinnigs had kunnen verklaren over de aannemelijkheid van eventueel uitgeoefend geweld op het slachtoffer.
Ook de getuigen [getuige 4] en [getuige 5], die bij de politie beweren het slachtoffer kort na de verkrachting in een ontredderde staat te hebben gezien, zouden wellicht meer duidelijkheid hebben kunnen verschaffen.
In beide gevallen geldt dat ook van het hof zelf in dit opzicht het nodige initiatief mag worden verwacht om aldus (een begin van) compensatie te beiden voor de onmogelijkheid de slachtoffers te (doen) ondervragen .(16)
In dit verband kan nog worden opgemerkt dat de verdediging afstand heeft gedaan van de getuige [getuige 3], die wellicht verzoekers ‘alibi’ dat hij ten tijde van het delict in Zwitserland verbleef, zou hebben kunnen bevestigen. Wel heeft de verdediging, naar eigen zeggen, getracht het vliegticket waaruit dit verblijf zou kunnen blijken, boven water te halen.
Ook het feit dat in eerste aanleg niet is verzocht de aangeefsters als getuige te horen, terwijl gelet op het tijdsverloop, het toen mogelijk eenvoudiger was geweest de verblijfplaats van de vrouwen te achterhalen, dient in mijn optiek te worden meegewogen.(17)
Voor de feiten 2. en 3. geldt slechts dit laatste argument, nu uit het dossier in ieder geval niet blijkt van andere mogelijke getuigen en evenmin van een medisch onderzoek.

3.18. In zijn arrest heeft het hof geen verantwoording afgelegd voor het feit dat verzoeker op het weergegeven bewijsmateriaal is veroordeeld zonder dat hij in de gelegenheid is gesteld de belangrijkste getuigen te (doen) ondervragen.
Gelet op het vorenoverwogene meen ik dat is onder deze omstandigheden niet is voldaan aan het bepaalde in art. 6 EVRM.

3.19. Het middel is dus gegrond.

4.1. In het tweede middel wordt erover geklaagd dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de met de bewezenverklaring van feit 1. onverenigbare mogelijkheid dat verzoeker op 9 september 1998 in Zwitserland was.

4.2. Het hof heeft blijkens de gebezigde bewijsmiddelen, in onderling verband en samenhang beschouwd, het volgende vastgesteld:
– verzoeker heeft seksueel contact gehad met het slachtoffer [het slachtoffer] (bewijsmiddel 1);
– de man die het slachtoffer op 9 september 1998 in zijn auto heeft verkracht deed voorkomen dat zijn naam […] was (bewijsmiddel 2);
– de getuige [getuige 4] zag het slachtoffer op 9 september 1998 bij een man in de auto stappen. Bij een fotoconfrontatie heeft zij verzoekers foto aangewezen en medegedeeld dat de man soortgelijk was als de aangewezene, met het verschil, dat het haar van de man op de foto meer naar voren zat, in plaats van meer naar achteren (bewijsmiddelen 2 en 4);
– het slachtoffer heeft de foto van verzoeker bij een fotoconfrontatie aangewezen en medegedeeld dat de man op de foto hetzelfde gezicht, maar met name de mond en wangen had van de man, die haar had verkracht (bewijsmiddel 4).

4.3. Uit deze vaststellingen heeft het hof kunnen vaststellen dat verzoeker het slachtoffer [het slachtoffer] op 9 september 1998 heeft verkracht. Anders dan de steller van het middel meent wordt het verweer dat verzoeker ten tijde van het delict in Zwitserland verbleef dus weerlegd door de bewijsmiddelen.
Overigens deel ik de in het middel opgeworpen suggestie dat het slachtoffer met betrekking tot de herkenning “niet erg stellig” is, niet. Het feit dat het slachtoffer gedetailleerd aangeeft welke punten zij “met name” herkent in het gezicht van de man op de foto doet haar verklaring mijns inziens juist aan geloofwaardigheid winnen. Ook het enkele feit dat getuige [getuige 4] aangeeft dat het haar van de man op de getoonde foto iets meer naar voren zat dan dat van de man bij wie zij het slachtoffer zag instappen, lijkt mij aan een bewezenverklaring niet in de weg te hoeven staan. Daarbij mede in aanmerking genomen dat de fotoconfrontatie een half jaar na het delict heeft plaatsgevonden en het bovendien niet ondenkbeeldig is dat verzoeker in de tussenliggende periode naar de kapper is geweest of zijn kapsel heeft veranderd.

4.4. Het hof was derhalve op dit punt niet gehouden tot een nadere motivering van de bewezenverklaring, die te dezen ontbreekt.

4.5. Nu van de zijde van de verdediging geen verzoek tot aanhouding is gedaan om de kwestie van de verdwenen vliegtickets nader te onderzoeken en door de verdediging zelf afstand is gedaan van de getuige [getuige 3], die mogelijk verzoekers’s alibi zou kunnen bevestigen, zie ik evenmin reden waarom het hof tot nader onderzoek zou moeten zijn overgegaan. Dit ware mogelijk anders geweest wanneer ter staving van het verweer bescheiden zouden zijn overgelegd, zoals een verklaring van de directeur van het bewuste Huis van Bewaring die de gestelde inbeslagname van de tickets bevestigde of een verklaring van de Commissie van Toezicht waaruit bleek wanneer een uitspraak in de beklagprocedure kon worden verwacht.
Voorzover thans in cassatie alsnog een document wordt overgelegd waaruit een en ander zou moeten blijken, wordt miskend dat een beroep op nieuwe feitelijke gegevens in cassatie geen kans van slagen heeft, nu de Hoge Raad bij de beoordeling van de bestreden uitspraak geen vaststellingen van feitelijke aard doet.(18)

4.6. Het middel faalt derhalve.

5. Ambtshalve merk ik nog het volgende op:
Het hof heeft als gevolg van een kennelijke misslag in de gestreepte tenlastelegging van feit 2. in regel 6 ten onrechte het onderdeel “met zijn penis” niet weggestreept. De Hoge Raad zou – in het geval niet tot vernietiging zou worden overgegaan – de bewezenverklaring verbeterd kunnen lezen, nu ook zonder dit onderdeel voldoende overblijft voor een bewezenverklaring van “verkrachting”.

6. Het tweede middel kan naar mijn smaak worden verworpen op de aan art. 81 RO ontleende grond.

7. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak op grond van het eerste middel, tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te ‘s- Hertogenbosch teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw af te doen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie bv. HR NJ 1999, 74.
2 Vgl. HR NJ 1993, 535.
3 Zie ook HR NJ 1996, 573; HR NJ 1996, 645.
4 Zie HR NJ 1994, 427, rov. 6.3 (iii-3).
5 Zie bv. EHRM 23 april 1997, NJ 1997, 635, Reports 1997-III, p. 711 (Van Mechelen).
6 EHRM NJ 2002, 101 (Luca)
7Aldus ook Schalken in zijn noot onder het arrest.
8 Zie bv. HR NJ 1992, 481.
9 Zie de noot van Knigge onder HR NJ 1999, 74.
10 Zie de noot van Schalken onder EHRM NJ 2002, 101 (Luca).
11 Een blik achter de papieren muur (politieproces- verbaal, dossierparagraaf 2.1.8 en 2.1.9) leert mij bovendien het volgende:
– getuige [getuige 4], een collega van het slachtoffer, heeft verklaard dat de verdachte het slachtoffer [het slachtoffer] op 9 september 1998, in ieder geval na 16.00 uur, in zijn auto liet stappen en dat op diezelfde dag, omstreeks 19.00-19.30 uur het slachtoffer terugkwam en “helemaal overstuur en huilend vertelde (…) dat zij verkracht was”.
– de getuige [getuige 5] zag het slachtoffer op 9 september 1998, omstreeks 18.00 uur, op straat lopen, terwijl zij zwaaibewegingen maakte. De vrouw rende naar de auto van de getuige toe en zei: “Ik moet naar de politie, ik moet naar de politie”. De vrouw zag er volgens de getuige slecht uit en maakte op hem een “wanhopige indruk”. Nadat zij bij de getuige in de auto was gestapt vertelde zij dat zij was verkracht.
Geen van beide getuigen is ter terechtzitting gehoord, terwijl daaromtrent evenmin een verzoek is gedaan.
12 Zie de conclusie van mijn ambtsgenoot Fokkens vóór HR NJ 1999, 74 en EHRM NJ 1988, 745 (Unterpertinger), EHRM NJ 1993, 710 (Asch) en EHRM 28 augustus 1992, 242-A (Artner).
13 Zie bv. HR NJ 1998, 799. Zie ook EHRM NJ 1993, 710 (Asch).
14 Zie P.S. vs. Germany, EHRM 20 december 2001. In deze zaak was het bewijs van seksueel misbruik met name gebaseerd op de verklaringen van de moeder van het jeugdige slachtoffer met betrekking tot haar dochters versie van de gebeurtenissen, de verklaring van de politieambtenaar die het meisje had gehoord en het rapport van een psycholoog die de verklaringen van het slachtoffer geloofwaardig achtte. Weliswaar werd een schending van art. 6 EVRM aangenomen, omdat de verdediging niet de mogelijkheid had gekregen om het slachtoffer te (doen) ondervragen, maar hieraan lijkt voornamelijk debet het lange tijdsverloop (18 maanden) tussen de gebeurtenissen en het opmaken van het psychologisch rapport. Zie rov. 29.
15 EHRM NJ 1993, 710, rov. 29.
16 Zie o.m. EHRM 20 september 1993, series A no 261-C (Saïdi). Zie ook mijn conclusie vóór HR NJ 1998, 910, waarin de Hoge Raad schending van art. 6 EVRM aannam.
17 Zie ook HR NJ 1999, 74.
18 Zie A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e, p. 84.

Rechters

Mrs. Davids, van Buchem-Spapens, Balkema, van Dorst, Numann en A-G Machielse

Instantie: Rechtbank Utrecht, 5 juni 2002

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting


Weduwe ontvangt geen nabestaandenpensioen nu het pensioenfonds daarvoor een notarieel samenlevingscontract vereist. Dit contract was in concept opgemaakt, maar nog niet in definitieve vorm geregistreerd via de notaris. In verband met ziekte van de vrouw en plotseling overlijden van de man, is dit niet afgerond. Desalniettemin oordeelt de rechtbank dat het pensioenfonds in haar recht staat. Zij heeft er een redelijk belang bij om door het vereiste van een notarieel samenlevingscontract discussies over de vraag of al dan niet sprake is van duurzaam samenleven te voorkomen. De vrouw heeft onvoldoende aangetoond dat sprake was van een overmachtsituatie waardoor het laten verlijden van het contract niet mogelijk was. Tevens geen beroep op de hardheidsclausule.
De volledige tekst is niet opgenomen.

Volledige tekst

De volledige tekst is niet opgenomen.

Rechters

Mrs. Van Esch, Steenberghe en Zuidema

Instantie: Europees Hof voor de rechten van de mens, 4 juni 2002

Instantie

Europees Hof voor de rechten van de mens

Samenvatting


Echtgenoot van klaagster ontving met ingang van 1 augustus 1984 een Aow-uitkering, waarbij op grond van het toenmalige art. 10 Aow een korting van 38% was toegepast. De reden daarvoor was dat hij gedurende negen tijdvakken in de periode 1 februari 1957 tot 1 augustus 1977 niet verzekerd was geweest omdat hij in Duitsland werkte en daar pensioenrechten had opgebouwd. Toen klaagster in 1989 de 65-jarige leeftijd bereikte kende de SVB haar met ingang van 1 maart 1989 een Aow-uitkering toe waarbij eveneens een korting van 38% werd toegepast. De (toenmalige) Raad van Beroep Arnhem oordeelde op 10 januari 1990 dat deze korting niet in strijd was met het gelijkheidsbeginsel omdat de vraag of en in hoeverre aanspraken aan de Aow konden worden ontleend moet worden beoordeeld op grond van de regelgeving zoals die gold op het moment van de aanvraag. In 1985 werd bij Wet van 28 maart 1985 (Stb. 1985, 180 en 181) gelijke behandeling van mannen en vrouwen in (onder meer) de Aow tot stand gebracht. Tevens werd de uitsluiting van gehuwde vrouwen ongedaan gemaakt door middel van het KB van 26 april 1985 (Stb. 1985, 297). Daaraan kon klaagster volgens de RvB evenwel geen rechten ontlenen, omdat zij (en haar echtgenoot) gedurende de tijdvakken dat haar echtgenoot in Duitsland had gewerkt niet was verzekerd ingevolge de Aow. Volgens de RvB moest ook op grond van het gemeenschapsrecht (met name Verordening 1408/71 EEG) worden geconcludeerd dat de echtgenoot van klaagster voor die tijdvakken aanspraken aan het Duitse sociale zekerheidsrecht ontleende en daarom over die tijdvakken geen aanspraak kon doen gelden op uitkering krachtens de Aow. Op grond van art. 26 IVBPR meende de RvB evenwel dat sprake was van onderscheid (naar huwelijkse status) zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig was, met dien verstande dat aan art. 26 IVBPR (in navolging van uitspraken van de CRvB) pas vanaf 23 december 1984 ‘betekenis’ kon worden toegekend voor het sociale zekerheidsrecht. Nu de wetgever had besloten tot gelijke behandeling met ingang van 1 april 1985 had klaagster volgens de RvB recht op een uitkering zonder korting. Deze uitspraak werd in hoger beroep door de CRvB ongedaan gemaakt op 26 november 1993 (CRvB 26 november 1993 (Aow 1990/9, vgl. de uitspraak van de CRvB van dezelfde datum in Aow 1990/35, AB 1994, 271 met nt. L.J.M. de Leede)). Volgens de CRvB viel klaagster buiten de werking van art. 2 van de Vierde EG-richtlijn (79/7 EEG) en kon zij daarom geen beroep doen op het gemeenschapsrechtelijke verbodvan onderscheid op grond van geslacht (art. 4 lid 1 van Richtlijn 79/7 EEG). Aan art. 26 IVBPR kon klaagster volgens de CRvB evenmin rechten ontlenen, nu de perioden van uitsluiting van de Aow lagen vóór het tijdstip waarop aan dit verdragsartikel aanspraken konden worden ontleend (23 december 1984). Op grond van art. 53 lid 1 Aow stelde klaagster vervolgens beroep in cassatie in bij de Hoge Raad (HR 29 mei 1996, NJ 1996, 556, AB 1996, 500 en RSV 1997, 77 met nt, F.W.M. Keunen). Volgens de HR zou het beroep van klaagster op art. 26 IVBPR weliswaar mogelijk zijn vanaf 11 maart 1979 (de datum waarop het IVBPR voor Nederland van kracht werd), maar omdat de onverzekerde tijdvakken vóór die datum lagen kon dit klaagster niet baten. Overigens meende de HR dat het doel van het onderscheid dat door de wetgever was aangebracht, namelijk het tegengaan van cumulatie van aanspraken, voldoende objectieve rechtvaardiging opleverde. Dat daarnaast het kostwinnerbeginsel was toegepast op een zodanige wijze dat daardoor (gehuwde) vrouwen in een nadeliger positie kwamen te verkeren dan (gehuwde) mannen was volgens de HR eveneens objectief gerechtvaardigd in het licht van de destijds aanwezige maatschappelijke verhoudingen.
In zijn ontvankelijkheidsbeslissing van 1 december 1998 verklaarde het EHRM de klacht voorzover die betrekking had op de beweerde schending van art. 14 EVRM in samenhang met art. 6 EVRM ongegrond. De beslissing over de ontvankelijkheid van de klacht wegens strijd met art. 14 EVRM in samenhang met art. 1, Eerste Protocol werd uitgesteld. Op 3 oktober 2000 verklaarde het Hof de klacht ontvankelijk en constateerde op 4 juni 2002 een schending van art. 14 EVRM. De beslissing over de toekenning van schadevergoeding werd uitgesteld; deze zaak werd op 12 november 2002 van de rol geschrapt omdat een minnelijke schikking tot stand was gekomen. Met deze schikking werd klaagster in totaal 45.040,08 aan compensatie uitgekeerd wegens de toegepaste korting van 38% en werd deze korting met ingang van 1 juli 2002 ongedaan gemaakt.

Volledige tekst

PROCEDURE

1. The case originated in an application (no. 34462/97) against the Kingdom of the Netherlands lodged with the European Commission of Human Rights (“the Commission”) under former Article 25 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (“the Convention”) by a Netherlands national, Mrs Rika E.W. Wessels-Bergervoet (“the applicant”), on 11 October 1996.
2. The applicant, who had been granted legal aid, was represented before the Court by Mrs H. Mollema-de Jong, a lawyer practising in Amersfoort. The Netherlands Government (“the Government”) were represented by their Agent, Mrs J. Schukking, of the Netherlands Ministry of Foreign Affairs.
3. The applicant alleged, in particular, that her old-age pension had been reduced as a result of discriminatory treatment between married men and married women, contrary to Article 14 of the Convention taken in conjunction with Article 1 of Protocol No. 1.
4. The application was transmitted to the Court on 1 November 1998, when Protocol No. 11 to the Convention came into force (Article 5 § 2 of Protocol No. 11).
5. The application was allocated to the First Section of the Court (Rule 52 § 1 of the Rules of Court). Within that Section, the Chamber that would consider the case (Article 27 § 1 of the Convention) was constituted as provided in Rule 26 § 1.
6. On 1 December 1998 the Chamber decided to adjourn its examination of the applicant’s complaint under Article 14 of the Convention taken in conjunction with Article 1 of Protocol No. 1, and declared the remainder of the application inadmissible [Note by the Registry. The Court’s decision is obtainable from the Registry].
7. On 3 October 2000, the Chamber declared the applicant’s complaint under Article 14 of the Convention taken in conjunction with Article 1 of Protocol No. 1 admissible [Note by the Registry. The Court’s decision is obtainable from the Registry].
8. The applicant, but not the Government, filed observations on the merits (Rule 59 § 1).
9. Following the general restructuring of the Court’s Sections from 1 November 2001 (Rule 25 § 1), the application was assigned to the newly composed Second Section (Rule 52 § 1).
10. After consulting the parties, the Chamber decided that no hearing on the merits was required (Rule 59 § 2 in fine).

THE FACTS

I. THE CIRCUMSTANCES OF THE CASE
11. The applicant and her husband have always lived in the Netherlands. By a decision of 7 August 1984, the applicant’s husband was granted a married man’s old-age pension under the General Old Age Pensions Act (Algemene Ouderdomswet) commencing on 1 August 1984. However, pursuant to the then section 10 of the Act, his pension was reduced by 38% as neither he nor the applicant had been insured under the Act during nine periods between 1 February 1957 and 1 August 1977 when he had worked in Germany and had an old-age insurance under the German social-security legislation. These nine periods amounted in total to nineteen years. No appeal was filed against this decision.
12. After the applicant reached the age of 65 in 1989, the Board of the Social Insurance Bank (Sociale Verzekeringsbank), by a decision of 14 February 1989, granted the applicant an old-age pension under the General Old Age Pensions Act commencing on 1 March 1989. As had occurred with her husband’s pension, her pension was also reduced by 38%. The applicant filed an appeal with the Arnhem Appeals Tribunal (Raad van Beroep), as it was then known, complaining that this reduction in her old-age pension constituted discriminatory treatment.
13. In its decision of 10 January 1990 the Appeals Tribunal noted that, under sections 7 and 9 of the General Old Age Pensions Act, a married person – like the applicant – who had been insured under this Act and had reached the age of 65 was entitled to an old-age pension amounting to 50% of the net minimum wage per month.
14. However, under the terms of section 13 of the Act, this amount could be reduced by 2% for each full year in which the person concerned had not been insured between the ages of 15 and 65. The Appeals Tribunal further noted that, according to section 6(1) of the Act, those insured were persons between the ages of 15 and 65 who were either resident in the Netherlands or, if not, were liable to payment of salaries tax (loonbelasting) in respect of work carried out in the Netherlands under a contract of employment. Under the present subsection 2 of section 6 of the Act, it was possible, by way of an Order in Council (Algemene Maatregel van Bestuur), to extend or limit the group of insured persons as an exception to the general rule contained in section 6(1).
15. The Appeals Tribunal referred to the case-law of the Central Appeals Tribunal (Centrale Raad van Beroep) to the effect that the question whether or not a person was insured under the General Old Age Pensions Act fell to be determined on the basis of the rules in force at the relevant time.
16. It further noted that, by virtue of five consecutive royal decrees on the extension and limitation of the group of insured persons (Koninklijke Besluiten Uitbreiding en Beperking van de kring der verzekerden) that had been issued under section 6(1) of the Act and had remained in force until 1 April 1985, persons residing in the Netherlands but working abroad under a contract of employment and insured under a foreign social-security scheme by virtue of that employment were not insured under the Act. That limitation also applied to a woman married to a person who, pursuant to those royal decrees, was not insured under the Act.
17. The Appeals Tribunal noted that it was not in dispute that, during the relevant periods, the applicant’s husband had been working in Germany and had been subject to German social-security legislation in accordance with Ordinance no. 3 of the Council of Ministers of the European Communities (until 1 October 1972) and subsequently Ordinance 1408/71.
18. It found that, in these circumstances, the Social Insurance Bank had correctly concluded that the applicant was not insured under the General Old Age Pensions Act for the period her husband had worked in Germany.
19. However, as regards the question whether that situation was compatible with the principle of equality, in particular the prohibition on discrimination between men and women, the Appeals Tribunal noted that there was a provision in the royal decrees which rendered the insurance of married women under the Act dependent on their husbands being insured, whereas the decrees did not contain a comparable provision in respect of married men.
20. The Appeals Tribunal examined the applicant’s situation in the light of Article 26 of the International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR). It referred to the case-law of the Central Appeals Tribunal according to which, from 23 December 1984, this provision was also directly applicable in the Netherlands legal order in the field of social security. The Appeals Tribunal found that this implied that rights could be derived directly from this provision in so far as an application, after 23 December 1984, of statutory rules created a difference in treatment between men and women without any objective and reasonable justification, and led to a more unfavourable result than would have existed had there not been such a difference. It considered that the applicant had found herself in that situation as she had been awarded an old-age pension on 1 March 1989 from which 38% was deducted on the basis of rules which made an unjustified distinction between married men and women.
21. The Appeals Tribunal noted that, from 1 April 1985 onwards, the principle of equal treatment between men and women had been incorporated in the General Old Age Pensions Act, and that this had resulted in the introduction of a system in which the entitlement to full benefits was made solely dependent on the question whether or not the person concerned had personally completed the qualifying years under the Act. It concluded, therefore, that married women, like the applicant, who had fully complied with the conditions for insurance under the Act, could not be regarded as having been uninsured during a certain period solely on grounds of marital status.
22. Consequently, the Appeals Tribunal quashed the decision of 14 February 1989, in so far as the applicant’s pension was reduced by 38%, upheld the remainder of the decision and ruled that the applicant was entitled to a full pension under the Act. The Board of the Social Insurance Bank filed an appeal with the Central Appeals Tribunal.
23. In its judgment of 26 November 1993, following a hearing held on 15 October 1993, the Central Appeals Tribunal quashed the decision of 10 January 1990 and dismissed the applicant’s appeal as ill-founded.
24. The Central Appeals Tribunal noted at the outset that it was not in dispute between the parties that the applicant did not belong to the group of persons as defined in Article 2 of Directive 79/7/EEC on the gradual implementation of the principle of equal treatment of men and women in the field of social security. It considered that view to be correct and, consequently, held that the question of the reduction in the applicant’s pension could not be examined in the light of the prohibition on discrimination set out in Article 4 § 1 of this directive.
25. As regards the question whether the reduction in the applicant’s pension was compatible with Article 26 of the ICCPR, the Central Appeals Tribunal considered that, from 23 December 1984 onwards, that provision could also be directly relied on in the field of social security. It also referred to the case-law according to which this implied that Contracting States to the ICCPR were obliged to ensure that their statutory rules were free of any form of discrimination prohibited by that provision. However, it said that a difference in treatment was not contrary to that provision where there were objective and reasonable grounds for the difference.
26. In the light of those considerations, the Central Appeals Tribunal held that Article 26 of the ICCPR could not deprive a national statutory rule of its effect, according to which the level of benefits under a statutory insurance scheme – like the General Old Age Pensions Act – was made dependent on the question of whether the periods of insurance had been completed. It held that this was no different where it could be established that the disqualification of certain periods of insurance before 23 December 1984 was based on a domestic rule which made a difference in treatment on the basis of sex, as that rule had been in operation during a period in which Article 26 of the ICCPR was not yet directly applicable and could not, therefore, deprive the domestic rule of its earlier effect.
27. The applicant’s subsequent appeal on points of law to the Supreme Court (Hoge Raad) was dismissed on 29 May 1996. As to the applicant’s argument that the Central Appeals Tribunal had failed to examine whether or not there was an objective and reasonable justification for the difference in treatment, the Supreme Court held that the Central Appeals Tribunal had correctly found that, as regards the periods in which the applicant had not been insured under the General Old Age Pensions Act, she could not rely on Article 26 of the ICCPR, as those periods predated the entry into force of that international instrument.
28. In so far as the applicant complained that the Central Appeals Tribunal had unjustly failed to deprive the discriminatory rule at issue of its effect on grounds of incompatibility with the prohibition on discrimination contained in Article 1 of the Constitution (Grondwet), the Supreme Court held that the periods during which the applicant had not been insured under the Act predated the entry into force of Article 1 of the Constitution.
29. In so far as the applicant relied on unwritten general principles of law (algemene rechtsbeginselen), in particular the principle of equality, the Supreme Court considered that, according to the explanatory memorandum (Nota van Toelichting) to the first royal decree on the extension and limitation of the group of insured persons of 20 December 1956, the exclusion was aimed at preventing an undesirable accumulation of benefits. According to the explanatory memorandum, the pension rights accrued by the man abroad were also considered to be intended to benefit his spouse.
30. The Supreme Court held that in view of the social attitudes prevailing at the relevant time, that is to say the periods during which the applicant had not been insured under the General Old Age Pensions Act, the government of the time could have taken the view that in practically all cases it was the man who was the “breadwinner” so that it could, accordingly, exclude married women and did not have to make a separate provision for cases where the woman was the “breadwinner”. The Supreme Court held, therefore, that there was an objective and reasonable justification for the difference in treatment on grounds of sex which the exclusion entailed.
31. The Supreme Court further rejected the applicant’s argument based on the principle of equality contained in Article 4 § 1 of Directive 79/7/EEC on the gradual implementation of the principle of equal treatment of men and women in the field of social security, as the applicant fell outside the scope of Article 2 of the directive, which defined the group of persons to whom the directive applied.

II. RELEVANT DOMESTIC LAW AND PRACTICE

32. The General Old Age Pensions Act establishes a general old-age pension scheme for persons who have attained the age of 65. Under this scheme, all persons between the ages of 15 and 65 who reside in the Netherlands are insured. Contributions to the scheme are paid by all persons who are gainfully employed in the Netherlands.
33. Entitlement to benefits under the General Old Age Pensions Act is not dependent on the level of contributions paid as, contrary to a social-security scheme based on employment (werknemersverzekering), it is a general social-security scheme (volksverzekering). The level of benefits is, however, linked to the period of insurance under the Act. Pursuant to section 13 (section 10 before 1 April 1985) of the Act, the pension entitlement is reduced by 2% for each year, between the ages of 15 and 65, that the person concerned was not insured under the Act on grounds of, inter alia, residence abroad. A person who has been insured under the Act for fifty years is entitled to a full pension.
34. On 19 December 1978 the Council of the European Communities issued Directive 79/7/EEC on the gradual implementation of the principle of equal treatment of men and women in the field of social security, allowing member States a period of six years until 23 December 1984 within which to make any amendments to legislation which might be necessary in order to bring it into conformity with the directive.
35. Until 1 April 1985 a married man was entitled to a pension under the General Old Age Pensions Act for a married couple equal to 100% of the minimum wage in force in the Netherlands. Unmarried persons of either sex were entitled to 70% of the minimum wage. A married woman had no entitlement in her own right. According to the royal decree on the extension and limitation of the group of insured persons, as amended on several occasions, a married woman residing in the Netherlands – whose husband was employed abroad and insured under the social-security system in the foreign country of employment – was not insured under the General Old Age Pensions Act.
36. On 1 April 1985 married women became entitled in their own right to a pension under the General Old Age Pensions Act. Each spouse became entitled to a pension equal to 50% of the minimum wage. The position for unmarried persons remained unchanged. As a result of this change, married women are no longer excluded from insurance under the Act for periods when their husbands were employed abroad, provided that they themselves have continuously resided in the Netherlands or have paid contributions on the basis of gainful employment in the Netherlands.

THE LAW

I. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 14 OF THE CONVENTION TAKEN IN CONJUNCTION WITH ARTICLE 1 OF PROTOCOL No. 1
37. The applicant claimed that the reduction in her pension under the General Old Age Pensions Act constituted discrimination on the ground of sex prohibited by Article 14 of the Convention taken in conjunction with Article 1 of Protocol No. 1, in that at the relevant time a married woman was only insured under the Act for periods when her husband was insured, whereas there was no equivalent rule for married men.
38. Article 14 of the Convention reads as follows:
“The enjoyment of the rights and freedoms set forth in [the] Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.”
Article 1 of Protocol No. 1 provides:
“Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law.
The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties.”

A. Applicability of Article 14 of the Convention
39. The Government submitted that the proceedings in issue did not concern a right guaranteed by Article 1 of Protocol No. 1 and, consequently, fell outside the scope of Article 14 of the Convention. Relying, inter alia, on Gaygusuz v. Austria (judgment of 16 September 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-IV, p. 1129), the Government argued that benefits under social-insurance schemes characterised by the principle of social solidarity could not be regarded as “possessions” within the meaning of Article 1 of Protocol No. 1 in that, unlike systems under which the level of benefit was linked to contributions paid, a system based on social solidarity distributed the available resources equally among all claimants.
40. The Government explained that, under the scheme set up by the General Old Age Pensions Act, everyone in gainful employment in the Netherlands contributed funds from which the pensions due under the General Old Age Pensions Act were paid. Persons who had reached the age of 65 or who had little or no income did not contribute to the scheme. Entitlement to a pension under the Act did not depend on whether or not contributions had been paid. Therefore, the group of contributors was different from the group of beneficiaries. Given the absence of a connection between contribution and entitlement under the scheme, the Government considered that a pension under the Act could not, therefore, be regarded as falling within the scope of Article 1 of Protocol No. 1.
41. The applicant, who also relied on the Court’s findings in Gaygusuz, contested the Government’s arguments as to the applicability of Article 1 of Protocol No. 1. She argued that, in that case too, there had been no link between contributions paid and benefits received under the domestic emergency-assistance scheme. She submitted that pecuniary claims on the basis of statutory rules or regulations were closely linked to a person’s social security and subsistence and thus of equal weight to other property rights. They therefore had to be considered as falling within the scope of Article 1 of Protocol No. 1.
42. The Court reiterates that Article 14 of the Convention has no independent existence, since it has effect solely in relation to the rights and freedoms safeguarded by the other substantive provisions of the Convention and its Protocols. However, the application of Article 14 does not presuppose a breach of one or more of such provisions and to this extent it is autonomous. For Article 14 to become applicable it suffices that the facts of a case fall within the ambit of another substantive provision of the Convention or its Protocols (see Thlimmenos v. Greece [GC], no. 34369/97, § 40, ECHR 2000-IV).
43. The Court notes that, in its final decision on admissibility dated 3 October 2000, it held that the applicant’s rights to a pension under the General Old Age Pensions Act could be regarded as a “possession” within the meaning of Article 1 of Protocol No. 1 and that, consequently, Article 14 of the Convention was applicable.

B. Compliance with Article 14 of the Convention
1. Arguments before the Court
44. The Government argued that there was an objective and reasonable justification for the difference in treatment complained of, and that the distinction fell within the Contracting States’ margin of appreciation. On this point, the Government submitted that, given the prevailing social attitudes at the material time, a married woman’s entitlement to insurance under the Act was linked to her husband as the latter was the breadwinner in the vast majority of cases. After social attitudes had changed, the system had been altered with effect from 1 April 1985 and gave married women an independent right to insurance and benefits under the Act. As changes in social attitudes occurred gradually, it was virtually impossible to indicate with precision when a change had taken place in society that eliminated a justification derived from social attitudes. However, the question of whether periods were insured had to be answered on the basis of the provisions that applied at the material time. Finally, arguing that the receipt in full of two or more social-security pensions should be avoided, the Government pointed out that the applicant was receiving a pension from a foreign country as well as a reduced pension under the General Old Age Pensions Act.
45. The applicant submitted that the Government did not deny that the pension rules in force at the relevant time discriminated against married women and considered that there was no reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised, namely to avoid the undesirable accumulation of pension rights. In the applicant’s opinion other legislation could have been brought in. As to the point in time when social attitudes had changed, the applicant argued that even in 1957 the principle of equality and the resulting prohibition on discrimination were a general principle of both national and international law. In that connection, she referred to Article 1 of the 1948 Universal Declaration of Human Rights, which stated that “All human beings are born free and equal in dignity and rights”. She further referred, inter alia, to Article 14 of the Convention (1950), the Netherlands Act of 14 June 1956 abolishing the legal incapacity of married women, and Article 12 § 4 of the European Social Charter (1961), by which the Contracting States undertook to ensure equal treatment of their own nationals with nationals of other Contracting Parties in respect of social-security rights. The applicant was of the opinion that there were no weighty reasons to confront a small group of women, who did not fall within the scope of Directive 79/7/EEC, for the rest of their lives with the consequences of a discriminatory provision from the past that had been abolished in the meantime.
2. The Court’s assessment
46. The Court reiterates that the right under Article 14 not to be discriminated against in the enjoyment of the rights guaranteed under the Convention is violated when States treat differently persons in analogous situations without providing an objective and reasonable justification (see Thlimmenos, cited above, § 44).
47. The Court notes that, in principle, all persons between the ages of 15 and 65 who reside in the Netherlands are insured under the General Old Age Pensions Act. It further notes that the applicant has always lived in the Netherlands. The only reason for the applicant’s exclusion from insurance under the Act for a total period of nineteen years was the fact that she was married to a man who was not insured under the Act during periods of employment abroad. It is undisputed that a married man in the same situation as the applicant would not have been excluded from the insurance scheme in this manner.
48. The Court concludes that the reduction in the applicant’s benefits under the Act was therefore based exclusively on the fact that she is a married woman. It has not been argued that the applicant failed to satisfy any of the other statutory conditions for benefits under the Act.
49. The Court considers that very strong reasons would have to be put forward before it could regard a difference in treatment based exclusively on the grounds of sex and marital status as compatible with the Convention.
50. The Government argued that the undesirable accumulation of pension rights is an objective and reasonable justification for the difference in treatment made by the legislature. However, the Court notes in this respect that the legislation did not prevent a married man in the same situation as the applicant from accumulating pension rights.
51. Even assuming that the Government’s argument that at the material time social attitudes were different in that most of the breadwinners were married men, so that the difference in treatment was justified, were grounded, the Court considers it relevant that the Convention and Protocol No. 1 had already come into force in the Netherlands by 31 August 1954.
52. Furthermore, when examining whether a difference in treatment can be regarded as justified, the Court does not only have regard to its aim at the time the relevant provisions were enacted, but also to its effects in the concrete case concerned. In the present case, the applicant received an old-age pension from 1 March 1989 onwards which was 38% less than that which a married man in the same situation would have received. In other words, the inequality in treatment inherent in the former legal rules materialised in 1989 when, given the prevailing social attitudes at that time, the aim pursued by the legal provisions concerned could no longer be upheld.
53. In this connection, the Court also takes into account that, when the relevant legal rules were changed in 1985 in order to bring them into conformity with more modern standards of equality between men and women, no measures were taken to remove the discriminatory effect of the former legal rules.
54. The Court therefore considers that the difference in treatment between married women and married men as regards entitlement to benefits under the General Old Age Pensions Act, of which the applicant was a victim, was not based on any “objective and reasonable justification”.
55. There has accordingly been a violation of Article 14 of the Convention taken in conjunction with Article 1 of Protocol No. 1.

II. APPLICATION OF ARTICLE 41 OF THE CONVENTION
56. Article 41 of the Convention provides:
“If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the Protocols thereto, and if the internal law of the High Contracting Party concerned allows only partial reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.”
57. For pecuniary damage the applicant claimed:
(i) 31,267.94 euros [68,905.48 Netherlands guilders (NLG)] (EUR) in respect of loss of benefits under the General Old Age Pensions Act between 1 March 1989 and 1 January 2001 as a result of the reduction applied;
(ii) EUR 14,347.70 [NLG 31,618.18] for legal interest on the loss of benefits under the Act between 1 March 1989 and 1 January 2001 as a result of the reduction applied;
and, since under Netherlands law, the Court’s finding of a violation of the applicant’s rights under the Convention does not constitute a ground for withdrawal of the reduction of the applicant’s benefits under the Act,
(iii) EUR 48,560.16 [NLG 107,012.50] for the applicant’s future loss of income resulting from the 38% reduction of her benefits under the Act.
58. The Government – pointing out that the applicant is also a beneficiary of a German pension which should be taken into account in the determination of pecuniary damage – submitted that, in the event of a finding of a violation, they would undertake to make good the applicant’s financial loss in accordance with the applicable legal rules and policy so it would not be necessary for the Court to make any award for pecuniary damage.
59. The applicant further claimed EUR 4,537.80 [NLG 10,000] for non-pecuniary damage.
60. The Government argued that the applicant had not specifically indicated what kind of damage she had incurred, and that no causal link had been established between the violation of the Convention and the sum claimed.
61. The applicant also claimed EUR 8,326.66 [NLG 18,349.55] for legal costs incurred in both the domestic and the Convention proceedings.
62. The Government submitted that only costs reasonably incurred in the Convention proceedings were eligible for compensation, in so far they were not covered by any legal-aid scheme.
63. The Court reiterates that a judgment in which it finds a breach of the Convention imposes on the respondent State a legal obligation to put an end to such breach and make reparation for its consequences in such a way as to restore as far as possible the situation existing before the breach (restitutio in integrum) (see Mentes and Others v. Turkey (Article 50), judgment of 24 July 1998, Reports 1998-IV, p. 1695, § 24, and Camp and Bourimi v. the Netherlands, no. 28369/95, § 49, ECHR 2000-X); that interest can be claimed from the dates on which each recoverable element of past pecuniary damage accrued (see Lustig-Prean and Beckett v. the United Kingdom (just satisfaction), nos. 31417/96 and 32377/96, § 28, 25 July 2000); and that, if it finds a breach of the Convention, it may award the applicant not only costs and expenses incurred before the Convention institutions, but also those incurred before the national courts for the prevention or redress of the violation (see Hertel v. Switzerland, judgment of 25 August 1998, Reports 1998-VI, p. 2334, § 63).
64. The Court considers, however, that the question of the application of Article 41 of the Convention is not ready for decision. In particular, as regards the applicant’s claim for pecuniary damage, the Government have not indicated in a sufficiently concrete manner how they intend to make good the applicant’s financial loss if a violation was found.
65. Accordingly, it is necessary to reserve this question and to fix the further procedure, due regard being had to the possibility of an agreement between the respondent State and the applicant (Rule 75 § 1 and 4 of the Rules of Court).

FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY

1. Holds that there has been a violation of Article 14 of the Convention taken in conjunction with Article 1 of Protocol No. 1;

2. Holds that the question of the application of Article 41 of the Convention is not ready for decision; accordingly,
(a) reserves the said question in whole;
(b) invites the Government and the applicant to submit, within the forthcoming three months, their written observations on the matter and, in particular, to notify the Court of any agreement that they may reach;
(c) reserves the further procedure and delegates to the President of the Chamber the power to fix the same if need be.
Done in English, and notified in writing on 4 June 2002, pursuant to Rule 77 § 2 and 3 of the Rules of Court.

Noot

Gezien de voorgeschiedenis lijkt met deze uitspraak het recht te zegevieren. Aan een juridische strijd van lange jaren is een einde gekomen. Met deze vreugdevolle constatering zou kunnen worden volstaan, ware het niet dat er toch nog wat te wensen over blijft. Maar laten we eerst bezien wat het EHRM wél heeft gezegd.
Vanwege het onzelfstandige karakter van art. 14 EVRM moet het altijd in samenhang met een ander verdragsartikel worden ingeroepen. Omdat het EVRM geen recht op sociale zekerheid kent, biedt het recht op eigendom (art. 1, Eerste Protocol) een ingang. Dat is nog niet zo heel erg lang geleden door het EHRM erkend in de zaak Gaygusuz t. Oostenrijk van 16 september 1996 (AB 1997, 179 en RSV 1997, 234) en kort daarna in Van Raalte t. Nederland van 21 februari 1997 (RSV 1998, 5).Sindsdien kan met een gerede kans op succes worden geklaagd in Straatsburg en is de onzekere weg naar het Mensenrechtencomité wegens beweerdelijke schending van art. 26 IVBPR niet meer de enige uitweg. In deze zaak werd de relatie met het recht op eigendom door de Nederlandse staat betwist, omdat de uitkering niet was gerelateerd aan bijdragen in de vorm van premies, maar was gebaseerd op het beginsel van solidariteit. Deze tegenwerping wordt door het Hof afgedaan met een verwijzing naar zijn ontvankelijkheidbeslissing van 3 oktober 2000. Daarin had het Hof vastgesteld dat door de Staat niet was tegengesproken dat klaagster op grond van de nationale regelgeving (gedeeltelijke) aanspraak op een pensioenuitkering genoot, zodat sprake was van ‘eigendom’ in de zin van art. 1, Eerste Protocol. Dat is het eerste punt waarop deze uitspraak van belang is: uitkeringsaanspraken die niet zijn opgebouwd door premiebijdragen kunnen desalniettemin als ‘eigendom’ in de zin van art. 1, Eerste Protocol, worden aangemerkt. Vervolgens stelt het Hof vast dat de Aow-uitkering van klaagster was gekort enkel en alleen vanwege het feit dat zij een gehuwde vrouw was (par. 48). Voor een onderscheid dat uitsluitend berust op geslacht of gehuwde staat (welke van de twee gronden het Hof voor ogen heeft valt uit de uitspraak niet af te leiden) moeten volgens het Hof ‘very strong reasons’ bestaan om tot een objectieve rechtvaardiging te kunnen komen (par. 49). Het argument van de Staat dat de korting was gebaseerd op de destijds (over)heersende opvatting over gelijke behandeling wordt door het Hof deels ontkracht met de vaststelling dat het EVRM en het Eerste Protocol al op 31 augustus 1953 voor Nederland in werking waren getreden. Vervolgens stelt het Hof dat de gevolgen van het gemaakte onderscheid zich met name sinds 1989 deden gevoelen, dus vanaf een moment dat dit onderscheid niet meer als gerechtvaardigd kon worden aangemerkt. Die conclusie wordt mede gedragen door de wijziging van de relevante regelgeving in 1985, waarmee was beoogd gelijke behandeling van mannen en vrouwen te realiseren.

Het tweede interessante punt in deze zaak is dat het Hof zich moet uitspreken over ongelijke behandeling die is gebaseerd op uitgangspunten die in het verleden verdedigbaar werden gevonden, maar die in de loop van de tijd zijn achterhaald. De vraag is dan in hoeverre dergelijke uitgangspunten nog als rechtvaardiging kunnen gelden voor onderscheid waarvan de gevolgen tot op de dag van vandaag voelbaar zijn. De gehanteerde uitgangspunten (het voorkómen van samenloop van aanspraken oftewel anti-cumulatiebeginsel en het kostwinnerbeginsel) kunnen volgens het Hof het gemaakte onderscheid niet rechtvaardigen. Voor het Hof is daarbij bepalend dat de korting sinds 1989 werd toegepast, terwijl de regelgever al in 1985 had besloten tot gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij aanspraken op grond van de Aow. Het Hof ziet daarin de erkenning van de regelgever dat de ‘prevailing social attidudes at that time’ (par. 52 en 53) waren veranderd. Of het onderscheid ooit had mogen worden gemaakt of dat misschien eerder tot aanpassing van de regelgeving had moeten zijn besloten zegt het Hof niet expliciet, al suggereert het wel dat met het van kracht worden van het EVRM voor Nederland gelijke behandeling op grond van art. 14 EVRM was geboden. Het Hof verbindt daaraan evenwel geen conclusies, vermoedelijk in de wetenschap dat het zelf de mogelijkheid om bij sociale zekerheidsaanspraken een beroep te doen op art. 1, Eerste Protocol, pas sinds de genoemde zaken Gaygusuz en Van Raalte uitdrukkelijk heeft aanvaard. Bepalend is voor het Hof dat de effecten van de ongelijke behandeling vanaf 1989 tot op heden voelbaar zijn geweest, dus na het tijdstip (1985) waarop de wetgever had gepoogd gelijke behandelingen van mannen en vrouwen in de Aow te realiseren. Dat die effecten mede werden veroorzaakt door de onverzekerde tijdvakken van de echtgenoot van klaagster die lagen vóór 1985 is voor het Hof blijkbaar niet relevant, wél het feit dat dit gegeven doorwerkt in de aanspraken van diens gehuwde vrouw.
Daarmee kiest het Hof voor een geheel andere benadering dan de CRvB. De CRvB heeft er lang aan vastgehouden dat voor het sociale zekerheidsrecht aan art. 26 IVBPR pas ‘betekenis’ kon worden toegekend vanaf 23 december 1984, de datum waarop de Derde EG-Richtlijn ten uitvoer had moeten zijn gelegd. Ook een beroep op art. 1 Gw, dat sinds 17 februari 1983 van kracht is, of het gelijkheidsbeginsel in het algemeen kon in dat opzicht niet baten. Voor de CRvB was bepalend dat in het verleden sprake is geweest van onverzekerde tijdvakken en dat in die perioden geen rechten zijn opgebouwd. Dat de daaruit voortvloeiende korting op uitkeringsaanspraken ook werd opgelegd aan de gehuwde vrouw was destijds gerechtvaardigd op grond van het kostwinnerbeginsel. Daarmee leek de CRvB te kiezen voor respecterende werking: de gevolgen van onderscheid dat in het verleden werd gemaakt bleven in stand, ook al werd op een later tijdstip door de wetgever besloten tot gelijke behandeling. Dat de wetgever daartoe eerder had kunnen of (met het oog op aangegane verdragsverplichtingen) had moeten overgaan liet de CRvB daarbij buiten beschouwing. De CRvB zag evenmin aanleiding om gevolgen ongedaan te maken van ongelijke behandeling in het verleden, ook niet wanneer die gevolgen zich nog steeds doen gevoelen. De Hoge Raad meende evenwel dat ook een beoordeling aan het gelijkheidsbeginsel vóór 23 december 1984 mogelijk was (HR 1 december 1993, RSV 1994, 127 en over de kortingen in de Aow HR 29 mei 1996, RSV 1997, 77), maar omdat de uitkeringstijdvakken ook vóór 17 februari 1983 lagen (de datum waarop art. 1 van de Grondwet in werking trad) kon het beroep op deze eerdere toepassing niet slagen. Verder oordeelde de Hoge Raad dat de vraag of het onderscheid objectief kon worden gerechtvaardigd niet moest worden beantwoord naar hedendaagse maatstaven, maar op grond van de maatschappelijke verhoudingen en de stand van de rechtsontwikkeling zoals die waren op het moment dat de gewraakte regeling werd toegepast.
In zijn uitspraak van 26 juli 1999 in de zaak Vos t. Nederland (comm. 786/1997, Staatscourant 1999, nr 214 en NJCM-Bulletin 2000, pp. 1012-1027) kwam het Mensenrechtencomité tot de conclusie dat deze benadering van de CRvB in strijd was met art. 26 IVBPR. De CRvB beriep zich in die procedure bovendien op het beginsel van rechtszekerheid. Dit beginsel was immers in het Gemeenschapsrecht (in de zgn. Barber-jurisprudentie en in het Barber-protocol) een reden om aan de toekenning van uitkeringsaanspraken geen terugwerkende te verlenen. Dat beginsel had volgens de CRvB ook te gelden voor de toepassing van art. 26 IVBPR. Vervolgens beriep de Nederlandse regering zich op dit beginsel om de door het Mensenrechtencomité aanbevolen billijke genoegdoening (die overigens niet door het Mensenrechtencomité was gespecificeerd) naar aanleiding van de geconstateerde verdragsschending naast zich neer te leggen (Staatscourant 1999, nr 214 en NJCM-Bulletin 2000, pp. 1012-1027). In mijn commentaar bij die uitspraak (NJCM-Bulletin 2000, pp. 1012-1027) heb ik aangegeven waarom het standpunt van de CRvB en dat van de Nederlandse regering mijns inziens aanvechtbaar zijn. De toegevoegde waarde van de uitspraak die het Straatsburgse Hof in de onderhavige zaak heeft gedaan is dat die uitspraak bindend is en dat de Nederlandse regering die niet zo eenvoudig naast zich kan neerleggen.

Welke gevolgen het Hof in termen van schadevergoeding of rechtsherstel aan de hier vastgestelde verdragsinbreuk zou willen verbinden is helaas niet vast te stellen. Omdat de Nederlandse regering (lees: de SVB) nadat het Hof een schending had geconstateerd met klaagster een minnelijke schikking is overeengekomen (die er op neerkomt dat het in het verleden ondervonden nadeel financieel geheel wordt gecompenseerd en dat voor de toekomst een volledige uitkering zal worden verstrekt) heeft het Hof de zaak van de rol geschrapt. Dat betekent dat het Hof geen bindende uitspraak heeft gedaan over de aard en de omvang van de schadevergoeding. Bijgevolg zal het in soortgelijke zaken lastiger zijn om deze uitspraak als precedent aan te grijpen.
Toch kunnen we uit deze uitspraak vooralsnog de conclusie trekken dat nadelige gevolgen van onderscheid op grond van criteria die inmiddels niet meer door de wetgever worden gehanteerd terwijl die gevolgen nog steeds doorwerken, een verboden ongelijke behandeling in de zin van art. 14 EVRM (en art. 26 IVBPR) oplevert. Of in het verleden gehanteerde criteria, zoals het anti-cumulatiebeginsel of het kostwinnerbeginsel, kunnen worden aangemerkt als ‘very strong reasons’, waardoor het onderscheid objectief is gerechtvaardigd, laat het Hof in overwegende mate afhangen van het oordeel van de wetgever.

Ondertussen blijft de vraag vanaf welk moment gelijke behandeling op grond van art. 14 EVRM had moeten zijn gerealiseerd. Het Hof suggereert dat dit in beginsel al in 1953 het geval had kunnen zijn, maar heeft het in deze uitspraak laten afhangen van de reactie van de nationale wetgever op gewijzigde maatschappelijke opvattingen over gelijke behandeling. Wanneer de wetgever heeft gepoogd gelijke behandeling te bewerkstelligen betekent dit in beginsel een erkenning dat die criteria vanaf dat moment niet meer als rechtvaardiging kunnen gelden. Bijgevolg moeten de daarna optredende of voortdurende benadeling vanwege de toepassing van eerder gehanteerde criteria worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door schadevergoeding of volledige toekenning van aanspraken. In hoeverre dat laatste als een algemene verplichting heeft te gelden valt niet met zekerheid te zeggen, nu het Hof daarover geen bindende uitspraak heeft gedaan.
Evenmin is met deze uitspraak opgehelderd of ook schadevergoeding of herstel van rechten kan worden geclaimd voor het geleden nadeel dat is ontstaan in de periode die is verstreken voordat de aanpassingswetgeving van kracht werd. Anders geformuleerd: zou het Hof ook een schending van art. 14 EVRM hebben vastgesteld (en mogelijk schadevergoeding hebben toegekend) over het tijdvak gelegen tussen een aanvraag vóór 1985 en het tijdstip waarop de ongelijke behandeling (al dan niet met respecterende werking) door de wetgever wordt opgeheven?

Intussen is dit arrest voor de wetgever aanleiding geweest om bij de reparatie van het zogenoemde ‘Aow-gat’ ook de kortingen op Aow- uitkeringen van gehuwde vrouwen ongedaan te maken (EK 2002-2003, MvA 28 430 nr 18a), zij het met ingang van 1 januari 2002. Alleen diegenen die destijds bezwaar en beroep hebben ingesteld tegen de opgelegde korting (en waarvan de procedure nog loopt) zal de korting ongedaan worden gemaakt vanaf de datum van toekenning van het Aow-pensioen of de Aow-toeslag (EK 2002-2003, MvA 28430 nr 18a, p. 3.). Voor gehuwde vrouwen die in het verleden procedeerden tegen de toegepaste korting zal eveneens herstel met terugwerkende kracht plaatsvinden. In overige gevallen is het kabinet voornemens de reparatie per 1 januari 2002 te laten ingaan, zonder terugwerkende kracht vóór die datum. Eventuele procedures daarover lijkt het kabinet met vertrouwen tegemoet te zien.

Aleidus Woltjer
Docent/onderzoeker staats- en bestuursrecht UU

Rechters

Mrs. Costa, Gaukur Jörundsson, Loucaides, Jungwiert, Butkevych, Thomassen, Ugrekhelidze

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage, 3 juni 2002

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting


De zaak betreft een tweede asielverzoek van een Bosnisch echtpaar. Eiser, een Bosnische Kroaat, heeft naar voren gebracht dat hij tijdens zijn eerste aanvraag niet in staat was te praten over hetgeen hij had meegemaakt, in casu het feit dat hij door militairen is ontvoerd en seksueel misbruikt. Verweerder heeft het tweede verzoek afgewezen met toepassing van art. 4:6 lid 2 Awb. Daarbij is overwogen dat hetgeen eiser bij zijn tweede aanvraag heeft aangevoerd gebeurtenissen betreft die reeds bij zijn eerste aanvraag bij hem bekend waren. Dat eiser hier niet over heeft gesproken is volledig voor verantwoording van eiser zelf en komt ook voor rekening van zijn echtgenote. De rechtbank is van oordeel dat eiser strikt genomen de gebeurtenissen die hij aan zijn tweede aanvraag ten grondslag heeft gelegd tijdens de eerste aanvraag had moeten melden. Echter, gelet op de stukken (waaronder een brief van het Centrum voor Geestelijke Gezondheidszorg Winschoten waaruit blijkt dat er sprake is van een psychisch trauma) en het verhandelde ter zitting is de rechtbank ervan overtuigd geraakt dat eiser het seksueel misbruik niet kón melden. Het is van algemene bekendheid dat slachtoffers van seksueel geweld door schaamte en angst eerst na een lange tijd in staat zijn daarover met derden te praten. De rechtbank ziet geen redenen te twijfelen aan de verklaringen die eiser in het kader van zijn tweede aanvraag heeft afgelegd en op schrift heeft gesteld met betrekking tot het seksueel misbruik. Hieruit volgt dat verweerder ten onrechte heeft geoordeeld dat de gebeurtenissen die door eiser naar voren zijn gebracht niet tot een heroverweging nopen. Het beroep wordt gegrond verklaard.
De volledige tekst van de uitspraak is niet opgenomen.

Volledige tekst

De volledige tekst is niet opgenomen.

Rechters

Mr. Van Den Bergh

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 2 juni 2002

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting


De betrokken vrouw, van Albanese nationaliteit, is tijdens een zogenaamde zedencontrole door de politie aangehouden nadat gebleken was dat zij met een vals paspoort achter het raam werkte. De politierechter oordeelt dat daarbij onrechtmatig inbreuk is gemaakt op het door art. 8 EVRM beschermde privé-leven van verdachte. Uitsluitend de burgemeester is bevoegd om handhavingstoezicht uit te oefenen. Bij de stukken ontbreekt een afschrift van een machtiging/mandaatbesluit waarbij de burgemeester een dienstdoende ambtenaar van politie aanwijst, machtigt of mandateert. De betrokken politieambtenaren kunnen hun bevoegdheid niet ontlenen aan de Apv, noch aan hun algemene opsporingsbevoegdheid. De rechter verwijst daarbij tevens naar het rapport van de CEDAW waarin gewezen wordt op de zorgelijke positie van (veelal) vrouwen in de prostitutie zonder geldige verblijfsvergunning. Toezicht op de regels gesteld krachtens art. 151a Gemeentewet dient met terughoudendheid te worden uitgeoefend en dient zich eerst op de normadressant te richten en niet op de derde, de prostituee. Doel van de verrichtingen van de gemeentelijke autoriteit kan ook niet zijn het houden van toezicht als bedoeld in de Vreemdelingenwet 2000. De aanwezigheid van een vreemdeling zonder verblijfsvergunning vormt geen omstandigheid die de openbare orde raakt of de regelgevende bevoegdheid van de gemeenteraad. Eveneens ontbreekt een zorgvuldige belangenafweging. Het bewijsmateriaal is vrucht van onbevoegd overheidsoptreden. Ander bewijs ontbreekt. Verdachte dient onmiddellijk in vrijheid te worden gesteld.

Volledige tekst

1.TENLASTELEGGING

Aan verdachte is tenlastegelegd hetgeen staat omschreven in de dagvaarding, waarvan een kopie als bijlage 1 aan dit vonnis is gehecht. De in die dagvaarding vermelde tenlastelegging geldt als hier ingevoegd.

2. VOORVRAGEN

—

3.WAARDERING VAN HET BEWIJS

Het bewijsmateriaal ten laste van verdachte, is vrucht van het overheidsoptreden op 24 mei 2002 bij gelegenheid van een zogenaamde “zedencontrole”. Naar uit het onderstaande zal volgen, oordeelt de politierechter de inmenging van het openbaar gezag dat daarbij is gemaakt op het privé-leven van verdachte is niet overeenkomstig de wet/ aldus bij wet voorzien, en daarmee niet rechtmatig. Daartoe geldt het navolgende.

Artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) luidt in vertaling:

Recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven

1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.
2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen .

In lijn met het arrest van het Europese Hof voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EHRM) , als gepubliceerd in NJ 1999/691 dient d navolgende betekenis te worden gegeven aan het begrip “privé-leven”:

32. Private life, in the Court’s view, includes a person’s physical and psychological integrity; the guarantee afforded by Article 8 of the Convention is primarily intended to ensure the development, without outside interference, of the personality of each individual in his relations with other human beings (see, mutatis mutandis, the Niemietz v. Germany judgment of 16 December 1992, Series A no. 251-B, p. 33, §§ 29) ( NJ 1993, 400, m.nt. EJD; ).

Bij de stukken is gevoegd een ambtsedig proces verbaal (van aanhouding, door-genummerd exemplaar blzn 4 en 5), opgemaakt te Amsterdam op 24 mei 2002 door (op ambtseed) [H.A.F.], hoofdagent, en (op ambtsbelofte) [T.C.v.M.], agent, beiden van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland, werkzaam bij het bureau en wijkteam Beursstraat te Amsterdam. Dit proces-verbaal is aan dit vonnis gehecht en maakt er deel van uit.

Het binnentreden en het vorderen van inzage in een document als bedoeld in artikel 151a van de Gemeentewet vormt een publiekrechtelijke rechtshandeling, als bedoeld in art. 1:3 eerste lid Awb en een inmenging door het openbaar gezag op het privé-leven en de “woning” (afgesloten werkruimte) van verdachte als bedoeld in het EVRM in de door het EHRM gegeven betekenis van die woorden .
Het binnentreden in die ruimte en het vorderen van inzage van een document als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht, vormen inmengingen op dit rechtsgoed. Dergelijke inmengingen zijn enkel toelaatbaar als zij voldoen aan het bepaalde in artikel 8 tweede lid EVRM. De gerelateerde inbreuken zijn evenwel niet “in accordance with the law”, niet bij de wet voorzien.

Het is primair aan de inbreuk makende autoriteiten om effectief de vrijheden en rechten uit het EVRM te garanderen. Het ligt ook op de weg van die autoriteiten, zoals hier de beide ambtenaren van politie, om zich als eerste rekenschap te geven van de wettelijke grondslag van de verrichtingen. Die wettelijke grondslag is niet volkomen gerelateerd en ontbreekt hier.

Uit het verband blijkt dat de ambtenaren van politie voor ogen stond, dat zij zijn aangewezen om toezicht (“handhavingtoezicht”) uit te oefenen op de naleving van de voorschriften met betrekking tot het bedrijfsmatig geven van gelegenheid tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling, als bedoeld in artikel 151a van de Gemeentewet.

Op de voet van artikel 174 eerste lid van de Gemeentewet is echter (enkel) de Burgemeester bevoegd om toezicht (“handhavingtoezicht”) uit te oefenen als bedoeld in artikel 5.11 Awb , op de voor het publiek openstaande gebouwen.

Ingevolge deze bepaling is de Burgemeester ook belast met het toezicht op de naleving van de voorschriften met betrekking tot het bedrijfsmatig geven van gelegenheid tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling, als bedoeld in artikel 151a eerste lid van de Gemeentewet. Er wordt immers gelegenheid gegeven in een voor het publiek openstaand gebouw. Aldus ook artikel 6.14 APV-1994 en de Nota van toelichting op de ontwerp APV.

Er is bij de stukken geen afschrift van een machtiging/ mandaatbesluit als bedoeld in artikel 177 van de Gemeentewet waarbij de Burgemeester een dienstdoende ambtenaar van politie (schriftelijk) aanwijst/ machtigt/ mandateert als bedoeld in afdeling 10.1.1. van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zijn bevoegdheid uit te oefenen ingevolge artikel 174 eerste lid van die wet, om toezicht (“handhavingtoezicht”) te houden in naam van de Burgemeester en onder diens verantwoordelijkheid.

Ter verificatie en counterbalancing verdient het de voorkeur dat een dergelijk afschrift wel bij de stukken van een strafgeding na optreden uit hoofde van toezicht door een daartoe gemandateerde (bestuurs-) ambtenaar wordt gevoegd. Dan is de rechter zonder oponthoud in staat na te gaan of de inmenging inderdaad bij wet voorzien is. Het mandaat moet voldoen aan alle eisen die de Awb daaromtrent stelt.

De relaterende ambtenaren van politie kunnen hun bevoegdheid niet ontlenen aan artikel S2 van de Algemene Politieverordening van Amsterdam, APV-1994, zoals ook na 1 januari 1995 gewijzigd . Dat kan niet in verband met het bepaalde bij artikel 122 van de Gemeentewet. De lagere wetgever (de gemeenteraad) mag niet treden in een onderwerp dat de wetgever in formele zin reeds volkomen aan zich heeft getrokken en ter zake bevoegdheid heeft geattribueerd aan een ander bestuursorgaan, zoals de Burgemeester in artikel 174 eerste lid van de Gemeentewet.

De Burgemeester is niet bij wet in formele zin de bevoegdheid geattribueerd zijn bevoegdheden uit artikel 174 eerste lid van de Gemeentewet te delegeren aan anderen, en ingevolge ook het bepaalde bij de artikelen 121 en 122 van de Gemeentewet is de delegerende en regelgevende bevoegdheden van de Gemeenteraad beperkt .

Aldus blijkt niet dat de relaterende ambtenaren bevoegd waren tot toezicht, zodat moet worden aangenomen dat zij dit niet waren .
Een dergelijke bevoegdheid kan niet, zoals mijn ambtgenoot doet, worden aangenomen krachtens algemene opsporingsbevoegdheid. Het niet-nakomen door de exploitant of de beheerder van de voorschriften gesteld krachtens artikel 151a van de Gemeentewet, geldt niet als strafbaar feit. Er is geen concrete aanwijzing dat enigerlei strafbaar feit was gepleegd.

De “United Nations Committee on the Elemination of Discrimination Against Women” (CEDAW) heeft op 31 juli 2001 inzake Nederland gerapporteerd. Daarbij is in het bijzonder gewezen op de zorgelijke positie van (veelal) vrouwen in de prostitutie, zonder geldige verblijfsvergunning.

De CEDAW heeft in haar rapport in 2001 de Nederlandse regering verzocht – al dan niet door tussenkomst van de Nationale “Reporter on Trafficking in Human Beings”, mevrouw mr A.G. Korvinus, te ‘s-Gravenhage- onmiddellijk de effecten van de wetgeving op de legalisatie van prostitutie te gaan “monitoren” en meten, in het bijzonder ten aanzien van personen zonder verblijfsvergunning en zonder “tewerkstellingvergunning”.

In dat licht wijst de politierechter erop dat het toezicht op de regels gesteld krachtens artikel 151a (ook bij het uitoefenen van de bevoegdheid van het tweede lid) van de Gemeentewet ingevolge reeds de Awb terughoudend moet geschieden. Terughoudend toezicht richt zich vanzelfsprekend eerst op de normaddressant en niet op de derde/ prostitutuee. Het vereiste van terughoudendheid bij toezicht vloeit voort uit het evenredigheidsbeginsel van artikel 5:13 Awb met de noodzakelijkheidtoets in verband met (de aard van) het voorschrift waarop wordt toegezien, met het oog ook op het onderscheid normaddressant en derde.
De normadressant blijkt uit artikel 6.9. van de APV-1994, derde lid onder c, alwaar de verplichting van de exploitant van een (al dan niet besloten) prostitutiebedrijf en de beheerder is opgenomen
“er op toe te zien dat (Â…Â…) c. uitsluitend prostituees werkzaam zijn die in het bezit zijn van een geldige verblijfstitel dan wel voor wie de exploitant beschikt over een vergunning als bedoeld in artikel 3 van de Wet arbeid Vreemdelingen”.

De bevoegdheid van artikel 151a tweede lid Gemeentewet om inzage te vorderen van identiteitspapieren, mag evenzeer enkel in verband met terughoudend toezicht worden uitgeoefend.

Het legitieme doel van de verrichtingen door de gemeentelijke autoriteit (de Burgemeester of de Gemeenteraad), kan (wetssystematisch) niet zijn het houden van toezicht als bedoeld in de Vreemdelingenwet 2000. Dat handhavingtoezicht krachtens de Vreemdelingenwet 2000 rust enkel bij de in die wet in formele zin bepaalde autoriteit, op de wijze enkel als bij en krachtens die wet gesteld. De aanwezigheid in de gemeente van een vreemdeling die niet beschikt over een rechtsgeldige schriftelijke vergunning tot verblijf hier te lande, vormt geen omstandigheid die de openbare orde of de regelgevende bevoegdheid van de gemeenteraad raakt. Er past ook een vraagteken bij het verbindend zijn van het APV-1994 inzake het onderscheiden tussen prostituees die wel of niet “in het bezit zijn van een geldige verblijfstitel”, nu de Vreemdelingenwet 2000 dit onderscheid niet aldus kent, anders dan in artikel 155 Vw 2000, een bepaling van overgangsrecht.

Zowel de toelichting op de APV-1994 , als de mededelingen ter zake in de toelichting bij de Model-verordening, als de mededelingen opgenomen in het handboek Lokaal Prostitutiebeleid uit 1999, als ook de wetsgeschiedenis van artikel 151a, gaan er overigens vanuit dat het handhavingtoezicht op de regels gesteld krachtens artikel 151a van de Gemeentewet zal worden uitgeoefend in de “bestuurlijke” lijn, voorbereid door bestuursambtenaren en niet door de politionele/ justitiële lijn, door of vanwege ambtenaren van politie in de executieve dienst.

Voorafgaand aan een inmenging dient, ingevolge staande jurisprudentie van het EHRM, door het inmengende gezag een diligente afweging te worden gemaakt van alle betrokken belangen. Bij die afweging moet een “fair balance”, redelijk evenwicht, worden bereikt bij de afweging van alle betrokken belangen. Die diligente afweging dient te worden gemaakt door een terzake deskundige autoriteit, die ervaring heeft bij dergelijke afwegingen en die bestuurlijke zorgvuldigheid betracht bij de inmenging. Bij die afweging dient de autoriteit zich bovendien te baseren op langs aanvaardbare wijze tot stand gekomen aannames van relevante feiten.

In verband met het EVRM verdient aantekening dat het doel tot de verrichtingen bij handhavingtoezicht op de regels krachtens artikel 151a van de Gemeentewet, betreft “het voorkomen van wanordelijkheden”. Dit algemeen belang is een relatief zwak doel in verband met de diligente belangenafweging.

Bij de verrichtingen dient de autoriteit van Nederland ook acht te slaan op het bepaalde in artikel 5 van het UN-Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, zodat alle passende maatregelen bij de verrichting worden getroffen ter uitbanning van vooroordelen, van gewoonten en van alle andere gebruiken, die zijn gebaseerd op de gedachte van de minderwaardigheid van één van beide geslachten of op de stereotiepe rollen voor mannen en vrouwen.

Er is (gezien artikel 1 van de Grondwet) geen reden in APV-1994 verband de vreemdeling die prostitueert in een seksinrichting als bedoeld in de bij artikel 151a van de Gemeentewet gestelde regels, met andere gebruiken te benaderen dan vreemdelingen die andere -legale- arbeid verrichten hier te lande op basis van gedachten van een stereotiepe rol, te weten als “minderwaardige prostituee”, wier rechten als derden gemakkelijker zouden zijn te schenden dan die van andere derden, niet in die positie.

Een en ander laat onverlet de waakzaamheid die ambtenaren van politie krachtens hun taakstelling in artikel 2 van de Politiewet en artikel S2 van de APV-1994 bevoegd zijn te betrachten in de openbare ruimte, de zogenaamde “surveillance-“/”controlebevoegdheid”. De afgesloten werkruimte van een prostitutuee is echter geen “openbare ruimte”, al bevindt die werkruimte zich in een voor het publiek openstaand gebouw. Op basis van die “surveillancebevoegdheid” kan evenwel niet worden binnengetreden bij, en evenmin inzage van documenten worden gevorderd van niet-normaddressanten.

De verbalisanten hebben een onjuist begrip van het verbod op willekeur, zoals ook reeds was gebleken uit het vonnis van mijn ambtgenoot bedoeld in voetnoot 6. Aan een verrichting komt niet het willekeurige karakter te ontvallen als de functionaris elke dag met zijn activiteiten bezig is, en willekeurig ook andere justitiabelen benadert.

Het bewijsmateriaal is aldus vrucht van onbevoegd overheidsoptreden en wordt daarom buiten beschouwing gelaten. Er is geen ander bewijs ten laste van verdachte dan het bewijs dat vrucht is van het onbevoegde overheidsoptreden, zodat verdachte dient te worden vrijgesproken.

De politierechter zal een afschrift van dit vonnis zenden aan mevrouw mr A.G. Korvinus, voornoemd.

Nog een enkel woord over de voorlopige hechtenis. Op de voet van artikel 5 vierde lid van het EVRM dient de rechter in voorkomend geval de onmiddellijke invrijheidstelling van verdachte bevelen, hetgeen hieronder zal gebeuren.
Het is de politierechter bekend dat vervolgens de verdachte nog gevankelijk naar het cellencomplex beneden wordt afgevoerd en indien sprake is van een vreemdeling op de voet van Beleidsregel B.7.4. “Onmiddellijke invrijheidstelling” wordt gehandeld als in die beleidsregel is omschreven, te weten dat betrokkene wordt opgehouden en overgedragen aan de vreemdelingendienst, teneinde een onderzoek naar de verblijfstatus mogelijk te maken.

Deze beleidsregel komt evenwel in strijd met het habeas corpus-beginsel van artikel 5 van het EVRM. Het is de rechter die beschikt over het lichaam van de beschuldigde en het staat niet vrij een persoon jegens wie de rechter de onmiddellijke invrijheidstelling heeft gelast en jegens wie het bevel tot voorlopige hechtenis is opgeheven, uit hoofde van dat opgeheven bevel nog langer op te houden en de vrijheid te benemen, ook niet om een onderzoek naar de verblijfsstatus mogelijk te maken. Het OM heeft bovendien geen taak in verband met de Vreemdelingenwet 2000.

De politierechter oordeelt het niet onmiddellijk invrijheidstellen van verdachte na de beslissing tot opheffing van de voorlopige hechtenis en het rechterlijk bevel tot die onmiddellijke invrijheidstelling niet rechtmatig, temeer daar de vreemdeling gedurende de voortdurende vrijheidsbeneming incommunicado zonder rechtmatige titel de vrijheid wordt benomen.

Tevergeefs zoekt men in die beleidsregel steun in artikel 553 Sv. Invrijheidstelling behoeft geen tenuitvoerlegging (zoals een straf of maatregel). Kortheidshalve verwijst de politierechter naar de inleidende opmerkingen op blz 1454 van Strafvordering onder redactie van C.P.M. Cleiren e.a., vierde druk, onder 1. De beslissing tot invrijheidstelling moet simpelweg worden uitgevoerd, en wel onmiddellijk en dus zonder enigerlei “beleidsruimte” voor het OM. Die beschikking is onmiddellijk uitvoerbaar bij voorraad, dus na het uitspreken ervan door de rechter

Er is (het zijn woorden van de betreurde mr S. K. Martens) geen aanleiding om scherpe rechterlijke controle op de juiste bejegening achterwege te laten in geval van vreemdelingen, ook niet wanneer er twijfels mochten zijn ten aanzien van de verblijfsstatus. En ook niet indien zij prostitueren, voegt de politierechter toe.

De politierechter komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.

4.BESLISSING

Verklaart het tenlastegelegde niet bewezen en spreekt verdachte daarvan vrij;

Heft op het bevel tot voorlopige hechtenis van verdachte;

Beveelt op grond van artikel 5 vierde lid van het EVRM, de onmiddellijke invrijheidstelling van verdachte.

Deze uitspraak is vernietigd bij arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 2 mei 2003, LJN AH8539.

Rechters

mr. Lind, politierechter,