Instantie: Rechtbank Haarlem, 2 februari 2002

Instantie

Rechtbank Haarlem

Samenvatting

Gehuwde Engelse man, in Engeland woonachtig en aldaar gescheiden levend van zijn echtgenote, wenst bij Nederlandse vrouw verwekt kind te erkennen. Hiertoe verzoekt en verkrijgt hij een verklaring voor recht, dat aannemelijk is dat tussen hem en de minderjarige een nauwe persoonlijke betrekking bestaat (art. 1 : 204 lid sub c), hetgeen een rechtsgeldige erkenning van het kind mogelijk maakt. De Nederlandse rechter acht zich bevoegd en Nederlands recht van toepassing.

Volledige tekst

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Voor het verloop van de procedure verwijst de rechtbank naar de volgende stukken:
– het op 3 oktober 2001 ter griffie van deze rechtbank ingekomen verzoekschrift van de man, met bijlagen;
– de beschikking van deze rechtbank d.d. 9 oktober 2001;
– de brief van mr. T.M. Krol-Wisse, bijzonder curator, van 13 november 2001;
– de brief van mr. De Leon van 23 november 2001, met bijlagen.

2 DE VASTSTAANDE FEITEN

Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het volgende gebleken:

2.1 Uit de affectieve relatie tussen partijen is op 14 december 1999 te Haarlem de minderjarige [naam kind] geboren. De vrouw oefent van rechtswege het gezag uit over de minderjarige.

2.2 Bij beschikking van deze rechtbank d.d. 9 oktober 2001 is mr. T.M. Krol-Wisse tot bijzondere curator over de minderjarige benoemd.

2.3 De man bezit de Britse nationaliteit. Hij is op 7 mei 1966 te Watford, Groot-Brittannië gehuwd met mevrouw [naam nieuwe echtgenote], die eveneens de Britse nationaliteit heeft, en van wie hij sedert januari 2001 gescheiden leeft.De vrouw en voornoemde minderjarige bezitten de Nederlandse nationaliteit.

3 HET VERZOEK EN DE GRONDSLAG DAARVAN

3.1 De man wenst voornoemde minderjarige, van wie hij de biologische vader is, te erkennen. Gelet op het feit dat hij gehuwd is, verzoekt hij de rechtbank een verklaring voor recht te geven als bedoeld in artikel 1:204 lid 1 sub e Burgerlijk Wetboek.

3.2 De man voert daartoe aan dat tussen hem en de vrouw een band bestaat die in voldoende mate met het huwelijk op één lijn valt te stellen, en dat tussen hem en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat.

4 RECHTSMACHT

Nu de man de Britse nationaliteit bezit, dient eerst te worden vastgesteld of de Nederlandse rechter in de onderhavige zaak rechtsmacht toekomt. Nu een eventuele toewijzing van het verzoek de rechtsgeldige erkenning van de minderjarige mogelijk maakt, is de rechtbank van oordeel dat het verzoek direct gevolgen heeft voor de staat van voornoemde minderjarige, en als een zaak betreffende minderjarige kinderen in de zin van artikel 265 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (nieuw) dient te worden aangemerkt. De rechtbank acht zich derhalve bevoegd om van het verzoek kennis te nemen.

5. TOEPASSELIJK RECHT

De vrouw en de minderjarige wonen in Nederland en hebben de Nederlandse nationaliteit. De minderjarige is in Nederland geboren en de betrekkingen, die de man met de minderjarige onderhoudt, kunnen in Nederland gelokaliseerd worden. Voorts zal een eventuele erkenning in Nederland geschieden. Hoewel in beginsel Engels recht op de erkenning door de man van toepassing is als het nationale recht van de verzoeker, is de rechtbank op grond van voornoemde omstandigheden van oordeel dat in de onderhavige zaak het Nederlandse recht van toepassing is, nu dit recht met de erkenning het nauwst verbonden is.

6 BEOORDELING VAN HET VERZOEK

Uit de overgelegde stukken volgt dat de man reeds sinds 1989 een relatie heeft met de vrouw, en dat zij samen bewust voor een kind gekozen hebben. De man is bij de geboorte van het kind aanwezig geweest en zij zien elkaar iedere week gedurende twee a drie dagen. Ook gaan de man, de vrouw en het kind samen een paar keer per jaar op vakantie. Uit het verslag van mr. Krol-Wisse blijkt voorts dat het kind de man ook als zijn vader ziet. De rechtbank is daarom van oordeel, dat voldoende aannemelijk is geworden dat er tussen de man en de minderjarige een nauwe persoonlijke band bestaat. Het verzoek van de man daarom als volgt worden toegewezen.

7 BESLISSING:

De rechtbank:

Verklaart voor recht dat aannemelijk is dat tussen de man en de minderjarige [naam kind], geboren op 14 december 1999 te Haarlem, een nauwe persoonlijke betrekking bestaat.

Rechters

Mr. van Zutphen

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 1 februari 2002

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Na een huwelijk van dertig jaar is op 13 november 2000 de echtscheidingsbeschikking ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Partijen waren op huwelijkse voorwaarden gehuwd met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen. Bij de beschikking van de rechtbank is de door de man te betalen alimentatie voor de vrouw vastgesteld op ƒ 6225,- per maand. De rechtbank heeft daarbij geoordeeld dat gezien de bijzondere omstandigheden van het geval het redelijk was dat de man de volledige draagkrachtruimte aanwendde voor betaling van partneralimentatie.Die bijzondere omstandigheden hielden onder meer in dat de gefortuneerde moeder van de man tijdens de huwelijkse samenleving van partijen, en ook nog daarna, regelmatig schenkingen aan de man heeft gedaan en dat de man zijn levensstandaard feitelijk op die schenkingen heeft afgestemd. In hoger beroep heeft het hof de alimentatie op ƒ 8000,- per maand vastgesteld. Bij bepaling van de draagkracht van de man is het hof uitgegaan van de inkomsten uit vermogen, en heeft voorts overwogen dat van de man gevergd mag worden dat hij zo nodig inteert op zijn vermogen, in het bijzonder op de opbrengst van een pand dat hij had verkocht voor minstens ƒ 500.000,-.
Daarnaast bepaalde het hof dat er een voorziening voor de vrouw getroffen diende te worden voor het geval van het overlijden van de man. Het hof stelde met betrekking tot deze voorziening:
“dat partijen in het kader van de scheiding en deling van de zaken die zij gemeen hebben in onderling overleg een voorziening in het levensonderhoud van de vrouw voor het geval van het overlijden van de man, als bedoeld in art. 1:157 lid 2 BW dienen te treffen in de geest van hetgeen het hof daaromtrent in rechtsoverweging 4.11 heeft overwogen.”
In rov 4.11 had het hof overwogen:
“Vast staat dat de vrouw thans geen enkele aanspraak kan maken op een beperkte Aow op grond van de omstandigheid dat zij jarenlang in het buitenland heeft verbleven en in die jaren niet vrijwillig Aow-premie heeft betaald. Daarom is het hof van oordeel dat er in redelijkheid een door de vrouw bedoelde voorziening moet worden getroffen. Deze regeling kan het beste worden getroffen in het kader van de scheiding en deling van de zaken die partijen gemeen hebben en die tot op heden nog niet is gerealiseerd. (…) Op welke wijze dit dient te worden uitgewerkt laat het hof echter over aan partijen. Het hof geeft partijen in overweging (…) het passend te vinden als de vrouw bij overlijden van de man – eventueel met inbegrip van haar Aow-pensioen – de beschikking zou krijgen over 70% van de aan haar toegekende alimentatie-uitkering (…).”
In cassatie stelt de man onder meer dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat van hem kon worden gevergd dat hij inteert op zijn vermogen bij de bepaling van de draagkracht en dat ten onrechte de gehele draagkrachtruimte voor de alimentatie wordt benut. Daarnaast stelt de man datde ‘pensioenvoorziening’ als bedoeld in art. 1:157 lid 2 BW alleen in ogenschouw kan worden genomen als een onderdeel van de vaststelling van een uitkering tot levensonderhoud en niet – zoals het hof heeft gedaan – als een onderdeel van een scheiding en deling van een (voormalige) huwelijksgoederengemeenschap. De Hoge Raad verwerpt de door de man opgeworpen klachten waar het betreft het interen op zijn vermogen en aanwenden van de gehele draagkrachtruimte. De klacht omtrent de ‘pensioenvoorziening’ voor de vrouw treft doel. Het hof had, nu aan het hof het verzoek was voorgelegd bij de vaststelling van de alimentatie overeenkomstig art. 1:157 lid 2 BW rekening te houden met de behoefte van de vrouw aan een voorziening in het levensonderhoud voor het geval van overlijden van de man, daarover een beslissing moeten geven en het stond het hof niet vrij om te bepalen dat partijen in het kader van de scheiding en deling tot een regeling dienden te komen. Wel had het hof partijen deze mogelijkheid in het kader van een minnelijke regeling kunnen voorhouden, aldus de Hoge Raad.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Met een op 11 november 1999 gedateerd verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie – verder te noemen: de man – zich gewend tot de Rechtbank te ‘s-Hertogenbosch en verzocht:
– echtscheiding subsidiair scheiding van tafel en bed tussen hem en verweerster in cassatie – verder te noemen: de vrouw – uit te spreken en
– scheiding en deling te bevelen van de huwelijksgemeenschap waarin partijen met elkander zijn gehuwd met benoeming van een notaris en een onzijdig persoon conform de wet.

De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en verzocht:
– het eerste petitum (echtscheiding) niet eerder toe te wijzen dan nadat de man voor de vrouw een voorziening zal hebben getroffen die, gelet op de omstandigheden van het geval, ten opzichte van beide partijen billijk is te achten en
– het tweede petitum (boedelverdeling) af te wijzen.
– bij wege van een zelfstandig verzoek de man te veroordelen tot betaling aan de vrouw ter zake van levensonderhoud van een bedrag van ƒ 12.500 per maand.

De man heeft tegen het zelfstandig verzoek van de vrouw verweer gevoerd en verzocht:
– de man te veroordelen tot betaling aan de vrouw ter zake van levensonderhoud van een bedrag van ƒ 3.000 (bruto) per maand, alsmede
– de man te veroordelen de hypothecaire lasten met betrekking tot de echtelijke woning, groot ƒ 2.062,50 per maand ten behoeve van de vrouw te voldoen.

De Rechtbank heeft bij beschikking van 21 juli 2000 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, de man veroordeeld om vanaf de dag waarop de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, aan de vrouw voor haar levensonderhoud te betalen een bedrag van ƒ 6.225 per maand, en het meer of anders verzochte afgewezen.
Tegen deze beschikking heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch. Daarbij heeft zij verzocht de bestreden beschikking voor wat betreft de partneralimentatie te vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zoveel uitvoerbaar bij voorraad:
– de man te veroordelen om vanaf de dag waarop de echtscheidingsbeschikking zal zijn ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand aan de vrouw voor haar levensonderhoud te betalen een bedrag van ƒ 8.000 per maand en
– voorts op grond van art. 1:157 lid 2 BW voor de vrouw een passende voorziening te treffen voor het geval van overlijden van de man, zoals het Hof in goede justitie mocht vernemen te behoren.

De man heeft tegen deze beschikking incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij beschikking van 2 mei 2001 heeft het Hof op het principaal appel de beschikking van de Rechtbank van 21 juli 2000, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en, opnieuw rechtdoende:
– de door de man met ingang van 13 november 2000 te betalen bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw vastgesteld op ƒ 8.000 ( € 3.630,24) per maand, en
– bepaald dat partijen in het kader van de scheiding en deling van de zaken die zij gemeen hebben in onderling overleg een voorziening in het levensonderhoud van de vrouw voor het geval van het overlijden van de man, als bedoeld in art. 1:157 lid 2 BW, dienen te treffen in de geest van hetgeen het Hof daaromtrent in rov. 4.11 heeft overwogen;
– het incidentele beroep van de man verworpen.

De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de beschikking van het Hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens inhoudende het incidentele beroep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt op het principaal beroep tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.

3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL IN HET PRINCIPALE BEROEP

3.1 Partijen zijn op 15 september 1970 gehuwd op huwelijkse voorwaarden, waarin iedere gemeenschap van goederen wordt uitgesloten. De man, geboren in 1940, woont in Portugal en de vrouw, geboren in 1945, woont in Nederland. De man is belastingplichtig in Nederland.
De man heeft verzocht echtscheiding tussen hem en de vrouw uit te spreken. De Rechtbank heeft echtscheiding uitgesproken en de man veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een alimentatie, groot ƒ 6.225 per maand. De vrouw is van deze beschikking in hoger beroep gekomen. De man heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft in het principaal hoger beroep de beschikking van de Rechtbank vernietigd en de alimentatie bepaald op ƒ 8.000 per maand met ingang van 13 november 2000. Voorts heeft het Hof bepaald “dat partijen in het kader van de scheiding en deling van de zaken die zij gemeen hebben in onderling overleg een voorziening in het levensonderhoud van de vrouw voor het geval van het overlijden van de man, als bedoeld in artikel 1:157 lid 2 BW dienen te treffen in de geest van hetgeen het hof daaromtrent in rechtsoverweging 4.11 heeft overwogen”. Het Hof heeft het incidenteel hoger beroep van de man verworpen.

3.2 Het Hof heeft in rov. 4.4 geoordeeld dat de man vanaf 1 januari 2001 niet langer vermogensbelasting meer verschuldigd is en dat zijn eerste grief dus ongegrond is.
Het Hof heeft in rov. 4.8 overwogen dat de man onlangs één van een aantal panden te […] aan de [a-straat] heeft verkocht. Dat pand heeft ten minste ƒ 500.000 opgebracht. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld:
“Niet alleen kan de man uit dat bedrag rente-inkomsten verwerven, ook kan naar het oordeel van het hof – indien de man van mening mocht zijn dat op grond van de door hem gestelde inkomsten en de hiervoor bedoelde mogelijke extra inkomsten uit verhuur en vermogen betaling van een alimentatie voor de vrouw van ƒ 8.000 per maand niet mogelijk zou zijn – van de man onder de omstandigheden van dit geval worden gevergd dat hij op voormeld bedrag van ƒ 500.000 inteert op zodanige wijze, dat hij toch aan die alimentatieverplichting kan voldoen. Om die reden kan de vraag welk gedeelte van de draagkrachtruimte van de man ter betaling van alimentatie dient te worden aangewend, onbeantwoord blijven.”

In rov. 4.11 heeft het Hof geoordeeld:

“Vast staat dat de vrouw thans geen enkele pensioenvoorziening heeft en dat zij slechts aanspraak kan maken op een beperkte AOW op grond van de omstandigheid dat zij jarenlang in het buitenland heeft verbleven en in die jaren niet vrijwillig AOW-premie heeft betaald. Daarom is het hof van oordeel dat er in redelijkheid een door de vrouw bedoelde voorziening moet worden getroffen. Deze regeling kan het beste getroffen worden in het kader van de scheiding en deling van de zaken die partijen gemeen hebben en die tot op heden nog niet is gerealiseerd. In zoverre slaagt de tweede grief van de vrouw.
Op welke wijze dit dient te worden uitgewerkt laat het hof echter over aan partijen. Het hof geeft partijen in overweging het in de omstandigheden van dit geval een passend uitgangspunt te achten als de vrouw bij overlijden van de man – eventueel met inbegrip van haar AOW-pensioen – de beschikking zou krijgen over 70% van de aan haar toegekende alimentatie-uitkering, hetgeen thans op maandbasis ƒ 5.600 betekent.
Het hof heeft daarbij aansluiting gezocht bij een ouderdomspensioen, dat veelal 70% uitmaakt van een inkomen uit arbeid waarop het is gebaseerd.”

3.3 Onderdeel I, gericht tegen rov. 4.4 van de bestreden beschikking, strekt ten betoge dat weliswaar per 1 januari 2001 de Wet op de vermogensbelasting 1964 is ingetrokken doch dat gelijktijdig de zogenaamde vermogensrendementsheffing als bedoeld in de Wet Inkomstenbelasting 2001 is ingevoerd. Deze heffing vertoont, aldus het onderdeel, “alle kenmerken van een vermogensbelasting in de eigenlijke zin van het woord” en dient te worden beoordeeld als een factor die “uit zijn aard bij uitstek” ook de draagkracht zal, althans kan treffen. Het onderdeel klaagt, samengevat, dat het Hof aan dit een en ander ten onrechte is voorbijgegaan althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.
Het Hof heeft in rov. 4.4 klaarblijkelijk slechts de grief van de man verworpen dat geen rekening is gehouden met de door de man verschuldigde vermogensbelasting. Het oordeel van het Hof dat de man na 1 januari 2001 geen vermogensbelasting is verschuldigd, is naar ook in het onderdeel wordt aangenomen juist. Anders dan het onderdeel wil betogen, blijkt uit de bestreden overweging niet dat het Hof daarmee heeft miskend dat vanaf deze datum op grond van de Wet IB 2001 sprake is van een vermogensrendementsheffing. De in het onderdeel vervatte klachten falen derhalve alle.

3.4 Onderdeel II, gericht tegen rov. 4.8 van de bestreden beschikking, klaagt dat het Hof ten onrechte althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd heeft aangenomen dat de mogelijke rente-inkomsten uit de verkoopopbrengst van het pand aan de [a-straat] te […] de man mogelijke extra-inkomsten uit vermogen opleveren. Door over extra-inkomsten te spreken miskent het Hof volgens het onderdeel dat deze inkomsten in de plaats komen van de huuropbrengst van het verkochte pand, waarmee het Hof in rov. 4.1 al rekening had gehouden.
Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het Hof is uitgegaan van een inkomen waartoe zowel de huuropbrengst van het pand aan de [a-straat] te […] als de rente-inkomsten uit de verkoop van dit pand behoren. Het onderdeel mist derhalve feitelijke grondslag en kan niet tot cassatie leiden.

3.5 Onderdeel III, eveneens gericht tegen rov. 4.8 van de bestreden beschikking, klaagt in de eerste plaats dat het Hof met zijn oordeel dat van de man gevergd mag worden dat hij zo nodig inteert op zijn vermogen, in het bijzonder op de opbrengst van het verkochte pand, heeft miskend dat de alimentatie van de man dient te worden gebaseerd op zijn inkomsten uit vermogen en niet op dat vermogen zelf.
Nu de financiëële draagkracht van de alimentatieplichtige niet alleen door zijn inkomen maar ook door zijn vermogen wordt bepaald, gaat de klacht uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt zij derhalve.
De onderdelen 3.3 en 3.4 – de onderdelen 3.1 en 3.2 bevatten geen klacht – klagen dat het Hof heeft miskend dat alimentatiebetaling bij wijze van vermogensintering aanvaardbaar kan zijn in gevallen dat de alimentatieplichtige het in eigen hand heeft of hij voldoende inkomen verwerft om een bepaalde alimentatie te kunnen betalen doch dat in een geval als het onderhavige, waarin een zodanig keuzemoment ontbreekt, geen ruimte bestaat om de alimentatieplichtige tot interen te verplichten.
Deze klacht gaat ook uit van een onjuiste rechtsopvatting en faalt derhalve eveneens.
De klacht – in onderdeel 3.5 – dat het oordeel van het Hof dat van de man onder de omstandigheden van dit geval intering op het bedrag van ƒ 500.000 kan worden gevergd en dat om die reden de vraag “welk gedeelte van de draagkrachtruimte van de man ter betaling van de alimentatie dient te worden aangewend” onbeantwoord kan blijven, nadere motivering behoeft, faalt nu dit oordeel uitsluitend betreft het vaststellen en wegen van de door partijen met het oog op hun draagkracht of behoefte naar voren gebrachte omstandigheden, en niet onbegrijpelijk is noch nadere motivering behoefde.
Onderdeel 3.5 klaagt voorts dat het Hof niet in het mid-den had mogen laten tot welk bedrag de man op zijn vermogen moet interen. De klacht mist feitelijke grondslag nu het Hof, uitgaande van het inkomen en vermogen van de man, heeft geoordeeld dat van de man gevergd mag worden dat hij inteert op het bedrag van ƒ 500.000 op zodanige wijze, dat hij toch aan de alimentatieverplichting kan voldoen, en daarmee de grens, tot waar intering van de man mag worden verwacht, voldoende heeft aangegeven. Derhalve kan ook deze klacht niet tot cassatie leiden.
Onderdeel 3.6, dat op de klachten van onderdeel 3.5 voortbouwt, faalt om dezelfde redenen.

3.6 Onderdeel IV bevat een rechtsklacht tegen rov. 11 van het Hof en het daarop gebaseerde deel van het dictum van de bestreden beschikking (hiervoor onder 3.1 weergegeven). De klacht treft doel. Nu aan het Hof het verzoek was voorgelegd bij de vaststelling van de alimentatie overeenkomstig art. 1:157 lid 2 BW rekening te houden met de behoefte van de vrouw aan een voorziening in het levensonderhoud voor het geval van overlijden van de man, was het Hof gehouden daarover ook in dat kader een beslissing te geven en had het derhalve niet de vrijheid om te bepalen dat partijen in het kader van de scheiding en deling de benodigde voorziening dienden te regelen. Daarbij verdient opmerking dat het Hof partijen, bijvoorbeeld in het kader van een minnelijke regeling, deze mogelijkheid wel mocht voorhouden.
De andere klacht van onderdeel IV behoeft geen behandeling, nu de daarin aan de orde gestelde vraag – beïnvloedt het treffen van een voorziening voor het vooroverlijden van de man de draagkracht van de man? – na vernietiging en verwijzing alsnog aan de orde zal komen.

4. DE BEOORDELING VAN HET MIDDEL IN HET INCIDENTELE BEROEP

Het incidentele middel behoeft geen behandeling, nu de bestreden beschikking wordt vernietigd en de zaak ter verdere behandeling zal worden verwezen.

5. BESLISSING

De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 2 mei 2001;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.

CONCLUSIE A-G Mr. F.F. Langemeijer
In deze alimentatieprocedure wordt de aandacht getrokken door: (i) de betekenis van de vermogensbelasting (inmiddels vervangen door een vermogensrendementsheffing) voor de draagkracht van de man en (ii) de behoefte van de vrouw aan een voorziening voor het geval van vooroverlijden van de man (art. 1:157 lid 2 BW).

1. DE FEITEN EN HET PROCESVERLOOP

1.1. Partijen, hierna aan te duiden als: de man, respectievelijk: de vrouw, zijn op 15 september 1970 gehuwd op huwelijkse voorwaarden. In de huwelijkse voorwaarden wordt iedere gemeenschap van goederen uitgesloten. De man, geboren in 1940, woont in Portugal en de vrouw, geboren in 1945, woont in Nederland. De man is belastingplichtig in Nederland.

1.2. In het inleidend verzoekschrift d.d. 11 november 1999 heeft de man verzocht de echtscheiding uit te spreken. De vrouw heeft niet betwist dat het huwelijk duurzaam is ontwricht, maar heeft het verweer gevoerd als bedoeld in art. 1:153 lid 1 BW (het pensioenverweer). De vrouw heeft verzocht de door de man verschuldigde bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud te bepalen op f 12.500,- per maand. In reactie daarop heeft de man voorgesteld deze bijdrage vast te stellen op f 3.000,- bruto p.m. en daarnaast te bepalen dat de man de hypothecaire lasten van de door de vrouw bewoonde woning, ten bedrage van f 2.062,50 p.m., zal blijven voldoen aan de schuldeiser.

1.3. De rechtbank te ‘s-Hertogenbosch heeft bij beschikking van 21 juli 2000 de echtscheiding uitgesproken en de man veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een alimentatie groot f 6.225,- per maand. De rechtbank heeft het pensioenverweer verworpen omdat zij onvoldoende aannemelijk achtte dat vooruitzicht bestaat op een uitkering na het overlijden van de man. De rechtbank heeft de behoefte van de vrouw bepaald op f 8.000,- bruto per maand. Met betrekking tot de draagkracht van de man is de rechtbank uitgegaan van een inkomen van de man uit vermogen, groot f 104.732,- per jaar (te weten: uit de verhuur van onroerend goed f 103.643,- en als opbrengst van effecten f 1.089,-). De rechtbank heeft vervolgens de vaste lasten van de man besproken. Vanwege de bijzondere omstandigheden van het geval heeft de rechtbank redelijk geacht dat de man de volledige draagkrachtruimte aanwendt voor de betaling van partneralimentatie. Die bijzondere omstandigheden houden o.m. in dat de gefortuneerde moeder van de man tijdens de huwelijkse samenleving van partijen, en ook nog daarna, regelmatig schenkingen aan de man heeft gedaan en dat de man zijn levensstandaard feitelijk op die schenkingen heeft afgestemd.

1.4. De vrouw heeft hoger beroep ingesteld. Zij legde zich erbij neer dat haar behoefte aan alimentatie werd gesteld op f 8.000,- per maand. Zij stelde zich evenwel op het standpunt dat de draagkracht van de man een alimentatieverplichting groot f 8.000,- per maand toelaat. De rechtbank zou volgens haar onvoldoende rekening hebben gehouden met de mogelijkheden voor de man om inkomen uit arbeid te verwerven en/of in te teren op zijn vermogen. Zij maakte geen bezwaar tegen de verwerping van het pensioenverweer van art. 1:153 BW. Zij heeft betoogd dat zij behoefte heeft aan een passende voorziening voor het geval de man eerder dan zijzelf mocht komen te overlijden (art. 1:157 lid 2 BW). Zij wenste daarom een aanvullend alimentatiebedrag waaruit zij de premies zou kunnen voldoen voor een weduwenpensioen of lijfrente.

1.5. De man heeft verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld. Hij heeft de gestelde behoefte van de vrouw betwist en voorgesteld de alimentatie gedurende een tijdvak van 24 maanden te bepalen op f 5.100,- bruto p.m. en voor het tijdvak daarna op f 4.000,- bruto p.m. inclusief een voorziening als bedoeld in art. 1:157 lid 2 BW en met bepaling dat de man de in dat bedrag begrepen hypothecaire en fiscale lasten rechtstreeks aan de schuldeiser zou mogen voldoen. Verder had de man er bezwaar tegen dat hij zijn volledige draagkrachtruimte in plaats van de gebruikelijke 60 % moet aanwenden voor alimentatiebetalingen aan de vrouw. Voorts heeft de man aangevoerd dat de rechtbank bij de vaststelling van de draagkracht van de man rekening had moeten houden met de vermogensbelasting die hij verschuldigd is (een bedrag van f 5.760,- op jaarbasis(1)). De vrouw heeft hiertegen ingebracht dat de vermogensbelasting per 1 januari 2001 komt te vervallen.

1.6. Het hof heeft in zijn beschikking van 2 mei 2001 op het principaal hoger beroep de beschikking van de rechtbank vernietigd en de alimentatie bepaald op f 8.000,- ( € 3.630,24) per maand met ingang van 13 november 2000(2). Daarnaast heeft het hof in het dictum bepaald:
“dat partijen in het kader van de scheiding en deling van de zaken die zij gemeen hebben in onderling overleg een voorziening in het levensonderhoud van de vrouw voor het geval van het overlijden van de man, als bedoeld in artikel 1:157 lid 2 BW dienen te treffen in de geest van hetgeen het hof daaromtrent in rechtsoverweging 4.11 heeft overwogen.”

In rov. 4.11 had het hof overwogen:

“Vast staat dat de vrouw thans geen enkele pensioenvoorziening heeft en dat zij slechts aanspraak kan maken op een beperkte AOW op grond van de omstandigheid dat zij jarenlang in het buitenland heeft verbleven en in die jaren niet vrijwillig AOW-premie heeft betaald. Daarom is het hof van oordeel dat er in redelijkheid een door de vrouw bedoelde voorziening moet worden getroffen. Deze regeling kan het beste worden getroffen in het kader van de scheiding en deling van de zaken die partijen gemeen hebben en die tot op heden nog niet is gerealiseerd. In zoverre slaagt de tweede grief van de vrouw.
Op welke wijze dit dient te worden uitgewerkt laat het hof echter over aan partijen. Het hof geeft partijen in overweging het in de omstandigheden van het geval een passend uitgangspunt te achten als de vrouw bij overlijden van de man – eventueel met inbegrip van haar AOW-pensioen – de beschikking zou krijgen over 70 % van de aan haar toegekende alimentatie-uitkering, hetgeen thans op maandbasis f 5.600,- betekent. Het hof heeft daarbij aansluiting gezocht bij een ouderdomspensioen, dat veelal 70 % uitmaakt van een inkomen uit arbeid waarop het is gebaseerd.”

Het hof heeft het incidenteel hoger beroep van de man verworpen.

1.7. De man heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen en heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De man heeft daarop geantwoord.

2. BESPREKING VAN HET PRINCIPAAL CASSATIEMIDDEL

2.1. Onderdeel I is gericht tegen de verwerping van de grief van de man dat bij de bepaling van zijn draagkracht rekening gehouden moet worden met de door hem verschuldigde vermogensbelasting. Het hof heeft met die grief korte metten gemaakt: “Vanaf 1 januari 2001 is de man niet langer vermogensbelasting meer verschuldigd” (rov. 4.4). In het cassatiemiddel wordt erkend dat per 1 januari 2001 de Wet op de vermogensbelasting 1964 is ingetrokken. De man voert evenwel aan dat daarvoor in de plaats is gekomen de vermogensrendementsheffing als bedoeld in hoofdstuk 5 van de Wet Inkomstenbelasting 2001. Deze heffing zou evengoed zijn aan te merken als een belasting op vermogen vanaf 1 januari 2001 waardoor de draagkracht van de man wordt beïnvloed. Het hof zou ten onrechte hieraan zijn voorbijgegaan, althans zou zijn andersluidend oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd.

2.2. Het is juist, dat per 1 januari 2001 de Wet op de vermogensbelasting 1964 is ingetrokken in verband met de invoering van het nieuwe belastingstelsel. Onder het tot dan toe geldende belastingstelsel werden de inkomsten uit vermogen (bijv. de op een spaarrekening ontvangen rente of de huuropbrengst van een door de belastingplichtige verhuurd onroerend goed) belast ingevolge de Wet op de inkomstenbelasting 1964. De Wet op de vermogensbelasting 1964 voegde daaraan toe een belasting op het vermogen zelf. In de Trema-normen t/m het jaar 2000 was niet uitdrukkelijk een post “verschuldigde vermogensbelasting” opgenomen. Niets echter belette de rechter in het kader van het vaststellen van de draagkracht met de verschuldigde vermogensbelasting rekening te houden, eventueel in de rubriek “overige kosten”.

2.3. Op 1 januari 2001 is de Wet IB 2001 in werking getreden. De inkomstenbelasting over de (werkelijke) inkomsten uit vermogen en de vermogensbelasting zijn beide vervangen door een systeem waarin inkomstenbelasting wordt geheven over het rendement op het vermogen van de belastingplichtige. Dit rendement is niet de werkelijke opbrengst, maar een door de wetgever forfaitair vastgestelde (fictieve) opbrengst. Deze heffing wordt vermogensrendementsheffing genoemd. In box III wordt 30 % belasting geheven over een rendement dat forfaitair is bepaald op 4 % van het gemiddelde van de rendementsgrondslag aan het begin en de rendementsgrondslag aan het einde van het jaar, voor zover het gemiddelde meer bedraagt dan het heffingvrije vermogen. De rendementsgrondslag is de waarde van de bezittingen verminderd met de waarde van de schulden (wet IB 2001 art. 5.3)(3). Aldus bedraagt de belastingdruk, wanneer het heffingvrij vermogen en evt. vrijstellingen worden weggedacht, per saldo 1,2 % van de waarde van het vermogen. Het nieuwe belastingstelsel heeft geleid tot een ingrijpende herziening van de Trema-normen(4). In de nieuwe Trema-normen wordt bij de berekening van de draagkrachtvrije ruimte volgens de brutomethode uitgegaan van de werkelijke inkomsten uit vermogen (punt 102). Vervolgens wordt de vermogensrendementsheffing berekend (punten 104 – 112). In de berekening van het besteedbare inkomen per jaar (punten 113 – 120) wordt rekening gehouden met de verschuldigde belasting en dus ook met de berekende vermogensrendementsheffing. Aangenomen dat het hof in mei 2001 de draagkracht van de man heeft berekend met behulp van de Trema-normen 2001, is de vermogensrendementsheffing dus in de alimentatie verdisconteerd.

2.4. De stelling in subonderdeel 1.1, dat de man na 1 januari 2001 belang behoudt bij zijn stelling dat rekening gehouden dient te worden met de door hem jaarlijks verschuldigde vermogensbelasting omdat niet op voorhand vaststaat dat het nieuwe belastingstelsel per saldo een lagere belastingdruk voor hem oplevert dan het vroegere stelsel, gaat niet op. Welke berekeningsmethode het hof ook hanteert bij de vaststelling van de draagkracht, in geen geval is de man na 1 januari 2001 nog vermogensbelasting verschuldigd. Nadere motivering behoefde het oordeel van het hof niet. De subonderdelen 1.2 – 1.4 kunnen om dezelfde reden niet tot cassatie leiden.

2.5. Onderdeel II komt in al zijn subonderdelen neer op de klacht dat het hof een bepaalde inkomenscomponent van de man ten onrechte dubbel in aanmerking heeft genomen. De man stelt dat in de netto-huuropbrengst van alle panden (het bedrag van f 103.643,-) mede begrepen was de huuropbrengst van een destijds door hem verhuurd pand aan de [a-straat] te […]. In appel is komen vaststaan dat dit pand inmiddels is verkocht. Het hof heeft in rov. 4.8 overwogen dat de man uit de verkoopopbrengst rente-inkomsten kan behalen. Het onderdeel veronderstelt dat het hof is uitgegaan van een inkomen uit verhuur van onroerend goed ad f 103.643,-, vermeerderd met de rente die de man kan behalen over de verkoopopbrengst, zonder rekening ermee te houden dat de huuropbrengst van dit pand is weggevallen sinds de man niet meer de eigenaar van het pand is.

2.6. De klacht mist feitelijke grondslag: uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het hof is uitgegaan van een inkomen waartoe zowel de huuropbrengst van dit pand als rente-inkomsten uit de verkoopopbrengst van dit pand behoren. Het hof heeft slechts geconstateerd dat de man uit de verkoopopbrengst rente kan verwerven. Die constatering wordt in cassatie niet bestreden. Vervolgens heeft het hof in het midden gelaten “welk gedeelte van de draagkrachtruimte van de man ter betaling van alimentatie dient te worden aangewend”, omdat het hof van oordeel was dat, indien de man van mening mocht zijn dat op grond van de door hem gestelde inkomsten (waarbij het hof kennelijk het oog heeft op de door de man opgegeven netto-huuropbrengst inclusief de correctie dat inmiddels één van de panden was verkocht) en de mogelijke inkomsten (waarbij het hof o.m. het oog heeft op de spaarrente die de man kan behalen over de verkoopopbrengst van het pand aan de [a-straat]), een alimentatie van f 8.000,- te hoog is, van de man gevergd kan worden dat hij inteert op het bedrag van f 500.000,-. Met andere woorden, het hof heeft niet twee inkomenscomponenten in aanmerking genomen die onderling onverenigbaar zijn.

2.7. Onderdeel III houdt met het voorgaande verband. Het onderdeel maakt bezwaar tegen de (motivering van de) beslissing in rov. 4.8 dat van de man gevergd mag worden dat hij zo nodig inteert op zijn vermogen, in het bijzonder op de opbrengst van het verkochte pand.

2.8. De primaire stelling van het onderdeel dat de alimentatieplicht van de man dient te worden gebaseerd op zijn inkomsten uit vermogen en niet op het vermogen zelf, vindt in de wet en de rechtspraak geen steun. Reeds lang is in de rechtspraak aanvaard dat de financiëële draagkracht van de alimentatieplichtige niet alleen door zijn inkomen maar ook door zijn vermogen wordt bepaald. Het antwoord op de vraag of in een concreet geval van een alimentatieplichtige kan worden gevergd dat hij inteert op zijn vermogen, hangt af van de omstandigheden van het geval. Het is niet zo, dat interen slechts in geval van bijzondere omstandigheden van de alimentatieplichtige kan worden gevergd(5).

2.9. In de subonderdelen 3.3 en 3.4 (3.1 en 3.2 bevatten geen klacht) betoogt de man dat interen op het vermogen alleen kan worden gevergd van alimentatieplichtigen die het in eigen hand hebben of zij zich voldoende inkomsten verwerven: de verplichting tot interen op hun vermogen is dan het gevolg van hun eigen keuze. In gevallen waarin een dergelijke keuzemogelijkheid ontbreekt, zou volgens het middel geen ruimte bestaan om de alimentatieplichtige tot interen te verplichten. Ook deze stelling vindt in de wet en in de aangehaalde rechtspraak geen steun. Anders dan subonderdeel 3.4 veronderstelt, heeft het hof zijn beslissing dat van de man gevergd kan worden in te teren op de verkoopopbrengst niet enkel gegrond op de (betrekkelijk toevallige) omstandigheid dat één van de panden kort tevoren was verkocht en de man daardoor over liquide middelen beschikte, maar op de omstandigheden van het geval. Dit oordeel had geen nadere motivering nodig. In bepaalde omstandigheden (hierbij denk ik bijv. aan een geval waarin het vermogen van de alimentatieplichtige voor langere tijd is vastgezet, al dan niet in de onderneming waaruit de alimentatieplichtige zijn inkomsten betrekt en indirect de alimentatie bekostigt) kan het averechts werken of zelfs een vorm van kapitaalvernietiging zijn, wanneer de alimentatieplichtige wordt gedwongen tot interen. Het hof heeft kennelijk bedoeld dat dergelijke omstandigheden zich hier niet voordoen, dat het destijds verhuurde en inmiddels verkochte pand voor de man niet meer dan een beleggingsobject was en dat, in verband met de behoefte van de vrouw, interen van de man op dit vermogen van hem kon worden gevergd.

2.10. Voor zover de man met subonderdeel 3.5 bedoelt dat het hof zijn oordeel cijfermatig nader had moeten uitwerken in de motivering, gaat het middel uit van motiveringseisen die – naar vaste rechtspraak – niet kunnen worden gesteld aan beslissingen, die uitsluitend betreffen het vaststellen en wegen van de door partijen met het oog op hun draagkracht of behoefte naar voren gebrachte omstandigheden. Voor zover in het subonderdeel wordt geklaagd dat het hof niet in het midden had mogen laten tot welk bedrag de man op zijn vermogen moet interen, reeds omdat daarmee de mogelijkheid wordt opengelaten dat het inkomen van de man terugloopt tot minder dan 90 % van de op hem toepasselijke bijstandsnorm, gaat het evenmin op. In HR 23 januari 1998, NJ 1998, 707 m.nt. JdB, waarop het onderdeel een beroep doet(6), ging het om een alimentatieplichtige die verwijtbaar werkloos was geworden. De feitenrechter was in dat geval uitgegaan van een draagkracht, berekend op basis van een fictief inkomen, te weten het inkomen genoten vóóóórdat de werkloosheid intrad. Een draagkrachtberekening op basis van een fictief inkomen bergt het gevaar in zich dat de alimentatieplichtige, na aan zijn alimentatieverplichting te hebben voldaan, in werkelijkheid minder overhoudt dan het bedrag dat minimaal nodig is voor het bestaan – te stellen op de beslagvrije voet ofwel 90 % van de toepasselijke bijstandsnorm. Het onderhavige geval is daarmee niet te vergelijken: het hof is immers niet uitgegaan van een fictief inkomen of vermogen, maar van het werkelijke inkomen en vermogen van de man. Het is bovendien niet juist, dat het hof in het midden zou hebben gelaten tot welk bedrag de man geacht kan worden op zijn vermogen in te teren. Het hof heeft uitdrukkelijk bepaald dat – indien de man uit de door hem gestelde inkomsten, eventueel vermeerderd met een redelijke vergoeding die hij van [betrokkene] kan vragen voor het gebruik van een gedeelte van zijn woning in Portugal als praktijkruimte, een alimentatie van f 8.000,- niet kan opbrengen – van hem gevergd mag worden dat hij inteert op “voormeld bedrag van f 500.000,-“. Daarmee is de grens, tot waar intering van de man wordt verwacht, door het hof voldoende aangegeven. Subonderdeel 3.5 treft geen doel. Subonderdeel 3.6, dat hierop voortbouwt, faalt om dezelfde redenen.

2.11. Onderdeel IV keert zich tegen de beslissing in het dictum en in rov. 4.11, hiervoor in alinea 1.6 vermeld. Art. 1:157 lid 2 BW bepaalt dat de rechter bij de vaststelling van de uitkering rekening kan houden met de behoefte aan een voorziening in het levensonderhoud voor het geval van overlijden van degene die tot uitkering is gehouden. Het woordje “kan” wijst op een discretionaire bevoegdheid van de rechter. In HR 4 juni 1954, NJ 1954, 392 werd overwogen dat tot de behoeften van de vrouw niet mag worden gerekend een bedrag als nodig voor de afsluiting van een verzekering tot verkrijging van een weduwenpensioen. De beslissing werd gegrond op de regel dat de alimentatieverplichting eindigt door de dood van een der echtgenoten. Die regel kon nadelig uitwerken voor vrouwen die niet in staat zijn in hun eigen levensonderhoud te voorzien en na de scheiding volledig afhankelijk zijn van de hen toegekende alimentatie: bij vooroverlijden van de alimentatieplichtige man zijn zij aangewezen op een bijstandsuitkering. Bij wet van 6 mei 1971, Stb. 290, houdende herziening van het echtscheidingsrecht, is in het tweede lid (het artikel was toen nog genummerd: 1:156 BW) zeker gesteld dat de rechter bij de vaststelling van de alimentatie wéél rekening kan houden met de behoefte van de alimentatiegerechtigde aan een voorziening in het levensonderhoud voor het geval dat de alimentatieplichtige als eerste overlijdt(7). Het discretionaire karakter van deze bevoegdheid kwam tot uitdrukking in HR 27 februari 1976, NJ 1977, 90 m.nt. EAAL. In dat geding weigerde de rechter bij de vaststelling van alimentatie rekening te houden met een dergelijke voorziening, kort gezegd omdat hij van oordeel was dat de vrouw, die al 30 jaar apart woonde, zelf een voorziening had kunnen treffen.

2.12. In de onderhavige zaak heeft het hof – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat de vrouw behoefte heeft aan een voorziening in haar levensonderhoud voor het geval van vooroverlijden van de man. Waarom heeft het hof dan niet in het kader van de vaststelling van de alimentatie met zo’n voorziening rekening gehouden (art. 1:157 lid 2 BW)? Dat is m.i. alleen te verklaren, indien het hof ervan is uitgegaan dat in het kader van de scheiding en deling reeds afdoende wordt voorzien in de behoefte van de vrouw aan een dergelijke voorziening. Op zichzelf kan een voorziening voor het geval van vooroverlijden van de man worden getroffen buiten de alimentatievaststelling om. Zo kan bijv. in het kader van een scheiding en deling tussen partijen worden afgesproken dat op kosten van de man een levensverzekering wordt gesloten op het leven van de man met de vrouw als begunstigde. Ook kan een overbedeling van de vrouw plaatsvinden, zodanig dat zij geen voorziening voor het geval van vooroverlijden van de man meer nodig heeft, of zodanig dat zij uit het verkregen vermogen de premies kan voldoen voor een levensverzekering. Wanneer uit anderen hoofde reeds een afdoende voorziening is of zal worden getroffen voor het geval van vooroverlijden van de man, is het niet langer nodig in het kader van de vaststelling van alimentatie rekening te houden met de behoefte van de vrouw aan zo’n voorziening. Het hof behoeft dan geen gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid ingevolge art. 1:157 lid 2 BW. Hiermee is tevens het antwoord gegeven op de klacht van het incidenteel middel: indien de verwachting van het hof niet uitkomt en in het kader van de scheiding en deling geen regeling tot stand komt die tegemoet komt aan de behoefte van de vrouw aan een voorziening voor het geval van vooroverlijden van de man, kan deze nieuwe omstandigheid grond opleveren voor een verzoek van de vrouw tot wijziging van de alimentatie teneinde haar alsnog in de gelegenheid te stellen zo’n voorziening te bekostigen.

2.13. Tegen de door het hof gekozen oplossing zijn echter bezwaren aan te voeren: het maakt wel degelijk verschil of de voorziening wordt getroffen in het kader van de alimentatie dan wel in het kader van de scheiding en deling. Wanneer in het kader van art. 157 lid 2 BW rekening wordt gehouden met een voorziening ten behoeve van de vrouw voor het geval van vooroverlijden van de man en de alimentatie dienovereenkomstig hoger wordt vastgesteld, is de alimentatie voor de man aftrekbaar in het kader van de inkomstenbelasting. Binnen het kader van een scheiding en deling is van deze fiscale aftrekpost geen sprake. Aan de zijde van de alimentatiegerechtigde heeft de door het hof gemaakte keuze het nadeel dat de vrouw in het tijdvak vóóóórdat partijen tot overeenstemming zijn gekomen over de scheiding en deling, reeds het risico loopt dat de man overlijdt vóóóórdat zelfs maar een voorziening is getroffen voor het alsdan wegvallen van de alimentatie.

2.14. In het middel ligt de klacht besloten dat het hof, in elk geval in het onderhavige geding, niet de vrijheid had om vast te stellen dat partijen in het kader van de scheiding en deling de benodigde voorziening dienen te regelen, maar gehouden was dit geschilpunt af te handelen binnen het kader van art. 157 lid 2 BW. Deze klacht komt mij gegrond voor. Partijen verschilden in dit geding van mening over de vraag of, en zo ja in hoeverre, in het kader van de vaststelling van de alimentatie rekening gehouden moet worden met de behoefte van de vrouw aan een voorziening voor het geval van vooroverlijden van de man. Door te bepalen dat partijen een regeling dienen te treffen in het kader van de scheiding en deling, heeft het hof géén uitspraak gedaan over datgene wat aan de rechter werd verzocht (de vaststelling van de alimentatie in dit opzicht) en wéél uitspraak gedaan over iets dat niet aan de rechter werd verzocht (de inhoud van de scheiding en deling). Wegens gegrondbevinding van middel IV strekt mijn conclusie tot vernietiging van de bestreden beschikking. In het middel wordt nog de vraag aan de orde gesteld of een voorziening voor het vooroverlijden de draagkracht van de man beïnvloedt. Na vernietiging en verwijzing kan ook die vraag alsnog worden onderzocht.

2.15. In de door mij voorgestane benaderingswijze kan het incidenteel middel verder onbesproken blijven.

3. CONCLUSIE

De conclusie strekt op het principaal beroep: tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak.

1 In eerste aanleg (prod. 3 bij verweerschrift tegen het zelfstandig verzoek) heeft de man een voorlopige aanslag vermogensbelasting 1999 overgelegd ten bedrage van f 5.761,-.
2 Datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking.
3 Over de vermogensrendementsheffing is veel gepubliceerd. Zie voor een korte vergelijking van oud en nieuw recht: R.E.C.M. Niessen, De inkomstenbelasting in 2001 (2000), hoofdstuk 13. Uitgebreid: Fiscale Encyclopedie De Vakstudie ad art. 5.1 e.v. Wet IB 2001; E.J.W. Heithuis, Fiscaal ondernemingsrecht 1999 blz. 238 e.v.; J.A.G. van der Geld, Fiscaal tijdschrift Vermogen 1999, blz. 4; C.B. Bavinck en G.J.W.M. Derckx, WFR 1999 blz. 435 e.v.; S. Cnossen en A.L. Bovenberg, WFR 2000, blz. 4 e.v.
4 Trema-special Alimentatienormen, 2001 nr. 1a, waarover: F. Fernhout, Echtsch.Bull. 2001 nr. 1.
5 HR 20 mei 1949, NJ 1950, 50; HR 3 februari 1956, NJ 1956, 75; HR 25 mei 1962, NJ 1962, 266; HR 27 maart 1992, NJ 1992, 395; HR 12 november 1993, NJ 1994, 141 m.nt. WH-S. Zie ook: Asser-De Boer, 1998, nr. 625; losbl. Personen- en Familierecht, aant. 2 op art. 1:157 BW; Van Mourik/Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding (1997) blz. 488-490.
6 Zie ook HR 10 september 1999, NJ 2000, 82.
7 Het desbetreffende artikellid is ingevoegd bij Nota van wijziging (TK 1970/71, 10 213, nr. 32). Het is mondeling toegelicht door de minister van Justitie op 17 maart 1971: Hand. II 1970/71, blz. 3374-3375. Zie over deze bepaling: losbl. Personen- en Familierecht, aant. 4 op art. 1:157 BW; Th.M. Dorn, Alimentatieverplichtingen (1999) blz. 30-31; Van Mourik/Verstappen, Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding (1997) blz. 484-485; Asser-de Boer, nr. 623.

Rechters

Mrs. Neleman, Pos, Beukenhorst, Hammerstein, Kop; A-G Langemeijer

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 1 februari 2002

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Inzake een vordering tot schadevergoeding na
onrechtmatige daad (in casu medische aansprakelijkheid)
overweegt de Hoge Raad dat ingevolge art. 3:317 lid 1 BW de
verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een
verbintenis wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of
door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich
ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt. Uit de
wetsgeschiedenis blijkt dat het de bedoeling van de wetgever
is geweest dat ook in geval partijen in onderhandeling zijn,
steeds een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke
verklaring als bedoeld in art. 3:317 lid 1 is vereist. Dit
geldt ook indien aan de onderhandelingen een
aansprakelijkstelling is voorafgegaan, die op zichzelf genomen
de verjaring heeft gestuit, zodat vervolgens een nieuwe
verjaringstermijn is gaan lopen. De opvatting dat
onderhandelingen op zichzelf de verjaring kunnen stuiten is
onjuist. Het is echter niet uitgesloten dat het onder
omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is dat een schuldenaar die voordat de
vijf-jaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW is voltooid met een
schuldeiser in onderhandeling treedt, zich erop beroept dat op
enig tijdstip gedurende de onderhandelingen deze termijn is
voltooid. In een zodanig geval moet worden aangenomen dat een
nieuwe verjaringstermijn begint te lopen op het moment waarop
de onderhandelingen worden afgebroken. Volgt vernietiging van
de uitspraak van het hof en verwijzing.

Volledige tekst

– namens deze – heeft erkend. In ’s Hofs overweging ligt het oordeel besloten
dat voorop moet staan dat niet te snel mag worden aangenomen dat een
schuldenaar het recht van de schuldeiser heeft erkend. Dat uitgangspunt lijkt
mij op zichzelf genomen juist; naar mijn oordeel kan evenwel de omstandigheid
dat de suggestie wordt gewekt dat een vordering wordt erkend, meewegen in het
kader van de vraag of de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten
dat de schuldenaar een beroep op verjaring doet ingeval het wekken van de
suggestie niet als erkenning kan gelden.
Het Hof heeft zijn oordeel dat niet is komen vast te staan dat Sun Alliance
de aansprakelijkheid van [betrokkene A] heeft erkend, gemotiveerd met de
overweging dat in de voorschotbetalingen geen erkenning kan zijn gelegen
omdat deze zijn gedaan in het kader van de poging een schikking te bereiken;
het Hof heeft voorts verwezen naar de brief van Sun Alliance van 24 mei 1991
waarin wordt medegedeeld dat een voorschotbetaling wordt gedaan zonder
erkenning van enige schade. Aldus oordelend, heeft het Hof mijns inziens
onvoldoende gerespondeerd op de stellingen van [eiser] dat
de brief van 24 mei 1991 is geschreven en de voorschotbetaling is gedaan
nadat Sun Alliance zich aanvankelijk bij brief van 31 maart 1989 op het
standpunt had gesteld voorlopig geen voorschot te kunnen verstrekken omdat de
aansprakelijkheid nog niet als vaststaand kon worden aangenomen. [Eiser]
heeft expliciet aangegeven dat de brief van 24 mei 1991 juist gezien de
inhoud van de brief van 31 maart 1989 en de vervolgens op instigatie van Sun
Alliance uitgebrachte medische rapportage aldus moet worden geïnterpreteerd
dat wel degelijk in die brief werd erkend dat het post-operatieve beleid van
[betrokkene A] niet adequaat was geweest zodat in zoverre
aansprakelijkheid werd erkend al waren partijen het niet eens over de omvang
van de door dat onjuiste post-operatieve beleid veroorzaakte schade, hetgeen
ertoe leidde dat Sun Alliance het onder 1(x) genoemde
arbeidsdeskundigen-onderzoek heeft laten
verrichten. Naar mijn oordeel is het Hof hier in zijn motiveringsplicht
tekort geschoten.
Het middelonderdeel verwijst nog naar HR 10 april 1998, NJ 1998, 639; in die
arbeidszaak werd overwogen dat de erkenning van de werkgever aan zijn
werknemer het bedrag schuldig te zijn zoals dat zou worden bepaald door
hetgeen bij nader overleg tussen partijen zou blijken de juiste berekening te
zijn, de verjaring stuit van de desbetreffende rechtsvordering, ook voor het
geval ter zake van de berekening
uiteindelijk geen overeenstemming wordt bereikt. Terecht wordt betoogd dat
het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voorzover zijn
gewraakte overweging aldus moet worden begrepen dat naar zijn oordeel de
omstandigheid dat partijen over de hoogte van de vordering van mening
verschillen impliceert dat van een erkenning geen sprake kan zijn. Ik verwijs
in dit verband nog naar Breedveld-de Voogd, Losbladige Personenschade,
4010-22/23, die erop wijst dat in de schaderegelingspraktijk vaak
aansprakelijkheid wordt erkend zonder dat partijen het al eens zijn over de
omvang van de schadevergoeding.

12. Middelonderdeel B komt op tegen rechtsoverweging 8 van het bestreden
arrest waarin het Hof oordeelde dat het voeren van onderhandelingen de
verjaring niet kan stuiten. Betoogd wordt dat het Hof heeft miskend dat
onderhandelingen waaraan, zoals
in casu, een aansprakelijkstelling is voorafgegaan, de verjaring kunnen
stuiten mits daarbij voldoende duidelijk is dat door de schuldenaar het
standpunt wordt ingenomen
dat hij recht op nakoming van de verbintenis heeft. Zolang de
onderhandelingen duren moet het voor de schuldenaar in het algemeen voldoende
duidelijk zijn dat hij rekening ermee moet houden dat hij de beschikking
houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal opdat hij zich tegen een
mogelijkerwijs alsnog in te stellen rechtsvordering behoorlijk kan verweren.
Aldus dit middelonderdeel.

13. Dit betoog vindt steun in de literatuur. Zie met name Chr. H. van Dijk,
Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade, 1998, afl. 3, p. 53 e.v., die in
dat verband erop wijst dat als onderhandelingen de verjaring niet stuiten het
risico bestaat dat onderhandelingen worden gerekt in de hoop dat de
schuldeiser niet erop is bedacht dat de verjaring doorloopt. Zie ook
Breedveld-de Voogd en Stolker, WPNR 6084 en 6085 (1993), m.n. p. 203, die
verdedigen dat elke schriftelijke stap in de onderhandelingsfase de verjaring
stuit.
Het middelonderdeel moet naar mijn oordeel evenwel falen. Van stuiting louter
door onderhandelingen kan geen sprake zijn. De verjaring van een
rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis wordt naar huidig recht
gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling
waarin de schuldenaar zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt
(art. 3:317 BW), door een daad van rechtsvervolging of door erkenning. Zie
Asser-Hartkamp 4-I, 2000, nr. 680. Naar oud recht, te dezen van toepassing
voor de periode tot 1 januari 1992, was een schriftelijke aanmaning vereist
(art. 2016 (oud) BW): een schriftelijke mededeling als in art. 3:317 BW
genoemd kon de verjaring niet stuiten. De opvatting dat onder vigeur van het
huidige recht elke schriftelijke stap in de onderhandelingsfase de verjaring
stuit, kan geen stand houden. Dat blijkt niet alleen uit de wettekst doch ook
uit de wetsgeschiedenis van art. 3:317 BW, zoals ik ook reeds aantekende in
mijn conclusie voor HR 14 februari 1997, NJ 1997, 244. In aansluiting op het
oude recht was namelijk in een eerdere versie van art. 3:317 bepaald dat de
verjaring slechts kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning. Pas
bij de Invoeringswet werd bepaald dat de verjaring ook kan worden gestuit
door “een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig
het recht op nakoming voorbehoudt”. In de MvT Inv. (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv.
3, 5, en 6), p. 1418) is deze wijziging als volgt toegelicht:

“Het oorspronkelijke lid 1 kende slechts stuiting door een schriftelijke
aanmaning. In een situatie waarin partijen met elkander in onderhandeling
zijn of anderszins de verhouding tussen hen wellicht noopt tot
terughoudendheid met het eisen van nakoming op korte termijn van een
vordering die vooralsnog betwist wordt, kan echter een aanmaning een voor de
schuldeiser minder passend middel zijn om zijn rechten veilig te stellen.
Toegevoegd is daarom de mogelijkheid om de verjaring te stuiten door een
schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht
op nakoming voorbehoudt.”

Uit deze passage blijkt dat ook ingeval partijen in onderhandeling zijn
getreden nog steeds geldt dat voor stuiting van de verjaring een
schriftelijke mededeling van de
schuldeiser is vereist waaruit ondubbelzinnig blijkt dat deze zich zijn recht
op nakoming voorbehoudt; dat geldt ook ingeval aan de onderhandelingen een
aansprakelijkstelling is voorafgegaan die op zichzelf genomen de verjaring
heeft gestuit, zodat vanaf die aansprakelijkstelling een nieuwe termijn is
aangevangen. Zie in deze zin ook:
Koopmann, Vermogensrecht, art. 317, aant. 2.2. Dit alles neemt overigens niet
weg dat de redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat de schuldenaar
die toestemt in onderhandelingen, zich voor de duur daarvan niet op verjaring
kan beroepen.
Middelonderdeel C gaat daarvan ook uit.
Van strijd met de redelijkheid en billijkheid zal met name sprake zijn
ingeval aan de onderhandelingen, zoals in casu, een aansprakelijkstelling is
voorafgegaan en het aan de schuldenaar duidelijk is dat hij rekening ermee
moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en
bewijsmateriaal opdat hij zich tegen een mogelijkerwijs
alsnog in te stellen rechtsvordering behoorlijk kan verweren. Van belang is
in dat kader ook of bij de schuldeiser de suggestie is gewekt dat
aansprakelijkheid is erkend; zie
hiervoor onder nr. 11.

14. Middelonderdeel C wijst erop dat het Hof in het geheel niet is ingegaan
op de stelling van [eiser] dat voorzover aan de gevoerde onderhandelingen
geen stuitende werking toekomt, moet worden aangenomen dat de erven
[betrokkene A] zich gelet op de aard en de omvang van de onderhandelingen en
het verloop daarvan niet te goeder trouw op verjaring kunnen beroepen.
Betoogd wordt dat het Hof aldus een essentiële stelling van [eiser]
onbesproken heeft gelaten nu aangenomen moet worden dat onder bijzondere
omstandigheden een beroep op verjaring moet worden gepasseerd en in dit geval
daartoe in het bijzonder aanleiding bestaat nu, zoals [eiser] expliciet heeft
betoogd, tussen partijen langdurig is onderhandeld en Sun Alliance na de
rapportage van de door haar zelf aangestelde deskundige een voorschot heeft
betaald.

15. Hiervoor refereerde ik reeds eraan dat bepaald niet is uitgesloten dat de
redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de schuldenaar die met de
schuldeiser in onderhandeling treedt, zich voor de duur van die
onderhandelingen niet op verjaring kan beroepen.
Aldus ook Asser-Hartkamp 4-I, 2000, nr. 680 slot, Schoordijk,
Rechtsverwerking (1991), p. 22 e.v., en Van Dijk, t.a.p.
Dat de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden aan een beroep op
verjaring in de weg kunnen staan is inmiddels vaste jurisprudentie. Ik
verwijs naar HR 23 oktober 1998 en HR 25 juni 1999, NJ 2000, 15 resp. 16
m.nt. ARB. In deze arresten waarin het ging om een vordering tot
schadevergoeding wegens sexueel misbruik, werd met betrekking tot de
vijfjaarstermijn van art. 3:310 lid 1 BW geoordeeld dat wanneer het niet
geldend kunnen maken van de vordering voortvloeit uit omstandigheden die aan
de schuldenaar moeten worden toegerekend, het naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat deze zich erop zou vermogen
te beroepen dat de vijfjarige verjaring een aanvang heeft genomen op het in
art. 3:310 lid 1 omschreven aanvangstijdstip daarvan. Geconcludeerd werd dat
moet worden aangenomen dat in een zodanig geval de verjaringstermijn eerst
een aanvang neemt wanneer die omstandigheden het kunnen geldend maken van de
vordering niet langer verhinderen.
Zie voorts HR 28 april 2000, NJ 2000, 430 en HR 28 april 2000, NJ 2000, 431,
m.nt. ARB, in welke zaken de werkgever op de voet van art. 7A:1638x (oud) BW
werd aangesproken door nabestaanden van slachtoffers die waren blootgesteld
aan asbest. In deze arresten aanvaardde de Hoge Raad dat ook de
dertigjaarstermijn in uitzonderlijke gevallen buiten beschouwing kan blijven
omdat sprake is van onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid; geoordeeld werd dat een zodanig uitzonderlijk geval zich kan
voordoen ingeval de schade in die zin verborgen is gebleven dat zij
daadwerkelijk is ontstaan en dus pas kon worden geconstateerd nadat de
verjaringstermijn reeds was verstreken. Zie met name ook HR 7 januari 2000,
NJ 2000, 272, m.nt. ARB, waarin het ging om de vordering van een expediteur
van bloembollen uit onverschuldigde betaling ter zake van door hem aan de
Staat betaalde keurlonen die in strijd met het EG-recht van hem waren
geheven. In dit arrest werd in de omstandigheden van het geval een beroep van
de Staat op de in de Wet van 31 oktober
1924 voorziene verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar geoordeeld voorzover de verjaring een aanvang zou hebben
genomen vóór de datum van de einduitspraak in een door de Staat aangespannen
proefprocedure.
Bloembergen heeft in zijn noot onder het zojuist genoemde arrest de
beslissing van de Hoge Raad geplaatst in het kader van de rechtsverwerking.
Hij komt tot de slotsom dat een benadering vanuit de invalshoek van de
rechtsverwerking moet leiden tot een relativering van de visie dat sprake
moet zijn van uitzonderlijke gevallen wil geconcludeerd kunnen worden dat de
redelijkheid en billijkheid aan een beroep op verjaring in de weg staan. Een
verwerking van het recht zich op verjaring te beroepen zou – aldus
Bloembergen – niet terughoudender moeten worden behandeld dan andere gevallen
van rechtsverwerking. Het instituut van de verjaring beoogt weliswaar de
rechtszekerheid te dienen, maar daarbij gaat het in hoofdzaak om de
rechtszekerheid van de schuldenaar en spelen de belangen van de gemeenschap
bij de bevrijdende verjaring geen rol. Een schuldenaar kan zich bezwaarlijk
op rechtszekerheid beroepen wanneer hij zich heeft gedragen op een wijze die
met het vervolgens geldend maken van zijn beroep op verjaring onverenigbaar
is; daarbij zij bedacht dat de schuldeiser door verjaring zijn recht kwijt
raakt zonder dat daar iets tegenover staat. Aldus Bloembergen.

16. [Eiser] heeft in eerste aanleg (conclusie van repliek, p. 3) en in appèl
(memorie van grieven, p. 13) aangevoerd dat de erven [betrokkene A] zich
gelet op de aard en de omvang van de onderhandelingen die namens [betrokkene
A] plaatsvonden (zoals in cassatie moet worden aangenomen) na de vele
onderzoeken die op instigatie van Sun Alliance zijn verricht naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid niet op verjaring kunnen beroepen. Na het
voorgaande behoeft geen betoog dat deze stelling moet worden gekwalificeerd
als essentiële stelling. Het Hof is op deze stelling in het geheel niet
ingegaan. ’s Hofs arrest is derhalve onvoldoende gemotiveerd.

17. Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat ’s Hofs arrest niet
in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen.

CONCLUSIE

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot
verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

Rechters

Mrs. Herrmann, Fleers, Pos, de Savornin-Lohman, Kop; A-G De VriesLentsch-Kostense

Instantie: Rechtbank Utrecht, 30 januari 2002

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting

Werkneemster, geboren in 1947, heeft in de periode van 1970 tot 1975 gewerkt als secretaresse en bibliothecaresse. Van 1975 tot 1988 heeft zij haar drie kinderen verzorgd en opgevoed. Zij is in die tijd ook actief geweest in de politiek, in een oudercommissie en heeft het diploma MO Staatsinrichting behaald. Daarna is zij in het onderwijs gaan werken. Sinds 1993 heeft zij een volledig en vast dienstverband bij werkgever. Zij is ingeschaald volgens de toepasselijke Cao-BVE. Werkneemster stelt dat deze inschaling in strijd is met het recht op een gelijke beloning voor mannen en vrouwen, omdat in hetgeheel geen rekening is gehouden met buiten het onderwijs opgedane (werk)ervaring.
Werkneemster heeft eerst een klacht ingediend bij de Commissie gelijke behandeling. De Cgb oordeelt dat werkneemster ongelijk is behandeld door ervaring opgedaan vóór in dienstneming niet mee te tellen bij de inschaling. Werkgever volgt het oordeel van de Cgb niet. De werkneemster dagvaardt de werkgever hierna met succes voor de kantonrechter. De werkgever gaat hierop in beroep bij de rechtbank.
De rechtbank oordeelt in overeenstemming met de Cgb en de kantonrechter. Ook is de rechtbank (met de kantonrechter) van oordeel dat de buitengerechtelijke kosten voor de procedure bij de Cgb niet als nodeloos gemaakt aangemerkt kunnen worden. Werkneemster heeft op goede gronden, gelet op de complexiteit van de materie en haar wens om een civiele procedure door middel van een schikking te voorkomen, besloten om eerst een procedure bij de Cgb aanhangig te maken alvorens de werkgever te dagvaarden. De door werkneemster gemaakte kosten voor die procedure vormen een schadepost die in redelijkheid toe te rekenen is aan de overtreding door werkgever.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN HOGER BEROEP

1.1. Eiseres in het hoger beroep (hierna: ROC) is bij dagvaarding van 27 april 2001 in hoger beroep gekomen van de vonnissen die de kantonrechter te Utrecht op 17 mei en 11 oktober 2000 en 28 februari 2001 onder rolnummer 176057 CV 99-8326 tussen partijen heeft uitgesproken.

1.2. Bij memorie van grieven heeft ROC drie (grief I t/m III) grieven tegen het vonnis van 11 oktober 2000 en twee (grief IV en V) grieven tegen het vonnis van 28 februari 2001 aangevoerd en geconcludeerd dat de rechtbank voornoemde vonnissen zal vernietigen en gedaagde in hoger beroep (hierna: X) niet ontvankelijk zal verklaren in haar vordering tegen ROC althans die vordering zal afwijzen met veroordeling van X in de kosten van het geding in beide instanties.

1.3. X heeft bij memorie van antwoord de grieven gemotiveerd bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het beroep met veroordeling van ROC in de kosten van het beroep.

1.4. Partijen hebben vonnis gevraagd.

2. DE GRIEVEN EN DE ONTVANKELIJKHEID VAN ROC

2.1. De rechtbank verwijst voor de inhoud van de grieven naar de desbetreffende memorie.

2.2. In de dagvaarding in hoger beroep heeft ROC ook aangezegd in hoger beroep te komen van het door de kantonrechter op 17 mei 2000 uitgesproken vonnis. Omdat de grieven alleen zijn gericht tegen de vonnissen van 11 oktober 2000 en 28 februari 2001, zal de rechtbank, het hoger beroep daarom aldus verstaan dat het tot die vonnissen is beperkt. Voor zoveel nodig dient ROC in haar hoger beroep tegen het vonnis van 17 mei 2000 niet ontvankelijk te worden verklaard.

3. DE FEITEN

De niet ontvankelijkheid van ROC in haar hoger beroep tegen het vonnis van 17 mei 2000 brengt met zich mee dat de door de kantonrechter in dat vonnis vastgestelde feiten (zie nr. 2a t/m h) ook in dit hoger beroep vast staan en de rechtbank deze als uitgangspunt zal nemen.

4. DE BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

4.1. Mede vanwege het feit dat ROC heeft aangegeven dat de grieven 1 t/m IV zich lenen voor een gezamenlijke behandeling, zal de rechtbank die grieven gezamenlijk behandelen. Deze grieven betreffen de kern van de zaak, te weten de vraag of ROC zich bij de salariëring van X in de functie van docent heeft schuldig gemaakt aan ongelijke behandeling door 1) haar bij aanvang van die functie op 15 december 1988 in te delen in salarisschaal 7 regel 0, de laagste aanloopschaal voor de functie van docent dan wel door 2) na te laten het door die inschaling veroorzaakte verschil in salaris later in te lopen.
Deze inschaling bij aanvang van de functie is in overeenstemming met het beloningssysteem zoals dat is geregeld in de (op de arbeidsverhouding van toepassing zijnde en) sedert 31 juli 1996 geldende CAO-Beroepsonderwijs en Volwasseneneducatie (verder: CAO-BVE) en het daarvóór geldende Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel (verder: RPBO).

4.2. De kantonrechter heeft het eerste deel van voornoemde vraag bevestigend beantwoord. Zij heeft voor dat antwoord als uitgangspunt genomen dat de ervaring die X vóór 15 december 1988 heeft opgedaan voor de functie van docent als relevant moet worden geoordeeld. De kantonrechter is van oordeel dat ROC jegens X onrechtmatig heeft gehandeld door bij de inschaling geen enkele rekening te houden met deze relevante ervaring, tengevolge waarvan een beloningsverschil met mannelijke collega’s, die arbeid van nagenoeg gelijke waarde verrichten, langdurig in stand wordt gelaten.

4.3. ROC heeft betoogd dat van onrechtmatig handelen geen sprake is omdat:
– de ervaring die X gedurende de periode 1975 (het jaar waarin zij het arbeidsproces verliet en zich volledig ging wijden aan de opvoeding en verzorging van haar kinderen) tot december 1987 (de maand waarin zij bij ROC in dienst trad als administratief medewerkster) heeft opgedaan, voor de functie van docent niet relevant is en geen toegevoegde waarde heeft; – de positie van X geen andere is dan die van een mannelijke collega die besloten heeft om op latere leeftijd extra diploma’s te halen en het onderwijs in te gaan.

4.4. Met het tweede argument althans zo begrijpt de rechtbank ROC, betoogt ROC dat het na loopbaanonderbreking, bij de inschaling, geen rekening houden met onbetaalde ervaring, geen ongelijke behandeling van vrouwen ten opzichte van mannen oplevert omdat het daarin besloten nadeel ten opzichte van mensen met betaalde onderwijservaring ook mannen treft. Omdat dit de meest verstrekkende stelling van ROC is, zal de rechtbank daar het eerste op in gaan. Dat bij het buiten beschouwing laten van onbetaalde ervaring geen onderscheid gemaakt wordt tussen mannen en vrouwen, en zij wat dat betreft dus gelijk worden behandeld, laat onverlet dat er sprake kan zijn van indirect onderscheid. Daarvan is sprake indien het onderscheid dat in het RPBO/CAO-BVE voor de inschaling wordt gemaakt tussen betaalde en onbetaalde ervaring direct onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft.

4.5. In artikel I-21 CAO-BVE is bepaald:
Indien de werknemer wordt benoemd in een functie na gedurende vier of meer achtereenvolgende jaren geen onderwijsfunctie te hebben vervuld, wordt zijn maandsalaris bij indiensttreding vastgesteld overeenkomstig het gestelde in de artikelen I-13 tot en met I-18. Voor elke periode van vier jaar waarin geen onderwijsfunctie werd vervuld, wordt het maandsalaris met één periodiek verhoogd.

In artikel I-22 CAO-BVE is bepaald:
De in artikel 1-21 bedoelde periode van vier jaren wordt verkort tot drie jaren gedurende de eerste zes jaren waarin geen onderwijsfunctie werd vervuld.

De regeling zoals die voorheen in het RPBO gold, week hier niet van af. Dientengevolge wordt er een onderscheid gemaakt tussen enerzijds herintreders die vóór hun loopbaanonderbreking in het onderwijs werkzaam zijn geweest en anderzijds herintreders die vóór hun loopbaanonderbreking niet of niet in een onderwijsfunctie werkzaam zijn geweest. Een herintreder die voorheen in een onderwijsfunctie werkzaam is geweest, krijgt gedurende de eerste zes jaar van de onderbreking voor elke drie jaar loopbaanonderbreking, en daarna voor elke vier jaar loopbaanonderbreking een extra periodiek toegekend ongeacht of tijdens de loopbaanonderbreking relevante (werk-)ervaring opgedaan is.
Voor personen als X, die hun loopbaan hebben onderbroken en voorheen niet of niet in een onderwijsfunctie werkzaam zijn geweest, voorziet het RPBO/CAO-BVE niet in de mogelijkheid om bij de inschaling rekening te houden met eerder opgedane relevante (werk-)ervaring.

4.6. Het is een feit van algemene bekendheid dat in het verleden, waaronder de periode waarin X haar loopbaan onderbrak, meer vrouwen dan mannen hun loopbaan onderbraken in verband met de verzorging van de kinderen. X heeft in de periode van 1975 tot 1988 haar drie kinderen (geboren in 1973, 1975 en 1978) verzorgd en opgevoed.
Dientengevolge hadden vrouwen bij herintreding, minder betaalde ervaring dan mannen. Een beloningssysteem, zoals geregeld in het RPBO/CAO-BVE, waarbij inschaling plaats vindt aan de hand van het laatstgenoten salaris, en waarbij in geval van loopbaanonderbreking geen rekening gehouden kan worden met andere voor de functie relevante (werk-)ervaring, benadeelt dientengevolge meer vrouwen dan mannen. Dit betekent dat het beloningssysteem een indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen maakt. Aan dit oordeel doet het betoog van ROC dat vrouwen vrijwillig hebben gekozen om hun loopbaan te onderbreken voor de opvoeding van de kinderen, en tijdens die onderbreking, geacht moeten worden in staat te zijn geweest om door middel van cursussen hun positie op de arbeidsmarkt te verbeteren, niet af, zodat de rechtbank op de juistheid van dat betoog niet verder in zal gaan.

4.7. Het enkele feit dat vrouwen door voornoemd indirect onderscheid meer in het nadeel zijn dan mannen, betekent nog niet dat er sprake is van onrechtmatig onderscheid. Immers het verbod van 7:646 lid 1 BW geldt volgens lid 6 van dat artikel niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.
Het is aan ROC om te stellen, en bij betwisting te bewijzen, dat een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is. ROC heeft dat in eerste instantie noch in hoger beroep gedaan. Evenmin heeft zij in hoger beroep ter zake een bewijsaanbod gedaan. Aldus heeft ROC onvoldoende gesteld op grond waarvan geoordeeld kan worden dat voornoemd indirect onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Dit betekent dat het beloningssysteem RPBO/CAO-BVE een ongeoorloofd indirect onderscheid in geslacht maakt, en toepassing van dat beloningssysteem door ROC jegens X in strijd is met artikel 7: 646 lid 1 en lid 5 BW. Voorzover ROC bedoeld heeft te betogen dat een objectieve rechtvaardigingsgrond gelegen is in het feit dat het haar volgens de PPBO/CAO-BVE niet was toegestaan om aan X extra periodieken toe te kennen, kan haar dat niet baten.

4.8. Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat ROC gehouden was om bij de inschaling en salariëring van X rekening te houden met haar relevante voorervaring. In dit kader dient het betoog van ROC betrokken te worden dat de voorervaring van X geen toegevoegde waarde voor het docentschap heeft. X heeft dit betwist, en aangevoerd dat zij voorafgaand aan en tijdens haar loopbaanonderbreking voor haar functie waardevolle (maatschappelijke) ervaring heeft opgedaan.
De ervaring van X betreft:
– in de periode van 1970 tot 1975, afdelingssecretaresse, medisch secretaresse, medewerker Universiteitsbibliotheek RUU, bibliothecaresse Instituut Ziekenhuiswetenschappen RUU;
– in de periode 1975 tot 1988, velerlei activiteiten op maatschappelijk gebied, zoals lid van een oudercommissie en actieve betrokkenheid bij een politieke partij als “schaduwfractielid” en afdelingsvoorzitter.

4.9. De rechtbank oordeelt dat de ervaring van X in redelijkheid als relevant aangemerkt moet worden omdat X die ervaring heeft opgedaan die nuttig is voor de functie van docent. Daarvan uitgaande kan voor de wijze waarop die ervaring in aanmerking genomen moet worden voor de inschaling van X aansluiting gezocht te worden bij de artikelen I-21 en I-22 RPBO/CAO-BVE. Toepassing van die artikelen brengt met zich dat het salaris van X bij inschaling met vijf periodieken had moeten worden verhoogd. Immers de periode 1970-1988 beslaat 18 jaar. Voor de eerste 6 jaar wordt per drie jaar één periodiek toegekend, hetgeen twee periodieken oplevert. Voorts dient voor de overige twaalf jaar per vier jaar één periodiek te worden toegekend, hetgeen drie periodieken oplevert. In totaal levert voornoemde periode van 18 jaar vijf periodieken op.

4.10. Het moment waarop het salaris van X met 5 periodieken verhoogd had moeten worden, heeft de kantonrechter bepaald op 1 augustus 1993. Afgezien van het feit dat de juistheid daarvan door ROC niet, althans niet voldoende is betwist, is de rechtbank van oordeel dat het alleszins redelijk is om die datum aan te houden omdat, naar onbetwist vaststaat, X in 1991 een pedagogisch didactisch getuigschrift heeft gehaald en sedertdien haar functievervulling, naar zij onweersproken heeft gesteld, zich in niets meer onderscheidde van die van haar (meest) mannelijke collega’s. Door partijen is in hoger beroep niet betwist dat uit de door ROC gemaakte berekeningen blijkt dat verhoging van het salaris van X met ingang van 1 augustus 1993 met 5 periodieken volgt dat:
– X tot en met 31 december 2000 NLG 27.162 bruto te weinig heeft ontvangen
– X met ingang van augustus 2000 ingeschaald dient te worden in schaal 9 regel 7.
Door ROC is geen grief gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat ROC de wettelijke verhoging van 50% verschuldigd is.

De beoordeling van het hoger beroep tegen het vonnis van 28 februari 2001
4.11. ROC heeft met haar vijfde grief het oordeel van de kantonrechter bestreden dat de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van NLG 4.392,15 toewijsbaar zijn. In de toelichting van ROC op die grief staat de stelling centraal dat X de kosten voor de procedure bij de Commissie Gelijke Behandeling (verder: CGB) nodeloos heeft gemaakt. X heeft daartegen aangevoerd dat haar keuze om de zaak eerst aan de CGB voor te leggen ingegeven was door de veronderstelling dat ROC bereid zou zijn de zaak te regelen zodra de CGB een uitspraak zou hebben gedaan.

4.12. Met de kantonrechter is de rechtbank van oordeel dat in een zaak als de onderhavige de kosten van de procedure bij de CGB niet als nodeloos gemaakt aangemerkt kunnen worden. X heeft, zowel gelet op de complexiteit van de onderhavige materie, en haar wens om een civiele procedure, door middel van schikking te voorkomen, op goede gronden besloten om eerst de procedure bij de CGB aanhangig te maken alvorens ROC te dagvaarden. De door X gemaakte kosten voor die procedure vormen een schadepost die in redelijkheid toe te rekenen is aan de overtreding door ROC van het discriminatieverbod van artikel 7:646 BW. ROC is jegens X voor die schade aansprakelijk.

5. DE SLOTSOM

5.1. Nu de grieven falen, dienen de vonnissen van 11 oktober 2000 en 28 februari 2001 onder rolnummer 176057 CV 99-8326 te worden bekrachtigd.

5.2. Als de in het ongelijk gestelde partij zal ROC worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

6. DE BESLISSING

De rechtbank:
6.1. Verklaart (voor zover nodig) ROC niet ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis van 17 mei 2000;

6.2. Bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep van 11 oktober 2000 en 28 februari 2001;

6.3. Veroordeelt ROC in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van X gevallen, tot op deze uitspraak begroot op € 181,51 aan verschotten en op € 9.585 aan salaris. Verklaart dit vonnis wat betreft deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mrs. Van Schendel, Steenberghe, Eelkema

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Amsterdam, 25 januari 2002

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Amsterdam

Samenvatting

Eiser heeft een verzoek ingediend om verlening van een mvv voor verblijf bij zijn Nederlandse partner. Dit is afgewezen. Naar het oordeel van verweerder heeft eiser niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een duurzame en exclusieve relatie, nu geen objectieve stukken zijn overlegd waaruit het bestaan van een dergelijke relatie blijkt, zoals bijv. verzekeringspapieren, bankafschriften e.d. (Zie over de betekenis van het begrip ‘duurzame en exclusieve relatie’ ook RN 2002/3, 1479, 1480 en 1481 m.nt. Sarah van Walsum, en RN 2002/3, 1482). Verweerder stelt bovendien dat de relatie, naast duurzaam en exclusief, ook als affectief moet kunnen worden aangemerkt. Ter zitting erkent verweerder dat een affectieve relatie niet vereist kan worden, maar handhaaft voor het overige zijn afwijzing. De rechtbank stelt allereerst vast dat het beleid niet vereist dat de vreemdeling aantoont dat hij een affectieve relatie onderhoudt. Voorts is de rechtbank van oordeel dat, hoewel het beleid in beginsel ruimte laat voor andere bewijsmiddelen dan het ondertekenen van een relatieverklaring, het niet redelijk is van eiser te verlangen dat hij aantoont dat hij in het verleden een relatie had en samenwoonde met referente. Dit zegt immers op zichzelf niets over het bestaan van de relatie op dit moment en in de (nabije) toekomst, terwijl de aanvraag om verlening van een mvv daarop juist gericht is. Volgens het beleid kan het bestaan van de relatie worden aangetoond door het ondertekenen van een relatieverklaring. Nu uit het dossier niet blijkt dat verweerder eiser en referente in de gelegenheid heeft gesteld om een relatieverklaring te ondertekenen is naar het oordeel van de rechtbank het bestreden besluit onzorgvuldig voorbereid. Verweerder zal eiser en referente alsnog in de gelegenheid moeten stellen tot het ondertekenen van een relatieverklaring en zich vervolgens moeten afvragen of het beleid dan nog ruimte biedt voor het standpunt dat het bestaan van een duurzame en exclusieve relatie niet is aangetoond. In dit verband stelt de rechtbank vast dat gesteld noch gebleken is dat er aanwijzingen zijn dat sprake is van een schijnrelatie. Het beroep wordt gegrond verklaart.

Volledige tekst

I. PROCESVERLOOP

1. Bij besluit van 22 mei 2001 heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het besluit tot niet-inwilliging van zijn verzoek om verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) ongegrond verklaard.

2. Bij beroepschrift van 15 juni 2001, aangevuld bij brief van 13 juli 2001, heeft gemachtigde van eiser namens eiser tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. In zijn verweerschrift van 28 september 2001 heeft verweerder geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 januari 2002. Eiser is aldaar vertegen-woordigd door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. Tevens was ter zitting aanwezig Helga Joyce Fränkel, partner van eiser.

II. FEITEN

In dit geding gaat de rechtbank uit van de volgende, vaststaande dan wel niet betwiste, feiten. Op 21 augustus 2000 heeft B (hierna: referente), namens eiser een mvv aangevraagd in het kader van de zogenaamde referentenprocedure. Eiser beoogt verblijf bij referente. Referente heeft de Nederlandse nationaliteit.

III. STANDPUNTEN PARTIJEN

1. Verweerder stelt zich blijkens het bestreden besluit op het standpunt dat eiser niet in aanmerking komt voor de gevraagde mvv. Eiser komt niet in aanmerking voor verblijf bij zijn Nederlandse partner B, omdat niet is gebleken dat zij een duurzame en exclusieve relatie hebben in de zin van de Vreemdelingenwet (Vw.) Van een dergelijke relatie is sprake indien zij in voldoende mate met een huwelijk op één lijn is te stellen. Uit vaste jurisprudentie blijkt dat de relatie naast duurzaam en exclusief tevens als affectief moet kunnen worden aangemerkt. Het is aan de partners om aannemelijk te maken dat van een dergelijke relatie sprake is. In casu zijn eiser en zijn partner daarin niet geslaagd, omdat noch bij de indiening van de aanvraag, noch nadien stukken zijn overgelegd waaruit het bestaan van zo’n relatie blijkt.
De verklaringen van eiser en zijn partner hieromtrent onvoldoende, omdat zij niet met relevante bewijzen zijn onderbouwd. Verweerder ziet niet in waarom eiser zijn stelling dat hij met zijn partner heeft samengewoond niet heeft kunnen onderbouwen met objectieve stukken, zoals bijvoorbeeld verzekeringspapieren, bankafschriften en dergelijke.
Niet is gebleken van dermate bijzondere feiten of omstandigheden dat van het beleid, op de voet van artikel 4:84 van de Awb, dient te worden afgeweken. Van een schending van het recht op gezinsleven van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is geen sprake, omdat tussen eiser en zijn partner geen sprake is van gezinsleven in de zin van dat artikel. Eiser en zijn partner zijn in de bezwaarfase niet gehoord, omdat het bezwaar kennelijk ongegrond is.

2. Eiser stelt zich op het standpunt dat verweerder de gevraagde mvv ten onrechte heeft geweigerd. Hij en zijn partner hebben wel degelijk een relatie in de zin van de Vw. Eiser heeft vrijwel dagelijks telefonisch contact met zijn partner. Dit gebeurt via telefoonkaarten, omdat dit goedkoper is dan via de PTT. Schrijven doen de partners niet vaak. Van januari 1999 tot aan het vertrek van eiser naar Suriname in augustus 2000 hebben eiser en zijn partner samengewoond in C. Eiser kon zich niet op het adres van zijn partner inschrijven, omdat hij illegaal was. Uit het voorgaande volgt dat het onmogelijk is om de bewijsstukken te leveren waar verweerder om vraagt. Er zijn onvoldoende aanwijzingen om aan te nemen dat het hier gaat om een schijnrelatie.
Eiser en zijn partner zijn in de bezwaarfase ten onrechte niet gehoord.

3. Ter zitting is namens eiser nog het volgende aangevoerd. Recent heeft eiser een brief, een verjaardags- en een kerstkaart aan zijn partner gestuurd. Dit zijn de enige bewijsstukken die er zijn. De samenwoning is niet aan te tonen, want eiser was illegaal. Om die reden is ook geen samenlevingsovereenkomst opgesteld.

4. Verweerder heeft ter zitting zijn standpunt gehandhaafd en het volgende toegevoegd. In het beleid is niet geregeld dat moet worden aangetoond dat een relatie affectief is. Wel moet worden aangetoond dat sprake is van een duurzame en exclusieve relatie. Er mag geen sprake zijn van een relatie die alleen wordt aangegaan met het doel een verblijfsvergunning te verkrijgen.
In de vragenlijst die naar aanleiding van de aanvraag moet worden ingevuld wordt ten onrechte gevraagd naar bewijzen voor het affectieve karakter van de relatie.
Desgevraagd heeft de gemachtigde van verweerder verklaard dat hem slechts éééén uitspraak bekend is waarin de rechtbank overweegt dat een redelijke uitleg van het partnerbeleid inhoudt dat sprake moet zijn van een relatie die uitstijgt boven een louter vriendschappelijke band (Rb. ‘s-Gravenhage, 24 mei 2001, AWB 00/66375, JV 2001/220).

IV. OVERWEGINGEN

1. Het bestreden besluit is een besluit omtrent de afgifte van een visum. Dit besluit is genomen op basis van het Souverein Besluit van 12 december 1813. Op grond van artikel 72, tweede lid, van de Vw 2000 wordt een dergelijk besluit voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep, gelijkgesteld met een besluit gegeven krachtens de Vw 2000. Deze rechtbank is derhalve bevoegd.

2. Een aanvraag tot het verlenen van een mvv wordt getoetst aan dezelfde criteria als een aanvraag om een vergunning tot verblijf. Blijkens artikel 13 van de Vw 2000 geldt daarbij als uitgangspunt dat een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning slechts wordt ingewilligd indien met de aanwezigheid van de vreemdeling een wezenlijk Nederlands belang is gediend, dan wel internationale verplichtingen of klemmende redenen van humanitaire aard daartoe nopen.

3. In geschil is de vraag of verweerder eiser terecht heeft tegengeworpen dat hij niet heeft aangetoond dat hij een duurzame en exclusieve relatie heeft in de zin van de Vw 2000.

4. Artikel 3.14, aanhef onder b, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) bepaalt, voorzover hier van belang, dat een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000, onder een beperking verband houdend met gezinshereniging of gezinsvorming wordt verleend aan de vreemdeling van achttien jaar of ouder die met de hoofdpersoon een duurzame en exclusieve relatie onderhoudt.

5. In hoofdstuk B2/4.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) is het begrip “duurzame en exclusieve relatie” nader uitgewerkt. Voorzover hier van belang is daarin bepaald dat van een duurzame en exclusieve relatie sprake is indien de relatie in voldoende mate met een huwelijk op éééén lijn is te stellen. Het bestaan van een duurzame en exclusieve relatie kan worden aangetoond door de ondertekening door beide partners van een relatieverklaring (model M42). Door de ondertekening van die schriftelijke verklaring verklaren de vreemdeling en de hoofdpersoon feitelijk samen te (gaan) wonen en een duurzame en exclusieve relatie te onderhouden. Deze verklaring vormt geen onweerlegbaar bewijs. Indien aannemelijk is dat sprake is van een schijnrelatie wordt de aanvraag, ongeacht de ondertekening van de relatieverklaring, afgewezen.

6. De rechtbank stelt allereerst vast dat het beleid niet vereist dat de vreemdeling aantoont dat hij een affectieve relatie onderhoudt. Dit is door verweerder ter zitting erkend. Voorzover het bestreden besluit is gebaseerd op het standpunt dat eiser niet heeft aangetoond dat hij met referente een affectieve relatie heeft is het besluit derhalve gebaseerd op een onjuiste juridische grondslag.

7. Wel dient eiser, blijkens het hiervoor omschreven beleid, aan te tonen dat hij een duurzame en exclusieve relatie heeft met referente. Hoewel het hiervoor omschreven beleid in beginsel ruimte laat voor andere bewijsmiddelen dan het ondertekenen van een relatieverklaring is de rechtbank van oordeel dat het niet redelijk is van eiser te verlangen dat hij aantoont dat hij in het verleden een relatie had en samenwoonde met referente. Dit zegt immers op zichzelf niets over het bestaan van de relatie op dit moment en in de (nabije) toekomst, terwijl de aanvraag om verlening van een mvv daarop juist gericht is.

8. Voorts vermeldt het beleid dat het bestaan van de relatie kan worden aangetoond door het ondertekenen van een relatieverklaring. De rechtbank stelt vast dat zich in het dossier geen door eiser en referente ondertekende relatieverklaringen bevinden. Uit het dossier blijkt niet dat verweerder eiser en referente in de gelegenheid heeft gesteld om een relatieverklaring te ondertekenen. Naar het oordeel van de rechtbank is het bestreden besluit daardoor onzorgvuldig voorbereid. Verweerder zal eiser en referente alsnog in de gelegenheid moeten stellen tot het ondertekenen van een relatieverklaring en zich vervolgens moeten afvragen of het beleid dan nog ruimte biedt voor het standpunt dat het bestaan van een duurzame en exclusieve relatie niet is aangetoond. In dit verband stelt de rechtbank vast dat gesteld noch gebleken is dat er aanwijzingen zijn dat sprake is van een schijnrelatie.

9. Uit het voorgaande volgt dat verweerder in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen en dat het bestreden besluit onzorgvuldig tot stand is gekomen. Het bestreden besluit dient derhalve wegens strijd met de artikelen 3:2 en 3:4 van de Awb te worden vernietigd. Het beroep wordt gegrond verklaard.

10. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn begroot op 644 euro als kosten van verleende rechtsbijstand.

11. Op grond van het bepaalde in artikel 8:74 van de Awb wijst de rechtbank de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht.

V. BESLISSING

De rechtbank

1. verklaart het beroep gegrond;

2. vernietigt het bestreden besluit;

3. bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak;

4. veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op 644 euro (zegge: zeshonderd en vierenveertig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan de griffier;

5. wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van het door eiser betaalde griffierecht ad 102,10 euro (zegge: honderdtwee euro en tien eurocent).

Rechters

Mr. Bosma

Instantie: Gerechtshof Den Bosch, 15 januari 2002

Instantie

Gerechtshof Den Bosch

Samenvatting

Partijen verschillen van mening over de vermogensrechtelijke gevolgen van hunechtscheiding. Zij hebben voorafgaand aan hun huwelijk in 1976 ongeveer twee jaar samengewoond; de man studeerde toen tandheelkunde, de vrouw werkte als boekhoudster en genereerde het inkomen waar beiden van leefden en waarvan de man zijn studie bekostigde. Twee weken voor het huwelijk is door de man de eerste echtelijke woning aangekocht, volledig gefinancierd met leningen. In juli 1976 zijn partijen getrouwd onder huwelijkse voorwaarden, inhoudende een uitsluiting van gemeenschap van goederen, met jaarlijks verrekenbeding (Amsterdams verrekenbeding). Bij het aangaan van het huwelijk hadden zowel de man als de vrouw per saldo geen vermogen. De vrouw heeft omstreeks het huwelijk ontslag genomen, haar opgebouwde pensioen afgekocht en in de tandartspraktijk van de man gestoken. Tijdens het huwelijk is aan het verrekenbeding geen uitvoering gegeven en is nooit boekhouding gevoerd met betrekking tot de privé-situatie van partijen.
In grief 1 richt de vrouw zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de waardestijging van de voormalige echtelijke woning(en) niet in de verrekening zou moeten worden betrokken. De vrouw onderbouwt haar standpunt met een verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 2 maart 2001, NJ 2001, 583, waarin, kort gezegd, wordt geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat onder bespaarde inkomsten in de zin van het Amsterdams verrekenbeding niet alleen begrepen moet worden de daadwerkelijke besparingen, maar ook de waardevermeerdering die ontstaan is door belegging van die besparingen. Het hof volgt de vrouw hierin. De man voert aan dat de betaling van de rente en aflossingen op de leningen ter financiering van de woning(en) niet als belegging moeten worden gezien, maar als aflossing van een schuld. Het hof verwerpt deze stelling, nu de feiten op dit punt anders zijn dan in genoemd arrest van de Hoge Raad.
Met grief 5 richt de vrouw zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de opgebouwde pensioenrechten niet in de verrekening worden betrokken. De vrouw onderbouwt haar grief met de stelling dat partijen de huwelijkse voorwaarden aangingen uitgaande van de gedachte dat datgene wat partijen in het huwelijk door gezamenlijke inspanningen verwierven, gemeenschappelijk behoorde te zijn, waaronder ook, zo begrijpt het hof, de opgebouwde pensioenrechten. Ten tijde van het huwelijk, zo stelt de vrouw verder, startten partijen de tandartspraktijk waarin beide partijen met volle inzet gingen werken: de man als tandarts, de vrouw als assistente tijdens de praktijkuren en als administrateur en poetsvrouw in de avonduren. In de jaren voor het huwelijk had de vrouw een klein pensioen opgebouwd, dat na onderling overleg en goedvinden is afgekocht en ten behoeve van de praktijk is aangewend. Na zes jaren kwam er een assistente. De vrouw bleef de boekhouding voeren en viel in bij ziekte of vakantie en werkte, waar daar enigszins ruimte voor was, voor een uitzendbureau. Van een eigen pensioenopbouw van de vrouw kon geen sprake zijn, gezien haar werkzaamheden voor de praktijk. De man brengt daar tegenin dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad pensioenaanspraken niet als overgespaarde inkomsten kunnen worden beschouwd en de pensioenpremies evenmin als besparingen uit zodanige inkomsten zijn te beschouwen. Dit is op zich juist. In deze zaak liggen de feiten echter zodanig dat het hof, behoudens omstandigheden die zouden kunnen wijzen op het tegendeel, tot de conclusie komt dat partijen niet de bedoeling hebben gehad dat de pensioenaanspraken van de man uitsluitend, namelijk zonder dat enige verrekening zou plaatsvinden, ten goede zouden komen aan de man, doch dat zij ook met betrekking tot de pensioenrechten ervan zijn uitgegaan dat de uit de opbrengst daarvan verkregen vermogensvermeerdering het resultaat is van voor verdeling in aanmerking komende belegging van overgespaarde inkomsten. In dit kader acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang:
a. Partijen zijn bij het sluiten van de huwelijkse voorwaarden uitgegaan van de gedachte dat datgene wat partijen staande huwelijk verwierven door gezamenlijke inspanning, gemeenschappelijk behoort te zijn;
b. Partijen woonden voor het huwelijk samen en de vrouw genereerde toen het inkomen waarvan beiden leefden en waarvan de man zijn studie tandheelkunde bekostigde;
c. Partijen zijn, omstreeks het aangaan van het huwelijk, na het afstuderen van de man, een tandartspraktijk begonnen, waarin de man als tandarts werkte en de vrouw als assistente/administrateur/poetsvrouw. De vrouw heeft toen haar baan opgezegd;
d. De vrouw heeft haar pensioen dat zij had opgebouwd voor het huwelijk afgekocht en ten behoeve van de praktijk aangewend direct bij aanvang van het huwelijk;
e. De vrouw bleef zes jaar na opening van de praktijk, toen er een assistente kwam, de boekhouding doen en viel in bij ziekte en vakantie;
f. De man legde ook na die zes jaar een zodanig beslag op de arbeidscapaciteit van de vrouw dat zij redelijkerwijs niet in staat was in enigszins betekenende mate zelf een pensioen op te bouwen.
Het hof stelt de man vervolgens in de gelegenheid om tegenbewijs te leveren van hetgeen het hof hierboven geoordeeld heeft. Voorts bepaalt het hof dat van dit arrest geen cassatie mogelijk is dan tegelijkertijd met het eindarrest.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN EERSTE AANLEG (ZAAKNR. 93/6385)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en de tussenvonnissen van 1 juni 1995, 13 februari 1997 en 20 augustus 1998 met de daarin genoemde stukken.

2. HET GEDING IN HOGER BEROEP

2.1. Bij memorie van grieven heeft appellante, hierna ook de vrouw, zes grieven aangevoerd, het hoger beroep uitgebreid tot de genoemde tussenvonnissen en geconclu-deerd zoals in het petitum van dagvaarding staat omschreven.

2.2. Bij memorie van antwoord heeft geïntimeerde, hierna ook de man, de grieven bestreden en bij memorie van incidenteel appèl een grief aangevoerd met de conclusie als in de memorie van incidenteel appèl omschreven.

2.3. De vrouw heeft daarna een memorie van antwoord in incidenteel appèl genomen.

2.4. Partijen hebben daarna hun zaak bepleit en de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. DE GRONDEN VAN HET HOGER BEROEP

Voor de inhoud van de grieven in principaal en incidenteel appèl verwijst het hof naar de desbetreffende memories.

4. DE BEOORDELING

4.1. Tegen de door de rechtbank in het vonnis van 1 juni 1995 op bladzijde 2 en 3 vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat het hof van de juistheid van die feiten uitgaat.

4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende:

– Van ongeveer 1974 tot ongeveer de hieronder te noemen huwelijksdatum hebben partijen samengewoond in Utrecht; de man studeerde toen tandheelkunde, de vrouw werkte als boekhoudster bij de rijksoverheid en genereerde aldus het inkomen waar beiden van leefden en waarvan de man zijn studie tandheelkunde bekostigde;
– Op 25 juni 1976 is door de man het pand [adres 1e echtelijke woning] te [plaats 1e echtelijke woning] aangekocht voor f. 325.000, volledig gefinancierd met leningen van diezelfde datum ten belope van f. 300.000 en de rest met een lening in rekening-courant;
– De man was bij aankoop van het pand net afgestudeerd als tandarts;
– De man en de vrouw zijn op 9 juli 1976 met elkaar getrouwd onder huwelijkse voorwaarden van 15 juni 1976, inhoudende een uitsluiting van gemeenschap van goederen, met jaarlijks verrekenbeding (Amsterdams verrekenbeding);
– Bij het aangaan van het huwelijk hadden zowel de man als de vrouw per saldo geen vermogen;
– De vrouw heeft omstreeks het huwelijk ontslag genomen, haar opgebouwde pensioen afgekocht en in de tandartspraktijk van de man gestoken;
– Art.4 van de huwelijksvoorwaarden luidt: “De kosten van de huishouding, die van de verzorging en de opvoeding van de kinderen, welke uit het huwelijk van de comparanten mochten geboren worden, de kosten van aankoop van meubelen, andere huishoudelijke artikelen, kleren, lijfstoebehoren, en dergelijke, alsmede alle Rijks- en andere belastingen zullen uit de inkomsten van de echtelieden worden betaald, zonder dat dit tot enige onderlinge verrekening aanleiding zal geven. Overtreffen die kosten en belastingen in enig jaar de gezamenlijke inkomsten, dan zal het meerdere uit de vermogens van de echtelieden worden betaald, zo mogelijk door ieder van hen voor de helft. Ook te dezer zake zal nimmer enige verrekening plaats hebben.”
– Art. 5 van de huwelijksvoorwaarden luidt: “Indien na verloop van een kalenderjaar blijkt dat een gedeelte van de inkomsten der echtelieden uit arbeid en/of zaken niet behoefde te worden aangewend tot bestrijding van de in artikel 4 bedoelde kosten en besparingen, dan zal voor de eerste april daarna het overgespaarde bedrag tussen de echtelieden bij helfte worden verdeeld. (..).”(Amsterdams verrekenbeding);
– Vanaf het begin van het huwelijk tot aan midden 1986 hebben de man en de vrouw het genoemde pand als echtelijke woning gebruikt; een deel van het pand is gebruikt als praktijkruimte;
– Het pand is in mei 1986 door de man verkocht voor f. 365.000;
– Vervolgens is door de man aangekocht het pand [adres 2e echtelijke woning] te [plaats 2e echtelijke woning] voor f. 300.000 als echtelijke woning met overschrijving van de hypotheek die voorheen op de voormalige echtelijke woning lag;
– Tijdens het huwelijk heeft de man een koopsompolis gekocht;
– Tijdens het huwelijk heeft de vrouw een lening gesloten bij IDM ten bedrage van f. 15.000, die zij tijdens huwelijk heeft omgezet in een doorlopend krediet bij de Rabobank ten bedrage van f. 14.500;
– Tijdens het huwelijk is de man aanvankelijk zelfstandig werkzaam geweest als tandarts; omstreeks 1986 is de tandartsenpraktijk verkocht en per 1 januari 1987 is de man in loondienst gaan werken bij het Liass;
– De vrouw heeft meegewerkt in de praktijk van de man, waar zij in ieder geval de administratie verzorgde en in ieder geval de assistente wel eens verving;
– Na 1 januari 1987 heeft de vrouw opnames gedaan uit de lijfrente B.V., hetgeen geleid heeft tot een aanslag IB/PVV jegens de man over het jaar 1991 van f. 89.782. Dit bedrag is door de man betaald.
– Partijen zijn op 6 februari 1992 uit elkaar gegaan. Het huwelijk is geëëindigd door de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand;
– De man heeft een tijdens huwelijk opgenomen rekening-courant krediet van f. 33.492,44 afgelost na einde van het huwelijk;
– Tijdens het huwelijk is aan het verrekenbeding geen uitvoering gegeven en is nooit boekhouding gevoerd met betrekking tot de privé-situatie van partijen.

Partijen verschillen van mening over de vermogensrechtelijke gevolgen van hun echtscheiding, waarbij thans nog zeven punten van geschil resteren, die het hof hieronder zal behandelen.

In principaal appèl:

4.3. Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de waardestijging van de voormalige echtelijke woning niet in de verrekening zou moeten worden betrokken.

De vrouw onderbouwt haar standpunt met een verwijzing naar rechtspraak van de Hoge Raad waarin, kort gezegd, wordt geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat onder bespaarde inkomsten in de zin van het Amsterdams verrekenbeding niet alleen begrepen moet worden de daadwerkelijke besparingen, maar ook de waardevermeerdering die ontstaan is door belegging van die besparingen. Zij betoogt dat in deze zaak de vermogensvermeerdering van de woning als een zodanige belegging door besparingen gezien moeten worden.

4.4. Het hof oordeelt hierover als volgt.

Bij de beantwoording van de vraag of in deze zaak een waardevermeerdering door belegging van besparingen is gerealiseerd acht het hof het volgende van belang:

a. De akte van huwelijkse voorwaarden, met daarin het verrekenbeding is opgemaakt op 15 juni 1976, derhalve vóór de aankoop van het eerste pand;
b. Aan het overeengekomen verrekenbeding is staande huwelijk nooit enige uitvoering gegeven;
c. Staande huwelijk is geen zodanige administratie bijgehouden dat een verdeling in overeenstemming met de strekking van het overeengekomen verrekenbeding nog zou kunnen plaatsvinden;
d. Bij het aangaan van het huwelijk hebben zowel de man als de vrouw per saldo geen vermogen aangebracht;
e. De eerste echtelijke woning is door de man alleen in eigendom verworven twee weken voor het huwelijk, maar door hem volledig gefinancierd met leningen waarvan de lasten geheel zijn voldaan uit de gezamenlijk inkomsten van partijen tijdens huwelijk;
f. De tweede echtelijke woning, die in eigendom is verworven door de man, is volledig gefinancierd uit de opbrengst van de eerste echtelijke woning, onder overschrijving van het hypothecaire zekerheidsrecht;
g. Ook van deze tweede woning zijn de rente en aflossing tijdens huwelijk volledig voldaan uit de gezamenlijke inkomsten tijdens huwelijk
Op grond van deze vaststaande feiten oordeelt het hof dat zich in deze zaak in essentie dezelfde situatie voordoet als waarover de Hoge Raad in zijn arrest van 2 maart 2001, NJ 2001, 583 heeft geoordeeld. In r.o. 4.1.2. van dat arrest is overwogen dat de aandelen in een besloten vennootschap die een der echtelieden tijdens de periode waarover verrekend moet worden, had verworven en waarvan de koopprijs is voldaan met door hem geleend geld, verrekend moeten worden in de mate waarin de financiering van die verwerving gedurende de bedoelde periode ten laste is gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten.
Dit betekent voor de onderhavige procedure dat de waardevermeerdering van het huis in de verrekening moet worden betrokken naar de mate waarin de financiering van die verwerving gedurende de periode waarover verrekend moet worden ten laste is gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten.
Uit de vaststaande omstandigheden onder e. en g. blijkt dat de rente en aflossing van de lening waarmee de panden gefinancierd waren, tijdens huwelijk volledig voldaan zijn uit de gezamenlijke inkomsten van partijen. Dit brengt met zich dat de tijdens huwelijk gerealiseerde waardevermeerdering van de panden voor verrekening in aanmerking komt, en wel zo dat ieder recht heeft op de helft daarvan.

De omstandigheid dat het eerste pand is aangekocht vóór het huwelijk maakt dit oordeel in dit geval niet anders, omdat vast staat dat de rente en aflossing van het pand volledig voldaan zijn uit de gezamenlijke inkomsten van partijen tijdens huwelijk.

De omstandigheid dat de eerste echtelijke woning tijdens huwelijk verkocht is en een andere echtelijke woning is aangekocht, maakt dit oordeel eveneens niet anders, omdat de tweede echtelijke woning volledig gefinancierd is uit de opbrengst van de verkoop van de eerste echtelijke woning onder overschrijving van het hypothecaire zekerheidsrecht.

Ook de door de man gestelde omstandigheid dat alle aflossingen geschiedden uit het rekening-courant krediet met een negatief saldo dat verstrekt was in verband met de op te starten tandartspraktijk doet daar niet aan af, omdat deze rekening-courant gevoed werd door de gezamenlijke inkomsten en de vrouw voor de helft van het negatieve restant saldo van deze rekening-courant schuld moet opkomen.

Ten slotte: de man stelt dat op grond van het genoemde arrest van de Hoge Raad de betaling van rente en aflossing op de leningen ter financiering van de woningen niet als belegging gezien moeten worden, maar als aflossing van een schuld. Het hof verwerpt deze stelling, omdat zich in deze zaak niet dezelfde feiten voordoen als waarop de Hoge Raad reageert in r.o. 5.3 van het arrest van 2 maart 2001, NJ 2001, 583, namelijk dat het feit dat aflossingen op de geldschuld hebben plaatsgevonden uit de gezamenlijke inkomsten de enkele grond is waarop het hof tot verrekening geoordeeld heeft.

4.5. Uit de vaststaande feiten blijkt dat het eerste pand is aangekocht voor f. 300.000,00 twee weken voor het sluiten van het huwelijk. Het hof zal dit bedrag als beginwaarde beschouwen, ook al geeft het de waarde van het pand weer van twee weken vóór de datum van het huwelijk. De reden daarvoor is dat de rente en aflossing van het pand volledig voldaan zijn uit de gezamenlijke inkomsten van partijen staande huwelijk en het feit van algemene bekendheid dat panden, behoudens niet gestelde en gebleken bijzondere omstandigheden, in een periode van twee weken tussen aankoop van het pand en het sluiten van het huwelijk geen in aanmerking te nemen waardestijging laten zien.

Ten einde de waarde vast te stellen van de woning op 6 februari 1992 heeft het hof behoefte aan deskundige voorlichting.
Het hof is voornemens de volgende vraag aan de te benoemen deskundige(n) voor te leggen:
Wat was de waarde van het pand [adres 2e echtelijke woning] te [plaats 2e echtelijke woning] op 6 februari 1992?

Partijen worden op de voet van het bepaalde in artikel 223 Rv in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over het aantal van de door hen gewenste deskundigen, zijn/hun beroep en/of deskundigheid, zo mogelijk de naam/namen (bij voorkeur eensluidend) en de voorgenomen vraagstelling.

Het hof beslist nu reeds dat het voorschot door beide partijen voor ieder de helft voldaan zal moeten worden.

4.6. De tweede grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat zij de persoonlijke lening van de vrouw bij aanvankelijk IDM van f. 15.000, welke later is over gesloten bij de Rabobank tot een bedrag van f. 14.500, niet voor verrekening vatbaar acht.

De vrouw onderbouwt haar grief met een verwijzing naar de laatste bladzijde van de laatste productie van de conclusie na tussenvonnis, waarin de man een recapitulatie geeft van de inkomsten van zowel de man als de vrouw over de jaren 1988 tot en met 1990 en de besteding daarvan. Onder ontvangsten is opgenomen de lening bij de IDM; onder uitgaven de aflossing bij de IDM in 1990 en onder ontvangsten de opname van het doorlopend krediet van f. 14.500.
Bij akte ter rolle van 16 oktober 1997 in eerste aanleg heeft de vrouw gesteld dat van het geleende geld f. 3.000 besteed is aan een vakantie van partijen en f. 12.000 gestort op de rekening bij de Rabobank waarvan zij de volgende nota’s ten behoeve van de man dan wel ten behoeve van het huishouden heeft betaald: f. 5.440 IB 1996 van de man; reparatie dak f. 2.793,85 en de storno american express ten name van de man ten bedrage van f. 2.987,24. Ter onderbouwing hiervan legt zij diverse producties over bij de genoemde akte.

De man betwist dat de lening ten behoeve van hem is aangegaan en aan hem ten goede is gekomen. Hij stelt dat de lening alleen voor verrekening in aanmerking komt indien zij zou zijn aangegaan teneinde de kosten van de huishouding te voldoen, hetgeen volgens de man niet zo is en ook niet gesteld is.

Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw met de door haar genoemde producties haar stellingen voldoende onderbouwd, terwijl de betwisting door de man onvoldoende gemotiveerd is, zodat het hof uitgaat van de juistheid van de stellingen van de vrouw. Dit betekent dat de grief slaagt. De vonnissen van 20 augustus 1998 en 12 augustus 1999 kunnen op dit punt derhalve niet in stand blijven.

4.7. De derde grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat in de verrekening tussen partijen een krediet van f. 33.492,44 betrokken moet worden.

De vrouw onderbouwt haar grief met de stelling dat de man tot op heden geen enkel stuk heeft getoond waaruit blijkt dat er ten tijde van de inschrijving van het echtscheidingsvonnis nog een rekening courant krediet bestond waarop hij betaalde en hoe hoog dit krediet nog was op 6 februari 1992.

De man stelt dat hij middels een overgelegd bankafschrift van 6 februari 1992 het saldo van het rekening-courant krediet heeft aangetoond.

De grief faalt. De rechtbank heeft als peildatum genomen 6 februari 1992. Hiertegen is niet gegriefd zodat het hof deze datum eveneens als peildatum aanmerkt.
Uit het overgelegde bankafschrift van 6 februari 1992 blijkt dat het saldo van het rekening-courant krediet f. 33.492,44 bedroeg. In dat licht heeft de vrouw met haar stelling onvoldoende gemotiveerd betwist dat het krediet van f. 33.492,44 bestaat, de hoogte daarvan, en het feit dat het krediet is aangewend ter voldoening van de kosten van de huishouding.

4.8. De vierde grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 2.4 van het vonnis van 20 augustus 1998 en r.o. 2.7 van het vonnis van 12 augustus 1999 dat de vrouw de helft van de belastingschuld van de man aan hem verschuldigd is.

Zij onderbouwt haar grief met de tekst van art. 4 van de huwelijkse voorwaarden, met name die passages waarin gesproken wordt dat belastingschulden worden voldaan uit “vermogen” en wel “zo mogelijk door ieder van hen voor de helft”.

In art. 4 van de huwelijkse voorwaarden is onder meer bepaald dat in het geval de inkomsten onvoldoende zijn om de kosten van de huishouding te voldoen, deze kosten uit de vermogens van de echtelieden voldaan moeten worden, zo mogelijk ieder voor de helft.

Het hof stelt voorop dat het hier om een schuld gaat in de zin van art. 4 van de huwelijkse voorwaarden, omdat zij ontstaan is als gevolg van het onttrekken van vermogen aan de lijfrente B.V. ter delging van de kosten van de gezamenlijke huishouding.

Het standpunt van de vrouw is in zoverre juist dat in het artikel geen automatisme is opgenomen dat ieder van de partijen moet opkomen voor de helft van een schuld in het geval de gezamenlijke inkomsten onvoldoende zijn de schuld te voldoen.
De vrouw stelt dat de man een zodanig vermogen had op het moment van opeisbaar worden van de schuld dat hij daaruit (deels) de schuld kon betalen. Uit de vaststaande feiten leidt het hof af dat de man bij de verkoop van de eerste echtelijke woning in 1986 een vrij te besteden bedrag van f. 65.000 gerealiseerd heeft, hetgeen een aanwijzing oplevert van de juistheid van de stelling van de vrouw. Gezien deze aanwijzing stelt het hof de vrouw in de gelegenheid haar stelling, namelijk dat de man op het moment van het opeisbaar worden van de schuld een zodanig vermogen had dat hij daaruit de schuld kon betalen, cijfermatig te onderbouwen bij eerst volgende akte.

4.9. Grief 5 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 2.6.2. van het vonnis van 13 februari 1997 dat de opgebouwde pensioenrechten niet in de verrekening moeten worden betrokken.

De vrouw onderbouwt haar grief met de stelling dat partijen de huwelijkse voorwaarden aangingen uitgaande van de gedachte dat datgene dat partijen in het huwelijk door gezamenlijke inspanningen verwierven, gemeenschappelijk behoorde te zijn, waaronder ook, zo begrijpt het hof, de opgebouwde pensioenrechten.

De vrouw stelt verder dat partijen al samenleefden voordat zij waren gehuwd en dat tijdens het samenwonen de man studeerde en de vrouw het inkomen genereerde waarvan beiden leefden. Aldus werd de man het financieel mogelijk gemaakt de studie te bekostigen.

Ten tijde van het huwelijk, zo stelt de vrouw verder, startten partijen de tandartspraktijk te [plaats 1e echtelijke woning], waarin beide partijen met volledige inzet gingen werken: de man als tandarts, de vrouw als assistente tijdens praktijkuren en als administrateur en poetsvrouw in de avonduren. In de jaren voor het huwelijk had de vrouw een klein pensioen opgebouwd, welk na onderling overleg en goedvinden is afgekocht en ten behoeve van de praktijk is aangewend. Na zes jaren kwam er een assistente. De vrouw bleef de boekhouding voeren en viel in bij ziekte of vakantie en werkte, waar daar enigszins de ruimte voor was, voor een uitzendbureau. Van eigen pensioenopbouw van de vrouw kon geen sprake zijn, gezien haar werkzaamheden voor de praktijk.

4.10. De man brengt daar tegenin dat volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad pensioenaanspraken niet als overgespaarde inkomsten kunnen worden beschouwd en de pensioenpremies evenmin als besparingen uit zodanige inkomsten zijn te beschouwen.

4.11. Het is op zich juist dat naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad in beginsel de pensioenaanspraken van een van beide partijen niet onder het Amsterdams verrekenbeding vallen.

In deze zaak liggen de feiten echter zodanig dat het hof, behoudens omstandigheden die zouden kunnen wijzen op het tegendeel, tot de conclusie komt dat partijen niet de bedoeling hebben gehad dat de pensioenaanspraken van de man uitsluitend, namelijk zonder dat enige verrekening zou plaatsvinden, ten goede zouden komen aan de man, doch dat zij ook met betrekking tot de pensioenrechten ervan zijn uitgegaan dat de uit de opbrengst daarvan verkregen vermogenvermeerdering het resultaat is van voor verdeling in aanmerking komende belegging van overgespaarde inkomsten. In dit kader acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang:
a. Gesteld en niet betwist is dat partijen bij het sluiten van de huwelijkse voorwaarden uitgegaan zijn van de gedachte dat datgene wat partijen staande huwelijk verwierven door gezamenlijke inspanning, gemeenschappelijk behoort te zijn;
b. Het vaststaande feit dat partijen voor het huwelijk samenwoonden en dat de vrouw toen het inkomen genereerde als rijksambtenaar waarvan beiden leefden en waarvan de man zijn studie tandheelkunde bekostigde;
c. Gesteld en onvoldoende gemotiveerd betwist is dat partijen, omstreeks het aangaan van het huwelijk, na het afstuderen van de man, een tandartspraktijk zijn begonnen, waarin de man als tandarts werkte en de vrouw als assistente/administrateur/poetsvrouw. De vrouw heeft toen haar baan als rijksambtenaar opgezegd;
d. Het vaststaande feit dat de vrouw haar pensioen dat zij als rijksambtenaar had opgebouwd vóór het huwelijk heeft afgekocht en ten behoeve van de praktijk heeft aangewend direct bij aanvang van het huwelijk;
e. Gesteld en onvoldoende gemotiveerd betwist is dat de vrouw zes jaar na opening van de praktijk, toen er een assistente kwam, de boekhouding bleef doen en inviel bij ziekte en vakantie;
f. Gesteld en onvoldoende gemotiveerd betwist is dat de man ook na die zes jaar een zodanig beslag op de arbeidscapaciteit van de vrouw legde dat zij redelijkerwijs niet in staat was in enigszins betekenende mate zelf een pensioen op te bouwen.

Bij deze stand van zaken zal het hof de man toelaten tot tegenbewijs van hetgeen het hof hier geoordeeld heeft.

Om proces-economische redenen draagt het hof thans de man reeds op bij conclusie na deskundigenbericht zodanige bescheiden in het geding te brengen waaruit de waarde kan worden afgeleid van zijn pensioen dat hij tijdens huwelijk heeft opgebouwd.

4.12. Grief zes richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 3.1. van het vonnis van 1 juni 1995 dat de vrouw niet ontvankelijk is in haar vordering in reconventie.

De vrouw onderbouwt haar grief met de stelling dat de vordering in de procedure met rolnummer 91/6620 andere goederen betreffen dan die zij in de vordering in reconventie opeist, namelijk de goederen van de lijst van 29 mei 1992 enerzijds en anderzijds alle goederen met uitzondering van de goederen op de lijst van 29 mei 1992.

De man brengt daar tegenin dat de verdeling van de roerende zaken volledig geëëffectueerd is en dat hij geen goederen meer onder zich heeft die afkomstig zijn uit de relatie met de vrouw, zodat de vordering afgewezen moet worden.

Het hof heeft in de processtukken geen vonnis(sen) of andere processtukken aangetroffen van de zaak met rolnummer 91/6620 waaruit de precieze inhoud van de vordering blijkt. Het bij memorie van grieven overgelegde vonnis van 13 februari 1997 doet vermoeden dat de vordering niet louter betrekking had op de goederen vermeld op de lijst van 29 mei 1992.
Bij deze stand van zaken is het hof thans niet in staat op de grief te beslissen. Daarom stelt het de vrouw in de gelegenheid bij eerstvolgende akte zodanige processtukken in het geding te brengen waaruit blijkt wat het onderwerp van geschil was in de zaak met rolnummer 91/6620.

In incidenteel appèl:

4.13. De grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 2.10 van haar vonnis van 13 februari 1997 waarin de vordering van de man op grond van onrechtmatige daad wegens onttrekking van gelden aan de lijfrente B.V. door de vrouw is afgewezen.

In hoger beroep heeft de man zijn oorspronkelijke vordering verminderd tot f. 184.830 ter zake het wegvallen van levenslange lijfrente en wegens het verloren gaan van het aandelenkapitaal.

Tegen het oordeel van de rechtbank voert de man aan dat hij wel degelijk betwist heeft dat de door de vrouw opgenomen gelden niet aan de gezamenlijke huishouding ten goede zijn gekomen. Hij verwijst daarvoor naar de conclusie van repliek onder punt 10 en de conclusie na tussenvonnis van 16 oktober 1997 en voor zover nodig naar de memorie van grieven in incidenteel appèl.

4.14. Het hof is van oordeel dat de vrouw haar stelling dat de door haar opgenomen gelden ten behoeve van de gezamenlijke huishouding zijn aangewend, voldoende gemotiveerd heeft met het overleggen van de rekeningafschriften van de lijfrente B.V., waaruit immers blijkt dat de gelden voor het overgrote deel zijn gestort op een bankrekening bij de NMB-bank die mede op naam van de man stond. Daarbij komt dan ook nog dat uit de financiëële recapitulatie van de man volgt dat deze opnames noodzakelijk waren om de door partijen in die jaren gedane uitgaven en aflossingen te dekken.

De betwisting van de man beperkt zich tot een loutere ontkenning van de stellingen van de vrouw, zonder op de onderbouwing van die stellingen inhoudelijk in te gaan. Aldus heeft de man zijn betwisting niet voldoende gemotiveerd, zodat de grief faalt.

In principaal en incidenteel appèl:

4.15. Voor het overige houdt het hof iedere beslissing aan.

4.16. Het hof acht termen aanwezig te bepalen dat van dit arrest geen cassatie mogelijk is dan tegelijkertijd met het eindarrest.

5. DE UITSPRAAK

Het hof:

In principaal appèl:
Het hof:

laat de man toe te tegenbewijs te leveren van hetgeen het hof geoordeeld heeft in r.o. 4.11;

bepaalt, voor het geval de man bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. C.H.W.M. Sterk als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te ‘s-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rolzitting van 29 januari 2002 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op woensdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de procureur van de man tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

verwijst de zaak naar de rol van 29 januari 2002 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen een akte te nemen, beide partijen tegelijkertijd over hetgeen het hof in r.o.4.5 heeft overwogen;

bepaalt dat de vrouw in de gelegenheid wordt gesteld bij door haar te nemen akte te voldoen aan hetgeen het hof in r.o. 4.7. en 4.12. heeft overwogen;

In principaal en incidenteel appèl:

houdt iedere beslissing aan;

bepaalt dat van dit arrest geen cassatie mogelijk is dan tegelijkertijd met het eindarrest.

Rechters

Mrs. Rothuizen-van Dijk, Meulenbroek, Sterk

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 8 januari 2002

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting

Zaak 99/2955:
A is in 1979 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met C en in 1996 van hem gescheiden. Zij vraagt bijstand naar de norm van een alleenstaande ouder aan. Om haar verzoek om bijstand te kunnen beoordelen vraagt de gemeente om gegevens met betrekking tot het gemeenschappelijk vermogen van haar en C; A dient onder andere bank- en giroafschriften van C over de laatste drie maanden en gegevens over de boedelscheiding te verstrekken. Aangezien A niet (meer) over deze gegevens kan beschikken wordt haar aanvraag buiten behandeling gelaten.
De Raad overweegt dat er geen grond is om te oordelen dat A niet redelijkerwijs over deze gegevens kon beschikken. Indien C weigerachtig zou zijn gebleven om ze te verstrekken, had ze juridische stappen kunnen, en – bezien vanuit een oogpunt van toepassing van de Abw – in dit geval ook moeten nemen.Daarom is haar aanvraag terecht buiten behandeling gelaten.
Zaak 99/2956:
Op een later moment doet A een nieuw verzoek om bijstand. Zij ontvangt de uitkering, maar bij wijze van maatregel wordt een verlaging van 10% gedurende 1,5 jaar toegepast. De reden voor deze korting: bij de scheiding en verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap heeft A ingestemd met een overbedeling van C, waardoor zij eerder op bijstand aangewezen is geraakt.
De Raad stelt vast dat er inderdaad sprake was van overbedeling; de echtelijke woning is aan C toebedeeld tegen een waarde die niet reëel was omdat een verouderde Ozb-taxatiewaarde gebruikt is. A had dit redelijkerwijs kunnen begrijpen. Bovendien ontving A ten tijde van de verdeling slechts een (tijdelijke) werkloosheidsuitkering, waardoor ze een zeer laag inkomen genoot. In dat licht bezien had van A mogen worden verwacht dat zij bij de verdeling haar rechtmatig aandeel zou hebben gevorderd teneinde zo lang mogelijk zelf te kunnen voorzien in haar bestaanskosten. De Raad oordeelt dat de opgelegde verlaging in stand kan blijven.

Volledige tekst

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN

Namens appellante heeft mr. M.A.M. Becking, thans advocaat te Arnhem, op bij een aanvullend beroepschrift aangegeven gronden hoger beroep ingesteld tegen een door de rechtbank Arnhem op 19 april 1999 tussen partijen gewezen uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen.

Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.

De gedingen zijn ter behandeling aan de orde gesteld ter zitting van 20 november 2001, waar partijen – zoals aangekondigd – niet zijn verschenen.

II. MOTIVERING

Met betrekking tot het geding nr. 99/2955 NABW

De Raad gaat bij zijn oordeelsvorming uit van de volgende feiten en omstandigheden, waarvan de juistheid door partijen niet is bestreden.

Appellante is [in] 1979 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [A.] (hierna: [A.]). In verband met echtscheiding heeft appellante op 6 maart 1996 de echtelijke woning verlaten.

Appellante heeft op 13 maart 1996 gedaagde onder meer verzocht haar een uitkering ingevolge de Algemene bijstandswet (Abw) toe te kennen. Uit het naar aanleiding van die aanvraag opgemaakte rapport van 26 april 1996 blijkt dat gedaagde appellante verzocht heeft nadere gegevens te verstrekken omtrent het vermogen dat zij en [A.] samen hebben en dat appellante te kennen heeft gegeven dat zij niet over die gegevens beschikt. Bij besluit van 25 april 1996 heeft gedaagde de aanvraag van 13 maart 1996 buiten behandeling gelaten. Tegen dit besluit heeft appellante geen rechtsmiddelen aangewend.

Bij vonnis [in] 1996 is tussen appellante en [A.] de echtscheiding uitgesproken, welk vonnis op 26 juni 1996 is ingeschreven in de registers van de Burgerlijke Stand. Op 12 juli 1996 is de akte tot scheiding en verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van appellante en [A.] verleden.

Ondertussen had appellante op 20 juni 1996 zich wederom tot gedaagde gewend met het verzoek haar in aanmerking te brengen voor een uitkering ingevolge de Abw. Naar aanleiding van deze aanvraag heeft gedaagde bij brief van 21 juni 1996 aan appellante onder meer meegedeeld dat zij nadere gegevens moest verstrekken met betrekking tot het gemeenschappelijk vermogen van haar en [A.], zoals de bank- en giroafschriften van [A.] van de afgelopen drie maanden alsmede alle gegevens waaruit de boedelscheiding blijkt. Appellante is in de gelegenheid gesteld die ontbrekende gegevens over te leggen op een volgende afspraak op 10 juli 1996. Nadat appellante tijdens die afspraak niet alle gevraagde gegevens had overgelegd, heeft gedaagde bij brief van 8 augustus 1996 zijn verzoek tot overlegging van vorenvermelde bescheiden herhaald. Tevens heeft gedaagde appellante meegedeeld dat, indien de gevraagde gegevens niet op 22 augustus 1996 in bezit zijn, haar aanvraag op grond van artikel 68, vierde lid, (oud) van de Abw buiten behandeling wordt gelaten.

Bij besluit van 27 augustus 1996 heeft gedaagde de aanvraag van appellante van 20 juni 1996 met toepassing van artikel 68, vierde lid, (oud) van de Abw buiten behandeling gelaten. Gedaagde heeft daartoe het volgende overwogen:
“Uit de brief van uw advocaat hebben wij begrepen dat u niet over de opgevraagde gegevens kunt beschikken. Daarnaast wordt in de brief dd 31 juli 1996 aangegeven dat de definitieve akte van scheiding en deling reeds gepasseerd is, waardoor u geen rechten meer kan doen gelden.
Bij beschikking van 25 april 1996 verzonden 5 juni 1996 is een eerdere aanvraag in verband met onvoldoende informatie buiten behandeling gesteld. Terwijl u op de hoogte was gebracht welke relevante informatie ter bepaling van het recht op bijstand verstrekt diende te worden, heeft u bij de aanvraag van 20 juni 1996 wederom niet alle informatie verstrekt. Er blijken geen gegronde redenen aanwezig waarom u niet over deze informatie zou kunnen beschikken; u had de opgevraagde informatie alvorens akkoord te gaan met de definitieve verdeling kunnen bedingen.”.

Het namens appellante tegen dat besluit ingediende bezwaarschrift is bij besluit van 7 februari 1997 ongegrond verklaard.

De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het namens appellante ingestelde beroep tegen het besluit van 7 februari 1997 ongegrond verklaard.

In hoger beroep heeft appellante aangevoerd – kort weergegeven – dat zij al het mogelijke heeft gedaan om gedaagde zo volledig mogelijk te informeren.

De Raad overweegt als volgt.

Op grond van artikel 67, eerste lid, van de Abw stellen burgemeester en wethouders het recht op bijstand op schriftelijke aanvraag of, indien een schriftelijke aanvraag niet mogelijk is, ambtshalve vast.

Burgemeester en wethouders stellen ingevolge artikel 68, eerste lid, van de Abw binnen acht weken na ontvangst van de aanvraag vast of recht op bijstand bestaat.
Ingevolge het derde lid (oud) van artikel 68 wordt de termijn voor het nemen van een besluit opgeschort met ingang van de dag waarop burgemeester en wethouders de aanvrager uitnodigen de aanvraag aan te vullen tot de dag waarop de aanvraag is aangevuld of de daarvoor gestelde termijn ongebruikt is verstreken.
Artikel 68, vierde lid, (oud) van de Abw bepaalt dat indien de belanghebbende de aanvraag niet binnen de gestelde termijn aanvult, burgemeester en wethouders besluiten de aanvraag niet te behandelen.
Laatstgenoemde bepaling dient – zoals de Raad onder meer heeft geoordeeld in zijn uitspraak van 18 maart 1997 (gepubliceerd in USZ 97/143) – in samenhang te worden gelezen met afdeling 4.1.1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en paragraaf 2 van hoofdstuk V van de Abw.

De Raad is van oordeel dat van de door appellante over te leggen bewijsstukken in elk geval de bank- en giroafschriften van [A.] over de laatste drie maanden voor 20 juni 1996 en de definitieve akte van scheiding en deling nodig waren om een zo volledig mogelijk beeld te krijgen van de omvang van de tussen appellante en [A.] bestaand hebbende gemeenschap en, voor het geval de instemming van appellante met de verdeling voldoende grond zou blijken te bieden voor toepassing van artikel 14 van de Abw, om de hoogte van de te treffen maatregel met inachtneming van het derde lid van dat artikel daarop af te kunnen stemmen. Gedaagde was dan ook gerechtigd om die gegevens van appellante te verlangen om een goede beoordeling van haar aanvraag mogelijk te maken.

Vast staat dat appellante niet deze bescheiden heeft overgelegd binnen de door gedaagde geboden hersteltermijn. Niet is gesteld of gebleken dat de geboden hersteltermijn ontoereikend was teneinde kopieën van de gevraagde giro- of bankafschriften bij de bank van [A.] te kunnen verkrijgen.

Naar het oordeel van de Raad is er evenmin grond om te oordelen dat appellante niet redelijkerwijs over die kopieën de beschikking had kunnen krijgen. Reeds in april 1996 en nogmaals bij brief van 21 juni 1996 is haar om die kopieën verzocht. Indien [A.] tegenover haar weigerachtig zou zijn gebleven om kopieën van zijn giro- of bankafschriften te verstrekken, had zij juridische stappen kunnen, en – bezien vanuit een oogpunt van toepassing van de Abw – in dit geval ook moeten ondernemen. In dit verband wijst de Raad er nog op dat ingevolge artikel 3:189, tweede lid, in verbinding met het eerste lid van de artikelen 3:190 en 3:194 van het Burgerlijk Wetboek een deelgenoot in een gemeenschap als de onderhavige niet kan beschikken over zijn aandeel in een tot de gemeenschap behorend goed afzonderlijk, zonder toestemming van de andere deelgenoot en voorts kan vorderen dat een verdeling aanvangt met een boedelbeschrijving.
Hetgeen van de zijde van appellante op dit punt is aangevoerd heeft de Raad dan ook niet tot een ander oordeel kunnen leiden.

De Raad concludeert op grond van het vorenstaande dat gedaagde terecht heeft besloten de aanvraag van appellante van 20 juni 1996 niet te behandelen.

Er zijn in dit geding geen termen aanwezig om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb.

Met betrekking tot het geding nr. 99/2956 NABW

Op 5 februari 1997 heeft appellante gedaagde andermaal verzocht haar ter voorziening in algemeen noodzakelijke kosten van het bestaan en voor de kosten van orthomanuele therapie bijstand toe te kennen.

Bij besluit van 26 februari 1997 heeft gedaagde die aanvraag afgewezen.

Appellante heeft tegen dat besluit bezwaar gemaakt voorzover haar geen algemene bijstand is toegekend.

Bij het bestreden besluit van 18 juni 1997 heeft gedaagde het ingediende bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard. Gedaagde heeft alsnog aan appellante met ingang van 5 februari 1997 een uitkering ingevolge de Abw toegekend, berekend naar de norm voor een alleenstaande ouder, doch daarop op grond van artikel 13 van de Abw bij wijze van maatregel een verlaging toegepast van 10% gedurende 1,5 jaar. Gedaagde heeft daartoe overwogen dat appellante blijk heeft gegeven van een tekortschietend besef van verantwoordelijkheid voor de voorziening in het bestaan door bij de scheiding en verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap in te stemmen met een overbedeling van [A.], waardoor zij eerder op bijstand is aangewezen geraakt.

De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het namens appellante ingestelde beroep tegen het besluit van 18 juni 1997 ongegrond verklaard.

Appellante heeft in hoger beroep aangevoerd dat er geen sprake is van overbedeling van [A.]. Voorts heeft zij betwist dat haar in deze een verwijt kan worden gemaakt.

De Raad merkt op dat gedaagde ten onrechte de bij wijze van maatregel toegepaste verlaging heeft gebaseerd op artikel 13 van de Abw. Het besluit van 18 juni 1997 berust derhalve op een onjuiste wettelijke grondslag en komt wegens strijd met de wet voor vernietiging in aanmerking. Ook de aangevallen uitspraak, waarbij dat besluit in stand is gelaten, dient te worden vernietigd.

De vraag of met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand kunnen worden gelaten, beantwoordt de Raad op grond van het volgende bevestigend.

Ingevolge artikel 14, eerste lid, (oud) van de Abw stemmen burgemeester en wethouders indien de belanghebbende blijk heeft gegeven van een tekortschietend besef van verantwoordelijkheid voor de voorziening in het bestaan, het recht op en de hoogte van de bijstand daarop af. Evenals gedaagde en de rechtbank is ook de Raad van oordeel dat in het geval van appellante van tekortschietend besef in genoemde zin sprake is.

Uit de eerdervermelde, op 12 juli 1996 verleden akte van scheiding en verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap blijkt immers dat aan [A.] de toenmalige echtelijke woning is toegedeeld voor een waarde van ƒ 140.000 ( € 63.529,23) en dat deze waarde in onderling overleg is vastgesteld. Van de zijde van appellante is meegedeeld dat deze waardebepaling steunde op de taxatiewaarde in het kader van de onroerende zaaksbelasting (OZB) met als peildatum 1 januari 1991. Gelet op het tijdstip van ontbinding (medio 1996) en de algemene waardeontwikkeling van woningen in Nederland sedert 1991 had appellante redelijkerwijs kunnen begrijpen dat dit uitgangspunt voor de waardebepaling van de toenmalige echtelijke woning bij de scheiding en verdeling niet reëel was. Dit blijkt ook uit het feit dat de waardebepaling van laatstbedoelde woning voor de OZB per de volgende peildatum, 1 januari 1995, is gesteld op ƒ 186.000 ( € 84.403,12). Rekening houdend met enig achterstallig onderhoud heeft gedaagde vervolgens de waarde van de toenmalige echtelijke woning ten tijde in geding vastgesteld op ƒ 180.000 ( € 81.680,44). Naar de mening van gedaagde is [A.] op deze wijze overbedeeld met ƒ 20.000 ( € 9.075,60).

De Raad heeft geen aanleiding gezien om dit door gedaagde geschatte bedrag als onjuist te beschouwen. De mogelijk nog resterende onzekerheid omtrent het exacte bedrag van de overbedeling kan niet ten voordele van appellante strekken, aangezien zij die onzekerheid zelf in het leven heeft geroepen.

De Raad neemt tevens in aanmerking dat appellante in 1996 slechts over een (tijdelijke) werkloosheidsuitkering beschikte. Dat leverde haar een inkomen op dat aanzienlijk lager was dan het normbedrag voor een alleenstaande ouder van 21 jaar en ouder. In dat licht bezien had van appellante mogen worden verwacht dat zij bij de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap haar rechtmatige aandeel zou hebben gevorderd teneinde zo lang mogelijk zelf te kunnen voorzien in haar bestaanskosten. Hetgeen van de zijde van appellante op dit punt naar voren is gebracht heeft de Raad niet tot een ander oordeel kunnen leiden. In aanmerking genomen de overige middelen van appellante en de toepasselijke vermogensgrens is appellante, doordat zij tot een bedrag van ƒ 20.000 ( € 9.075,60) is onderbedeeld, eerder op bijstand aangewezen geraakt.

Gelet op het vorenstaande diende gedaagde het recht op en de hoogte van de door appellante gevraagde bijstand op het gebleken tekortschietend besef af te stemmen.

Ingevolge artikel 14, derde lid, (oud) van de Abw worden de omvang en duur van de maatregel, bedoeld in het eerste lid, afgestemd op de ernst van het feit, de omstandigheden van de belanghebbende en de mate van verwijtbaarheid.

Alle omstandigheden in aanmerking nemende, is de Raad van oordeel dat gedaagde de bestreden verlaging van de bijstandsuitkering van appellante heeft kunnen vaststellen op 10% gedurende 1,5 jaar zonder in strijd te komen met enige regel van geschreven of ongeschreven recht. Hem is niet gebleken dat de ernst van het feit, de omstandigheden van appellante of de mate van verwijtbaarheid gedaagde aanleiding hadden moeten geven de opgelegde maatregel te mitigeren.

De Raad acht, ten slotte, in dit geding termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van de Awb gedaagde te veroordelen in de proceskosten van appellante. Deze kosten worden begroot op € 644 in beroep en op € 322 in hoger beroep, wegens verleende rechtsbijstand.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak, voorzover daarbij het beroep tegen het besluit van 18 juni 1997 ongegrond is verklaard;
Verklaart het beroep tegen dat besluit gegrond en vernietigt dat besluit;
Bepaalt dat de rechtsgevolgen van dat besluit geheel in stand blijven;
Bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellante tot een bedrag groot € 966, te betalen door de gemeente Wijchen aan de griffier van de Raad;
Bepaalt dat de gemeente Wijchen aan appellante het gestorte recht tot een bedrag van ƒ 225 ( € 102,10) vergoedt.

Rechters

Mrs. Van den Hurk, Van der Kolk-Severijns, Van Vulpen-Grootjans

Instantie: Europees Hof voor de rechten van de mens, 20 december 2001

Instantie

Europees Hof voor de rechten van de mens

Samenvatting

De weigering om een minderjarige aangeefster (acht jaar) ter zitting te horen is in casu in strijd met art. 6 lid 3 EVRM. Een beperking van de rechten van de verdediging met het oog op de belangen van jeugdige slachtoffergetuigen vereist een deugdelijke motivering, die hier ontbreekt. Dit is des te meer van belang nu de verklaring van het slachtoffer het enige directe bewijs is. Een veroordeling mag niet enkel of in overwegende mate berusten op de verklaring van een getuige ten aanzien van wie het ondervragingsrecht niet kon worden uitgeoefend.

Volledige tekst

PROCEDURE

1. The case originated in an application (no. 33900/96) against the Federal Republic of Germany lodged with the European Commission of Human Rights (“the Commission”) under former Article 25 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (“the Convention”) by a German national, P.S. (“the applicant”), on 9 July 1996.
2. The German Government (“the Government”) were represented by their Agent, Mr Stoltenberg, Ministerialdirigent. The President of the Chamber acceded to the applicant’s request not to have his name disclosed (Rule 47 § 3 of the Rules of Court). Moreover, the applicant was, exceptionally, granted leave to represent himself (Rule 36).
3. Relying on Article 6 § 3(d) of the Convention, the applicant alleged that he had been convicted on the basis of statements made by a witness whom he had never been given an opportunity to examine or to have examined.
4. The application was transmitted to the Court on 1 November 1998, when Protocol No. 11 to the Convention came into force (Article 5 § 2 of Protocol No. 11).
5. The application was allocated to the Fourth Section of the Court (Rule 52 § 1). Within that Section, the Chamber that would consider the case (Article 27 § 1 of the Convention) was constituted as provided in Rule 26 § 1.
6. By a decision of 6 June 2000, the Chamber declared the application admissible.
7. On 1 November 2001 the Court changed the composition of its Sections (Rule 25 § 1). The case was assigned to the newly composed Third Section (Rule 52 § 1).

THE FACTS

I. THE CIRCUMSTANCES OF THE CASE

8. In the late evening of 29 April 1993, the father of S., born in 1985, laid a criminal information against the applicant, alleging that the applicant, her private music teacher, had sexually abused S. during an individual music lesson that afternoon. S. and her mother were questioned at the local police office on the afternoon of 30 April 1993. S. was heard by a police officer and confirmed her father’s statements. S.’s mother stated that S. had been very disturbed after her music lesson and that she had later confided in her mother.
9. On 10 January 1994 the Künzelsau District Court, sitting with a single judge, convicted the applicant of having committed the offence of sexual abuse of a child in concurrence with the offence of sexual abuse of a charge. He was sentenced to seven months’ imprisonment on probation.
In establishing the relevant facts, the court relied on the statements made by the mother concerning her daughter’s account of the relevant events, her behaviour after the music lesson on 29 April 1993 and her character in general, and also on the evidence given by the police officer who had questioned S. shortly after the offence in April 1993.
The court dismissed the applicant’s request for a psychological expert opinion regarding the credibility of S.’s statements on the ground of the court’s own professional experience, acquired as a judge in family matters, in evaluating statements made by children.
Moreover, the court observed that it had not been reasonable to hear S. herself, as, according to her mother, she had meanwhile repressed her recollection of the event in question and would seriously suffer if reminded thereof. If S. were to be examined, this would not contribute to a further clarification of the facts, but seriously impair her personal development.
10. The applicant appealed to the Heilbronn Regional Court, requesting his acquittal. In the appeal proceedings, he was assisted by counsel.
11. On 17 March 1995 the Heilbronn Regional Court dismissed the applicant’s appeal against his conviction of sexual abuse of a child, but set aside the conviction of sexual abuse of a charge. The sentence to seven months’ imprisonment on probation was upheld.
The Regional Court noted that the applicant had denied having sexually abused S. It found that his guilt could be established on the basis of the evidence before it, i.e. the statements made by S.’s mother and the police officer as well as a psychological expert opinion on the question of S.’s credibility, ordered in the context of the appeal proceedings. In her report of November 1994, the expert, who had questioned S. in October 1994, confirmed that S.’s statements were credible.
The Regional Court considered that the absence of S.’s testimony in court constituted a serious shortcoming in the taking of evidence. In this respect, it noted that the parents had refused to bring their daughter to court on account of the risk that her state of health would deteriorate as she suffered from neurodermatitis. According to the Regional Court, the parents’ refusal was understandable. In this respect, the Regional Court had regard to a medical certificate confirming the parents’ statements and the findings of the psychological expert that S.’s state of health would most likely deteriorate again if she were to be heard anew on the event in question. Taking into account that S.’s statements had been reported by her mother and by the police officer and that an expert opinion on her credibility had been prepared, the Regional Court, considering the rather trivial nature of the charge and the sentence at stake, reached the conclusion that S. was to be regarded as a witness out of reach.
12. On 2 August 1995 the Stuttgart Court of Appeal dismissed the applicant’s appeal on points of law.
13. On 18 January 1996 the Federal Constitutional Court refused to entertain the applicant’s constitutional complaint, leaving open the question whether the complaint had been lodged in time.

II. RELEVANT DOMESTIC LAW

14. The conduct of trial proceedings is governed by sections 226 to 275 of the Code of Criminal Procedure (Strafprozessordnung).
15. As regards the taking of evidence, section 244(2) provides that the court shall, proprio motu, extend the taking of evidence to all facts and evidence important for the decision in order to determine the truth.
A request for the taking of evidence may be refused under the statutory conditions of section 244(3) to (6). Pursuant to section 244(3), second sentence, an application may, inter alia, be refused if the evidence is unavailable.

THE LAW

I. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 6 OF THE CONVENTION

16. The applicant complained that he could not put questions to the child S., the main prosecution witness. He invoked Article 6 § 3 (d) of the Convention according to which
“3. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights:
…
(d) to examine or have examined witnesses against him and to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him;
…”
17. The applicant considered that questioning S. in court would have been important for establishing the truth.
18. The respondent Government maintained that in the overall circumstances the requirements of a fair hearing were met. In particular, the courts used statements, made by the mother and by the police officer conducting the criminal investigation, on the events of 29 April 1993, and also the mother’s statements as a witness to the child’s agitated state. The decision not to interrogate the child in court was based on the fear of damage to her health as a result of emotional stress, as indicated in a medical certificate. Moreover, the Regional Court had regard to an expert’s opinion on her psychological examination of the child. The applicant had sufficient opportunity to comment on these statements and did not, in the appeal proceedings, request that the child be interrogated in court. According to the Government, the child did not have to be examined by a psychological expert at the earliest possible stage of the proceedings.
19. The Court recalls that the admissibility of evidence is primarily a matter for regulation by national law and that as a general rule it is for the national courts to assess the evidence before them. The Court’s task under the Convention is not to give a ruling on whether statements of witnesses were properly admitted as evidence, but rather to ascertain whether the proceedings as a whole, including the way in which evidence was taken, were fair (see the Doorson v. the Netherlands judgment of 26 March 1996, Reports 1996-II, p. 470, § 67; and the Van Mechelen and Others v. the Netherlands judgment of 23 April 1997, Reports 1997-III, p. 711, § 50).
20. This being the basic issue, and also because the guarantees in paragraph 3 of Article 6 are specific aspects of the right to a fair trial set forth in paragraph 1 (see, amongst many other authorities, the Van Mechelen and Others judgment cited above, p. 711, § 49), the Court will consider the applicant’s complaints from the angle of paragraphs 3 (d) and 1 taken together.
21. All the evidence must normally be produced at a public hearing, in the presence of the accused, with a view to adversarial argument. There are exceptions to this principle, but they must not infringe the rights of the defence. As a general rule, the accused must be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when he makes his statement or at a later stage (see the Van Mechelen and Others judgment cited above, p. 711, § 51; and the Lüdi v. Switzerland judgment of 15 June 1992, Series A no. 238, p. 21, § 49).
22. In appropriate cases, principles of fair trial require that the interests of the defence are balanced against those of witnesses or victims called upon to testify, in particular where life, liberty or security of person are at stake, or interests coming generally within the ambit of Article 8 of the Convention (see the Doorson judgment cited above, p. 470, § 70).
23. However, only such measures restricting the rights of the defence which are strictly necessary are permissible under Article 6. Moreover, in order to ensure that the accused receives a fair trial, any difficulties caused to the defence by a limitation on its rights must be sufficiently counterbalanced by the procedures followed by the judicial authorities (ibid., p. 471, § 72).
24. Where a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence are restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (see the van Mechelen and Others judgment cited above, p. 712, § 55; the Doorson judgment cited above, p. 472, § 76; and the Windisch v. Austria judgment of 27 September 1990, Series A no. 186, p. 11, § 31).
Accordingly, the Court has held in a previous case that there was a violation of Article 6 § 1, taken together with Article 6 § 3 (d), noting that “in convicting the applicant in the instant case [of a sexual offence on a minor] the domestic courts relied solely on the statements made in the United States before trial and that the applicant was at no stage in the proceedings confronted with his accusers” (see the A.M. v. Italy judgment, no. 37019/97, 14 December 1999, § 26, 28).
25. In the present case, the applicant was convicted of having sexually abused S., an eight-year-old girl.
26. The Court notes that at no stage of the proceedings has S. been questioned by a judge, nor did the applicant have any opportunity of observing the demeanour of this witness under direct questioning, and thus from testing her reliability (see the Kostovski v. the Netherlands judgment of 20 November 1989, Series A no. 166, p. 20, § 42 in fine; and the Windisch judgment cited above, p. 11, § 29).
27. At first instance, the District Court, in its decision of 10 January 1994, relied on the statements made by S.’s mother, who had given evidence concerning her daughter’s account of the events and her behaviour on 29 April 1993 as well as her character in general, and of the police officer who had questioned the girl shortly after the offence in April 1993.
The District Court decided not to hear S. in order to protect her personal development as, according to her mother, she had meanwhile repressed her recollection of the event and would seriously suffer if reminded thereof.
28. Organising criminal proceedings in such a way as to protect the interests of juvenile witnesses, in particular in trial proceedings involving sexual offences, is a relevant consideration, to be taken into account for the purposes of Article 6. However, the reasons given by the District Court, in its judgment of 10 January 1994, for refusing to question S. and dismissing the applicant’s request for an expert opinion are rather vague and speculative and do not, therefore, appear relevant.
29. The Regional Court, aware of the shortcomings in the taking of evidence, ordered a psychological expert opinion on S.’s credibility which was eventually prepared in October 1994, i.e. one and a half years after the relevant events. The girl was again not heard in court on account of her parents’ refusal, which was motivated by the possible risk to her health. In addition to the evidence available at first instance, the Regional Court had at its disposal an expert opinion on S.’s credibility. However, considering the delay of about eighteen months between the event in question and the preparation of this opinion, the Court finds that in the present circumstances, the procedure followed by the judicial authorities cannot be considered as having enabled the defence to challenge the evidence of S., reported in court by third persons, one of them a close relative.
30. Finally, the information given by the girl was the only direct evidence of the offence in question and the domestic courts based their finding of the applicant’s guilt to a decisive extent on S.’s statements.
In this respect, the present case is similar to the one of A.M. v. Italy referred to above and differs from previous decisions where the Court was satisfied that criminal proceedings concerning sexual offences, taken as a whole, were fair, as the convictions were either entirely based on evidence other than the statements of the victim (cf. no. 36686/97, Dec. 12 January 1999), or not solely based on the statements of the victims (no. 35253/97, Dec. 31 August 1999).
31. In these circumstances, the use of this evidence involved such limitations on the rights of the defence that the applicant cannot be said to have received a fair trial.
32. There has thus been a violation of paragraph 3 (d), taken in conjunction with paragraph 1, of Article 6 of the Convention.

II. APPLICATION OF ARTICLE 41 OF THE CONVENTION

33. Under Article 41 of the Convention,
“If the Court finds that there has been a violation of the Convention or the Protocols thereto, and if the internal law of the High Contracting Party concerned allows only partial reparation to be made, the Court shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.”
34. The applicant did not file any claims for just satisfaction under Article 41. The Court, for its part, sees no ground for examining this question of its own motion (see, mutatis mutandis, the Nasri v. France judgment of 13 July 1995, Series A no. 320-B, p. 26, § 49).

FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY

Holds that there has been a violation of paragraph 3 (d), taken in conjunction with paragraph 1, of Article 6 of the Convention.
Done in English, and notified in writing on 20 December 2001, pursuant to Rule 77 § 2 and 3 of the Rules of Court.

Rechters

Mrs. Cabral Barrete, Ress, Caflisch, Türmen, Zupancic, Greve, Traja

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 7 december 2001

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

A., wonende in Nederland, vordert schadevergoeding van W., wonende in
Duitsland, wegens seksueel misbruik tijdens een vakantie in Duitsland. In
tegenstelling tot rechtbank en hof acht de Hoge Raad de Nederlandse rechter
niet bevoegd van deze vordering kennis te nemen, nu de schade voortvloeit uit
de aantasting van de fysieke en psychische integriteit van A., welke
plaatsvond in Duitsland. De bijzondere bevoegdheid voor de rechter van de
plaats waar de schade is ingetreden mag niet zo ruim worden uitgelegd dat het
iedere plaats omvat waar de schadelijke gevolgen van een feit dat reeds
elders daadwerkelijk ingetreden schade heeft veroorzaakt, zich openbaren.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Verweerster in cassatie – verder te noemen: [verweerster] – heeft bij exploit
van 20 juli 1998 eiser tot cassatie – verder te noemen: [eiser] – gedagvaard
voor de Rechtbank te ‘s-Gravenhage en gevorderd [eiser] te veroordelen aan
[verweerster] te betalen het bedrag van ƒ 50.000 wegens immateriële schade,
vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der
dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
Voor alle weren heeft [eiser] een incidentele conclusie tot onbevoegdheid ex
art. 154 Rv. genomen.
[Verweerster] heeft in dit incident geconcludeerd dat de Rechtbank de
incidentele vordering zal afwijzen en zich bevoegd zal verklaren van het
geschil kennis te nemen.
In het incident heeft de Rechtbank bij vonnis van 17 februari 1999 de
vordering van [eiser] afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te
‘s-Gravenhage.
Bij arrest van 30 december 1999 heeft het Hof het bestreden vonnis
bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging
van het bestreden arrest en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad in
voege als is weergegeven onder 12 van de conclusie.

3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL

3.1 In cassatie gaat het om het volgende.
[Verweerster] heeft van [eiser] betaling gevorderd van een bedrag van ƒ
50.000 als vergoeding voor immateriële schade. Aan deze vordering heeft zij
ten grondslag gelegd dat [eiser] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld
doordat hij haar tijdens de zomervakantie in 1988 in het Duitse [plaats A]
seksueel heeft misbruikt als gevolg waarvan zij grote psychische schade heeft
geleden. De psychische klachten zijn volgens haar in Nederland ontstaan.
[Verweerster] heeft aangevoerd dat de Nederlandse rechter op de voet van art.
5, aanhef en sub 3, EEX bevoegd is van haar vordering kennis te nemen.
[Eiser] heeft de exceptie van onbevoegdheid ingeroepen, omdat volgens hem de
uitzondering van laatstgemelde bepaling zich niet voordoet. De Rechtbank
heeft deze exceptie verworpen. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank
bekrachtigd.

3.2 Het Hof heeft daartoe, voor zover thans in cassatie van belang, overwogen
(in rov. 8) dat de gestelde schadeveroorzakende handelingen zijn verricht in
Duitsland en dat de schade bestaat uit psychische klachten en
gedragsproblemen die in Nederland zijn opgetreden. Op grond van art. 5,
aanhef en sub 3, EEX heeft het Hof geoordeeld dat aan de Nederlandse rechter
in beginsel rechtsmacht toekomt. Het Hof heeft daaraan (in rov. 9) toegevoegd
dat de Nederlandse rechter in de beste positie verkeert om te beoordelen of
de psychische klachten het gevolg zijn van de gestelde onrechtmatige daad en
de omvang van de in Nederland ingetreden en geleden schade te bepalen. Tegen
deze overwegingen keert zich het middel.

3.3 Onderdeel 1 van het middel slaagt, omdat de door dit onderdeel bestreden
rov. 8 van het Hof blijk geeft van een onjuiste opvatting over art. 5, aanhef
en sub 3, EEX, in het bijzonder over “de plaats waar het schadebrengende feit
zich heeft voorgedaan”. De stellingen die [verweerster] aan haar vorderingen
ten grondslag heeft gelegd, laten immers geen andere conclusie toe dan dat de
door haar gestelde schade voortvloeit uit de aantasting van haar fysieke en
psychische integriteit en dat deze aantasting heeft plaatsgevonden in
Duitsland. Het schadebrengende feit heeft zich dus voorgedaan in Duitsland.
Daaraan kan niet afdoen dat [verweerster] de schadelijke gevolgen ervan heeft
ondervonden in Nederland. De in art. 5, aanhef en sub 3, geregelde bijzondere
bevoegdheid is gegeven om redenen van goede rechtsbedeling en nuttige
procesinrichting. Het begrip “plaats waar het schadebrengende feit zich heeft
voorgedaan” omvat daarom zowel de plaats waar de schade is ingetreden als de
plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis doch mag niet zo ruim worden
uitgelegd dat het iedere plaats omvat waar de schadelijke gevolgen van een
feit dat reeds elders daadwerkelijk ingetreden schade heeft veroorzaakt, zich
openbaren of voelbaar zijn (vgl. HvJEG 19 september 1995, NJ 1997, 52, zaak
C-364/93 (Marinari) Jurispr. 1995, p. I-2733).

3.4 Het bestreden arrest en het vonnis van de Rechtbank moeten worden
vernietigd. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.

4. BESLISSING

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 30 december
1999;

vernietigt het vonnis van de Rechtbank te ‘s-Gravenhage van 17 februari 1999;

verklaart dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is kennis te nemen van de
door [verweerster] ingestelde vordering;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het incident in eerste aanleg, aan
de zijde van [eiser] begroot op ƒ 860;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de
zijde van [eiser] begroot op ƒ 2.233,93;

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op
deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op ƒ 729,86 aan verschotten
en ƒ 3.500 voor salaris.

CONCLUSIE A-G mr. Strikwerda

Edelhoogachtbaar College,

1. Art. 5 aanhef en sub 3 EEX bepaalt dat de verweerder, die zijn woonplaats
heeft op het grondgebied van een verdragsluitende Staat, ten aanzien van
verbintenissen uit onrechtmatige daad in een andere verdragsluitende Staat
kan worden opgeroepen voor het gerecht van “de plaats waar het
schadebrengende feit zich heeft voorgedaan”. In zijn arrest van 30 november
1976, zk. 21/76 (Kalimijnen), Jur. 1976, p. 1735, NJ 1977, 494 nt. JCS heeft
het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen beslist dat, ingeval de
plaats waar zich een feit heeft voorgedaan dat aansprakelijkheid uit
onrechtmatige daad kan meebrengen en de plaats waar door dit feit schade is
ontstaan, niet samenvallen, de uitdrukking “plaats waar het schadebrengende
feit zich heeft voorgedaan” aldus moet worden verstaan dat zowel de plaats
waar de schade is ingetreden, als de plaats van de veroorzakende gebeurtenis
is bedoeld. Daaruit volgt, zo heeft het Hof van Justitie voorts beslist, dat
de verweerder ter keuze van de verzoeker kan worden opgeroepen voor de
rechter hetzij van de plaats waar de schade is ingetreden, hetzij van de
plaats van de veroorzakende gebeurtenis die aan de schade ten grondslag ligt.
Het onderhavige cassatiegeding betreft de vraag wanneer er sprake is van een
geval waarin de plaats waar zich een feit heeft voorgedaan dat
aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan meebrengen (het zgn.
“Handlungsort”) en de plaats waar door dit feit schade is ontstaan (het zgn.
“Erfolgsort”), niet samenvallen.

2. Thans verweerster in cassatie, hierna: [verweerster], woont in Nederland.
Zij heeft bij exploit van 21 juli 1998 thans eiser tot cassatie, hierna
[eiser], gedagvaard voor de Rechtbank te ‘s-Gravenhage. [Eiser] woont in de
Bondsrepuliek Duitsland. De door [verweerster] ingestelde vordering strekt
tot veroordeling van [eiser] tot betaling van een bedrag van, in hoofdsom, ƒ
50.000 als vergoeding van door [verweerster] geleden immateriële schade. Ten
grondslag aan haar vordering legt [verweerster] dat [eiser] jegens haar
onrechtmatig heeft gehandeld. Zij stelt in de zomer van 1988 – zij was toen
dertien jaar oud – te [plaats A] in de toenmalige DDR door [eiser] seksueel
te zijn misbruikt, hetgeen nadien, in Nederland, tot gedragsproblemen en
psychische klachten heeft geleid. [Verweerster] stelt zich op het standpunt
dat de Rechtbank op grond van art. 5 aanhef en sub 3 EEX bevoegd is van haar
vordering kennis te nemen, aangezien de schade die [verweerster] als gevolg
van het onrechtmatig handelen van [eiser] heeft geleden zich in Nederland
heeft voorgedaan, nu hier haar psychische klachten ontstonden en zij hier
psychiatrische behandelingen heeft ondergaan.

3. [Eiser] heeft bij incidentele conclusie de exceptie van onbevoegdheid
opgeworpen. Hij stelt zich op het standpunt dat onder het EEX de Rechtbank
niet bevoegd is van de vordering van [verweerster] kennis te nemen en dat
slechts de Duitse rechter rechtsmacht toekomt. Hij meent dat art. 5 aanhef en
sub 3 EEX geen basis biedt voor bevoegdheid van de Rechtbank, aangezien het
intreden van de beweerde schade niet in Nederland, maar in Duitsland heeft
plaatsgevonden. De psychische klachten en de psychiatrische behandelingen
zijn naar de mening van [eiser] slechts uitingen en gevolgen van schade, die
in Duitsland is toegebracht.

4. Bij incidenteel vonnis van 17 februari 1999 heeft de Rechtbank de door
[eiser] opgeworpen exceptie van onbevoegdheid afgewezen. Dit vonnis is in
hoger beroep door het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage bij arrest van 30 december
1999 bekrachtigd. Het Hof was van oordeel dat, nu blijkens de stellingen in
de dagvaarding ervan moet worden uitgegaan dat de zich in psychische klachten
en gedragsproblemen uitende schade eerst in Nederland is opgetreden, de
Nederlandse rechter als rechter van de plaats waar de schade is ingetreden op
grond van art. 5 aanhef en sub 3 EEX rechtsmacht toekomt (r.o. 8).

5. [Eiser] is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met
een uit twee onderdelen opgebouwd middel, dat door [verweerster] is bestreden
met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

6. Het middel komt in zijn beide onderdelen op tegen het oordeel van het Hof
dat op grond van art. 5 aanhef en sub 3 EEX aan de Nederlandse rechter
rechtsmacht toekomt. Het middel verwijt het Hof te zijn uitgegaan van een te
ruime en dus onjuiste opvatting van het begrip “plaats waar het
schadebrengende feit zich heeft voorgedaan” als bedoeld in genoemde
verdragsbepaling. Kort gezegd betoogt het middel dat het Hof heeft miskend
dat de initiële aantasting van de lichamelijke en geestelijke gezondheid van
[verweerster] in Duitsland heeft plaatsgevonden, ook al hebben de gevolgen
daarvan zich pas later in Nederland geopenbaard. Zowel het “Handlungsort” als
het “Erfolgsort” bevinden zich derhalve in Duitsland, zodat de Rechtbank aan
art. 5 aanhef en sub 3 EEX geen bevoegdheid kan ontlenen.

7. Het Hof heeft, evenals de Rechtbank, tot uitgangspunt genomen dat de vraag
of de Rechtbank bevoegd is, beoordeeld dient te worden aan de hand van de
bevoegdheidsregeling van het EEX. Dit uitgangspunt wordt door het middel –
terecht – niet bestreden. Aangezien [eiser] zijn woonplaats als bedoeld in
art. 2 jo 52 EEX heeft op het grondgebied van een verdragsluitende Staat, te
weten de BRD, en het geschil een burgerlijke zaak in de zin van art. 1 EEX
betreft, is de bevoegdheidsregeling van het EEX zowel formeel als materieel
van toepassing. Nu [eiser] in Duitsland woont en van een forumkeuze voor de
Nederlandse rechter geen sprake is, kan de Rechtbank slechts bevoegd zijn,
indien Nederland kan worden aangemerkt als “de plaats waar het
schadebrengende feit zich heeft voorgedaan” in de zin van art. 5 aanhef en
sub 3 EEX.

8. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat de bevoegdheid op
grond van art. 5 aanhef en sub 3 EEX, waaronder die op grond van het
“Erfolgsort”, restrictief dient te worden uitgelegd. Het gaat hier om “een
bijzondere bevoegdheid die berust op het bestaan van een bijzonder nauw
verband tussen de vordering en andere gerechten dan die van de Staat van
woonplaats van de verweerder, zodat de bevoegdheid van die gerechten
gerechtvaardigd is om redenen van goede rechtsbedeling en nuttige
procesinrichting”. Daarmee in strijd is een uitleg van art. 5 aanhef en sub 3
EEX die leidt tot bevoegdheid buiten de uitdrukkelijk in de bepaling
voorziene gevallen. Zie HvJ EG 11 januari 1990, zk. C-220/88 (Dumez/Hessische
andesbank), Jur. 1990, p. I-49, NJ 1991, 573 nt. JCS; HvJ EG 7 maart 1995,
zk. C-68/93 (Shevill/Presse Alliance), Jur. 1995, p. I-415, NJ 1996, 269 nt.
ThMdB; HvJ EG 19 september 1995, zk. C-364/93 (Marinari/Lloyd’s Bank), Jur.
1995, p. I-2719, NJ 1997, 61 nt. ThMdB; HvJ EG 27 oktober 1998, zk. C-51/97
(Réunion européenne/Spliethoff), Jur. 1998, p. I-6511, NJ 2000, 156 nt. PV.

9. In het arrest Marinari overwoog het Hof van Justitie dat de plaats waar de
schade is ingetreden (het “Erfolgsort”) niet zo ruim kan worden uitgelegd,
dat het iedere plaats omvat waar de schadelijke gevolgen voelbaar zijn van
een feit dat reeds elders daadwerkelijk ingetreden schade heeft veroorzaakt
(r.o. 14). Het Hof wijst erop dat anders de algemene regel van art. 2 EEX
(het forum rei) zou worden uitgehold en uiteindelijk, buiten de uitdrukkelijk
geregelde gevallen, de bevoegdheid zou worden erkend van de gerechten van de
woonplaats van de eiser (het forum actoris), welke bevoegdheid in art. 3 EEX
uitdrukkelijk wordt afgewezen. De A-G Darmon wees in zijn conclusie voor dit
arrest erop (onder 32 e.v.) dat een ruimere opvatting bovendien forum
shopping in de hand werkt en het risico in zich bergt van een te grote
cumulatie van bevoegde gerechten en dus van tegenstrijdige beslissingen.

10. De plaats waar de schade is ingetreden, het “Erfolgsort”, moet dus
beperkt worden opgevat en omvat niet iedere plaats waar de schadelijke
gevolgen van het feit voelbaar zijn, doch uitsluitend de plaats waar de
daadwerkelijke aantasting van lijf of goed van de eiser heeft plaatsgevonden.
Wanneer deze aantasting plaatsvindt buiten het “Handlungsort”, zoals
bijvoorbeeld in het geval van het Kalimijnen-arrest (het
aansprakelijkheidscheppende feit, de zoutlozingen op de Rijn, vond plaats in
Frankrijk, de schade aan de tuinbouwgewassen trad in in Nederland), is de
rechter van de plaats waar de schadelijke inwerking op het rechtsgoed van de
eiser heeft plaatsgevonden mede bevoegd op grond van art. 5 aanhef en sub 3
EEX. Bevoegdheid krachtens deze bepaling kan echter niet worden gekoppeld aan
de plaats waar de schade als gevolg van deze inbreuk zich (later) openbaart
of voelbaar is. Onder het “Erfolgsort” is derhalve slechts te verstaan de
plaats “wo das geschüüzte Rechtsgut verletzt wird” (R. Geimer/R.A. Schüütze,
Europääisches Zivilverfahrensrecht, 1997, blz. 158/159, RdNr 190). Vgl.
voorts Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen, EEX, art. 5
aant. 7.3 en 7.4 (P. Vlas); J.A. Pontier, Onrechtmatige daad, Praktijkreeks
IPR, deel 16, 2001, nrs. 60-62;
L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, 6e
dr. 2000, nr. 239; M.E. Koppenol-Laforce, NTBR 2000, blz. 52; J. Kropholler,
Europääisches Zivilproze(recht, 6. Aufl. 1998, blz. 127 e.v.; H.
Gaudemet-Tallon, Les conventions de Bruxelles et de Lugano, 2e ééd. 1996, nr.
191; P.F. Schlosser, EuGVÃƒÅ“ÃƒÅ“, 1996, blz. 55, RdNr 19; P. Kaye, Civil
Jurisdiction and Enforcement of Foreign Judgments, 1987, blz. 581-584.
Opmerking verdient dat in de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (Wet van
11 april 2001, Stb. 190) het “Erfolgsort” in navolging van de rechtspraak van
het Hof van Justitie op art. 5 aanhef en sub 3 EEX is geformuleerd als de
plaats waar “een daad schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het
natuurlijke milieu” (art. 3
lid 2). Zie nader Kamerstukken II 1998-1999, 26 608, nr. 3, blz. 6/7 en nr.
5, blz. 9/10. Zie over de bepaling H.L.J. Roelvink, De meervoudige locus
delicti, in: Th.M. de Boer (red.), Vijftig jaar lex loci delicti,
Dubbink-bundel, 1998, blz. 29 e.v., blz. 30/31.

11. In het licht van de rechtspraak van het Hof van Justitie is, anders dan
in het bestreden arrest is overwogen, niet van belang of de zich in
psychische klachten en gedragsproblemen uitende schade van [verweerster]
eerst in Nederland is opgetreden. Als daadwerkelijk ingetreden schade moet
worden beschouwd de inbreuk op de lichamelijke integriteit van [verweerster].
Deze heeft, naar de stellingen van [verweerster] in de inleidende
dagvaarding, in Duitsland en niet in Nederland plaatsgevonden. In het
onderhavige zaak is dus geen sprake van een geval waarin de plaats waar zich
een feit heeft voorgedaan dat aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan
meebrengen (het “Handlungsort”) en de plaats waar door dit feit schade is
ontstaan (het “Erfolgsort”), niet samenvallen. De Rechtbank kan, nu het door
[verweerster] aan haar vordering gelegde schadebrengende feit zich zowel wat
de “Handlung” als het “Erfolg” betreft in Duitsland heeft voorgedaan, aan
art. 5 aanhef en sub 3 EEX derhalve geen bevoegdheid ontlenen om kennis te
nemen van de vordering van [verweerster]. Het lijkt mij dat hier gesproken
kan worden van een “acte éclairé”, zodat verwijzing naar het Hof van Justitie
achterwege kan blijven. Waar de andere bevoegdheidsregels van het EEX de
Rechtbank evenmin bevoegdheid toekennen, is de Rechtbank onbevoegd. Het
middel treft derhalve doel.

12. Na vernietiging kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door op het
bestaande hoger beroep het vonnis van de Rechtbank te vernietigen en te
verklaren dat de Rechtbank onbevoegd is van de vordering van [verweerster]
kennis te nemen.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot
afdoening van de zaak door de Hoge Raad in voege als is weergegeven onder 12.

Rechters

Mrs. Neleman, Van der Putt-Lauwers, Fleers en de Savornin Lohman; A-GStrikwerda

Instantie: Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 6 december 2001

Instantie

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting

E. is de oom van M. en H. In kort geding is E. veroordeeld om aan M. en H. ieder een voorschot van ƒ 20.000,- (€ 9076,-) te betalen als voorschot op de materiële en immateriële schade die zij hebben geleden ten gevolge van jarenlang seksueel misbruik door E. In hoger beroep voert E. aan dat het aangedragen bewijsmateriaal onvoldoende is om op voorhand aan te nemen dat het in een bodemprocedure tot vaststelling van zijn aansprakelijkheid zou komen. Het hof wijst dit van de hand. De verklaringen van de zussen kunnen over en weer als nader bewijs gelden; en ook de psychische en lichamelijke klachten die door de behandelaars van H. en M. in verband worden gebracht met seksueel misbruik werken mee aan het bewijs. Een bekennende verklaring van E., die op band is opgenomen, kan eveneens meewerken aan het bewijs. Het hof overweegt: “Voorop wordt gesteld dat, indien het al juist zou zijn dat de verklaring zou zijn afgedwongen en zonder E.’s medeweten op band zou zijn opgenomen, dan nog staat dit in beginsel niet eraan in de weg dat de verklaring bijdraagt tot civielrechtelijk bewijs, in ieder geval nu E. erkent dat hij de op de band opgenomen verklaring werkelijk heeft afgelegd.” Het hof stelt het aan H. te betalen voorschot opnieuw vast op ƒ 15.000,- (€ 6807,-), in verband met de in vergelijking met de claim van M. beduidend lagere totale schade-opstelling.
De volledige tekst van de uitspraak is niet opgenomen.

Volledige tekst

De volledige tekst van de uitspraak is niet opgenomen.

Rechters

Mrs. Mouton, Begheyn en Feddes