Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Eiseres eist met ingang van 1978 toegang tot de bedrijfspensioenregeling van haar werkgever. Deze regeling is alleen van toepassing op het technisch personeel en sluit administratief personeel uit. Eiseres meent dat hier sprake is van ongerechtvaardigd indirect onderscheid in strijd met art. 119 EG-Verdrag (oud) en art. 1637ij BW (oud). De HR oordeelt dat eiseres rechtstreeks beroep kan doen op art. 119. Vereist is echter dat sprake is van gelijkwaardige arbeid. Dit geldt ook ingeval van indirect loononderscheid. Eiseres dient de voorwaarden waaronder een verboden loonverschil kan worden aangenomen te stellen en te bewijzen, er is geen plaats voor verschuiving van de bewijslast. Met zijn oordeel dat gelijkwaardigheid van de betrokken arbeid niet is aangetoond, geeft de rechtbank niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Omdat art. 1637ij BW (oud) pensioenregelingen uitzondert en voorts ook de tekst niet tot een andere uitleg dwingt, moet worden aangenomen dat deze bepaling niet mede van toepassing is op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling. Het beroep wordt verworpen.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Eiseres tot cassatie – verder te noemen: [eiseres] – heeft bij exploit van 4 november 1997 verweerster in cassatie – verder te noemen: [verweerster] – gedagvaard voor de Kantonrechter te Leiden en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster] te veroordelen:
A. om binnen een maand na betekening van het in deze te wijzen vonnis met terugwerkende kracht tot 1 januari 1978, althans tot 17 mei 1990 een pensioenregeling te treffen die, behoudens de verschillen in de voor de berekening van de pensioengrondslag relevante inkomens, geheel overeenstemt met de pensioenvoorziening zoals die voor het technisch personeel is getroffen en het volgens die pensioenregeling geldende werkgeverspercentage te voldoen;
B. om binnen een maand na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan [eiseres] te verstrekken alle stukken die deze nodig acht om zich ervan te kunnen overtuigen dat zij ten volle aan de conform het sub A gevorderde te geven veroordeling hebben voldaan;
C. te bepalen dat [verweerster] voor iedere dag gedurende zij na verloop van de sub A en B omschreven termijn zouden nalaten ten volle aan de conform sub A en B te geven veroordelingen te voldoen, ten behoeve van [eiseres] zullen verbeuren een dwangsom van ƒ 1.000.

[Verweerster] heeft de vorderingen bestreden.
De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 25 maart 1998 een inlichtingencomparitie gelast.
Tegen dit tussenvonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te ‘s-Gravenhage. [Eiseres] heeft incidenteel appel ingesteld.
Bij tussenvonnis van 23 juni 1999 heeft de Rechtbank in het principaal en in het incidenteel hoger beroep de zaak naar de rol verwezen voor een conclusie na tussenvonnis aan de zijde van [eiseres].
Vervolgens heeft [eiseres] een conclusie genomen, waarbij zij tevens haar eis heeft aangevuld. De wijziging van eis houdt in dat zij, voor het geval de rechtbank inzake de verjaring niet art. 3:310 BW doch art. 3:307 BW van toepassing acht, vordert voor recht te verklaren dat [verweerster] gehouden is een schadevergoeding te betalen van een zodanige aard en omvang dat daarmee de schade van [eiseres] aan gemis van pensioenopbouw via de bij [verweerster] geldende pensioenregeling vanaf 1 januari 1978, respectievelijk vanaf 15 maart 1980, tot aan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, geheel wordt gecompenseerd.
Bij eindvonnis van 1 maart 2000 heeft de Rechtbank het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en opnieuw rechtdoende de vordering van [eiseres] afgewezen.
Beide vonnissen van de Rechtbank zijn aan dit arrest gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen beide vonnissen van de Rechtbank heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens inhoudende voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt in het principaal beroep tot verwerping van het beroep.

3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL IN HET PRINCIPALE BEROEP EN VAN HET MIDDEL IN HET INCIDENTELE BEROEP

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen de Rechtbank in haar vonnis van 23 juni 1999 onder 3 heeft vermeld.

3.2 Aan haar onder 1 vermelde vordering, die – kort gezegd – ertoe strekt dat [verweerster] met terugwerkende kracht tot 1 januari 1978 voor haar een pensioenregeling treft die gelijk is aan de voor het technische personeel geldende pensioenregeling, heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat het door [verweerster] gemaakte onderscheid tussen technisch personeel enerzijds en administratief personeel anderzijds ter zake van de mogelijkheid tot deelneming in het Pensioenfonds voor de Grafische Bedrijven strijdig is met het beginsel van gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen bij de arbeid, zoals neergelegd in art. 119 EG-Verdrag (thans art. 141 EG) en art. 7A:1637ij (oud) BW. Volgens haar is hier sprake van een indirect onderscheid tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers waarvoor geen objectieve rechtvaardiging bestaat. Subsidiair heeft [eiseres] gesteld dat [verweerster] op grond van de in art. 7A:1638z (oud) BW (thans art. 7:611 BW) neergelegde norm als goed werkgeefster gehouden was een dergelijke pensioenregeling te treffen.

3.3 De Kantonrechter heeft geoordeeld dat [verweerster] niet als een goed werkgeefster heeft gehandeld door geen enkele pensioenvoorziening te treffen voor [eiseres]. Daarmee is intussen niet gezegd, aldus de Kantonrechter, dat de volledige kosten van een ouderdoms- en eventueel nabestaandenpensioen tot het niveau van de gebruikelijke 70% van het laatstverdiende salaris per definitie voor rekening van [verweerster] moeten komen. Van belang is volgens de Kantonrechter onder meer wat voor voorziening [eiseres] (minimaal) wenst en wat in de branche gebruikelijk is met betrekking tot de verdeling van de premielast tussen werkgever en werknemer. Voor het inwinnen van inlichtingen omtrent deze aspecten heeft de Kantonrechter een comparitie van partijen gelast.

3.4 De Rechtbank heeft met vernietiging van het vonnis van de Kantonrechter de vordering van [eiseres] afgewezen. Daartoe heeft zij – voor zover in cassatie van belang – als volgt overwogen. In haar tussenvonnis heeft de Rechtbank vooropgesteld dat indien komt vast te staan dat er een verplichting van [A B.V.] bestond om een pensioenvoorziening voor [eiseres] te treffen, deze verplichting ook na 31 maart 1982 is blijven bestaan (rov. 4.2.3). In dat vonnis heeft de Rechtbank vervolgens geoordeeld dat, nu het ervoor moet worden gehouden dat door het technisch personeel enerzijds en het administratief personeel anderzijds geen arbeid van gelijke waarde wordt verricht, het anders of hoger belonen van het technisch personeel geen ongeoorloofd onderscheid in de zin van art. 119 EG-Verdrag kan opleveren, ook al zou dat meebrengen dat vooral vrouwen worden uitgesloten van een pensioenvoorziening (rov. 4.2.7). Met betrekking tot het op 15 maart 1980 in werking getreden art. 7A:1637ij (oud) BW, waarvoor niet de in art. 119 EG-Verdrag opgenomen beperking geldt dat het onderscheid betrekking moet hebben op arbeid van gelijke waarde, gaat de Rechtbank in haar tussenvonnis ervan uit dat die bepaling het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen ook verbood ten aanzien van het recht op aansluiting bij een pensioenregeling (rov. 4.2.8). De Rechtbank is evenwel in haar eindvonnis op, zoals hierna in 3.14 zal blijken, in cassatie niet meer ter zake doende gronden tot de slotsom gekomen dat geen sprake is geweest van een verboden indirect onderscheid als bedoeld in art. 7a:1637ij (oud) BW (rov. 2.6). Met betrekking tot het beroep van [eiseres] op goed werkgeverschap heeft de Rechtbank in haar tussenvonnis geoordeeld dat indien in deze procedure komt vast te staan dat [verweerster] niet heeft gehandeld in strijd met het verbod van discriminatie van werknemers op grond van geslacht, er geen aanleiding is te oordelen dat zij heeft gehandeld in strijd met haar verplichtingen uit goed werkgeverschap of haar verplichtingen op grond van redelijkheid en billijkheid (rov. 4.3.3).

3.5 Bij de beoordeling van de onderdelen 2 – 4 en 7 in het principale beroep, die alle betrekking hebben op de vraag of sprake is van schending van art. 119, eerste alinea, EG-Verdrag, moet worden vooropgesteld, dat op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.3 en 2.4 moet worden aangenomen dat [eiseres] in verband met de haar onthouden aansluiting bij de bedrijfspensioenregeling een beroep kan doen op de rechtstreekse werking van deze bepaling.

3.6 Art. 119 EG-Verdrag heeft betrekking op gelijke arbeid of arbeid van gelijke waarde (vgl. o.m. HvJEG, 26 juni 2001, zaak C-381/99 (Brunnhofer), Jurispr. 2001, p. I-4961, NJ 2001, 10, rov. 27 en 30). Ook in geval van indirecte discriminatie heeft het Hof vooropgesteld dat sprake moet zijn van gelijkwaardigheid van de betrokken arbeid (HvJEG 30 maart 2000, zaak C-236/98 (JämO), Jurispr. 2000, p. I-2189, rov. 48 – 50).
Voor zover onderdeel 2 strekt ten betoge dat, wanneer in een geval als het onderhavige, waarin de werkgever slechts voor haar technische personeel een pensioenregeling heeft getroffen en dit voor het administratieve personeel achterwege heeft gelaten, een beroep op indirecte discriminatie naar geslacht wordt gedaan, niet zonder meer geldt dat zulk een beroep moet worden verworpen indien geen sprake zou zijn van gelijke of gelijkwaardige arbeid van het technische personeel enerzijds en het administratieve personeel anderzijds, faalt het derhalve.

3.7 Het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling is aan te merken als een door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van diens dienstbetrekking toegekend voordeel in de zin van art. 119, tweede alinea, EG-Verdrag (vgl. HvJEG 13 mei 1986, zaak 170/84 (Bilka), Jurispr. 1986, p. 1607, en HvJEG 28 september 1994, zaak C-57/93 (Vroege), Jurispr. 1994, p. I-454, NJ 1995, 385, rov. 12). Met betrekking tot de bewijslast ten aanzien van schending van art. 119 heeft het HvJEG in de rov. 51 -62 van het reeds aangehaalde arrest Brunnhofer onder meer – samengevat weergegeven – het volgende overwogen. Het is aan degene die zich op schending van art. 119 beroept te stellen en te bewijzen dat is voldaan aan de voorwaarden waaronder het bestaan van een door art. 119 en Richtlijn 75/117/EEG verboden verschil in beloning kan worden aangenomen. Deze stelplicht en bewijslast omvatten mede de voorwaarde dat van gelijke of gelijkwaardige arbeid sprake is. De werkgever is niet gehouden aan te tonen dat het verschil in beloning met een verschil in de werkzaamheden samenhangt. De bewijslast kan alleen worden verlegd indien dat noodzakelijk is om de kennelijk gediscrimineerde werknemers niet elk doeltreffend middel te ontnemen om het beginsel van gelijke beloning te doen eerbiedigen, in het bijzonder wanneer een onderneming een systeem van beloningen toepast dat wordt gekenmerkt door een volstrekt gebrek aan doorzichtigheid.

3.8 Tegen de achtergrond van het in 3.7 overwogene en het debat van partijen in de feitelijke instanties heeft de Rechtbank door, naar blijkt uit rov. 4.2.7 van haar tussenvonnis, de bewijslast ten aanzien van de gelijkwaardigheid van de verrichte arbeid op [eiseres] te leggen en geen grond aanwezig te achten voor verlegging van de bewijslast, niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze oordelen zijn ook niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. De klacht van onderdeel 2, die er op neerkomt dat de Rechtbank heeft miskend dat er in een geval als het onderhavige grond is voor verlegging van de bewijslast, faalt derhalve evenzeer.

3.9 Onderdeel 3, dat voortbouwt op onderdeel 2, moet het lot daarvan delen. Het kan derhalve niet tot cassatie leiden.

3.10 Met het oordeel in rov. 4.2.7 van haar tussenvonnis dat de Rechtbank het er daarom voor moet houden dat door het technisch personeel enerzijds en het administratief personeel anderzijds geen arbeid van gelijke waarde werd verricht, heeft de Rechtbank slechts tot uitdrukking gebracht dat zij de voor toepassing van art. 119 EG-Verdrag vereiste gelijkheid of gelijkwaardigheid van de betrokken arbeid niet aangetoond heeft geacht. Voor zover onderdeel 4 in het principale beroep van een andere lezing uitgaat, kan het derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Ook voor het overige mist het onderdeel feitelijke grondslag, nu de Rechtbank, anders dan het onderdeel aanneemt, niet ervan is uitgegaan dat arbeid van (geheel) verschillende aard reeds daarom zonder meer kan worden aangemerkt als zijnde geen arbeid van gelijke waarde.

3.11 Ten aanzien van de hiervóór in 3.10 vermelde beslissing in haar tussenvonnis heeft de Rechtbank in rov. 2.1 van haar eindvonnis geoordeeld dat het hier om een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing gaat. Dit op uitleg van haar eigen beslissing gegronde oordeel kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Hierop stuit onderdeel 7 in het principale beroep af.

3.12 Hoewel het incidentele beroep voorwaardelijk is ingesteld, zal de Hoge Raad thans eerst het middel in het incidentele beroep behandelen, aangezien, zoals hierna zal blijken, dit middel gegrond is en dit ten gevolge heeft dat onderdeel 5 in het principale beroep geen behandeling behoeft.

3.13 In rov. 4.2.8 van haar tussenvonnis heeft de Rechtbank geoordeeld dat art. 7A:1637ij (oud) BW mede van toepassing is op aansluiting bij een pensioenregeling. Naar blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling – zie de onder 2.26 van de conclusie van de Advocaat-Generaal geciteerde passages uit de memorie van toelichting, voorlopig verslag en memorie van antwoord – is het de bedoeling van de wetgever geweest de gehele materie van de bedrijfspensioenregelingen buiten het bereik van deze bepaling te houden. Nu voorts ook de tekst van deze bepaling niet tot een andere uitleg dwingt, moet, naar het middel in het incidentele beroep terecht betoogt, worden aangenomen dat art. 7A:1637ij (oud) BW niet mede van toepassing is op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling.

3.14 Het in 3.13 overwogene brengt mee dat onderdeel 5 in het principale beroep, dat tot uitgangspunt neemt dat art. 7A:1637ij (oud) BW in dit geval wel van toepassing is, geen behandeling behoeft.

3.15 Het oordeel van de Rechtbank in rov. 4.3.3 van haar tussenvonnis, hiervóór weergegeven in 3.4, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. Hierop stuit onderdeel 6 in het principale beroep af.

4. BESLISSING

De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 286,88 aan verschotten en € 1.365 voor salaris.

CONCLUSIE A-G MR. KEUS

1. FEITEN EN PROCESVERLOOP

1.1 In deze zaak gaat het om de vraag of [verweerster] het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden en zich niet als goed werkgeefster heeft gedragen door voor [eiseres], die een administratieve functie had, geen pensioenvoorziening tot stand te brengen, terwijl voor het technisch personeel een dergelijke voorziening wel was getroffen.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan(1):
(a) [Eiseres] is op 1 januari 1978 als boekhoudster in dienst getreden van de besloten vennootschap [A] B.V. […]. In [A B.V.] werd het zeefdrukbedrijf uitgeoefend.
(b) Ten tijde van de indiensttreding van [eiseres] waren er zes vrouwelijke en tien mannelijke werknemers bij [A B.V.] werkzaam: drie vrouwen waren werkzaam als inpakhulp, twee vrouwen, onder wie [eiseres], verrichtten administratieve werkzaamheden en één vrouw verrichtte huishoudelijke werkzaamheden. De mannelijke medewerkers, uitgezonderd de directie, hadden allen een technische functie.
(c) Bij besluit van 15 december 1966 heeft de Minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid met ingang van 1 januari 1967 de deelneming in het Pensioenfonds voor de Grafische Bedrijven verplicht gesteld voor de werknemers in dienst van zeefdrukondernemingen, waarbij onder werknemers werd verstaan, kort gezegd, het technisch personeel. De verplichte deelname aan het Pensioenfonds voor de Grafische Bedrijven gold niet voor [eiseres], aangezien zij niet tot het technisch personeel behoorde.
(d) Bij statutenwijziging van 31 maart 1982 is de naam van [A B.V.] in die van [verweerster] gewijzigd. Tegelijkertijd is de bedrijfsomschrijving van de onderneming in het handelsregister gewijzigd in: beheer en exploitatiemaatschappij. Voorts zijn toen twee nieuwe ondernemingen opgericht. Een van die ondernemingen heeft het zeefdrukbedrijf van [A B.V.] overgenomen. Het dienstverband tussen [eiseres] en [verweerster] is blijven bestaan.
(e) [Eiseres] heeft zich op 23 april 1993 gewend tot de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid met het verzoek een oordeel uit te spreken over de vraag of [verweerster] jegens haar onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Haar verzoek spitste zich toe op het niet kunnen deelnemen aan een pensioenregeling en het niet kunnen deelnemen aan het Spaarfonds en het VUT-Fonds. Ten aanzien van het niet kunnen deelnemen aan een pensioenregeling heeft de Commissie gelijke behandeling (hierna: Cgb), de opvolgster van de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, bij oordeel van 18 maart 1996 uitgesproken dat [verweerster] jegens [eiseres] indirect onderscheid heeft gemaakt naar geslacht als bedoeld in de Wet gelijk loon en in art. 7A: 1637ij (oud) BW.
(f) De zorg van [eiseres] voor haar oudedagsvoorziening is herhaaldelijk onderwerp van overleg tussen partijen geweest. Directeur [betrokkene B] van [verweerster] heeft reeds in 1987 aan de Stichting Grafische Bedrijfsfondsen verzocht [eiseres] op vrijwillige basis te laten toetreden tot de grafische fondsen. In 1990 heeft [betrokkene B] in een brief aan de vakbondsvertegenwoordiger van [eiseres] nogmaals zijn bereidheid uitgesproken om tot een redelijke en zinvolle oplossing te komen. Tot enige concrete uitvoering is het echter niet gekomen.

1.3 In deze zaak heeft [eiseres] gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld te haren behoeve een pensioenregeling te treffen, overeenstemmend met die voor het technisch personeel, primair met terugwerkende kracht tot 1 januari 1978 en subsidiair met terugwerkende kracht tot 17 mei 1990, en dat [verweerster] wordt veroordeeld om het volgens die pensioenregeling geldende werkgeverspercentage te voldoen. Aan deze vordering heeft [eiseres] nog een aantal nevenvorderingen verbonden.

1.4 [Eiseres] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [verweerster] heeft gehandeld in strijd met haar plicht mannen en vrouwen gelijk te behandelen en zich niet als een goed werkgeefster heeft gedragen.

1.5 [Verweerster] heeft verweer gevoerd.

1.6 De kantonrechter heeft in zijn vonnis van 25 maart 1998 als volgt geoordeeld:

“Wat er zij van hetgeen door partijen is betoogd met betrekking tot de Grafische CAO (die naar het oordeel van beide partijen niet rechtstreeks op [eiseres] van toepassing is), de verplichting van de werkgever tot gelijke behandeling van mannen en vrouwen en het al dan niet op juiste feiten gebaseerde oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling daaromtrent, is de kantonrechter van oordeel dat [verweerster] ([…]; LK) onder de als voormeld als vaststaand aangenomen feiten en omstandigheden niet als een goed werkgeefster heeft gehandeld door geen enkele pensioenvoorziening voor [eiseres] te treffen.

Daarmee is intussen niet gezegd dat de volledige kosten van een ouderdoms- en eventueel nabestaandenpensioen tot het niveau van de gebruikelijke 70 % van het laatstverdiende salaris per definitie volledig voor rekening van [verweerster] moeten komen. Van belang is onder meer wat voor voorziening [eiseres] (minimaal) wenst en wat in de branche gebruikelijk is met betrekking tot de verdeling van de premielast tussen werkgever en werknemer.”(2)

De kantonrechter heeft vervolgens een comparitie bevolen om over deze aspecten inlichtingen van partijen in te winnen en om een schikking te beproeven.

1.7 [Verweerster] heeft van het vonnis van de kantonrechter hoger beroep ingesteld. [Eiseres] heeft (deels voorwaardelijk) incidenteel geappelleerd. [Verweerster] heeft zich bij memorie van antwoord in het incidentele appel nog beroepen op verjaring van de vordering van [eiseres] op grond van art. 3:307 BW, voor zover deze de periode vóór 4 november 1992 betreft. [Eiseres] heeft bij conclusie na tussenvonnis van 7 september 1999 haar eis aangevuld in die zin dat zij, voor het geval de rechtbank niet art. 3:310 BW doch art. 3:307 BW van toepassing acht, heeft gevorderd voor recht te verklaren dat [verweerster] is gehouden een schadevergoeding te betalen van een zodanige aard en omvang dat daarmee haar schade als gevolg van het gemis aan pensioenopbouw via de bij [verweerster] geldende pensioenregeling vanaf 1 januari 1978, respectievelijk 15 maart 1980, tot aan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, geheel wordt gecompenseerd.(3) Ten aanzien van deze subsidiaire vordering tot schadevergoeding heeft [verweerster] in haar conclusie na tussenvonnis van 2 november 1999 aangevoerd dat deze op grond van art. 3:310 BW is verjaard.

1.8 In haar tussenvonnis van 23 juni 1999 heeft de Rechtbank vooropgesteld dat zij over de volgende vragen diende te oordelen (rov. 4.1):
(a) Heeft [A B.V.] en/of [verweerster] gehandeld in strijd met het beginsel van gelijke behandeling zoals neergelegd in art. 141 (voorheen:119) EG-Verdrag en de Nederlandse wetgeving (art. 7:646 (voorheen: 7A:1637ij) BW)?
(b) Heeft [A B.V.] en/of [verweerster] gehandeld in strijd met haar verplichtingen als goed werkgeefster (art. 7:611 (voorheen: 7A:1637ij) BW) door voor [eiseres] geen enkele pensioenvoorziening te treffen?
(c) Is de vordering van [eiseres] verjaard voor zover deze de periode vóór 4 november 1992 betreft?(4)

1.9 In verband met het verweer van [verweerster] dat zij per 31 maart 1982 niet meer als zeefdrukonderneming is aan te merken, zodat [eiseres], ook als zij daarvoor reeds aan een pensioenvoorziening zou hebben deelgenomen, deze hoe dan ook niet had kunnen voortzetten, heeft de rechtbank het volgende vooropgesteld:

“4.2.3 De rechtbank stelt bij haar beoordeling van het geschil voorop dat indien komt vast te staan dat er een verplichting van [A B.V.] bestond om een pensioenvoorziening voor [eiseres] te treffen, deze verplichting ook na 31 maart 1982 is blijven bestaan. De betreffende verplichting is in dat geval immers deel gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst tussen [A B.V.] en [eiseres], en, aangezien [verweerster] en [A B.V.] verschillende benamingen van één en dezelfde rechtspersoon zijn, mitsdien (vervolgens) ook van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [eiseres]. Dat [verweerster] geen grafische werkgever (meer) is, maakt daarbij geen verschil.”

1.10 Vervolgens is de rechtbank ingegaan op de vraag of voor [A B.V.] de plicht bestond een pensioenvoorziening voor [eiseres] te treffen (rov. 4.2.4 – 4.2.10).

1.11 De rov. 4.2.4 – 4.2.7 hebben betrekking op art. 119 (oud) EG-Verdrag (thans: art. 141 EG-Verdrag). In rov. 4.2.5 heeft de rechtbank de stellingen van [eiseres] aldus samengevat:

“Volgens [eiseres] is in een zaak als de onderhavige, die betrekking heeft op de uitsluiting van een bepaalde functiegroep van deelname aan een pensioenfonds, niet van belang of door de verschillende met elkaar te vergelijken groepen werknemers arbeid van gelijke waarde wordt verricht. Volgens haar gaat het erom of delen van het personeelsbestand van de onderneming worden uitgesloten van deelname aan een aanvullende bedrijfspensioenregeling en of daardoor binnen die onderneming vrouwen in meerderheid worden getroffen, zonder dat daaraan een objectieve rechtvaardiging kan worden gegeven. Dit volgt volgens [eiseres] uit de zojuist genoemde arresten Vroege/NCIV en Fisscher/Voorhuis alsmede uit het arrest Bilka/Weber van 13 mei 1986.”

In rov. 4.2.7 heeft de rechtbank na bespreking van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) als volgt geconcludeerd:

“Het voorgaande leidt ertoe dat voor de beoordeling van de vraag of [A B.V.] vanaf 1 januari 1978 indirect onderscheid naar geslacht heeft gemaakt door slechts voor haar technisch personeel een pensioenvoorziening te treffen en dat voor het administratief personeel achterwege te laten, moet worden bezien of kan worden gezegd dat door beide groepen personeel arbeid van gelijke waarde wordt verricht.
[Eiseres] heeft daaromtrent niets gesteld, terwijl [verweerster] uitdrukkelijk en in beide instanties heeft bestreden dat gesproken kan worden van arbeid van gelijke waarde. De rechtbank moet het er daarom voor houden dat door het technisch personeel enerzijds en het administratief personeel anderzijds geen arbeid van gelijke waarde wordt verricht. Daaruit volgt dat het anders of hoger belonen van het technisch personeel geen ongeoorloofd onderscheid in de zin van artikel 119 EG-Verdrag kan opleveren, ook al zou dat meebrengen dat vooral vrouwen worden uitgesloten van een pensioenvoorziening. Dit betekent dat het gevorderde niet toewijsbaar is op grond van de gestelde schending van artikel 119 EG-Verdrag.”

1.12 De rov. 4.2.8 – 4.2.10 hebben betrekking op het beroep van [eiseres] op 7A:1637ij (oud) BW (thans: art. 7:646 BW). In rov. 4.2.8 heeft de rechtbank vooropgesteld dat pas vanaf 15 maart 1980 een beroep op die bepaling mogelijk is. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat de beperking dat het onderscheid betrekking moet hebben op arbeid van gelijke waarde, van deze bepaling geen deel uitmaakt en dat de bepaling ook het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen ten aanzien van het recht op aansluiting bij een pensioenregeling verbood. Dan vervolgt de rechtbank:

“De rechtbank zal daarom moeten onderzoeken of het juist is dat de uitsluiting van het administratief personeel van [A B.V.] van deelneming aan de pensioenregeling zoals die voor het technisch personeel gold, indirect onderscheid tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers opleverde. Indien er sprake blijkt te zijn van een dergelijk indirect onderscheid zal moeten worden onderzocht of daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestond.

4.2.9 Uit de processtukken kan de rechtbank niet aanstonds afleiden hoeveel mannen en vrouwen op 15 maart 1980 bij [A B.V.] in dienst waren, en evenmin welke soort arbeid (technisch of administratief) die werknemers verrichtten en hoe de werksoorten over mannelijke en vrouwelijke werknemers verdeeld waren. Dat brengt mee dat de rechtbank nu niet voldoende kan onderzoeken of er destijds sprake was van een indirect onderscheid tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers voor zover dat het recht op aansluiting bij een pensioenregeling betrof.
De rechtbank zal partijen in staat stellen bedoelde gegevens bij conclusie na tussenvonnis aan de rechtbank over te leggen.”

In rov. 4.2.10 heeft de rechtbank zich vervolgens een oordeel gevormd voor het geval dat het aantal werknemers in dienst van [A B.V.] op of omstreeks 15 maart 1980 niet noemenswaardig afweek van het (aan de rechtbank bekende) aantal op 1 januari 1978. De rechtbank achtte, (naar althans de rechtbank zelf meende:) evenals de Cgb(5), het personeelsbestand te klein om aan de verhouding tussen het aantal mannen en het aantal vrouwen in de verschillende soorten functies doorslaggevende betekenis toe te kennen. Anders dan de Cgb achtte de rechtbank landelijke statistische gegevens met betrekking tot het aantal mannen en vrouwen, werkzaam in administratieve en technische functies, echter niet zonder meer indicatief voor de situatie in de grafische sector. Daarom is de rechtbank uitgegaan van (tot het jaar 1989 beperkte) gegevens met betrekking tot de grafische sector, waarop [verweerster] zich in eerste aanleg en in appel had beroepen. Op grond van die gegevens heeft de rechtbank vastgesteld dat de pensioenregeling in 1989 niet gold voor (ten hoogste) 4% van de mannen en 17% van de vrouwen, werkzaam in de grafische sector. De rechtbank heeft voorshands geoordeeld dat het verschil tussen deze beide percentages niet dermate aanzienlijk is dat het maken van onderscheid tussen technisch en administratief personeel (indirect) onderscheid op grond van geslacht tot gevolg had.

1.13 Naar aanleiding van de stelling van [eiseres] dat [verweerster] zich niet als goed werkgeefster heeft gedragen, heeft de rechtbank als volgt overwogen:

“4.3.3 De rechtbank is van oordeel dat indien in deze procedure komt vast te staan dat [verweerster] niet heeft gehandeld in strijd met het verbod van discriminatie van werknemers op grond van geslacht, er geen aanleiding is te oordelen dat zij heeft gehandeld in strijd met haar verplichtingen uit goed werkgeverschap of haar verplichtingen op grond van de redelijkheid en billijkheid. De omstandigheden dat [eiseres] reeds een lang dienstverband met [verweerster] heeft en dat zij reeds gedurende lange tijd getracht heeft een oudedagsvoorziening via [verweerster] te treffen brengen niet mee dat [verweerster] een verplichting heeft alsnog (…) een pensioenvoorziening voor haar te treffen.”

1.14 Tenslotte heeft de rechtbank in haar tussenvonnis [eiseres] in staat gesteld te reageren op het beroep van [verweerster] op verjaring.

1.15 In haar eindvonnis van 1 maart 2000 is de rechtbank voorbijgegaan aan de stellingen van [eiseres] over de vraag of in verband met art. 141 (voorheen: 119) EG-Verdrag van gelijkwaardige arbeid kan worden gesproken en aan de stelling van [verweerster] dat het verbod van art. 7A:1637ij (oud) BW geen betrekking heeft op aansluiting bij pensioenvoorzieningen. Volgens de rechtbank had zij over beide punten reeds een eindbeslissing gegeven (rov. 2.1).

1.16 De rechtbank achtte de omvang van het personeelsbestand ook op 15 maart 1980 te beperkt om aan de verhouding tussen het aantal mannen en het aantal vrouwen in de onderscheiden functies doorslaggevende betekenis toe te kennen (rov. 2.2). Daarom heeft de rechtbank volhard bij het in rov. 4.2.10 van het tussenvonnis ingenomen standpunt dat van landelijke gegevens met betrekking tot de grafische sector moet worden uitgegaan. De rechtbank heeft vervolgens in rov. 2.3 overwogen dat de gegevens over 1989 niet zonder meer als maatstaf voor de situatie in 1978 dan wel 1980 kunnen dienen. De overige beschikbare gegevens (over 1986, waaruit bleek dat van de in de grafische sector werkzame personen 1% van de mannen en 12% van de vrouwen administratief werk deden) konden echter niet tot een andere conclusie leiden dan de rechtbank reeds op voorhand uit de cijfers over 1989 had getrokken. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de gehanteerde gegevens voldoende representatief zijn. De branchespecifieke gegevens hebben niet minder betekenis dan de door de Cgb gehanteerde meer algemene gegevens (rov. 2.4). Aangezien het aantal werknemers van [verweerster] op 15 maart 1980 niet op relevante wijze afweek van het aantal werknemers op 1 januari 1978, is de rechtbank bij haar oordeel gebleven dat het maken van onderscheid tussen technisch en administratief personeel ten aanzien van de pensioenregeling geen indirect onderscheid op grond van geslacht tot gevolg had (rov. 2.5).

1.17 Volgens de rechtbank is van een verboden indirect onderscheid als bedoeld in art. 7A:1637ij (oud) BW geen sprake (rov. 2.6). Ook directe werking van de tweede Europese Richtlijn van 9 februari 1976(6) zou volgens de rechtbank niet tot toewijzing van de vordering kunnen leiden, nu een indirect onderscheid op grond van geslacht zich immers niet voordoet. Aangezien de vordering van [eiseres] naar het oordeel van de rechtbank evenmin op basis van strijd met goed werkgeverschap kan worden toegewezen, is de rechtbank niet meer toegekomen aan de vraag of de vorderingen van [eiseres] zijn verjaard (rov. 2.7 en 2.8).

1.18 [Eiseres] heeft van de beide vonnissen van de rechtbank tijdig(7) beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tegen beide vonnissen ingesteld. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Vervolgens hebben zij nog van repliek en dupliek gediend.
2. BESPREKING VAN DE CASSATIEMIDDELEN

2.1 In haar schriftelijke toelichting onder 2 betoogt [verweerster] dat de CAO voor Grafische Ondernemingen nimmer op de arbeidsovereenkomst van [eiseres] van toepassing is geweest. Deze CAO zou eerst door aansluiting van het zeefdrukbedrijf bij het Koninklijk Verbond van Grafische Ondernemingen (KVGO) per 1 oktober 1982 op de dienstbetrekkingen met het (technisch) personeel van toepassing zijn geworden. Een en ander zou de vennootschap waarbij [eiseres] in dienst was, echter niet regarderen, omdat inmiddels (per 31 maart 1982) een reorganisatie had plaatsgehad en het zeefdrukbedrijf niet langer in het verband van die vennootschap (inmiddels [verweerster] genaamd) werd uitgeoefend. Daargelaten of het [verweerster] vrijstaat zich er thans in cassatie op te beroepen dat de CAO in verband met het tijdstip van aansluiting bij het KVGO nimmer op de arbeidsovereenkomst van [eiseres] van toepassing is geweest(8), meen ik dat toepasselijkheid van de CAO (ook ingevolge een algemeen verbindendverklaring van bepalingen daarvan) in het midden kan blijven, nu deelneming aan het Bedrijfspensioenfonds voor de Grafische Bedrijven voor het technisch personeel van [A B.V.] reeds verplicht was gesteld op grond van de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds(9) en uit het betoog van [verweerster] niet voortvloeit dat de bedrijfspensioenregeling vóór 31 maart 1982 niet daadwerkelijk voor het technisch personeel van [A B.V.] heeft gegolden.(10)

2.2 Alvorens de cassatiemiddelen te bespreken, is van belang na te gaan of [eiseres] met betrekking tot de door haar gestelde ongelijke behandeling een beroep kan doen op art. 119 (oud) EG-Verdrag voor de periode dat zij bij [A B.V.] in dienst was, derhalve van 1 januari 1978 tot 31 maart 1982. De rechtbank heeft het debat in haar tussenvonnis (rov. 4.2.3, zie hiervoor onder 1.9) immers beperkt tot de vraag of [A B.V.] gehouden was voor [eiseres] een pensioenvoorziening te treffen, in welk geval [verweerster] verplicht zou zijn geweest deze voorziening voort te zetten.

2.3 Volgens art. 119 (oud) EG-Verdrag verzekert iedere lidstaat “de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid”. Volgens art. 1, eerste alinea, Richtlijn 75/117/EEG(11) houdt het in art. 119 (oud) EG-Verdrag neergelegde beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers in “dat voor gelijke arbeid of voor arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend ieder onderscheid naar kunne wordt afgeschaft ten aanzien van alle elementen en voorwaarden van de beloning”. Aan het begrip “gelijke arbeid” in (het overigens met ingang van 8 april 1976 rechtstreeks toepasselijke(12)) art. 119 (oud) EG-Verdrag en het overeenkomstige begrip in Richtlijn 75/117/EEG komt eenzelfde betekenis toe, zodat moet worden aangenomen dat ook art. 119 betrekking heeft op arbeid van gelijke waarde.(13)

2.4 [Eiseres] wenst in deze zaak in feite aansluiting bij het Pensioenfonds voor de Grafische bedrijven of een daaraan gelijkwaardige voorziening. Bedrijfspensioenregelingen vallen onder het begrip beloning van art. 119 (oud) EG-Verdrag.(14) De omstandigheid dat de regeling tot stand is gekomen in collectieve onderhandelingen doet daaraan niet af. Art. 119 (oud) EG-Verdrag is wegens zijn dwingend karakter ook op collectieve arbeidsovereenkomsten van toepassing.(15) Anderzijds onttrekt de omstandigheid dat een als gevolg van overleg tussen de sociale partners vastgestelde pensioenregeling door de overheid verbindend wordt verklaard, die regeling niet aan het bereik van art. 119 (oud) EG-Verdrag.(16) Omdat het HvJ EG al op13 mei 1986 in de zaak Bilka(17) had bepaald dat art. 119 (oud) EG-Verdrag de aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling beheerst, geldt de later aangebrachte beperking in tijd van het Barber-arrest(18) daarvoor niet.(19) In het Barber-arrest was beslist dat met betrekking tot uitkeringen ingevolge bedrijfspensioenregelingen in beginsel slechts met ingang van 17 mei 1990 een beroep op de rechtstreekse werking van art. 119 (oud) EG-Verdrag kan worden gedaan. Ten aanzien van aansluiting bij bedrijfspensioenregelingen geldt derhalve overeenkomstig het arrest Defrenne II dat art. 119 (oud) EG-Verdrag vanaf 8 april 1976 rechtstreeks werkt.(20) De vraag of [eiseres] in verband met de haar onthouden aansluiting bij de bedrijfspensioenregeling op de rechtstreekse werking van art. 119 (oud) EG-Verdrag een beroep kan doen, moet derhalve bevestigend worden beantwoord.

Principaal cassatieberoep

Onderdeel 1

2.5 Onderdeel 1 bevat geen klacht.

Onderdelen 2-4

2.6 De onderdelen 2-4 van het cassatiemiddel zijn gericht tegen de rov. 4.2.4 – 4.2.7 van het tussenvonnis van de rechtbank, waarin de vraag aan de orde is of door het administratief personeel en het technisch personeel van [A B.V.] arbeid van gelijke waarde werd verricht. Onderdeel 2 bevat de klacht dat de rechtbank een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de woorden “voor gelijke arbeid” uit art. 119 (oud) EG-Verdrag. [Eiseres] betoogt dat [verweerster] aannemelijk had moeten maken dat de door het technisch personeel verrichte arbeid zodanig meer waarde had dan de arbeid van het administratief personeel, dat daarin een (objectieve) rechtvaardiging voor de aan het technisch personeel verleende voorkeursbehandeling op pensioengebied was gelegen. Bij [A B.V.] was immers sprake van een situatie dat de groep werknemers die tot de pensioenregeling werd toegelaten, (nagenoeg) uitsluitend uit mannen bestond, terwijl de andere groep (nagenoeg) uitsluitend uit vrouwen bestond. [Eiseres] acht de constatering van de rechtbank dat zij niets over de gelijkwaardigheid van de arbeid van beide groepen heeft gesteld terwijl “[verweerster] uitdrukkelijk en in beide instanties heeft bestreden dat gesproken kan worden van arbeid van gelijke waarde” een onvoldoende basis om haar een beroep op schending van art. 119 (oud) EG-Verdrag te ontzeggen. De rechtbank heeft immers niet (ervan blijk gegeven te hebben) onderzocht of [verweerster] haar beweringen op dit punt met voldoende valabele argumenten heeft onderbouwd.

2.7 In onderdeel 3 betoogt [eiseres] vervolgens dat de omstandigheid dat vrouwen werk van “mindere waarde” zouden verrichten dan mannen geen rechtvaardiging kan opleveren om hun een oudedagvoorziening te onthouden, die voor een groep werknemers van dezelfde werkgever, die (nagenoeg) uitsluitend uit mannen bestaat, wel is tot stand gebracht. Vrouwen hebben immers door allerlei oorzaken een minder goede uitgangspositie op de arbeidsmarkt en meer kans op banen waarin ongeschoold, huishoudelijk en administratief werk moet worden verricht.

2.8 Het HvJ EG heeft in de arresten JämO en Brunnhofer bevestigd dat slechts sprake is van discriminatie in die gevallen waarin gelijke of gelijkwaardige arbeid ongelijk wordt beloond.(21) Aan de gedachte dat aan de eis van gelijke of gelijkwaardige arbeid verschillende betekenis toekomt, al naar gelang van een directe of een aan de hand van statistische gegevens vast te stellen indirecte discriminatie sprake is, biedt de rechtspraak van het HvJ EG geen steun. Zo heeft het HvJ EG in het arrest inzake JämO, dat onmiskenbaar een (beweerd) geval van indirecte discriminatie betrof,(22) de noodzaak van vaststelling van gelijkwaardigheid van de betrokken arbeid vooropgesteld.(23) Volgens het HvJ EG is het aan degene die zich op discriminatie beroept, te stellen en te bewijzen dat is voldaan aan de voorwaarden waaronder het bestaan van een door art. 119 (oud) EG-Verdrag en Richtlijn 75/117/EEG verboden verschil in beloning kan worden aangenomen. Deze stelplicht en bewijslast omvatten mede de voorwaarde dat van gelijke of gelijkwaardige arbeid sprake is.(24) De werkgever is niet gehouden aan te tonen dat het verschil in beloning met een verschil in werkzaamheden samenhangt.(25) De bewijslast kan alleen worden verlegd, indien dat noodzakelijk is om de kennelijk gediscrimineerde werknemers niet elk doeltreffend middel te ontnemen om het beginsel van gelijke beloning te doen eerbiedigen(26), in het bijzonder wanneer een onderneming een systeem van beloningen toepast dat wordt gekenmerkt door een volstrekt gebrek aan doorzichtigheid.(27) Van problemen bij de eigenlijke loonvergelijking, waarop het HvJ EG in de genoemde arresten het oog heeft, lijkt in deze zaak echter geen sprake. Zulke problemen zijn ook niet door [eiseres] gesteld. In casu diende [eiseres] derhalve te stellen en eventueel te bewijzen dat haar administratieve arbeid gelijkwaardig was aan de arbeid van de tot het technisch personeel behorende medewerkers.

2.9 Naar mijn mening mocht de rechtbank ervan uitgaan dat het aan [eiseres] was om te stellen en te bewijzen dat van gelijke of gelijkwaardige arbeid sprake was. Daarbij moet ik wel aantekenen dat de Cgb van een andere benadering uitgaat. In een oordeel van 19 december 1997(28), dat eveneens op de pensioenregeling van de zeefdrukondernemingen betrekking had, overwoog de Cgb:

“4.4. De wederpartij stelt dat de Commissie niet kan concluderen tot indirect onderscheid op grond van geslacht omdat daartoe volgens haar sprake dient te zijn van arbeid van gelijke waarde. De wederpartij betwist dat van dit laatste sprake is vanwege de tegenstelling van administratief werk ten opzichte van (operationeel) technisch werk. De Commissie overweegt ten aanzien hiervan het volgende. Gelet op de jurisprudentie die door de wederpartij is aangehaald, neemt de Commissie aan dat de wederpartij doelt op zaken waarbij aan de artikelen 7 tot en met 12 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen dient te worden getoetst. De klacht van verzoekster heeft echter geen betrekking op loonvergelijkingen tussen individuele werknemers, waarop genoemde wetsartikelen van toepassing zijn, maar heeft betrekking op uitsluiting van deelname in een pensioenfonds. Uit het Barber-arrest alsmede uit het Beune-arrest blijkt dat een pensioenregeling als de onderhavige onder het loonbegrip van artikel 119 EG-Verdrag valt. De klacht van verzoekster dient derhalve in dit kader te worden getoetst.”

Kennelijk acht de Cgb de voorwaarde van gelijke of gelijkwaardige arbeid slechts in verband met individuele loonvergelijkingen van belang. Vergelijkbare opvattingen vindt men ook in de literatuur, o.m. bij A.G. Veldman:(29)

“Afgezien van het feit dat deze functiesoorten (administratief en technisch personeel; LK) in nagenoeg alle bedrijven meerdere functies op verschillend functieniveau beslaan waardoor het vergelijken van de onderlinge waarde van gehele functiesoorten weinig vruchtbaar is, stelt het HvJ EG begrijpelijkerwijs alleen de eis van arbeid van gelijke waarde indien een vermoeden van sekseonderscheid louter wordt afgeleid uit aantoonbare salarisverschillen tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers. Indien sprake is van een aanwijsbaar criterium van arbeidsvoorwaardenbeleid, zoals ingeval van een uitsluitingsbepaling in een pensioenreglement, dan volstaat het dat dit criterium in aanzienlijke mate vrouwen nadelig raakt zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging is te geven.”

M.i. gaan de hier bedoelde opvattingen eraan voorbij dat als gevolg van de rechtspraak van het HvJ EG ook het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenfonds als “loon” moet worden opgevat en dat het EG-Verdrag een aanspraak op gelijke beloning aan de voorwaarde van gelijke of gelijkwaardige arbeid onderwerpt. Het is (anders dan uit het artikel van Veldman kan worden begrepen) niet het HvJ EG dat de eis van gelijke of gelijkwaardige arbeid voor bepaalde situaties wel of niet stelt. Of die eis geldt of niet, hangt slechts hiervan af, of de betrokken discriminatie al dan niet door art. 119 (oud) EG-Verdrag (thans art. 141 EG-Verdrag) wordt bestreken. Iets geheel anders is, dat de eis van gelijke of gelijkwaardige arbeid in de arresten van het HvJ EG over art. 119 (oud) EG-Verdrag niet steeds uitdrukkelijk aan de orde is. Daarmee is echter niet gezegd dat hij in de door die arresten bestreken situaties niet geldt. In zijn prejudiciële arresten beperkt het HvJ EG zich tot beantwoording van de gestelde prejudiciële vragen. Waar deze vragen de gelijkwaardigheid van de betrokken functies niet aan de orde stellen, wordt deze voorondersteld.(30) Voor een dergelijke vooronderstelling is overigens alle aanleiding in situaties waarin (zoals vaak in de betrokken rechtspraak) de positie van deeltijdwerkers aan de orde is. Afgezien van het aspect van de arbeidstijd verrichten deeltijdwerkers en voltijdwerkers in dezelfde functie immers gelijke arbeid.
Anders dan Veldman meen ik dat een vergelijking van gehele functiesoorten (administratief en technisch personeel) bepaald niet zinloos is. Weliswaar zal men in een bedrijf binnen de te vergelijken functiesoorten doorgaans verschillende functies van uiteenlopende niveaus aantreffen, maar slechts door te vergelijken zal men kunnen vaststellen of en in hoeverre beide functiesoorten elkaar in niveau overlappen. Die overlap is relevant. In de eerste plaats kan men zich slechts op loondiscriminatie beroepen als men behoort tot dat deel van het personeelsbestand waarvoor de overlap in functieniveaus zich voordoet (alleen dan is er binnen de andere functiesoort een “maatman” met een gelijkwaardige of mindere functie). In de tweede plaats komt het bij het vaststellen van een indirecte discriminatie aan op tellen. De overlap in functieniveaus bepaalt dat deel van het personeelsbestand, dat in de telling moet worden betrokken. Slechts voor dat deel van het personeelsbestand geldt immers dat op grond van gelijkwaardige arbeid op gelijke beloning aanspraak kan worden gemaakt.
Onderdeel 2 faalt derhalve.

2.10 Onderdeel 3 faalt met het oog op het bovenstaande eveneens. Voor een geslaagd beroep op art. 119 (oud) EG-Verdrag moet sprake zijn van gelijke of gelijkwaardige arbeid. Weliswaar kunnen zich, ook in een situatie waarin van ongelijke functies sprake is, rechtens relevante vormen van discriminatie voordoen (men denke aan het zich hier kennelijk niet voordoende geval dat aan vrouwen toegang tot bepaalde hogere functies wordt onthouden), maar zulke vormen van discriminatie zijn met art. 119 (oud) EG-Verdrag niet aan de orde.

2.11 Onderdeel 4 bevat de klacht dat de rechtbank heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, door op grond van hetgeen [verweerster] heeft aangevoerd over de feitelijke verschillen tussen de arbeid van [eiseres] en de arbeid van de technische medewerkers, te oordelen dat geen sprake was van arbeid van gelijke waarde. Arbeid van verschillende aard kan immers niet zonder meer worden aangemerkt als arbeid van ongelijke waarde in de zin van art. 119 (oud) EG-Verdrag, aldus [eiseres].

2.12 Het HvJ EG heeft ten aanzien van het begrip arbeid van gelijke waarde in het arrest Brunnhofer het volgende overwogen:

“42. Voor een antwoord op dit aspect van de prejudiciële vragen (de kwestie wanneer van gelijke of gelijkwaardige arbeid kan worden gesproken; LK) zij herinnerd aan de rechtspraak van het Hof, dat de begrippen gelijke arbeid, zelfde functie en gelijkwaardige arbeid als bedoeld in artikel 119 van het Verdrag en artikel 1 van de richtlijn zuiver kwalitatieve begrippen zijn, aangezien zij uitsluitend betrekking hebben op de aard van de door betrokkenen daadwerkelijk verrichte arbeid (…).

43. Het Hof heeft ook meermaals geoordeeld dat om uit te maken of werknemers gelijke arbeid verrichten of arbeid waaraan gelijke waarde kan worden toegekend, moet worden nagegaan of deze werknemers, gelet op een reeks van factoren zoals de aard van het werk, de opleidingsvereisten en de arbeidsomstandigheden, kunnen worden geacht zich in een vergelijkbare situatie te bevinden (…).

(…)

47. Als aanwijzingen behoeven de algemene vermeldingen in de collectieve overeenkomst immers in ieder geval bevestiging door nauwkeurige en concrete factoren uit de daadwerkelijk door de betrokken werknemers verrichte werkzaamheden.

48. Daarom is het zaak na te gaan of, gelet op een geheel van feitelijke gegevens zoals de aard van de werkzaamheden die in concreto aan elk van de betrokken werknemers zijn toevertrouwd, de opleidingsvereisten voor die werkzaamheden en de arbeidsomstandigheden waaronder deze werkzaamheden in werkelijkheid worden verricht, die werknemers in feite gelijke of vergelijkbare arbeid verrichten.

49. De nationale rechter, die als enige bevoegd is om de feiten vast te stellen en te beoordelen, dient bijgevolg te bepalen of, gelet op de werkelijke aard van de door betrokkenen verrichte werkzaamheden, daaraan gelijke waarde kan worden toegekend (…).”

2.13 Zoals hiervoor onder 2.9 reeds is besproken, diende [eiseres] te stellen en te bewijzen dat haar arbeid gelijk of gelijkwaardig is aan de arbeid van de tot het technisch personeel behorende medewerkers van [A B.V.]. De rechtbank heeft in rov. 4.2.7 (zie hiervoor onder 1.11) geconstateerd dat [eiseres] daarover niets heeft gesteld. In rov. 4.2.5 heeft de rechtbank de stellingen van [eiseres] aldus weergegeven dat niet van belang is of de met elkaar te vergelijken groepen werknemers gelijke arbeid of arbeid van gelijke waarde verrichtten, maar dat het erom gaat of het deel van het personeelsbestand waarvoor geen pensioenvoorziening was getroffen, in meerderheid uit vrouwen bestond. Tegen de weergave van de stellingen van [eiseres] in de rov. 4.2.5 en 4.2.7 van het tussenvonnis zijn in cassatie geen klachten gericht. Tegenover de stellingen van [eiseres] stonden die van [verweerster] dat de arbeid van [eiseres] feitelijk volstrekt verschillend was van en derhalve niet gelijk of gelijkwaardig aan de arbeid van het technisch personeel. Bij die stand van zaken heeft de rechtbank “het ervoor gehouden” dat [eiseres] geen arbeid verrichtte, die gelijk of gelijkwaardig was aan die van de technische medewerkers. Reeds in de door de rechtbank gebezigde formulering (“(d)e rechtbank moet het er daarom voor houden (…)”) ligt besloten dat de rechtbank niet heeft beoogd vast te stellen dat de door het technisch personeel vervulde functies niet gelijk en niet gelijkwaardig aan die van het administratief personeel waren. Aan de aangevochten rov. 4.2.7 komt m.i. slechts de betekenis toe dat de rechtbank de voor toepassing van art. 119 (oud) EG-Verdrag vereiste gelijkheid of gelijkwaardigheid van de betrokken werkzaamheden niet aangetoond heeft geacht. Voor zover het onderdeel van een andere lezing uitgaat, mist het feitelijke grondslag. Overigens heeft de rechtbank, gelet op de op [eiseres] rustende stelplicht en bewijslast, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en haar oordeel op dit punt niet onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel 4 faalt.

Onderdeel 7

2.14 Omdat onderdeel 7 op het voorgaande aansluit, lijkt het praktisch dit onderdeel hier eerst te behandelen. Onderdeel 7 bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte in haar eindvonnis geen aandacht heeft willen schenken aan de argumenten die [eiseres] na het tussenvonnis heeft aangedragen ten betoge dat er wel degelijk sprake was van arbeid van gelijke waarde. De rechtbank heeft in rov. 2.1 van haar eindvonnis overwogen dat daarover reeds uitdrukkelijk en zonder voorbehoud was beslist en dat het in strijd zou zijn met de goede procesorde om het debat daarover te heropenen.

2.15 Onder een eindbeslissing wordt verstaan: een definitieve beslissing van de rechter over een bepaald geschilpunt, gegeven in een tussenvonnis, zonder dat de rechter daarmee een deel van het gevorderde in het dictum afdoet. Een eindbeslissing is slechts aanwezig als de rechter zijn oordeel uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft gegeven. Of dat het geval is hangt af van de bedoeling van de rechter, die de beslissing gaf.(31)

2.16 Het geschilpunt waar het hier om gaat is hoe het begrip gelijke of gelijkwaardige arbeid moet worden geïnterpreteerd, wanneer art. 119 (oud) EG-Verdrag wordt ingeroepen in verband met een niet voor alle medewerkers van een werkgever openstaande aansluiting bij het bedrijfspensioenfonds. Anders dan [verweerster], achtte [eiseres] het begrip in dat verband niet van belang. [Eiseres] is (in de weergave die de rechtbank van haar stellingen geeft) ook niet ingegaan op de meer specifieke stellingen van [verweerster], die heeft aangegeven dat geen sprake was van gelijke of gelijkwaardige arbeid, omdat de arbeid van het administratief personeel feitelijk anders was dan de arbeid van de technische medewerkers. De rechtbank heeft vervolgens het standpunt van [verweerster] op dit punt gevolgd en daarmee over het geschilpunt beslist. Uit rov. 4.2.7 van het tussenvonnis kan m.i. slechts worden afgeleid dat (naar in rov. 2.1 van het eindvonnis is bevestigd) de bedoelde beslissing uitdrukkelijk en zonder enig voorbehoud is gegeven. Onderdeel 7 faalt.

Onderdeel 5

2.17 Onderdeel 5 is gericht tegen het zowel in het tussenvonnis als in het eindvonnis vervatte oordeel van de rechtbank met betrekking tot art. 7A:1637ij (oud) BW dat het personeelsbestand van [verweerster] (cq. [A B.V.]) op 15 maart 1980 te klein van omvang was om aan de verhouding tussen het aantal mannen en het aantal vrouwen in de onderscheiden functies doorslaggevende betekenis toe te kennen, en dat de vraag of [verweerster] indirect heeft gediscrimineerd daarom aan de hand van landelijke statistische gegevens met betrekking tot de zeefdruksector dient te worden beantwoord. Voorts is onderdeel 5 gericht tegen het op die statistische gegevens gebaseerde oordeel van de rechtbank in rov. 4.2.10 (slot) dat het verschil tussen het percentage van de in het zeefdrukbedrijf werkzame mannen (ten hoogste 4%) en dat van de in het zeefdrukbedrijf werkzame vrouwen (17%) dat buiten de pensioenregeling viel “niet dermate aanzienlijk is dat het maken van onderscheid tussen technisch en administratief personeel ten aanzien van de aansluiting bij de pensioenregeling onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft”. [Eiseres] heeft deze klachten in onderdeel 5a gepresenteerd en in de onderdelen 5b-d verder uitgewerkt.

2.18 De stellingen van [eiseres] impliceren, dat in deze zaak mogelijk van een indirecte discriminatie sprake is. Een van de elementen van een indirecte discriminatie is dat een ongelijke behandeling op grond van een ogenschijnlijk sekseneutraal (niet aan geslacht gerelateerd) criterium een aanzienlijk groter aantal(32) ( feitelijk veel meer(33)) vrouwen dan mannen (of omgekeerd) blijkt te treffen. In de doorgaans gebruikte formuleringen ligt besloten dat, vooraleer van een indirecte discriminatie sprake kan zijn, het verschil in uitwerking van een ogenschijnlijk sekseneutraal criterium voor mannen en vrouwen significant moet zijn.

2.19 Naar ik meen kan in verband daarmee inderdaad niet worden uitgesloten dat het personeelsbestand van een bepaalde werkgever te klein is om zonder meer tot een indirecte discriminatie binnen dat personeelsbestand te kunnen concluderen. Binnen een klein personeelsbestand kan een verschil van één of twee individuen de balans naar de ene of de andere kant doen doorslaan, ook als dat verschil op louter toeval berust of aan voortdurende fluctuaties onderhevig is. Alhoewel een dergelijk verschil van één of twee individuen zich binnen een klein personeelsbestand al snel in een “gespierd” percentage zal vertalen, is het onvoldoende significant om als indirecte discriminatie te kunnen gelden. Dit is niet in strijd met de arresten van het HvJ EG, waarin met het oog op de voor een indirecte discriminatie vereiste, overwegende benadeling van vrouwen (of mannen), niet aan een verschil in absolute aantallen, maar aan een verschil in percentages wordt gerefereerd.(34) Het HvJ EG geeft de voorkeur aan procentuele boven absolute waarden, juist waar absolute waarden een vertekend beeld zouden kunnen geven. Zo overwoog het HvJ EG in een arrest van 9 februari 1999(35), eveneens over indirecte discriminatie,

“Het volstaat niet, het aantal getroffen personen in de beschouwing te betrekken, aangezien dat aantal afhangt van het aantal werknemers dat in de lidstaat aan het arbeidsproces deelneemt en van de verdeling van de mannelijke en de vrouwelijke werknemers in die staat.
60. Gelijk het Hof meermaals heeft overwogen, moet dus worden onderzocht, of uit de beschikbare statistische gegevens blijkt, dat een aanzienlijk kleiner percentage vrouwelijke werknemers dan mannelijke werknemers aan de in de litigieuze bepaling gestelde voorwaarde van twee jaar tewerkstelling kan voldoen. Zo dat het geval is, moet worden aangenomen dat er sprake is van discriminatie op grond van geslacht, tenzij de litigieuze bepaling gerechtvaardigd is door objectieve factoren die niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht.”

2.20 Ook de Cgb pleegt bij de vaststelling van een indirecte discriminatie de procentuele benadering te volgen. Daarbij volgt de Cgb (in lijn met het hiervoor geciteerde arrest) in het algemeen een relatieve methode, waarin het procentuele aandeel van mannen en vrouwen in de getroffen groep niet op zichzelf bepalend is, maar wordt gerelateerd aan hun aandeel in het totaal van de betrokken populatie. Dat absolute cijfers een vertekend beeld kunnen geven, heeft de Cgb ooit met het volgende voorbeeld geïllustreerd:

“Een voorbeeld: een onderneming waarin 10 vrouwen werken en 1000 mannen. Van de vrouwen werken er 9 in deeltijd, van de mannen ook. In aantallen werkt onderscheid ten nadele van deeltijdwerkers gelijk uit naar geslacht, terwijl duidelijk zal zijn dat toch met name de vrouwen worden getroffen (9 van de 10 respectievelijk 9 van de 1000).”(36)

De benadering van de Cgb lijkt mij juist. Wel moet men zich daarbij realiseren dat zij ertoe kan leiden dat een weliswaar sekseneutrale, maar in absolute aantallen overwegend ten nadele van vrouwen (of mannen) uitwerkende maatregel niettemin moet worden geaccepteerd, als de getalsmatige verhoudingen tussen mannelijke en vrouwelijke werknemers binnen de getroffen groep niet noemenswaardig van die binnen het gehele bedrijf afwijken.

2.21 In de door de Cgb gevolgde benadering past het ook te waken voor die situaties waarin juist procentuele (en relatieve) cijfers een vertekend beeld zouden kunnen geven. De Cgb is zich bewust dat ook die mogelijkheid bestaat en dat juist bij een klein personeelsbestand percentages het ontbreken van significantie van een bepaald verschil zouden kunnen verhullen. Zoals ook uit het op de onderhavige zaak betrekking hebbende oordeel 96-15(37) van de Cgb blijkt, tracht de Cgb dit probleem te ondervangen door bij een bepaald klein personeelsbestand de procentuele verhouding tussen de aantallen binnen het bedrijf werkzame vrouwen en mannen aan statistisch materiaal, bijvoorbeeld met betrekking tot de gehele bedrijfstak, te toetsen. Blijkt niet van een groot verschil, dan pleegt de Cgb ervan uit te gaan dat de relatieve (aan het personeelsbestand van het betrokken bedrijf en de getroffen groep ontleende) cijfers géén vertekend beeld geven.

2.22 Kennelijk heeft de rechtbank bij de door de Cgb gewoonlijk gevolgde benadering willen aansluiten. Zij is daarvan echter afgeweken, waar zij (anders dan de Cgb, die macrocijfers slechts als toetssteen voor de betrouwbaarheid van bedrijfsgegevens hanteert) bedrijfstakgegevens op zichzelf van beslissende betekenis acht bij de beoordeling van de vraag of zich binnen een individueel bedrijf indirecte discriminatie voordoet. Naar mijn mening wordt daarover in het vijfde onderdeel terecht geklaagd.

2.23 Terecht is m.i. ook de in het vijfde onderdeel vervatte klacht over het oordeel van de rechtbank dat de door haar relevant geachte percentages (17% van de vrouwen en 4% van de mannen, resp. 12% van de vrouwen en 1% van de mannen) niet dermate aanzienlijk verschillen, dat zij op een (indirect) onderscheid naar geslacht wijzen. De gehanteerde cijfers zijn relatieve cijfers. Dat betekent dat verschillen die zijn toe te rekenen aan uiteenlopende aantallen vrouwen en mannen in het totale personeelsbestand van het betrokken bedrijf (de door de rechtbank gehanteerde percentages zijn overigens die met betrekking tot de gehele bedrijfstak) al zijn geëcarteerd. De gehanteerde relatieve cijfers geven aan dat vrouwen een vier (resp. twaalf) maal zo grote kans als mannen lopen te behoren tot de getroffen groep, zonder dat dit in een over- of ondervertegenwoordiging van vrouwen of mannen in de betrokken populatie een verklaring kan vinden. Het HvJ EG heeft de nationale rechter nooit een precieze, kwantitatieve maatstaf aangereikt aan de hand waarvan een bepaald verschil als aanzienlijk kan worden gekwalificeerd. Dat zou erop kunnen wijzen dat het HvJ EG de nationale rechter enige vrijheid heeft willen laten naar gelang van de omstandigheden te beslissen. In nationale context komt een dergelijke beoordelingsmarge primair aan de feitenrechter toe. Dat neemt echter niet weg dat de feitenrechter m.i. niet zonder nadere motivering aan een verschil van een factor 4 of 12 kan voorbijgaan. Ik wijs in dit verband nog op de jurisprudentie van de Cgb die in verband met indirecte discriminatie wèèl een vaste kwantitatieve maatstaf hanteert. De Cgb gaat er in beginsel van uit dat van een significante benadeling sprake is bij een factor van 1,5 en hoger.(38)

2.24 Het lot van de klachten, vervat in onderdeel 5, is echter afhankelijk van de juistheid van de door de rechtbank gevolgde rechtsopvatting, dat art. 7A:1637ij (oud) BW (mede) van toepassing is op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling (en dat de bepaling in dat verband de eis van gelijke of gelijkwaardige arbeid niet stelt). Zou die rechtsopvatting niet juist zijn, dan zou de Hoge Raad de op zichzelf gegronde klachten van het vijfde onderdeel kunnen verwerpen om reden dat de bestreden beslissing op andere dan de daarin opgenomen rechtsgronden toch juist is.(39) Bovendien wordt de door de rechtbank gevolgde rechtsopvatting in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep aangevochten. De in het vijfde onderdeel vervatte klachten kunnen niet tot cassatie leiden, zonder dat ook het voorwaardelijke incidentele middel aan de orde is geweest. Zou het voorwaardelijke incidentele middel opgaan, dan zou het vijfde onderdeel in het principale beroep bij gebrek aan belang falen.

2.25 In de benadering van de rechtbank is aan de orde of [A B.V.] in de periode tussen de indiensttreding van [eiseres] en de reorganisatie van het bedrijf was gehouden een pensioenvoorziening ten behoeve van [eiseres] te treffen. Gedurende een deel van die periode (immers met ingang van 15 maart 1980) was art. 7A:1637ij (oud) BW van toepassing. Art. 7A:1637ij (oud) BW verbood de werkgever het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen, onder meer in de arbeidsvoorwaarden. In dat verband bepaalde de laatste volzin van het eerste lid dat “(n)iet onder de arbeidsvoorwaarden zijn begrepen uitkeringen of aanspraken ingevolge pensioenregelingen”.(40)

2.26 De wetsgeschiedenis laat m.i. geen andere conclusie toe dan dat de wetgever met de uitzondering wel degelijk heeft beoogd de gehele materie van de bedrijfspensioenregelingen buiten het bereik van de bepaling te brengen. Zo sprak reeds de memorie van toelichting niet slechts van uitkeringen en aanspraken ingevolge pensioenregelingen, maar in meer algemene zin van de pensioenregelingen:

“De ondergetekenden zijn van mening dat de pensioenregelingen in een later stadium bezien kunnen worden en wel bij de uitvoering van een richtlijn die thans bij de Raad van de Europese Gemeenschappen in bespreking is en die de geleidelijke uitvoering van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid betreft.”(41)

Nadat bij voorlopig verslag de leden van de fractie van D’66 hadden aangegeven “het in het algemeen niet eens (te zijn) met het lichten van de pensioenvoorziening uit het geheel van de arbeidsvoorwaarden”,(42) werd van regeringszijde geantwoord:

“Hoewel niet kan ontkend worden dat pensioenregelingen kunnen worden geacht tot de arbeidsvoorwaarden te behoren, hebben wij toch gemeend hier – evenals in de Wet gelijk loon – voor deze regelingen een uitzondering te moeten opnemen. Gezien de grote verscheidenheid van regelingen in de diverse EG-lid-staten en de aan gelijkschakeling verbonden kosten, heeft men in EG-kader gemeend dat de gelijke behandeling op het gebied van de particuliere pensioenregelingen voorwerp van afzonderlijke coöördinatie in EG-verband zal moeten zijn.”(43)

Dat de uitzondering betrekking heeft op het geheel van de pensioenvoorziening en niet slechts op de daaruit voortvloeiende (geldelijke) aanspraken, blijkt ook uit de geschiedenis van totstandkoming van de wet van 27 april 1989, Stb. 168, waarbij de wetgeving inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen werd gewijzigd. Illustratief is vooral de memorie van antwoord. De memorie van antwoord besluit een uitvoerige analyse van de rechtspraak van het HvJ EG over de betekenis van art. 119 (oud) EG-Verdrag voor pensioenregelingen (in welke analyse overigens wordt onderkend dat een onderscheid ten aanzien van de voorwaarden voor toetreding tot een pensioenregeling een schending van art. 119 (oud) EG-Verdrag kan inhouden(44)) met de volgende passage:

“De hiervoor aangehaalde uitspraken van het Hof van Justitie van de EG illustreren dat een algemeen antwoord op de vraag of uitkeringen en aanspraken ingevolge pensioenregelingen onder het toepassingsgebied van art. 119 EG-verdrag vallen niet kan worden gegeven. Voor de verschillende aspecten van een pensioenregeling kan de toepasselijkheidsvraag verschillend worden beantwoord.
Pensioenregelingen vormen een complex geheel. Niet volstaan kan worden met het eenvoudigweg schrappen van de uitzondering ten aanzien van pensioenregelingen. Aanvullende regels zijn nodig teneinde gelijke behandeling in de pensioensfeer te verzekeren. Wij menen daarom dat de problematiek van de ongelijke behandeling in relatie tot pensioenregelingen als een samenhangend geheel moet worden bezien in het kader van de tenuitvoerlegging van de vierde richtlijn in nationale wetgeving. In afwachting daarvan zal de uitzonderingsbepaling in deze vorm dienen te worden gehandhaafd.”(45)

Tot de in de geciteerde passage bedoelde problematiek van de ongelijke behandeling in relatie tot pensioenregelingen behoren zonder enige twijfel ook ongelijke voorwaarden inzake toelating. De (ten tijde van de memorie van antwoord reeds vastgestelde) vierde richtlijn(46) heeft mede op zulke voorwaarden betrekking.(47) Met art. 7A:1637ij (oud) BW had de wetgever niet in de bedoelde problematiek voorzien en haar juist van het bereik van die bepaling uitgezonderd, in afwachting van wetgeving waarin de problematiek als samenhangend geheel zou kunnen worden geregeld. Wel onderkende de wetgever (althans in 1987/1988) dat ook bij ontbreken van zulke wetgeving art. 119 (oud) EG-Verdrag op onderdelen van de pensioenproblematiek (zoals de toegang tot bedrijfspensioenregelingen) zijn invloed reeds (en zo nodig rechtstreeks) kon doen gelden.

2.27 Ook in de tekst van art. 7A:1637ij (oud) BW zie ik geen aanknopingspunten voor de opvatting van de rechtbank dat de daarin vervatte uitzondering voor de aansluiting bij een pensioenregeling niet zou gelden. De bepaling van de kring van personen voor wie een pensioenvoorziening tot stand wordt gebracht, vormt onderdeel van de pensioenregeling zelf, evenals de bepaling van de inhoud van de voorziening en de wijze van uitvoering daarvan. In dit verband verdient nog opmerking dat de problemen in de onderhavige zaak uiteindelijk zijn voortgekomen uit het werknemersbegrip zoals omschreven in de statuten van het Pensioenfonds voor de Grafische Bedrijven.

2.28 Zowel van de zijde van [eiseres] als van de zijde van [verweerster] is bij schriftelijke toelichting ingegaan op de verplichting van de nationale rechter art. 7A:1637ij (oud) BW zoveel mogelijk verdragsconform te interpreteren. Volgens [eiseres] omvat een verdragsconforme uitleg van het in art. 7A:1637ij (oud) BW gehanteerde begrip arbeidsvoorwaarden ook het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling. Volgens [verweerster] impliceert een verdragsconforme uitleg van art. 7A:1637ij (oud) BW dat in verband met een eventueel daarin vervat recht op toelating tot bedrijfspensioenregelingen de eis van gelijke of gelijkwaardige arbeid wordt “ingelezen”. Die laatste opvatting kan niet worden aanvaard, omdat art. 119 (oud) EG-Verdrag zich er niet tegen verzet dat het beginsel van gelijke behandeling op een ruimere schaal wordt gerealiseerd dan uit die bepaling voortvloeit. Juist omdat art. 7A:1637ij (oud) BW door het ontbreken van een eis van gelijke of gelijkwaardige arbeid verder zou gaan dan art. 119 (oud) BW, meen ik dat ook [eiseres] zich vruchteloos op verdragsconforme interpretatie beroept. Als de wetgever daarvoor niet zelf heeft gekozen, kan een toelatingsregime dat verder gaat dan dat van het Verdrag niet bij wege van verdragsconforme interpretatie worden opgelegd. Wel acht ik in lijn met het betoog van [eiseres] denkbaar, dat de destijds geldende Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen, die in art. 1 onder e het begrip loon definieerde als “de vergoeding door de werkgever aan de werknemer verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid, uitkeringen of aanspraken ingevolge pensioenregelingen daaronder niet begrepen”, vanaf 1976 verdragsconform diende te worden geïnterpreteerd, in die zin, dat zij het recht op toelating tot bedrijfspensioenregelingen onder gelijke voorwaarden omvatte. De aanspraken ingevolge de Wet gelijk loon voor mannen en vrouwen waren echter (evenals die ingevolge art. 119 (oud) EG-Verdrag) aan de eis van arbeid van gelijke waarde onderworpen.

2.29 Anders dan de rechtbank heeft beslist, zag art. 7A:1637ij (oud) BW niet op aansluiting bij bedrijfspensioenregelingen en moet de vordering van [eiseres], ook voor zover deze op art. 7A:1637ij (oud) BW is gebaseerd, worden afgewezen. Bij die stand van zaken kan het vijfde onderdeel om redenen als hiervoor (onder 2.24) bedoeld, niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 6

2.30 Onderdeel 6 is gericht tegen het oordeel in rov. 4.3.3 van het tussenvonnis dat [A B.V.] niet heeft gehandeld in strijd met haar verplichtingen uit goed werkgeverschap door voor [eiseres] geen pensioenvoorziening te treffen (zie hiervoor onder 1.13). [Eiseres] betoogt in cassatie dat een werkgever die voor een groep van zijn werknemers een pensioenvoorziening treft, niet op willekeurige wijze een andere groep daarvan mag uitsluiten. Een werkgever is tot op zekere hoogte gehouden zijn werknemers gelijk te behandelen, aldus [eiseres].

2.31 Volgens de weergave van de stellingen van [eiseres] in rov. 4.3.1 van het tussenvonnis, over welke weergave [eiseres] in cassatie niet klaagt, heeft [eiseres] haar beroep op goed werkgeverschap en redelijkheid en billijkheid gebaseerd op dezelfde omstandigheden als haar beroep op het beginsel van gelijke behandeling, alsmede op de omstandigheid dat zij een lang dienstverband heeft en reeds gedurende lange tijd heeft getracht [verweerster] tot het treffen van een oudedagsvoorziening te bewegen. Kennelijk heeft de rechtbank al deze omstandigheden in haar oordeel heeft betrokken.

2.32 Het oordeel van de rechtbank dat, indien het beroep op discriminatie naar geslacht faalt, de daaraan ten grondslag gelegde omstandigheden evenmin strijd met een goed werkgeverschap en redelijkheid en billijkheid impliceren, is niet onjuist of onbegrijpelijk. In de rechtspraak is als verplichting uit hoofde van goed werkgeverschap weliswaar geëxpliciteerd dat ook buiten het kader van discriminatie naar geslacht wordt recht gedaan aan het beginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond,(48) maar dat aan de ook in zoverre geldende eis van gelijke arbeid is voldaan, acht de rechtbank nu juist niet aangetoond. Dat goed werkgeverschap, buiten het geval dat het bedoelde gelijkheidsbeginsel daarop aanspraak geeft, de werkgever zonder meer tot het treffen van pensioenvoorzieningen verplicht, kan m.i. niet worden aanvaard. Nog altijd is het wettelijke uitgangspunt (ook dat van de Pensioen- en spaarfondsenwet(49)) dat de werkgever niet tot het treffen van pensioenvoorzieningen verplicht is. (50) Dat [eiseres] reeds lang in dienst was en herhaaldelijk op het treffen van een pensioenvoorziening had aangedrongen, was voor de rechtbank kennelijk geen aanleiding tot een ander oordeel te komen. Ook in zoverre geeft het oordeel van de rechtbank niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is het niet onbegrijpelijk. Ik wijs hier in het bijzonder op de literatuur die het toekennen van een pensioen aan een werknemer die langdurig en trouw heeft gediend, met het bestaan van een natuurlijke verbintenis (en dus niet met het bestaan van een rechtens afdwingbare verbintenis uit hoofde van goed werkgeverschap) in verband brengt.(51)
Ook onderdeel 6 faalt.

Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

2.33 Aangezien het principaal beroep niet tot cassatie leidt, behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep geen behandeling. In verband met hetgeen hiervoor ten aanzien van onderdeel 5 van het principale middel is besproken, zou het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep slagen voor zover [verweerster] klaagt over het oordeel van de rechtbank dat art. 7A:1637ij (oud) BW mede betrekking had op aansluiting bij bedrijfspensioenregelingen, zonder in dat verband de eis van gelijkwaardige arbeid te stellen.

3. CONCLUSIE

In het principaal cassatieberoep:

tot verwerping.

1 Zie het tussenvonnis van de rechtbank van 23 juni 1999 onder 3.1 tot en met 3.6.
2 P. 2. alinea 2 en 3.
3 Conclusie na tussenvonnis onder 11 tot en met 15; eindvonnis van 1 maart 2000, onder 1.2.
4 Deze weergave van het beroep op verjaring van [verweerster] is met het oog op de onder 1.7 weergegeven standpunten van partijen te beperkt. Ten aanzien van de primaire vordering beroept [verweerster] zich erop dat de vordering ten aanzien van de periode vóór 4 november 1992 is verjaard. Ten aanzien van de subsidiaire vordering van [eiseres] tot vergoeding van schade beroept [verweerster] zich op verjaring op grond van art. 3:310 BW.
5 Het is de vraag of de benadering van de rechtbank inderdaad met die van de Cgb overeenstemt. Bij de bespreking van onderdeel 5 van het middel in het principale beroep zal ik daarop terugkomen.
6 Richtlijn van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (76/207/EEG), Pb EG 1976, L 39, p. 40.
7 De cassatiedagvaarding is op 5 juni 2000 uitgebracht. Op 1 juni 2000 was het hemelvaartsdag. Bij koninklijk besluit van 20 augustus 1999, Stcrt. 1999, nr. 180, is vrijdag 2 juni 2000 aan een algemeen erkende feestdag gelijkgesteld. De cassatiedagvaarding is (op maandag 5 juni 2000) derhalve tijdig uitgebracht.
8 In de feitelijke instanties heeft [verweerster] juist toepasselijkheid van de CAO vóór 31 maart 1982 gesuggereerd; zie bijv. memorie van grieven, 4.4, waarin (nadat onder 4.3 was vermeld dat [A B.V.] onder de verplichting tot aansluiting bij het bedrijfspensioenfonds viel) wordt gemeld dat “eveneens (…) uit de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst voor zeefdrukondernemingen toen een verplichting tot aansluiting bij het Pensioenfonds voor de Grafische bedrijven voort(vloeide)”. Vgl. daarentegen de stellingen van [eiseres] in de inleidende dagvaarding onder 1: “In 1982 is dit bedrijf lid geworden van het Koninklijk Verbond van Grafische Ondernemingen, waarmee de CAO voor het zeefdrukbedrijf op haar van toepassing werd.”
9 Per 1 januari 2001 ingetrokken bij art. 40 Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000, Stb. 2000, 628 (inwerkingtreding Stb. 2000, 629).
10 Vgl. daarentegen inleidende dagvaarding, onder 2: “Op grond van het van toepassing worden van de CAO heeft [A] B.V. haar technisch personeel aangemeld bij het Pensioenfonds voor de Grafische bedrijven.” en rov. 3 van het vonnis van de kantonrechter: “In 1982 is dit bedrijf lid geworden van het Koninklijk Verbond van Grafische Ondernemingen. Het technisch personeel is toen in een pensioenregeling opgenomen als voorzien in de toepasselijke CAO voor Grafische Ondernemingen.” De rechtbank is echter van de gelding van een pensioenvoorziening vóór 31 maart 1982 uitgegaan; zie bijv. rov. 4.2.7 van het tussenvonnis van 23 juni 1999: “Het voorgaande leidt ertoe dat voor de beoordeling van de vraag of [A B.V.] vanaf 1 januari 1978 indirect onderscheid naar geslacht heeft gemaakt door slechts voor haar technisch personeel een pensioenvoorziening te treffen (…)” en rov. 4.2.9 van hetzelfde tussenvonnis waarin de rechtbank als peildatum voor een eventueel indirect onderscheid “voor zover dat het recht op aansluiting bij een pensioenregeling betrof”, 15 maart 1980 heeft gehanteerd.
11 Richtlijn van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers (75/117/EEG), Pb EG 1975, L 45, p. 19.
12 HvJ EG 8 april 1976, zaak 43/75 (Defrenne II), Jurispr. 1978, p. 455, NJ 1976, 510.
13 HvJ EG 11 mei 1999, zaak C-309/97 (Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse), Jurispr. 1999, p. I-2865, NJ 1999, 765.
14 HvJ EG 28 september 1994, zaak C-57/93 (Vroege), Jurispr. 1994, p. I-4541; NJ 1995, 385.
15 HvJ EG 15 december 1994, zaak C-78/93 (Lengerich), Jurispr. 1994, p. I-5727.
16 HvJ EG 17 februari 1993, zaak C-173/91 (Commissie/België), Jurispr. 1993, p. I-673; HvJ EG 6 oktober 1993, zaak C-109/91 (Ten Oever), Jurispr. 1993, p. I-4879, NJ 1994, 714.
17 HvJ EG 13 mei 1986, zaak 170/84 (Bilka), Jurispr. 1986, p. 1607.
18 HvJ EG 17 mei 1990, zaak C-262/88 (Barber), Jurisprud. 1990, p. I-1889, NJ 1992, 436.
19 HvJ EG 28 september 1994, zaak C-57/93 (Vroege), Jurispr. 1994, p. I-4541, NJ 1995, 385.
20 HvJ EG 8 april 1976, zaak 43/75 (Defrenne II), Jurispr. 1976, p. 455, NJ 1976, 510. Zie in dit verband ook het overzicht van de jurisprudentie in de conclusie van A-G Mok bij HR 6 november 1998, NJ 1999, 398, m.nt. TK.
21 HvJ EG 30 maart 2000, zaak C-236/98 (JämO), Jurispr. 2000, p. I-2189 en HvJ EG 26 juni 2001, zaak C-381/99 (Brunnhofer), NJ 2002, 10.
22 Zie rov. 50 van dat arrest.
23 Zie rov. 48-49.
24 HvJ EG 26 juni 2001, zaak C-381/99 (Brunnhofer), NJ 2002, 10, rov. 57-58.
25 HvJ EG 26 juni 2001, zaak C-381/99 (Brunnhofer), NJ 2002, 10, rov. 59.
26 HvJ EG 27 oktober 1993, zaak C-127/92 (Enderby), Jurispr. 1993, p. I-5535; HvJ EG 26 juni 2001, zaak C-381/99 (Brunnhofer), NJ 2002, 10, rov. 53-57.
27 HvJ EG 17 oktober 1989, zaak 109/88 (Danfoss), Jurispr. p. 3199.
28 Oordeel 1997-139 van 19-12-1997, Oordelenbundel 1997, p. 628-633.
29 A.G. Veldman, “Stille strijd rond het (Europese) recht op pensioenreparatie”, Sociaal Recht, 2000-11, p. 327 e.v., in het bijzonder p. 331.
30 Vgl. HvJ EG 30 maart 2000, zaak C-236/98 (JämO), Jurispr. 2000, p. I-2189, rov. 16, waarin het HvJ EG erop wijst in een eerder arrest géén standpunt over de gelijkwaardigheid van de in dat eerdere arrest aan de orde zijnde functies te hebben aangenomen, en slechts te hebben geantwoord op vragen waarin werd aangenomen dat die functies gelijkwaardig waren.
31 Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht (1998), p. 95 en de aldaar genoemde rechtspraak.
32 Zie voor de formulering bijv. HvJ EG 2 oktober 1997, zaak C-100/95 (Kording), Jurispr. 1997, p. I-5289, NJ 1998, 848, rov. 27.
33 Zie voor de formulering bijv. HvJ EG 26 september 2000, zaak C-322/98 (Kachelmann), Jurispr. 2000, p. I-7507, NJ 2001, 135, rov. 23
34 Zie bijv. HvJ EG 30 maart 2000, zaak C-236/98 (JämO), Jurispr. 2000, p. I-2189, rov. 50: “Hieruit volgt dat de nationale rechter (…) moet onderzoeken, of de statistische gegevens erop wijzen, dat een aanzienlijk groter percentage vrouwelijke dan mannelijke werknemers als vroedvrouw werkzaam is. Zo dat het geval is, is er sprake van indirecte discriminatie (…).”
35 HvJ EG 9 februari 1999, zaak C-167/97 (Seymour-Smith), Jurispr. 1999, p. I-623, NJ 1999, 692, rov. 59-60.
36 Oordeel 1998-22 van 13 maart 1998, Oordelenbundel 1998, p. 106-110, noot 7. Een vergelijkbaar voorbeeld is te vinden in het bekende oordeel 2000-98 van 29 december 2000 over de zgn. HOS-garanties, Oordelenbundel 2000, p. 449 (samenvatting), noot 25.
37 In de eerste instantie als prod. 1 overgelegd bij de conclusie van antwoord. Zie ook Oordelenbundel 1996, p. 78-82.
38 Zie onder meer oordeel 1997-45, Oordelenbundel 1997, p. 207-212, rov. 4.6, oordeel 1999-28, Oordelenbundel 1999, p. 175 (samenvatting), rov. 4.4, en oordeel 2000-98, Oordelenbundel 2000, p. 449, rov. 4.14. In de beide eerste oordelen berekent de Cgb de benadelingsfactor door het percentage van de door de maatregel getroffen personen binnen de ene groep (bijv. vrouwen of ongehuwden) te delen door het overeenkomstige percentage dat de getroffen leden van de andere groep (bijv. mannen of gehuwden) binnen die andere groep vormen. In het laatste oordeel wordt het percentage dat het aantal getroffen vrouwen binnen de totale groep vrouwen vormt, echter gedeeld door het percentage dat die totale groep vrouwen binnen de totale populatie (mannen en vrouwen) vormt. Die laatste benadering lijkt mij niet juist, omdat de daarin gevonden factor niets zegt over de mate van benadeling van de ene groep ten opzichte van de andere.
39 Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken (1989), p. 286.
40 Zie voor het schrappen van deze (aanvankelijk ook in art. 7:646 lid 1 BW overgenomen) uitzondering de wetten van 12 maart 1998, Stb. 187 en 188. Zie art. I onder j van laatstgenoemde wet voor de aan de eerste wet met betrekking tot werknemers wat betreft de opbouw van pensioenaanspraken verleende terugwerkende kracht tot en met 17 mei 1990.
41 Tweede Kamer, zitting 1978-1979, 15 400, nrs. 1-4, p. 10-11.
42 Tweede Kamer, zitting 1978-1979, 15 400, nr. 5, p. 10
43 Tweede Kamer, zitting 1978-1979, 15 400, nrs. 6, p. 13.
44 Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 19 908, nr. 6, p. 10.
45 Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 19 908, nr. 6, p. 11.
46 Richtlijn van de Raad van 24 juli 1986 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in ondernemings- en sectoriële regelingen inzake sociale zekerheid (86/378/EEG), Pb EG 1986, L 225, p. 40, nadien gewijzigd.
47 Art. 5, lid 1, eerste gedachtestreepje; art. 6 lid 1 onder a.
48 HR 8 april 1994, NJ 1994, 704, m.nt. PAS; vgl. ook HR 7 mei 1993, NJ 1995, 259, m.nt. EAA.
49 De Pensioen- en spaarfondsenwet geeft slechts regels voor het geval dat een werkgever pensioentoezeggingen heeft gedaan; art. 2 lid 1. Aan art. 2 lid 2 ligt overigens ten grondslag, dat zich inderdaad de situatie kan voordoen dat binnen een onderneming een regeling betreffende pensioenen slechts voor een bepaalde groep van werknemers (en derhalve niet voor andere werknemers binnen die onderneming) geldt.
50 Zie ook Losbl. Arbeidsovereenkomst, aant. 3.7 en 3.8 bij art. 7:611 BW (Heerma van Voss).
51 Losbl. Arbeidsovereenkomst, aant. 3.7 bij art. 7:611 BW (Heerma van Voss).

Noot

De zaak betreft een (spaarzame) vordering tot aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling met terugwerkende kracht op grond van art. 141 EG. Sinds HR 3 december 1999 (Rosendal/Innovam, JAR 200/17) is duidelijk dat de vordering tot aansluiting opgevat moet worden als een vordering tot schadevergoeding waarop ex art. 3:310 BW een lange verjaringstermijn van toepassing is. In dit geval gaat het echter niet om de directe uitsluiting van (gehuwde) vrouwen, maar uitsluiting van administratieve functies waarin met name vrouwen werkzaam zijn. Daarmee heeft de casus een breder belang. Het gaat namelijk om een onderscheid in pensioenvoorwaarden dat ook heden ten dage ongewijzigd onderdeel vormt van bepaalde bedrijfspensioenregelingen. De Pensioen en spaarfondsenwet (Psw) staat toe dat de werkgever een pensioentoezegging doet aan (slechts) groepen van het personeel. Zou de HR de pensioenuitsluiting van bepaalde beroepsgroepen waarin met name vrouwen werkzaam zijn veroordelen, dan zou dit voor meerdere bedrijfspensioenregelingen gevolgen kunnen hebben. Maar dat is niet de uitkomst van het arrest. Betekent dit dat er naast de perikelen over de verjaringstermijnen (nog meer) onvermoede obstakels zijn op de weg naar gelijke pensioenrechten voor vrouwen, of is sprake van een juridische misser?

Eiseres werkte als boekhoudster vanaf 1 januari 1978 bij het zeefdrukbedrijf van verweerster. Het bedrijf valt onder het verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds voor de grafische sector. Aangezien deze pensioenregeling alleen van toepassing is op werknemers met grafische beroepen (in ruime zin) valt eiseres hier niet onder. Toen eiseres in dienst trad werkten er zestien werknemers bij verweerster. De tien mannelijke personeelsleden, die allen technische functies vervullen, nemen deel in de pensioenregeling. De zes vrouwelijke werknemers, waaronder eiseres, die allen niet-technische functies vervullen, bouwen geen pensioen op. Er lijkt hier dus sprake van indirecte discriminatie. Ook voor de gehele bedrijfstak becijferde de Cgb over de onderhavige periode dat ruim tweemaal zoveel vrouwen als mannen werkzaam waren in administratieve functies, terwijl de technische functies vrijwel geheel door mannen werden vervuld. Een objectieve rechtvaardiging is niet aannemelijk. Het door de werkgever gemaakte onderscheid vloeit zuiver voort uit de beperkte werkingssfeer van de betreffende verplicht gestelde collectieve pensioenregeling.
Dat ook het indirecte onderscheid onder het Europese gelijk-loonbeginsel (art. 119 EG-Verdrag, thans art 141 EG) valt, is onomstreden. Ten eerste wordt dit uiteengezet in richtlijn 75/117 en het HvJ EG stelt dat deze richtlijn verduidelijking geeft aan art. 119 (laatstelijk nog in HvJ 26 juni 2001, Brunnhofer, RN 2002, 1435). Ten tweede gaat juist het klassieke Bilka-arrest, waarin bedrijfspensioenen voor het eerst onder art. 119 worden gebracht, over indirect onderscheid tussen, in dat geval, deeltijders en voltijders. Waarom de HR evenwel niet concludeert tot verboden sekseonderscheid, vloeit voort uit het feit dat de HR art. 119 dusdanig interpreteert dat hiervoor als vereiste geldt dat eiseres stelt en bewijst dat de betreffende arbeid gelijk of gelijkwaardig is. Dit argument was reeds bij de rechtbank opgeworpen en gehonoreerd, waarna de HR dit bevestigt. De rechtbank had nog wel verder onderzocht of er strijd was met art. 1637ij BW (oud), waarin het algemene verbod op sekseonderscheid in de arbeidsvoorwaarden besloten ligt, omdat deze bepaling niet refereert aan gelijkwaardige arbeid. Indirect onderscheid wordt door de rechtbank echter niet bewezen geacht omdat het verschil tussen het aantal vrouwen en mannen dat benadeeld wordt door de pensioenuitsluiting, niet als aanzienlijk wordt aangemerkt.

De uitleg van art. 119 door de HR is mijns inziens omstreden en gaat tegen een canon aan literatuur over het gelijk-loonbeginsel en de basisarresten van het HvJ in. Indien twijfel zou bestaan over de juiste uitleg van art. 119, dan nog had het arrest niet in deze vorm gewezen mogen worden. Als hoogste rechter ligt op de HR immers de plicht om in een dergelijk geval om een prejudiciële beslissing van het HvJ EG te vragen. De huidige uitspraak kan een stap terug zijn in het gelijke-behandelingsrecht. Dat is betreurenswaardig, mede omdat de HR-arresten over gelijk loon in 27 jaar gelijk-loonwetgeving nog steeds op één hand te tellen zijn. In potentie heeft de uitspraak ook gevolgen voor de toekomstige uitleg van de Wgb, niet alleen ingeval van pensioenregelingen maar in elk geval dat over beloning handelt.
Het arrest is summier gemotiveerd. Verwezen wordt slechts naar de HvJ-arresten Brunnhofer (zie boven) en JämO (Jur. 2000, I-2189). De conclusie van A-G Keus lijkt dan ook doorslaggevend te zijn geweest. Deze A-G is zich bewust van de gangbare interpretatie van art. 119 waarbij sprake is van een tweesporenbeleid. Alleen bij paarsgewijze loonvergelijking waarbij een vermoeden van onderscheid zuiver wordt afgeleid uit een salarisverschil, dient gelijkwaardige arbeid aangetoond te worden. Bij een aantoonbaar criterium van arbeidsvoorwaarden dat deel uitmaakt van een algemene beloningsregeling, moet ŽslechtsŽ aangetoond worden dat het criterium rechtstreeks op sekse berust of met name vrouwen nadelig raakt terwijl hiervoor geen objectieve rechtvaardiging is te geven. Ook hier veronderstelt het HvJ EG altijd dat het om gelijke gevallen moet gaan. Maar bij algemene regelingen, voorzover deze beloningselementen toekennen die geheel losstaan van de aard en zwaarte van de verrichte werkzaamheden, lijkt de verrichte arbeid immers irrelevant. Denk aan regelingen als bijdrage aan kinderopvang, reiskostenregelingen, spaarloonregelingen, korting op verzekeringen, (g)een vergoeding voor OR-uren gemaakt buiten contractuele arbeidstijd of (g)een kerstbonus voor zwangere werknemers.
De A-G meent echter dat het er niet om gaat of het HvJ EG de eis van gelijkwaardige arbeid wel of niet stelt, maar of het onderscheid wel of niet onder art. 119 valt. In het laatste geval geldt de eis van gelijkwaardige arbeid altijd, zo zou blijken uit Brunnhofer. En in de arresten waarin het HvJ EG de eis niet expliciet stelt, wordt gelijkwaardige arbeid verondersteld, zo leidt de A-G uit het JämO-arrest af. Die veronderstelling wordt vanzelfsprekend geacht want vaak betreft het in die rechtspraak een onderscheid tussen deeltijders en voltijders en deze verrichten, afgezien van de arbeidsduur, in dezelfde functie immers gelijkwaardig werk. Deze laatste redenering lijkt niet sluitend. Met name in kleine bedrijven komt het ook voor dat alleen in de lagere, ondersteunende functies in deeltijd wordt gewerkt en kan een voltijder die werkzaam is in een gelijkwaardige functie ontbreken. Volgens de A-G zou in het (gechargeerde) geval dat binnen een dergelijk bedrijf het pro rata-loon van alle deeltijders met 10% gekort wordt omdat het allen vrouwen zijn, géén sprake kunnen zijn van seksediscriminatie die door het Europeesrechtelijk gelijk-loonbeginsel bestreken wordt.

De A-G baseert zijn uitleg van het Europese recht, evenals de HR, in feite maar op twee arresten. Beide arresten betreffen vragen van nationale rechters naar aanleiding van zaken waarin de vrouwelijke eisers hun loon vergelijken met wat andere (mannelijke) werknemers binnen het bedrijf verdienen. Dat schiet m.i. te kort om – onder het voorbijgaan aan de Europeesrechtelijke plicht tot het vragen van een prejudiciële beslissing – met zekerheid te concluderen dat het HvJ EG geen andere uitleg dan de gewraakte uitleg aan art. 119 geeft. Er zijn wel degelijk ook Europese arresten die een andere kant op wijzen. Bovendien buigt de HR wel erg vlot een vaste lijn in de Nederlandse rechtspraak om (bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 4 oktober 2000, Aalsmeerse Bloemenveilingen, JAR 2000/232). Ook is de vraag te stellen hoe de uitspraak zich verhoudt tot het arrest Rosendal/Innovam, waarin de HR in 1999 nog schadevergoeding toewees uit hoofde van het recht op pensioenaansluiting op grond van art. 119 zonder dat Rosendal gelijkwaardige arbeid had gesteld of aangetoond?
Opmerkelijk is toch wel dat de HR bij zijn uitleg van het Europese recht geen enkele overweging wijdt aan een bench mark-arrest als Bilka (Jur. 1986, 1607). Dit arrest handelt nota bene expliciet over indirecte discriminatie in bedrijfspensioenregelingen. In Bilka werden deeltijders uitgesloten van bedrijfspensioen ongeacht de aard en zwaarte van de verrichte werkzaamheden. Op de vraag van de Duitse rechter of er sprake is van schending van art. 119 daar waar de pensioenregeling deeltijders uitsluit ondanks dat dit voornamelijk vrouwen treft, verwijst het Hof naar Jenkins waarin is uitgemaakt dat een lager uurloon voor deeltijders indirect onderscheid oplevert. In Bilka is daarvan geen sprake, maar het Hof acht de zaken vergelijkbaar. Door deeltijders van pensioen uit te sluiten betaalt de werkgever een totale beloning aan voltijders die hoger is dan voor de deeltijders. ‘If, therefore, it should be found that a much lower proportion of women than of men work full time, the exclusion of part-time workers from the occupational pension scheme would be contrary to article 119 of the treaty where that measure could not be explained by factors which exclude any discrimination on grounds of sex’ (Bilka, r.o. 29). Enige verwijzing naar gelijkwaardige arbeid of de veronderstelling daarvan, ontbreekt.
Om in alle gevallen de eis van gelijkwaardige functies te stellen, zou ook tot nodeloze omslachtigheid leiden. Hoe kan de gelijkwaardigheid worden vastgesteld van arbeid uitgeoefend door bijvoorbeeld alle deeltijders en alle voltijders, waar het personeel waarschijnlijk in uiteenlopende functies van verschillend niveau werkzaam zijn? Hetzelfde geldt voor het hier besproken arrest, waar in feite een vergelijking van de arbeid van al het administratief en al het technisch personeel wordt vereist. A-G Keus meent dat deze problematiek wel oplosbaar is door die administratieve en technische functies die elkaar in waarde overlappen, eruit te pikken en te vergelijken. Maar dan raken we in een cirkelredenering, want om de gelijkwaardigheid van de beide beroepsgroepen te kunnen beoordelen moeten er dus enkele gelijkwaardige functies uit deze beroepsgroepen vergeleken worden?
Naast de omslachtigheid van de eis van gelijkwaardige arbeid bij algemene pensioenuitsluiting, moet bovendien worden vastgesteld dat de eis in feite zinloos is, zoals ook annotator onder hetzelfde arrest in de NJ opmerkt. De standaardnorm van gelijk loon voor gelijk werk is een afgeleide van het beginsel dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden. Indien de gewraakte beloningsmaatregel geen enkele relatie heeft met de zwaarte van de verrichte werkzaamheden, dan is de eis dat mannen en vrouwen gelijkwaardige functies moeten verrichten om gelijke gevallen aan te nemen van een zelfde dubieuze waarde als de eis dat beide werknemers dezelfde kleur ogen moeten hebben.

Het arrest lijkt ook gevolgen te hebben voor de uitleg van de huidige Wgb en art. 7:646 BW, als het om indirect beloningsonderscheid in de algemene arbeidsvoorwaarden gaat. De Wgb implementeert zowel art. 119 als richtlijn 76/207. Nemen we de uitleg van art. 119 door de HR als uitgangspunt, dan verplicht de Wgb – volgens een gemeenschapsconforme uitleg – voortaan altijd tot het maken van een individuele loonvergelijking, ongeacht de aard van het vermoedelijk beloningsonderscheid. Dat lijkt een onwenselijke ontwikkeling.
Misschien kan een suggestie van A-G Keus hier dienst doen? Eiseres heeft mede beroep gedaan op het algemene verbod op direct en indirect seksonderscheid in de arbeidsvoorwaarden, zoals vastgelegd in destijds art. 1637ij BW. Bij onderzoek van deze norm moet de A-G vaststellen dat hier de eis van gelijkwaardige arbeid ontbreekt. Bij de voorgestane uitleg van art. 119 kan de A-G dit slechts verklaren doordat Nederland destijds verder is gegaan bij de implementatie van het Europees gelijkebehandelingsrecht dan voorgeschreven (sic). Hoewel dit uiteraard haaks staat op de gehele wetsgeschiedenis van art. 1637ij BW (oud), zou de consequentie van deze redenering zijn dat men geen gelijkwaardige arbeid hoeft te stellen, mits men maar beroep doet op de norm van art. 7:646 BW. Om echter uitsluitsel te krijgen over de juiste uitleg van het huidige art. 141 EG, zouden de rechter (of Cgb) zich ook kunnen beroepen op hun zelfstandige, Europeesrechtelijke plicht tot uitleg van het nationale recht in het licht van het gemeenschapsrecht. Wanneer het daarvoor noodzakelijk blijkt om prejudiciële vragen te stellen, dan is elke rechter daartoe verplicht.
Resteert nog de vraag waarom art. 1637ij BW (oud), waarin de eis van gelijkwaardige arbeid ontbreekt aldus de A-G, in het besproken arrest geen grond kon vormen voor toewijzing van de eisen. De HR meent dat de betreffende bepaling niet van toepassing kan zijn op aansluiting bij een bedrijfspensioenaansluiting met terugwerkende kracht, omdat zowel uit de tekst van de bepaling als de wetsgeschiedenis blijkt dat pensioenen hiervan waren uitgezonderd. Dat is zo, maar als gevolg van de arresten Barber en Vroege/Fisscher blijkt ook dit in strijd is geweest met art. 119. Met de invoering van art. 12 e.v. Wgb zijn de uitkeringen van, en de kring van rechthebbenden op bedrijfspensioen dan ook onder het gelijke-behandelingsgebod gebracht. Deze bepaling heeft terugwerkende kracht gekregen tot 17 mei 1990. Het moge duidelijk zijn dat dit tekort schiet voor wat betreft sekseonderscheid bij de toelating tot de pensioenregeling. Dit recht kan vanaf 1976 worden ingeroepen op grond van art. 119. Het laatste heeft rechtsgevolgen. De HR had art. 1637ij BW (oud) in casu gemeenschapsconform moeten interpreteren voor wat betreft de periode 1976-1990. Of men had moeten aangeven dat dit een contra legem uitleg zou betekenen. In het laatste geval dient de Nederlandse overheid zijn nationale recht alsnog aan de gemeenschapsverplichtingen aan te passen. Vanwege de rechtszekerheid is het een vaste uitleg van het HvJEG dat men hiervan niet ontslagen is, wanneer de betreffende gemeenschapsbepaling directe werking is toegekend.

Tenslotte dient vastgesteld te worden dat de pensioenuitsluiting van beroepsgroepen waarin met name vrouwen werkzaam zijn, een problematiek is die aandacht op collectief niveau verdient. Mede door de verschillende gelijke-behandelingsgeboden is de zogeheten witte vlek (werknemers zonder enige aanvullende pensioenvoorziening) in Nederland sterk verkleind. Zorgwekkend is echter wel dat er een verschuiving is te constateren tussen uitsluiting vanwege verboden gronden als bijvoorbeeld arbeidsduur en huwelijkse staat naar uitsluiting van met name administratieve beroepsgroepen.
De mogelijke uitsluiting van beroepsgroepen staat in nauw verband met het systeem van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming per bedrijfstak of sector. Om de werkingssfeer van collectieve regelingen inclusief bedrijfspensioenen per sector te kunnen definiëren, kan men of de soort van werkzaamheden van (het bedrijf van) de werkgever tot uitgangspunt nemen of die van de werknemer. In de eerstgenoemde, en ook meest gangbare, situatie vallen alle in dienst zijnde werknemers bij een bedrijf dat qua werkzaamheden tot de sector behoort onder de collectieve regeling. De grafische sector, waar het in casu om ging, gaat echter uit van de aard van de door de werknemer verrichte werkzaamheden. Veel zou derhalve gewonnen zijn indien de sociale partners de werkingssfeer van collectieve bedrijfstakregelingen anders vaststellen. Een andere oplossing is de invoering van zogeheten algemene werking. Daartoe zou de Psw dienen te bepalen dat pensioentoezeggingen door de werkgever alleen aan alle in dienst zijnde werknemers kunnen worden gedaan. Het laatste stuit op nogal wat tegenstand. De sociale partners wensen zo weinig mogelijk overheidsbemoeienis met bedrijfspensioenen die tot het primaat van het middenveld worden gerekend. Dat moge zo zijn, maar dan moet men m.i. ook zelf de verantwoordelijkheid nemen voor de insluiting van de vooral vrouwelijke werknemers die werkzaam zijn in administratieve en ondersteunende beroepen.

Albertine Veldman

Rechters

Mrs. Herrmann, Van Der Putt-Lauwers, Pos, Beukenhorst, De Savornin Lohman; A-G mr. Keus