Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting

Eiseressen hebben met een beroep op de Associatieovereenkomsten met Polen
resp. Tsjechië een aanvraag ingediend om verlening van een vergunning tot
verblijf voor het verrichten van arbeid als zelfstandig prostituee. Het Hof
oordeelt dat prostitutie onder het begrip ‘economische activiteiten anders
dan in loondienst’ in de zin van de Associatieverdragen valt, wanneer
vaststaat dat zij door de dienstverrichter wordt beoefend zonder enige
gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de
arbeidsomstandigheden en de beloning; onder zijn eigen verantwoordelijkheid;
en tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hem wordt betaald. Het
staat de nationale rechter vrij om in elk afzonderlijk geval aan de hand van
de hem voorgelegde bewijzen na te gaan of aan die voorwaarden is voldaan. De
bepalingen in de Associatieverdragen verzetten zich niet tegen een stelsel
van voorafgaande controle, dat de verlening van een inreis- en
verblijfsvergunning afhankelijk stelt van het bewijs door de aanvrager dat
hij werkelijk voornemens is een werkzaamheid als zelfstandige te beginnen,
dat hij van meet af aan over voldoende financiële middelen voor de
uitoefening van de betrokken zelfstandige activiteit beschikt en een
redelijke kans van slagen heeft.
Deze zaak is een vervolg op RN 1997/6, 816 m.nt. Roelof Haveman,
RN 2000/3, 1184 en RN 2001/6, 1404 (Conclusie A-G Léger
8 mei 2001). Zie ook RN 2001/6, 1403, m.nt. Elspeth Guild.

Volledige tekst

i) voor onderdanen, het recht op toegang tot en uitoefening van economische
activiteiten anders dan in loondienst, alsmede het recht ondernemingen, met
name vennootschappen, waarover zij zeggenschap hebben, op te richten en te
beheren. De toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de
exploitatie van een handelsonderneming door onderdanen strekt zich niet uit
tot het zoeken naar of het aannemen van werk op de arbeidsmarkt en geeft
evenmin recht op toegang tot de arbeidsmarkt van een andere partij. Het
bepaalde in dit hoofdstuk is niet van toepassing op degenen die niet
uitsluitend zelfstandig zijn;
[….
c) .economische activiteiten: met name activiteiten van industriële aard,
activiteiten van commerciële aard, activiteiten van het ambacht en
activiteiten van de vrije beroepen.

23. Artikel 53, lid 1, van de Europa-Overeenkomst Polen luidt:
De bepalingen van dit hoofdstuk zijn van toepassing onder voorbehoud van de
beperkingen die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de
openbare veiligheid en de volksgezondheid.

24. Artikel 58, lid 1, van de Europa-Overeenkomst Polen, opgenomen in
hoofdstuk IV, Algemene bepalingen, luidt:
Voor de toepassing van titel IV van deze Overeenkomst belet geen enkele
bepaling van de Overeenkomst de partijen hun wetten en bestuursrechtelijke
bepalingen betreffende toelating en verblijf, tewerkstelling,
arbeidsvoorwaarden, de vestiging van natuurlijke personen en het verrichten
van diensten toe te passen, mits zij dat niet op zodanige wijze doen dat de
voor een partij uit een specifieke bepaling van de Overeenkomst
voortvloeiende voordelen teniet worden gedaan of beperkt. Deze bepaling doet
geen afbreuk aan de toepassing van artikel 53.
De Europa-overeenkomst Tsjechische Republiek

25. Overeenkomstig artikel 123 is de Europa-overeenkomst Tsjechische
Republiek op 1 februari 1995 in werking getreden.

26. De hiernavolgende bepalingen van de Europa-overeenkomst Tsjechische
Republiek zijn, op enkele redactionele afwijkingen na, gelijkluidend aan de
overeenkomstige bepalingen in de Europa-overeenkomst Polen, waarbij alleen de
nummering van de overwegingen in de preambule (behalve de tweede) en van de
artikelen anders zijn.

27. Volgens de preambule van deze overeenkomst (11)[hebben. de
overeenkomstsluitende partijen erken[d. dat de Gemeenschap en de Tsjechische
Republiek deze [hun traditionele. banden wensen te versterken en nauwe,
duurzame betrekkingen tot stand willen brengen op grond van wederkerigheid,
waardoor de Tsjechische Republiek zal kunnen deelnemen aan het proces van
Europese integratie, en aldus de betrekkingen versterken en uitbreiden die in
het verleden tot stand zijn gebracht […. ;
[….
gelet op de economische en sociale verschillen tussen de Gemeenschap en de
Tsjechische Republiek en daarbij erken[d. dat de doelstellingen van deze
associatie dienen te worden verwezenlijkt door middel van passende bepalingen
in deze overeenkomst;
[….
erken[d. dat het lidmaatschap van de Gemeenschap het einddoel van de
Tsjechische Republiek is en dat deze associatie, naar het oordeel van de
partijen, ertoe zal bijdragen dit doel te verwezenlijken.

28. Volgens artikel 1, lid 2, heeft de associatieovereenkomst onder meer tot
doel de uitbreiding van de handel en harmonische economische betrekkingen
tussen partijen te bevorderen en daarmee de dynamische economische
ontwikkeling en welvaart in de Tsjechische Republiek te stimuleren, alsmede
een passend kader tot stand te brengen voor de geleidelijke integratie van de
Tsjechische Republiek in de Gemeenschap.

29. De relevante bepalingen van de Europa-overeenkomst Tsjechische Republiek
zijn te vinden in titel IV: Het verkeer van werknemers, de vestiging, het
verrichten van diensten.

30. Artikel 45 van de Europa-overeenkomst Tsjechische Republiek, opgenomen in
hoofdstuk II, Vestiging, bepaalt:

3. Elke lidstaat verleent vanaf de inwerkingtreding van deze Overeenkomst
voor de vestiging van vennootschappen en onderdanen van de Tsjechische
Republiek een behandeling die niet minder gunstig is dan die welke aan de
eigen vennootschappen en onderdanen wordt verleend en verleent voor de
activiteiten van op zijn grondgebied gevestigde vennootschappen en onderdanen
van de Tsjechische Republiek een behandeling die niet minder gunstig is dan
die welke aan de eigen vennootschappen en onderdanen wordt verleend.

4. In deze Overeenkomst wordt verstaan onder:

a) vestiging:
i) voor onderdanen, het recht op toegang tot en uitoefening van economische
activiteiten anders dan in loondienst, alsmede het recht ondernemingen, met
name vennootschappen, waarover zij zeggenschap hebben, op te richten en te
beheren. De toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de
exploitatie van een handelsonderneming door onderdanen strekt zich niet uit
tot het zoeken naar of het aannemen van werk op de arbeidsmarkt van een
andere partij.
Het bepaalde in dit hoofdstuk is niet van toepassing op degenen die niet
uitsluitend zelfstandig zijn;
[….
c) .economische activiteiten: met name activiteiten van industriële aard,
activiteiten van commerciële aard, activiteiten van het ambacht en
activiteiten van de vrije beroepen.

31. Artikel 54, lid 1, van de Europa-Overeenkomst Tsjechische Republiek
bepaalt:
De bepalingen van dit hoofdstuk zijn van toepassing onder voorbehoud van de
beperkingen die gerechtvaardigd zijn uit hoofde van de openbare orde, de
openbare veiligheid en de volksgezondheid.

32. Artikel 59, lid 1, van de Europa-Overeenkomst Tsjechische Republiek,
opgenomen in hoofdstuk IV, Algemene bepalingen, luidt:
Voor de toepassing van titel IV van deze Overeenkomst belet geen enkele
bepaling van de Overeenkomst de partijen hun wetten en bestuursrechtelijke
bepalingen betreffende toelating en verblijf, tewerkstelling,
arbeidsvoorwaarden, de vestiging van natuurlijke personen en het verrichten
van diensten toe te passen, mits zij dat niet op zodanige wijze doen dat de
voor een partij uit een specifieke bepaling van de Overeenkomst
voortvloeiende voordelen teniet worden gedaan of beperkt. Deze bepaling doet
geen afbreuk aan de toepassing van artikel 54.

B – De Nederlandse regelgeving

33. Volgens artikel 11, lid 5, van de Vreemdelingenwet (12) kan het
verlenen van een vergunning tot verblijf in Nederland aan een vreemdeling
worden geweigerd op gronden aan het algemeen belang ontleend.

34. Blijkens de verwijzingsbeschikking is de uitlegging die de
staatssecretaris aan deze bepaling geeft, neergelegd in hoofdstuk B 12 van de
Vreemdelingencirculaire van 1994 (13). Deze uitlegging houdt in dat
vreemdelingen niet voor toelating in aanmerking komen, tenzij met hun
aanwezigheid op het nationaal grondgebied een wezenlijk nationaal economisch
belang is gediend, dan wel klemmende redenen van humanitaire aard of
verplichtingen voortvloeiende uit internationale overeenkomsten tot toelating
nopen (14).

35. Ingevolge de Vreemdelingencirculaire (15) moeten onderdaan van
een derde land waarmee de Europese Gemeenschappen en hun lidstaten een
Associatieovereenkomst hebben gesloten, zoals de Republiek Polen en de
Tsjechische Republiek, die zich uit hoofde van die overeenkomsten in
Nederland wensen te vestigen:
a) voldoen aan de algemene voorwaarden die gelden voor toelating als
zelfstandige en aan de algemene vereisten die voor de uitoefening van de
betrokken activiteit gelden,
b) beschikken over voldoende middelen van bestaan, en
c) geen gevaar vormen voor de openbare rust, openbare orde of nationale
veiligheid.

36. Volgens de Vreemdelingencirculaire wordt een aanvraag tot vestiging niet
ingewilligd, wanneer de door de aanvrager voorgenomen activiteit gewoonlijk
in loondienst wordt verricht. Ten bewijze van het tegendeel kan de
vreemdeling stukken overleggen die zoveel mogelijk van onafhankelijke
personen of instanties afkomstig zijn en waarin de door hem uit te oefenen
functie wordt aangegeven, zoals een bewijs van inschrijving in het
handelsregister van de Kamer van Koophandel of een bewijs van inschrijving
bij een beroepsorganisatie, een bewijs van de belastingdienst dat hij
belastingplichtig is voor de BTW, kopieën van koop-of huurcontracten van
bedrijfspanden of financiële prognoses van accountants of van een
administratiekantoor. Bij vermoeden van een schijnconstructie dient de
aanvraag alsnog te worden voorgelegd aan het ministerie van Economische
Zaken, dat dan nagaat of de betrokkene voornemens is een echte zelfstandige
activiteit uit te oefenen.

III – De prejudiciële vragen

37. Van oordeel dat het geschil in het hoofdgeding uitlegging van het
gemeenschapsrecht vereist, heeft de Arrondissementsrechtbank te ‘s-Gravenhage
besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende vijf
prejudiciële vragen te stellen:

1) Kunnen Poolse en Tsjechische onderdanen zich rechtstreeks beroepen op de
Overeenkomsten in die zin dat zij tegenover een lidstaat er aanspraak op
kunnen maken dat zij aan het in artikel 44 van de overeenkomst-Polen/45 van
de Overeenkomst-Tsjechië vastgelegde recht op toegang tot en uitoefening van
economische activiteiten anders dan in loondienst en het recht ondernemingen
op te richten en te beheren, ongeacht het op dit punt door de betrokken
lidstaat gevoerde beleid, recht op toelating en verblijf ontlenen?
2) Bij bevestigende beantwoording van deze vraag: ontleent een lidstaat aan
artikel 58 van de Overeenkomst-Polen/59 van de Overeenkomst-Tsjechische
Republiek de vrijheid het recht op toelating en verblijf te onderwerpen aan
nadere voorwaarden, zoals de voorwaarden genoemd in het door Nederland
gevoerde beleid, waaronder de voorwaarde dat de vreemdeling door de
uitoefening van het bedrijf over voldoende middelen van bestaan (dat wil
volgens hoofdstuk A4/4.2.1 Vreemdelingencirculaire 1994 zeggen: een
netto-inkomen dat ten minste gelijk is aan het bestaansminimum in de zin van
de Algemene Bijstandswet) kan beschikken?

3) Laat artikel 44 van de Overeenkomst-Polen/45 van de Overeenkomst-Tsjechië
toe prostitutie niet te begrijpen onder economische activiteiten anders dan
in loondienst omdat prostitutie niet valt onder de omschrijving in lid 4,
aanhef en onder c. van artikel 44 van de Overeenkomst-Polen/45 van de
Overeenkomst-Tsjechië, om redenen van zedelijke aard, omdat prostitutie in
(de meeste van) de Associatielanden verboden is en omdat prostitutie moeilijk
controleerbare problemen doet rijzen met betrekking tot de handelingsvrijheid
en de zelfstandigheid van prostituees?

4) Laten artikel 43 EG (voorheen 52 EG-Verdrag) en artikel 44 van de
Overeenkomst-Polen/45 van de Overeenkomst-Tsjechië toe tussen de daarin
respectievelijk voorkomende begrippen .werkzaamheden anders dan in loondienst
en .economische activiteiten anders dan in loondienst een zodanig onderscheid
te maken dat de als zelfstandige uitgeoefende activiteiten van een prostituee
wél onder het in het in artikel 43 EG (voorheen 52 EG-Verdrag) voorkomende
begrip vallen, maar niet onder het in genoemd artikel van de Overeenkomsten
voorkomende begrip vallen?

5) Indien het antwoord op de voorgaande vraag luidt dat het daarin bedoelde
onderscheid toelaatbaar is:

a) verdraagt het zich met artikel 44 van de Overeenkomst-Polen/45 van de
Overeenkomst-Tsjechië en de door deze bepaling beoogde vrijheid van vestiging
aan de zelfstandige, waarop lid 3 van deze bepaling het oog heeft,
minimumeisen ten aanzien van de omvang van de werkzaamheden te stellen en
voorts beperkingen te stellen zoals:
– de ondernemer moet geschoolde arbeid inbrengen,
– er moet sprake zijn van een ondernemingsplan,
– de ondernemer moet zich (eveneens) bezighouden met de bedrijfsvoering en
niet (uitsluitend) met de uitvoerende (productie-)werkzaamheden,
– de ondernemer moet de continuïteit van de onderneming nastreven, onder meer
daarin tot uitdrukking komende dat de ondernemer zijn hoofdverblijf in de
betrokken lidstaat moet hebben,
– er moet sprake zijn van investeringen en het aangaan van langlopende
verplichtingen?

b) laat artikel 44 van de Overeenkomst-Polen/45 van de Overeenkomst-Tsjechië
toe niet als zelfstandige te beschouwen degene die afhankelijk is van en
afdrachtplichtig jegens degene die betrokkene heeft geronseld en/of
tewerkstelt, terwijl vaststaat dat tussen betrokkene en bedoelde derde geen
sprake is van een loondienstverhouding als waartegen de woorden .anders dan
in loondienst in lid 4 van deze bepaling van de Overeenkomsten een dam beogen
op te werpen?

38. Bij lezing van deze vragen kunnen twee vragen worden onderscheiden.

39. Ten eerste de vraag, in hoeverre er voor onderdanen van een derde staat
een recht op toegang tot en verblijf op het grondgebied van een lidstaat kan
voortvloeien uit de in de associatieovereenkomst met die staten geregelde
vrijheid van vestiging.

40. Ten tweede de vraag, of de activiteit van een prostituee als een
economische activiteit anders dan in loondienst kan worden aangemerkt, zodat
de bepalingen van de associatieovereenkomst inzake het recht van vestiging
van toepassing zouden kunnen zijn. Als artikel 44 van de Europa-overeenkomst
Polen en artikel 45 van de Europa-overeenkomst Tsjechische Republiek aldus
moeten worden uitgelegd, dat prostitutie een economische activiteit anders
dan in loondienst is, dan zou het door deze bepalingen voorgeschreven
beginsel van nationale behandeling uit dien hoofde hier toepassing kunnen
vinden.

41. Ik zal eerst ingaan op de vraag betreffende het recht op toelating en
verblijf en daarna de reikwijdte van het begrip economische activiteit anders
dan in loondienst nader bepalen, alvorens uit te maken of dit begrip van
toepassing kan zijn op prostitutie.

IV – Het bestaan van een recht op toelating en verblijf uit hoofde van de
vrijheid van vestiging (eerste en tweede prejudiciële vraag)

42. Met de eerste twee prejudiciële vragen wenst de verwijzende rechter nader
te zien toegelicht, wat de artikelen 44 en 58 van de Europa-overeenkomst
Polen inhouden, en of artikel 44, lid 3, van die overeenkomst rechtstreekse
werking heeft. (16) Onderzocht moet daarom worden of laatstgenoemde
bepaling van dien aard is dat zij voor een particulier rechtstreeks rechten
in het leven roept waarop deze zich voor een rechterlijke instantie van een
lidstaat kan beroepen. Zo ja, dan moet worden uitgemaakt of het recht van
vestiging dat aan Poolse onderdanen toekomt, ook een recht op toelating en
verblijf omvat.

A – De rechtstreekse werking van artikel 44, lid 3, van de
associatieovereenkomst

43. Zoals de advocaten-generaal Mischo en Alber onlangs hebben opgemerkt, kan
een antwoord op de vraag of associatieovereenkomsten rechtstreekse werking
hebben, gemakkelijk worden beantwoord op basis van de vaste rechtspraak van
het Hof. (17)

44. Een bepaling van een door de Gemeenschap met derde landen gesloten
overeenkomst moet worden geacht rechtstreeks toepasselijk te zijn, wanneer
zij, gelet op haar bewoordingen en op het doel en de aard van de
overeenkomst, een duidelijke en nauwkeurig omschreven verplichting behelst
voor welker uitvoering en werking geen verdere handeling is vereist.
(18)

45. Artikel 44, lid 3, van de associatieovereenkomst legt iedere lidstaat een
verplichting op die in niet vage termen is omschreven en duidelijk is
afgebakend. Het blijkt duidelijk dat de lidstaten gehouden zijn, aan Poolse
vennootschappen en onderdanen een vrijheid van vestiging en
beroepsuitoefening op gelijke voet als aan hun eigen onderdanen toe te staan.

46. Aan het beginsel van non-discriminatie, hier geformuleerd in artikel 44,
lid 3, is al lang rechtstreekse werking toegekend in andere bepalingen inzake
de vrijheid van personenverkeer, zowel in het kader van het Verdrag als van
associatieovereenkomsten. (19) De tekst van dit artikel is even
expliciet ter zake van de inhoud van de gegeven regel. Bovendien wordt de
uitvoering ervan door geen enkele voorwaarde beperkt.

47. Zoals het Hof bij andere associatieovereenkomsten reeds heeft overwogen,
legt de regel van gelijke behandeling een nauwkeurig bepaalde
resultaatsverplichting op en kan zij bij uitstek voor de nationale rechter
door een justitiabele worden ingeroepen met het verzoek, de discriminerende
bepalingen van een wettelijke regeling van een lidstaat die de vestiging van
een Poolse onderdaan afhankelijk stelt van een voorwaarde die niet geldt voor
de eigen onderdanen, buiten toepassing te laten, zonder dat daarvoor
uitvoeringsmaatregelen vereist zijn. (20)

48. Nadere beschouwing van het doel en de aard van de associatieovereenkomst
bevestigt deze zienswijze. Volgens de tweede en de vijftiende overweging van
de preambule en artikel 1, lid 2, heeft de overeenkomst tot doel een
associatie tot stand te brengen om de handel uit te breiden en harmonische
economische betrekkingen tussen partijen te bevorderen en daarmee de
dynamische economische ontwikkeling en welvaart van de Republiek Polen te
stimuleren, teneinde haar toetreding tot de Gemeenschap te vergemakkelijken.

49. Dit doel van de overeenkomst zou niet volledig kunnen worden
verwezenlijkt wanneer de deelnemers aan het economisch leven niet zelf in
staat worden gesteld om naleving van de geformuleerde beginselen af te
dwingen.

50. Bovendien belet volgens vaste rechtspraak van het Hof de omstandigheid
dat de associatieovereenkomst in hoofdzaak tot de economische ontwikkeling
van Polen moet bijdragen en daardoor een zekere onevenwichtigheid bevat in de
door de Gemeenschap jegens dit derde land aangegane verplichtingen, de
Gemeenschap niet, de rechtstreekse toepasselijkheid van sommige bepalingen
ervan te erkennen. (21)

51. Derhalve moet artikel 44, lid 3, van de associatieovereenkomst worden
geacht rechtstreekse werking te hebben, zodat deze bepaling door de
justitiabelen voor de nationale rechter kan worden ingeroepen.

52. Met de vaststelling dat deze bepaling kan worden ingeroepen, is
natuurlijk nog niets gezegd over de uitlegging ervan. Daarom moet worden
nagegaan welke effecten voor het recht op toelating en verblijf kunnen
voortvloeien uit de vestigingsvrijheid, zoals geregeld in artikel 44, lid 3,
van de associatieovereenkomst.

B – Het bestaan van een onvoorwaardelijk recht op toelating en
verblijf

53. De verwijzende rechter vraagt, of de inzake vestigingsregeling van de
associatieovereenkomst voor de lidstaat van ontvangst de verplichting omvat
om aan Poolse onderdanen onder alle omstandigheden een recht op toelating en
verblijf te verlenen.

54. De gedachte dat in het kader van een associatieovereenkomst het recht op
nationale behandeling ter zake van vestiging een onvoorwaardelijk recht op
toelating en verblijf zou omvatten, moet volgens mij worden afgewezen.

55. Het is waar, dat vrijheid van vestiging niet denkbaar is wanneer de staat
van ontvangst met zijn wettelijke regeling een voor onderdanen van derde
landen onoverkomelijke barrière opwerpt tegen toelating tot en verblijf op
zijn grondgebied.
56.
Dit is de strekking van de rechtspraak waarbij het Verdrag of andere
associatieovereenkomsten zijn uitgelegd. Het recht op nationale behandeling
ter zake van vestiging onderstelt, dat aan de onderdanen van derde landen die
toegang willen hebben tot een industriële, commerciële, ambachtelijke of
vrije beroeps-activiteit en deze als zelfstandige willen uitoefenen, een
recht van toelating tot en verblijf op het grondgebied van de lidstaat van
ontvangst wordt verleend. (22)

57. Nochtans moet nader worden gepreciseerd waarom bepaalde grenzen aan dit
recht kunnen worden gesteld. Daarvoor is het belangrijk om het bij de
associatieovereenkomst ingevoerde regeling van de vrijheid van vestiging te
onderscheiden van de regeling in het Verdrag.

58. Door de overeenkomsten tussen artikel 52 van het Verdrag en artikel 44,
lid 3, van de associatieovereenkomst is het verleidelijk om naar
laatstgenoemde bepaling de met betrekking tot artikel 52 van het Verdrag
ontwikkelde rechtspraak over te dragen.

59. Of de aan een verdragsbepaling gegeven uitlegging kan worden uitgebreid
tot een in vergelijkbare, overeenkomstige of zelfs identieke bewoordingen
geformuleerde bepaling in een door de Gemeenschap met een derde land gesloten
overeenkomst, hangt vooral af van het doel dat door elk van deze bepalingen
in haar eigen kader wordt nagestreefd. In dit opzicht is de vergelijking van
de doelstellingen en de context van de overeenkomst enerzijds en die van het
Verdrag anderzijds van groot belang. (23)

60. Het Verdrag beoogt de totstandbrenging van een interne markt, gekenmerkt
door de afschaffing tussen de lidstaten van hinderpalen voor het vrije
verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal. (24) De
associatieovereenkomst heeft daarentegen tot doel een passend kader tot stand
te brengen voor de geleidelijke integratie van Polen in de Gemeenschap.
(25)

61. Ofschoon in het vooruitzicht van de toetreding van Polen tot de Europese
Unie op termijn te verwachten is dat alle regels van de Gemeenschap, met name
inzake de vrijheid van vestiging, onbeperkt voor dit land zullen gelden, kan
de vestigingsregeling van de associatieovereenkomst als gevolg van het
noodzakelijkerwijze geleidelijke ritme van de toetreding inhoudelijk niet zo
ver gaan als de inhoud van de overeenkomstige communautaire regeling.

62. Andere associatieovereenkomsten die de toetreding van derde landen tot de
Gemeenschap mogelijk moeten maken, zoals de overeenkomst EEG-Turkije, kennen
geen regeling die aan onderdanen van het betrokken derde land een recht van
vestiging op het grondgebied van de lidstaten toekent. In tegenstelling tot
de overeenkomst EEG-Turkije, staat de associatieovereenkomst geen vrij
verkeer van werknemers toe.

63. Deze verschillen in inhoud, gekoppeld aan vergelijkbare doelstellingen,
versterken de indruk van voorlopig niet voltooide regelingen inzake het vrije
verkeer.

64. De belangrijkste reden om af te zien van een analoge redenering is
evenwel gelegen in de tekst zelf van de associatieovereenkomst.

65. Met de verklaring dat geen enkele bepaling van titel IV van de
overeenkomst, waar artikel 44 deel van uitmaakt, de partijen belet hun wetten
en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende toelating en verblijf en de
vestiging van natuurlijke personen toe te passen, maakt artikel 58, lid 1,
van de associatieovereenkomst het recht van vestiging zoals dit is geregeld,
een meer beperkt recht.

66. Terwijl iedere burger van de Unie rechtstreeks aan het Verdrag het recht
ontleent om zich vrij op het grondgebied van de lidstaten te bewegen en
aldaar te verblijven en daardoor vrij is zich aldaar te vestigen
(26), is deze vrijheid voor een Pools onderdaan beperkt door de nationale
wetgevingen van de lidstaten inzake toelating en verblijf van vreemdelingen.
Het aan Poolse onderdanen toegekende recht op toelating en verblijf is dus
geenszins een absoluut recht.

67. Dit recht kan door de lidstaat van ontvangst worden beperkt, mits, aldus
artikel 58, lid 1, van de associatieovereenkomst, de voordelen die voor een
partij uit een specifieke bepaling van de overeenkomst voortvloeien, daardoor
niet teniet worden gedaan of beperkt.

68. Artikel 44, lid 3, gelezen in samenhang met artikel 58, lid 1, van de
associatieovereenkomst moet dus aldus worden uitgelegd, dat de daarbij
ingevoerde vestigingsregeling voor de lidstaat van ontvangst niet de
verplichting omvat om aan Poolse onderdanen een recht op toelating tot en
verblijf op zijn grondgebied te verlenen, omdat voor de uitoefening van dit
recht de grenzen gelden die door de lidstaat van ontvangst aan toelating,
verblijf en vestiging van Poolse onderdanen worden gesteld.

C – De voorwaarde van voldoende middelen van bestaan die aan het recht
op toelating en verblijf is verbonden

69. De tweede prejudiciële vraag heeft betrekking op de voorwaarden waaraan
het Koninkrijk der Nederlanden de binnenkomst en het verblijf van
vreemdelingen op zijn grondgebied onderwerpt, waaronder het vereiste dat de
buitenlandse onderdaan over voldoende middelen van bestaan beschikt.
(27)

70. Van de andere voorwaarden voor toegang en verblijf noemt de verwijzende
rechter het principe van de Nederlandse wet, dat de vreemdelingen geen gevaar
mag opleveren voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de
volksgezondheid. De Nederlandse rechter verklaart evenwel, dat gelet op
artikel 58, lid 1, van de associatieovereenkomst, deze bepaling niet in de
vraag is begrepen. (28)

71. Ik zal dus enkel de voorwaarde van voldoende middelen van bestaan
onderzoeken; bij de behandeling van de andere prejudiciële vragen zal ik
ingaan op de door de nationale wetgeving gestelde voorwaarden voor het recht
van vestiging, doch niet meer op het verblijf van vreemdelingen.

72. Met de tweede prejudiciële vraag wil de Nederlandse rechter in wezen dus
weten, of de artikelen 44, lid 3, en 58, lid 1, van de associatieovereenkomst
zich verzetten tegen een nationale wetgeving die voor het recht op toelating
en verblijf van een Pools onderdaan die in de lidstaat van ontvangst toegang
wil hebben toteen economische activiteit en deze als zelfstandige wil
uitoefenen, als voorwaarde stelt dat hij door de uitoefening van deze
activiteit over voldoende middelen van bestaan kan beschikken. (29)

73. Artikel 58, lid 1, van de associatieovereenkomst maakt uitdrukkelijk een
voorbehoud betreffende de bevoegdheid van de lidstaten op het gebied van de
toelating en het verblijf van de onderdanen van de respectieve
overeenkomstsluitende partijen, zodat het duidelijk is dat de nationale
wetgeving op dit gebied de norm is.

74. De lidstaten mogen hun bevoegdheid inzake de toelating en het verblijf
van vreemdelingen echter niet volstrekt vrij uitoefenen. Zoals ik al zei,
stelt artikel 58, lid 1, voor deze uitoefening als voorwaarde dat de
voordelen die voor een partij uit een specifieke bepaling van de overeenkomst
voortvloeien, daardoor niet teniet worden gedaan of beperkt.

75. Onderzocht moet daarom worden, of de voorwaarde van voldoende middelen in
de nationale wetgeving van dien aard is, dat de voordelen die de Republiek
Polen aan het bepaalde in artikel 44, lid 3, van de associatieovereenkomst
ontleent, daardoor in het gedrang komen. (30)

76. Om zeker te zijn dat deze maatregel de voordelen die de Republiek Polen
aan het recht van vestiging ontleent, niet teniet doet of beperkt, moet
worden nagegaan of de maatregel die het recht van toelating en verblijf
beperkt krachtens artikel 58, lid 1, van de associatieovereenkomst, niet van
dien aard is dat dit recht in zijn kern wordt aangetast.

77. De voorwaarde van voldoende middelen vormt stellig een beperking voor
zowel het verblijf als voor de vestiging, want de niet-naleving daarvan
verhindert een Pools onderdaan het grondgebied van die lidstaat te betreden
om aldaar welke activiteit dan ook, met name een zelfstandige, uit te
oefenen.

78. Ook moet deze maatregel, wil hij toelaatbaar zijn, een legitiem doel
nastreven. Bovendien moet hij geschikt zijn om het bereiken van dit doel te
verzekeren, zonder verder te gaan dan daartoe noodzakelijk is.

79. Dat de staat van ontvangst erop toeziet dat de onderdaan van een derde
land die te kennen geeft zich op zijn grondgebied te willen vestigen, over
een minimum van middelen beschikt, kan volgens mij niet onrechtmatig afbreuk
doen aan het recht van vestiging, omdat deze maatregel moet waarborgen dat de
Poolse onderdaan werkelijk van zins is zich in de lidstaat van ontvangst te
vestigen zonder op zoek te gaan naar arbeid in loondienst. Zoals bekend
bepaalt artikel 44, lid 4, sub a-i, van de associatieovereenkomst, dat de
toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst zich niet uitstrekt tot
het zoeken naar of het aannemen van werk op de arbeidsmarkt van de
ontvangende staat.

80. Het vereiste van voldoende middelen maakt het dus mogelijk om zich ervan
te vergewissen dat de Poolse onderdaan werkelijk, zoals hij heeft verklaard,
de bedoeling heeft om een activiteit als zelfstandige uit te oefenen en dat
het, als hij zich eenmaal op Nederlands grondgebied heeft geïnstalleerd, ook
een reële activiteit betreft.
Wanneer de betrokkene niet over voldoende middelen beschikt op het moment
waarop hij de lidstaat van ontvangst binnenkomt, zou hij immers in de
verleiding kunnen komen om aanvullende inkomsten te behalen uit arbeid in
loondienst of uit de openbare middelen. Evenzeer, en zelfs in sterkere mate,
bestaat dit risico wanneer pas nadat betrokkene het land is binnengekomen
wordt vastgesteld dat het door de nationale wetgeving vereiste
bestaansminimum niet wordt gehaald, wat erop zou duiden dat zijn onderneming
is mislukt en de betrokkene vermoedelijk naar andere middelen van bestaan zal
omzien. (31)

81. Daarbij komt, dat de betrokken bepaling moeilijk als excessief kan worden
aangemerkt in verhouding tot het nagestreefde doel, omdat het om een
eenvoudige objectieve constatering gaat, die betrouwbare aanwijzingen zal
verschaffen omtrent het realiteitsgehalte van de ondernomen activiteit.

82. Derhalve ben ik van mening dat de artikelen 44, lid 3, en 58, lid 1, van
de associatieovereenkomst zich niet verzetten tegen een nationale wetgeving
die het recht op toelating en verblijf voor een Pools onderdaan die op het
grondgebied van de lidstaat van ontvangst toegang tot een economische
activiteit wil hebben en deze als zelfstandige wil uitoefenen, afhankelijk
stelt van de voorwaarde dat hij over voldoende middelen van bestaan beschikt.

83. De verwijzende rechter vraagt vervolgens, wat het begrip economische
activiteiten anders dan in loondienst in artikel 44, lid 4, sub a-i, van de
associatieovereenkomst inhoudt.

V – De reikwijdte van het begrip economische activiteit anders dan in
loondienst [vraag vier en vraag vijf, sub a.

84. Deze prejudiciële vragen zijn gesteld naar aanleiding van het argument
van de Nederlandse regering, dat het begrip economische activiteit anders dan
in loondienst in de associatieovereenkomst moet worden onderscheiden van het
begrip werkzaamheden anders dan in loondienst in artikel 52, tweede alinea,
van het Verdrag.

85. De Nederlandse regering stelt in wezen, dat de vrijheid van vestiging die
bij de associatieovereenkomst is ingevoerd, is voorbehouden aan echte
zelfstandigen, waarmee bedoeld wordt professioneel geschoolde onderdanen die
in de lidstaat van ontvangst een onderneming willen oprichten. De
associatieovereenkomst is niet bedoeld voor personen die ongeschoold werk
willen verrichten, die geen enkel ondernemingsplan hebben en generlei
investering hebben gedaan. (32)

86. De Nederlandse regering noemt de associatieovereenkomst een eerste stap
op weg naar een proces van integratie van de geassocieerde landen in de
Gemeenschap. De door haar voorgestane uitleg doet volgens haar recht aan de
problemen die voortvloeien uit de economische en sociale verschillen tussen
deze grootheden.

87. Daarom vraagt de verwijzende rechter in zijn vierde vraag, of er
onderscheid moet worden gemaakt tussen de begrippen werkzaamheden anders dan
in loondienst en economische activiteiten anders dan in loondienst. In de
door de Nederlandse regering gevolgde redenering vallen bepaalde ongeschoolde
werkzaamheden, waaronder prostitutie, wel onder de werkingssfeer van artikel
52, tweede alinea, van het Verdrag maar niet noodzakelijkerwijze onder die
van artikel 44, lid 4, sub a-i, van de associatieovereenkomst. Dat is de
strekking die aan de vijfde vraag, sub a, moet worden toegeschreven, die
betrekking heeft op de minimumvoorwaarden die de nationale wetgeving stelt en
die door de Nederlandse rechter als restrictief worden aangemerkt.
(33) Artikel 44, lid 4, sub a-i, van de associatieovereenkomst heeft
volgens haar dus een minder ruime werkingssfeer dan artikel 52, tweede
alinea, van het Verdrag.

88. Met deze vragen wil de verwijzende rechter weten, of het begrip
economische activiteit anders dan in loondienst in de zin van artikel 44, lid
4, sub a-i, van de associatieovereenkomst, aldus moet worden uitgelegd dat
dit begrip alleen doelt op economische activiteiten anders dan in loondienst
die een professionele scholing vergen en door een ondernemer, ingezetene op
het grondgebied van de lidstaat van ontvangst, worden uitgeoefend volgens
bepaalde nader omschreven modaliteiten, zoals het bestaan van een
ondernemingsplan, van investeringen en van langlopende verplichtingen,
waarbij de ondernemer zich zowel met de bedrijfsvoering als met de productie
van goederen of diensten moet bezighouden.

89. Deze bepaling moet worden uitgelegd met inachtneming van haar
bewoordingen en van het doel van de handeling waarin zij is opgenomen.
(34)

90. Artikel 44, lid 4, sub a-i, van de associatieovereenkomst spreekt van het
recht op toegang tot en uitoefening van economische activiteiten anders dan
in loondienst, alsmede het recht ondernemingen, met name vennootschappen
(…) op te richten en te beheren. Hierin wordt dus geen enkel onderscheid
gemaakt dat steun zou bieden voor de gedachte dat de vrijheid van vestiging
zou zijn beperkt tot een nader omschreven categorie van economische
activiteiten anders dan in loondienst. (35)

91. Volgens de tekst van de bepaling valt elke activiteit onder de
werkingssfeer van de vrijheid van vestiging, zodra die activiteit een
economisch karakter heeft en anders dan in loondienst wordt uitgeoefend.
(36) Ook al omschrijft artikel 44, lid 4, sub a-i, van de
associatieovereenkomst de onder de vrije vestiging vallende activiteiten
anders dan artikel 52 van het Verdrag, de tekst van deze bepaling leent zich
niet voor een restrictieve uitlegging van haar werkingssfeer wat de aard van
die activiteiten betreft. Want evenmin als het begrip economische activiteit
anders dan in loondienst stelt het begrip werkzaamheden anders dan in
loondienst voor de betrokken activiteit een van de hiervoor genoemde
modaliteiten als voorwaarde. Het genot van deze vrijheid blijkt dus niet
afhankelijk te zijn van de naleving van enige voorwaarde omtrent scholing,
woonplaats of wijze van beroepsuitoefening.

92. Dat er identieke, gelijksoortige of verwante bewoordingen worden
gebruikt, geeft bovendien, zoals ik reeds meerdere malen heb opgemerkt, geen
waarborg dat het juridisch regime hetzelfde is, wanneer de betrokken
handelingen niet hetzelfde doel nastreven. (37) Zelfs indien in het
Verdrag en in de associatieovereenkomst dezelfde woorden worden gebruikt, dan
nog mogen daaruit dus geen specifieke conclusies worden getrokken omtrent het
toepasselijke juridisch regime. (38)

93. Daarom moeten, overeenkomstig de zojuist aangehaalde rechtspraak alsook
de rechtspraak waarin is uitgemaakt dat bij verschillen tussen de
verschillende taalversies van de communautaire tekst de betrokken bepaling
moet worden uitgelegd in het licht van de algemene opzet en de doelstelling
van de regeling waarvan zij een onderdeel vormt (39), deze laatste
aspecten van de betrokken tekst worden onderzocht.

94. Door de doelstelling van de associatieovereenkomst, namelijk de
voorwaarden scheppen voor een toekomstige toetreding van een derde land tot
de Gemeenschap, kan inderdaad de gedachte voor de hand liggen dat de daarbij
ingevoerde vestigingsregeling niet even volkomen zal zijn als in het Verdrag.

95. De situatie van het derde land zou in niets verschillen van die van een
lidstaat van de Gemeenschap, als de communautaire beginselen reeds in alle
opzichten voor dat land golden.

96. Men mag dus niet a priori uitsluiten dat de situatie van dat land door
andere regels wordt beheerst, ook al beantwoorden die regels aan hetzelfde
beginsel van vrije vestiging. Daar komen nog bij de economische en sociale
verschillen tussen de Gemeenschap en het derde land, die door de
associatieovereenkomst met behulp van passende bepalingen moeten worden
verminderd. (40)

97. Gezien die doelstellingen is het op zich niet onwaarschijnlijk dat er een
verschil is tussen het Verdrag en de associatieovereenkomst dat van invloed
zal zijn op het juridisch regime van de vrije vestiging.

98. Dit kan echter, waar een aanwijzing in de tekst van de
associatieovereenkomst ontbreekt, alleen zo zijn als inderdaad de bedoeling
van de overeenkomstsluitende partijen is om een tussenvorm voor het
vestigingsrecht in te voeren, hetgeen allerminst vaststaat.

99. Evenmin als de bepalingen van de associatieovereenkomst inzake het recht
van vestiging, geeft de preambule van deze overeenkomst enige aanwijzing dat
partijen de werkingssfeer van dit recht restrictief hebben willen definiëren.

100. De door de ondertekenende staten nagestreefde doelstellingen worden in
algemene bewoordingen omschreven en bevatten geen precieze verwijzing naar
een vestigingsrecht van beperkte omvang. Ik zou het op zijn minst willekeurig
willen noemen om uit het enkele feit dat de associatieovereenkomst de
verschillen beoogt te verkleinen en de banden tussen de overeenkomstsluitende
staten te versterken met het oog op de integratie van een van hen in de
Gemeenschap, af te leiden dat aanéén van de naast andere in die overeenkomst
geformuleerde rechten (41) een beperkte betekenis zou toekomen. Er
zou nog minder reden zijn om zonder serieuze, aan de associatieovereenkomst
ontleende aanwijzing te stellen dat de restrictieve uitlegging van dit
beginsel specifiek betrekking heeft op de aard of de wijze van uitoefening
van de activiteit of de voorwaarde van woonplaats van de ondernemer.

101. Voor het standpunt van de Nederlandse regering is dus in de
associatieovereenkomst geen enkele steun te vinden.

102. Het argument dat het voor de lidstaten van belang is middelen te hebben
om te voorkomen, dat onderdanen van derde landen zich op het recht van
vestiging beroepen om, in strijd met artikel 44, lid 4, sub a-i, van de
associatieovereenkomst, op het grondgebied van de Gemeenschap arbeid in
loondienst te zoeken, heeft wel enige kracht. De wens van de Nederlandse
autoriteiten om schijnconstructies aan het licht te brengen door concreet te
kijken naar de feitelijke verhoudingen tussen de marktdeelnemers en niet
zozeer naar de juridische kwalificatie die betrokkenen aan die verhoudingen
geven, beantwoordt stellig aan de vereisten van een nauwgezette toepassing
van de associatieovereenkomst (42).

103. Daarbij moet dan wel de tekst van de overeenkomst in acht worden
genomen, die weliswaar verbiedt dat de hoedanigheid van zelfstandige wordt
gebruikt om arbeid in loondienst te verrichten, maar de overeenkomst
sluitende staten niet toestaat om dit verbod zodanig te handhaven dat
daardoor de vrijheid van vestiging wordt beperkt.

104. Met andere woorden, de ontvangende staat heeft het recht om na te gaan
of de feitelijke beroepsverhoudingen overeenkomen met de opgegeven juridische
verhoudingen om daarop het passende rechtsregime toe te passen. Hij mag
daarbij in geen geval zodanige beperkingen opleggen dat een zelfstandig
ondernemer die niet over een minimale professionele scholing beschikt of niet
voldoet aan andere voorwaarden omtrent de wijze waarop hij een economische
activiteit anders dan in loondienst verricht, daardoor wordt gelijkgesteld
met een werknemer in loondienst.

105. Het is bovendien ongerechtvaardigd om uit het feit dat een buitenlands
onderdaan geen beroepsopleiding heeft, geen ondernemingsplan heeft en ook
geen investeringen heeft gedaan, automatisch af te leiden, dat hij de
vestigingsprocedure misbruikt om zich in werkelijkheid in de staat van
ontvangst op de arbeidsmarkt te begeven.

106. Deze criteria kunnen stellig als aanwijzingen voor de werkelijke
bedoeling van de betrokkene worden gehanteerd, maar zij kunnen alleen zinvol
worden geduid indien zij worden gerelateerd aan de aard van de zelfstandige
werkzaamheden die deze verklaart te willen uitoefenen. Men kan immers niet
dezelfde eisen stellen met betrekking tot een voorgenomen oprichting van een
vennootschap waarvan de activiteit grote investeringen en een bijzondere
opleiding vergt als ten aanzien van een activiteit waarvan de uitoefening,
gezien de kenmerken ervan, niet van deze voorwaarden afhankelijk is.

107. Het komt mij voor dat de discussie op dit punt wordt beïnvloed door de
bijzondere aspecten van de activiteit die hier in geding is, zodat deze door
overwegingen van openbare orde of openbare zedelijkheid wordt vertekend.

108. Ofschoon de lidstaten zich in hun beleid op dit gebied door zulke
overwegingen kunnen laten leiden, zoals artikel 53, lid 1, van de
associatieovereenkomst hun toestaat, mag dit mijns inziens geen voorwendsel
zijn om het bij deze overeenkomst ingestelde recht zonder specifieke redenen
restrictief op te vatten.

109. Het is niet geheel uit te sluiten dat de door de Nederlandse regering
voorgestane uitlegging andere beroepsactiviteiten dan prostitutie in hun
uitoefening belemmert. (43)

110. Het is nogal hachelijk om a priori ervan uit te gaan dat alle
economische activiteiten die anders dan in loondienst worden uitgeoefend, een
bepaalde scholing of investeringen vergen.

111. Ik weet niet zeker of het bij de in de nationale wetgeving gestelde
voorwaarden om cumulatieve dan wel om alternatieve voorwaarden gaat. Hoe ook
geïnterpreteerd, zij zijn duidelijk restrictief.

112. Zouden zij als cumulatief moeten worden opgevat, dan zouden bepaalde
activiteiten die een hoog opleidingsniveau vereisen zonder noodzakelijk ook
bijzondere investeringen te vergen, zonder reden verboden kunnen worden.

113. In het andere geval is niet geheel uit te sluiten dat een – zelfs
beperkt – aantal volstrekt oirbare activiteiten, zonder rechtsgeldige reden
wordt verboden.

114. De voorwaarde betreffende het niveau van de middelen, die voor het recht
op toelating en verblijf legitiem kan worden gesteld, geeft de bevoegde
autoriteiten reeds uitsluitsel of onderdanen van derde landen niet van plan
zijn zich op de arbeidsmarkt te begeven.

115. Ik wil daaraan toevoegen dat de rechtszekerheid op een zo gevoelig
gebied als het personenverkeer zich slecht verdraagt met een zo vage grens
als het onderscheid tussen geschoolde werkzaamheden en andere. Bij gebreke
van een objectief criterium aan de hand waarvan geschoolde personen kunnen
worden onderscheiden van anderen of geschoolde activiteiten van ongeschoolde,
lijkt het mij wenselijk om niet een dergelijk onderscheid te hanteren.

116. Wat de verplichting betreft van de hoofdverblijfplaats in Nederland, die
volgens de verwijzende rechter gerechtvaardigd is om de continuïteit van de
onderneming te verzekeren, deze door de Nederlandse regering overgenomen
grond lijkt mij niet overtuigend.
Deze maatregel levert een beperking van de vrijheid van vestiging op,
aangezien zij een in Polen gevestigde marktdeelnemer belet om in de lidstaat
van ontvangst op vaste en duurzame wijze een economische activiteit uit te
oefenen zonder de in Polen uitgeoefende activiteit op te geven. De
continuïteit van een activiteit komt niet reeds in gevaar wanneer de
ondernemer zijn activiteiten over meerdere centra spreidt. Die continuïteit
hangt af van het vermogen van die ondernemer zijn activiteiten te
organiseren, een vermogen dat niet mag worden onderschat. De rechtspraak van
het Hof betreffende de verdragsbepalingen op dit punt is eenduidig en moet
hier worden overgenomen, nu uit de associatieovereenkomst niet van een reden
voor het tegendeel blijkt. (44)

117. Een en ander betekent dat het begrip economische activiteit anders dan
in loondienst in de zin van artikel 44, lid 4, sub a-i, van de
associatieovereenkomst aldus moet worden uitgelegd, dat dit begrip niet
alleen doelt op economische activiteiten anders dan in loondienst die een
professionele scholing vergen en die door een ondernemer, ingezeten op het
grondgebied van de lidstaat van ontvangst, worden uitgeoefend volgens
bepaalde nader omschreven modaliteiten, zoals het vereiste van een
ondernemingsplan, van investeringen en van langlopende verplichtingen,
waarbij de ondernemer zich zowel met de bedrijfsvoering als met de productie
van goederen of diensten moet bezighouden.

VI – De kwalificatie van prostitutie als economische activiteit anders dan in
loondienst [vraag drie en vraag vijf, sub b.

118. Met deze vragen informeert de verwijzende rechter of onder het begrip
economische activiteit anders dan in loondienst in de zin van artikel 44, lid
4, sub a-i, van de associatieovereenkomst de prostitutie begrepen is.

119. Eerst wil ik stilstaan bij de bijzondere aard van de activiteit waar het
hier om gaat. Hoewel prostitutie een oude praktijk is en in de meeste landen
van West-Europa wordt getolereerd, wordt deze activiteit door de publieke
moraal nog steedsafgekeurd en door de handhavers van de openbare orde in de
gaten gehouden. De opvatting omtrent de menselijke persoon die in dit bedrijf
lijkt te worden gepersonifieerd en de banden met een bepaalde vorm van
criminaliteit die het bevordert (45), roepen in de maatschappij
reacties op die nochtans zelden de vorm van een algeheel verbod aannemen.
Zo wordt dit beroep ook thans nog in een groot aantal lidstaten getolereerd,
erkend en zelfs geregeld. (46) Vaststaat dat de bevoegdheid hiertoe
niet een van de bevoegdheden van de Gemeenschap is. Volgens vaste rechtspraak
staat het niet aan het Hof om zijn beoordeling in de plaats te stellen van
die van de wetgever van de lidstaten waar deze activiteit legaal wordt
bedreven. (47)

120. Zodra evenwel een lidstaat van oordeel is dat een beroepsactiviteit op
zijn grondgebied mag worden uitgeoefend, is het legitiem om, in geval van een
geschil betreffende de uitoefening van het vrije verkeer van personen die
zich met die activiteit bezig houden, te onderzoeken welke juridische
kwalificatie aan deze activiteit kan worden gegeven. Daarom kan aan
overwegingen op zedelijk gebied geen argument worden ontleend voor de
juridische kwalificatie die in het licht van de relevante bepalingen van het
gemeenschapsrecht voor de betrokken activiteit moet gelden.

121. Om uit te maken of het juridisch regime van de vrijheid van vestiging,
zoals in de associatieovereenkomst geregeld, van toepassing is op de
activiteit van prostituee, moet eerst worden nagegaan of prostitutie een
economische activiteit is in de zin van artikel 44, lid 4, sub a-i, van deze
overeenkomst, en moet vervolgens worden onderzocht of zij ook als een
zelfstandige activiteit in de zin van deze bepaling kan worden beschouwd.

A – De vraag of prostitutie een economische activiteit
is

122. Artikel 44, lid 4, sub c, van de associatieovereenkomst definieert
economische activiteiten als activiteiten van industriële aard, activiteiten
van commerciële aard, activiteiten van het ambacht en activiteiten van de
vrije beroepen.

123. Evenals de regering van het Verenigd Koninkrijk ben ik van mening dat
prostitutie, als het enkel op de juridische kwalificatie aankomt, een
activiteit van commerciële aard is.

124. In de gangbare betekenis wordt het woord commercieel gebruikt voor zowel
handel in goederen als levering van diensten. (48)

125. In verschillende arresten van het Hof waarin het begrip commerciële
activiteit wordt gebruikt ten aanzien van uiteenlopende communautaire
beginselen, is de bevestiging te vinden dat diensten in beginsel een
dergelijke activiteit zijn. Zo is de exploitatie van gokmachines als een
commerciële activiteit aangemerkt (49), evenals de exploitatie van
een discotheek (50).

126. Seksuele diensten die door een prostituee worden verleend, lijken mij
juridisch duidelijk als het verrichten van diensten te moeten worden
gekwalificeerd.

127. In de regeling van het Verdrag omvat een economische activiteit in de
zin van artikel 2, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 2 EG) in
loondienst verrichte arbeid en tegen een beloning verrichte diensten.
(51)

128. Ditzelfde vereiste van een tegenprestatie moet in het kader van de
associatieovereenkomst worden gezien als een bestanddeel van de definitie van
zowel economische activiteit in de zin van artikel 44, lid 4, sub c, van de
associatieovereenkomst als van activiteit van commerciële aard, een onderdeel
van het begrip economische activiteit.

129. De verschillen in doelstelling waardoor de vestigingsregeling van het
Verdrag kan verschillen van die van de associatieovereenkomst, vormen op het
eerste gezicht geen beletsel om dit aspect van de definitie te transponeren.

130. Mocht het Hof prostitutie echter niet als economische activiteit willen
aanmerken omdat het geen activiteit van commerciële aard is in de zin van
artikel 44, lid 4, sub c, van de associatieovereenkomst, dan zou het Hof op
grond van de bewoordingen zelf van dit artikel moeten vaststellen dat zij om
een andere reden toch binnen de werkingssfeer van deze bepaling valt.

131. Bij grondige lezing van de verschillende taalversies van deze bepaling
blijkt, dat in de meeste daarvan geen limitatieve opsomming van de als
economisch omschreven activiteiten wordt gegeven. Met uitzondering van de
Spaanse en Franse versie, komt namelijk in alle andere versies een woord voor
als in het bijzonder, met name of speciaal, wat eenduidig bevestigt dat het
de bedoeling van de overeenkomstsluitende partijen was om de juridische
kwalificatie van economische activiteiten niet tot enkel de opgesomde
activiteiten te beperken.

132. Volgens vaste rechtspraak mag aan één taalversie niet meer gewicht
worden toegekend dan aan alle andere taalversies. (52) Dezelfde
conclusie lijkt mij in dit geval geboden, waarin twee taalversies door alle
andere worden tegengesproken. De uniforme uitlegging van de
gemeenschapsbepalingen vereist immers dat die geïsoleerde versies worden
uitgelegd en toegepast in het licht van de in de andere gemeenschapstalen
geredigeerde versies. Nu er geen gegevens zijn die wijzen op enige bedoeling
van de ondertekenende staten om de werkingssfeer van de regeling van het
vestigingsrecht in de associatieovereenkomst te beperken, moet de betrokken
bepaling naar de letter worden gevolgd.

133. Daarom moet worden aangenomen, dat indien prostitutie geen activiteit
van commerciële aard is in de zin van de associatieovereenkomst, zij
niettemin als een economische activiteit moet worden aangemerkt wegens het
winstoogmerk dat uit het bedingen van een financiële tegenprestatie blijkt.

B – Het als zelfstandige beoefenen van de prostitutie

134. De vraag of het bij de prostitutie om zelfstandige activiteiten gaat,
kan verbazing wekken. Uit de omstandigheid dat in talloze lidstaten het
souteneurschap wordt veroordeeld, blijkt reeds dat in feite bij de beoefening
van de prostitutie de vrijheid van de prostituee meestal beperkt is.
(53)

135. Toch kan niet geheel eraan worden voorbijgegaan, dat sommigen van hen
deze activiteit uitoefenen zonder automatisch in de greep van een derde
persoon te zijn.

136. Het is waar dat, zoals de verwijzende rechter onderstreept, de
omstandigheden waaronder prostituees hun activiteiten uitoefenen, moeilijk te
controleren zijn, in het bijzonder wanneer moet worden vastgesteld of er een
souteneur in het spel is en hoe groot hun handelingsvrijheid tegenover hem
is. (54)

137. Dat het voor de bevoegde autoriteiten moeilijk is om te handelen, mag
voor ons geen reden zijn om de onwetendheid betreffende de omstandigheden
waaronder deze activiteit wordt uitgeoefend, te verbloemen door als zeker aan
te nemen dat elke activiteit in de prostitutie een verhouding van
afhankelijkheid van een derde impliceert.

138. Bij deze uitlegging van de associatieovereenkomst zou een economische
activiteit in haar geheel buiten de regeling van vrije vestiging vallen,
zonder dat dit wordt gelegimiteerd door enige wilsuiting van de
overeenkomstsluitende partijen of door de bewoordingen zelf van de
overeenkomst, terwijl diezelfde activiteit op het grondgebied van de lidstaat
van ontvangst door onderdanen van de Gemeenschap vrijelijk wordt uitgeoefend.

139. Daarom moeten de criteria worden gepreciseerd aan de hand waarvan de
verwijzende rechter de voor de oplossing van het geschil in het hoofdgeding
benodigde juridische kwalificatie kan geven.

140. De voorwaarde dat de activiteit op een of andere wijze als zelfstandige
wordt uitgeoefend, is vastgelegd in artikel 44, lid 4, sub a-i, van de
associatieovereenkomst.

141. Zoals reeds verklaard kon dit in de verschillende taalversies niet
alleen worden weergegeven door het begrip zelfstandigheid, maar ook door
begrippen als economische activiteit anders dan in loondienst, voor eigen
rekening of in eigen onderneming. (55)

142. Deze diversiteit in uitdrukkingen is grotendeels terug te vinden in de
verschillende taalversies van artikel 52, tweede alinea, van het Verdrag,
zodat het nuttig lijkt de uit de rechtspraak van het Hof af te leiden
uitleggingsgegevens van deze bepaling te vermelden.

143. Het begrip activiteit anders dan in loondienst – of zelfstandige
activiteit – is door het Hof aldus uitgelegd, dat er geen sprake mag zijn van
een verhouding van ondergeschiktheid tussen het economisch subject en degene
die hem betaalt. De definitie van activiteiten die zelfstandig of anders dan
in loondienst worden uitgeoefend, is dus negatief geformuleerd, er moet
namelijk zijn aangetoond dat er geen relatie van werknemer in de zin van
artikel 48 van het Verdrag bestaat. (56)

144. Weer terugkerend naar de context van de associatieovereenkomst, waarvan
de doelstellingen en de bewoordingen van de relevante bepalingen geen reden
geven om de regeling van vrije vestiging van de overeenkomst op dit punt
anders uit te leggen dan de overeenkomstige regeling van het Verdrag, moet de
mogelijkheid van overdracht van deze definitie op artikel 44, lid 4, sub a-i,
van de overeenkomst worden bestudeerd.

145. De noodzaak van een uitlegging van het criterium van onafhankelijkheid
om de werkingssfeer van de regeling van vrije vestiging af te bakenen, lijkt
hier groter.

146. Immers, onder de regeling van vrije vestiging in het Verdrag kan met
behulp van dit criterium worden bepaald welke activiteiten binnen de
reikwijdte van het vrije verkeer van werknemers vallen, welke laatste
vrijheid evenwel op een vergelijkbaar regime van non-discriminatie berust.
(57)
In de bepalingen van de associatieovereenkomst inzake de werknemers
daarentegen wordt echter geen beginsel van vrij verkeer erkend. Zoals reeds
gezegd, verzet artikel 44, lid 4, sub a-i, zich ertegen, dat een zelfstandige
ondernemer zich met een beroep op deze hoedanigheid toegang tot de
arbeidsmarkt verschaft. Het verbod van discriminatie in artikel 37 van de
associatieovereenkomst beperkt zich bovendien tot alleen de
arbeidsvoorwaarden, de beloning of het ontslag. (58) Voor dit recht
geldt ook nog het voorbehoud van de in elke lidstaat geldende voorwaarden en
modaliteiten, hetgeen de lidstaten een aanzienlijke beoordelingsvrijheid laat
voor de vaststelling van criteria voor toegang tot de arbeidsmarkt.

147. Met andere woorden, de vrijheid van een onderdaan van een derde land die
tot het grondgebied van een lidstaat wil worden toegelaten, wordt beperkt
door het oogmerk dat de nationale wetgeving aan zijn voornemen toeschrijft.
Indien toegang tot een zelfstandige activiteit onmogelijk is, kan hem het
recht om op een activiteit in loondienst terug te vallen worden ontzegd, al
naargelang hetgeen in de lidstaat van ontvangst is geregeld. Aldus blijkt
duidelijk het belang van de afbakening van het criterium van zelfstandigheid
van de betrokken activiteit in het oog.

148. In het bijzonder bij prostitutie weegt dit belang nog zwaarder. Het
ontbreken van zelfstandigheid kan hier immers tot uiting komen in
verhoudingen van dwang en onderwerping, ten aanzien waarvan overwegingen van
openbare orde en bescherming van de waardigheid en de integriteit van de
persoon spelen.

149. Na hiermee te hebben duidelijk gemaakt hoezeer de vaststelling van de
mate van zelfstandigheid van een prostituee hier van specifiek belang is,
dienen thans de twee daarvoor geldende criteria te worden onderzocht,
namelijk het bestaan van een verhouding van ondergeschiktheid en de betaling
van een beloning.

150. Volgens de rechtspraak van het Hof moet als werknemer in de zin van
artikel 48 van het Verdrag worden beschouwd, degene die gedurende een
bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als
tegenprestatie een vergoeding ontvangt. (59)

151. Vanzelfsprekend is deze definitie voor ons slechts van belang voorzover
daarmee de activiteiten anders dan in loondienst via een a contrario
redenering kunnen worden gekwalificeerd. De vaststelling dat er geen sprake
is van een activiteit anders dan in loondienst, verplicht de lidstaat van
ontvangst niet om wat in de meeste gevallen een relatie van onderworpenheid
of zelfs dwang zal zijn tussen een prostituee en een souteneur, als arbeid in
loondienst aan te merken. Zodra het niet een activiteit anders dan in
loondienst betreft en de regeling inzake vestiging niet daarvoor geldt, hangt
de vraag van de juridische kwalificatie van deze activiteiten volledig af van
de beoordeling van de lidstaten van dit soort relaties, hoeveel deze ook
mogen afwijken van een normale arbeidsverhouding.

152. Hoe dan ook moet ervan worden uitgegaan dat prostitutie als een
zelfstandige economische activiteit in de zin van artikel 44, lid 4, sub a-i,
van de associatieovereenkomst kan worden aangemerkt, zodra vaststaat dat de
prostituee haar werk verricht tegen een beloning die haar integraal en
rechtstreeks wordt betaald, zonder dat de keuze voor dat werk of de wijze
waarop dit wordt uitgeoefend, door een derde kan worden gedicteerd.

153. De nationale rechter dient per geval, aan de hand van het hem verstrekte
bewijsmateriaal, na te gaan of aan die vereisten is voldaan.

154. Volledigheidshalve zij herinnerd aan de beoordelingsmarge waarover de
lidstaat van ontvangst ten aanzien van de uitoefening van een activiteit die
de openbare orde kan verstoren of ten aanzien van onderdanen van andere
landen die die activiteit uitoefenen, beschikt overeenkomstig de traditionele
rechtspraak van het Hof betreffende de verdragsbepalingen, welke om de reeds
eerder genoemde redenen, hierop kan worden getransponeerd.

155. Wat de nationale maatregelen betreft die een specifieke activiteit
beogen te reglementeren, doen de modaliteiten voor het als zelfstandige
uitoefenen van de prostitutie, wat bepalend is voor de erkenning van het
recht van toegang tot deze activiteit op het grondgebied van de lidstaat van
ontvangst, niet af aan de vrijheid van die lidstaat om een ander standpunt in
te nemen, wanneer naar zijn oordeel om redenen van openbare orde het
uitoefenen van prostitutie strenger moet worden gereglementeerd of zelfs
verboden.
Evenals bij andere activiteiten die de openbare orde kunnen aantasten, kan
men niet voorbijzien aan de overwegingen van zedelijke, religieuze of
culturele aard die ten aanzien van de prostitutie gelden. (60) De
eerder genoemde risico’s die met prostitutie zijn verbonden (61),
rechtvaardigen dat de nationale autoriteiten over voldoende
beoordelingsruimte beschikken om te bepalen wat de bescherming van de
maatschappelijke orde vereist, met name wat de wijze van uitoefening van deze
activiteit betreft. In die omstandigheden is het niet alleen hun taak om te
beoordelen of die activiteit moet worden beperkt, maar ook om deze te
verbieden, mits die beperkingen niet discriminerend zijn. (62)

156. Bovendien kunnen de overeenkomstsluitende partijen dankzij het
voorbehoud van de openbare orde in artikel 53, lid 1, van de
associatieovereenkomst grenzen uit hoofde van overwegingen van openbare orde
stellen jegens onderdanen van andere partijen. Evenals onder de regeling van
het Verdrag kan worden aanvaard, dat de lidstaat van ontvangst gerechtigd is
om jegens de derde staat, partij bij de associatieovereenkomst, maatregelen
te nemen die hij niet op zijn eigen onderdanen kan toepassen, in die zin dat
hij niet de bevoegdheid heeft om eigen onderdanen van het nationaal
grondgebied te verwijderen of hen weigeren toe te laten. (63)

157. Een dergelijk recht bestaat daarentegen wel jegens onderdanen van derde
landen, zolang bij de uitoefening van dat recht geen willekeurig onderscheid
wordt gemaakt. (64)

158. Volgens vaste rechtspraak van het Hof mag een nationaal overheidsorgaan
de openbare orde alleen inroepen, wanneer er sprake is van een werkelijke,
voldoende ernstige bedreiging die een wezenlijk belang van de maatschappij
raakt. Ofschoon het gemeenschapsrecht de lidstaten voor de beoordeling van
mogelijkerwijs met de openbare orde strijdige gedragingen geen uniforme
waardenschaal voorschrijft, kan een gedraging van een onderdaan van een derde
land niet als ernstig genoeg worden beschouwd om beperkingen op de toelating
tot of het verblijf op het grondgebied van een lidstaat te rechtvaardigen,
wanneer de lidstaat van ontvangst ten aanzien van hetzelfde gedrag van eigen
onderdanen of onderdanen van andere lidstaten geen repressieve of andere
reële en doelmatige maatregelen neemt om deze te bestrijden. (65)

159. De bevoegdheid van de lidstaat van ontvangst om de betrokken activiteit
te reglementeren en om de toelating tot zijn grondgebied voor buitenlandse
onderdanen die die activiteit uitoefenen, om redenen van openbare orde te
beperken, is dus strikt begrensd door de vereisten van consistentie en
non-discriminatie die in de rechtspraak van het Hof zijn geformuleerd.

Conclusie

160. Op grond van deze overwegingen geef ik het Hof in overweging de vragen
van de Arrondissementsrechtbank te ‘s-Gravenhage te beantwoorden als volgt:

1) Artikel 44, lid 3, van de Europa-overeenkomst waarbij een associatie tot
stand wordt gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun lidstaten,
enerzijds, en de Republiek Polen anderzijds, en artikel 45, lid 3, van de
Europa-overeenkomst van 4 oktober 1993 waarbij een associatie tot stand wordt
gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun lidstaten, enerzijds, en de
Tsjechische Republiek, anderzijds, hebben rechtstreekse werking, zodat de
justitiabelen zich hierop voor de nationale rechter kunnen beroepen.

2) Artikel 44, lid 3, van de associatieovereenkomst EG-Polen, gelezen in het
licht van artikel 58, lid 1, van deze associatieovereenkomst, en artikel 45,
lid 3, van de associatieovereenkomst EG-Tsjechische Republiek, gelezen in het
licht van artikel 59, lid 1, van deze associatieovereenkomst, moeten aldus
worden uitgelegd dat de vestigingsregeling die hierbij wordt ingevoerd, voor
de lidstaat van ontvangst niet de verplichting omvat om aan Poolse
respectievelijk Tsjechische onderdanen een recht op toelating tot en verblijf
op zijn grondgebied te verlenen, aangezien voor de uitoefening van dit recht
de door de lidstaat van ontvangst gestelde grenzen met betrekking tot de
toelating, het verblijf en de vestiging van die onderdanen moeten worden
geëerbiedigd.

3) De artikelen 44, lid 3, en 58, lid 1, van de associatieovereenkomst
EG-Polen, en de artikelen 45, lid 3, en 59, lid 1, van de
associatieovereenkomst EG-Tsjechische Republiek verzetten zich niet tegen een
nationale wetgeving die het recht op toelating en verblijf van een Pools
respectievelijk Tsjechisch onderdaan die op het grondgebied van de lidstaat
van ontvangst toegang wil hebben tot een economische activiteit en deze als
zelfstandige wil uitoefenen, aan de voorwaarde onderwerpen dat hij over
voldoende middelen van bestaan beschikt.

4) Het begrip .economische activiteit anders dan in loondienst in de zin van
artikel 44, lid 4, sub a-i, van de associatieovereenkomst EG-Polen en artikel
45, lid 4, sub a-i, van de associatieovereenkomst EG-Tsjechische Republiek
moet aldus worden uitgelegd dat dit begrip niet alleen doelt op economische
activiteiten anders dan in loondienst die een professionele scholing vergen
en die door een ondernemer, ingezeten op het grondgebied van de lidstaat van
ontvangst, worden uitgeoefend volgens bepaalde nader omschreven modaliteiten,
zoals het vereiste van een ondernemingsplan, van investeringen en van
langlopende verplichtingen, waarbij de ondernemer zich zowel met de
bedrijfsvoering als met de productie van goederen of diensten moet
bezighouden.

5) Het begrip .economische activiteit anders dan in loondienst, in de zin van
artikel 44, lid 4, sub a-i, van de associatieovereenkomst EG-Polen en artikel
45, lid 4, sub a-i, van de associatieovereenkomst EG-Tsjechische Republiek
moet aldus worden uitgelegd, dat het van toepassing is op prostitutie, indien
is aangetoond dat de prostituee haar activiteit uitoefent tegen een beloning
die haar integraal en rechtstreeks wordt betaald, zonder dat de keuze voor
dat werk of de wijze waarop dit wordt uitgeoefend, door een derde kan worden
gedicteerd.

2. De associatie-overeenkomst moet alle ruimte bestrijken tussen handelsverdrag
en toetredingsverdrag (Hallstein, W., aangehaald door Blumann, C., in de
algemene conclusies tijdens het colloquium Le concept d’association dans les
accords passés par la Communauté: essai de clarification, Actes du
colloque, Bruylant, 1999, blz. 319). Blumann, voegt daaraan toe dat de
associatie-overeenkomst in de oorspronkelijke opzet alles moest bestrijken
wat verder gaat dan de handelsovereenkomst maar halt houdt bij uitbreiding
(ibidem).

3. Flamand-Lévy, B., Essai de typologie des accords externes, Actes du colloque,
reeds aangehaald, blz. 66.
4. PB 1964, 217, blz. 3687, hierna: overeenkomst EEG-Turkije.
5. Ook aangeduid als eiseressen.
6. Hierna: staatssecretaris.
7. Hierna: IND.
8. PB 1993, L 348, blz. 2, hierna: overeenkomst EG-Polen.
9. PB 1994, L 360, blz. 2, hierna: overeenkomst EG-Tsjechische Republiek.
10. De tweede, twaalfde en vijftiende overweging van de preambule.
11. Tweede, vijftiende en achttiende overweging van de considerans.
12. Hierna: vreemdelingenwet.
13. Hierna: vreemdelingencirculaire.
14. Volgens de Nederlandse regering geldt de voorwaarde dat de aanvraag voor een
verblijfsvergunning een wezenlijk Nederlands economisch belang dient, niet
ten aanzien van onderdanen van de verdragspartijen die economische
activiteiten [anders dan in loondienst. verrichten (punt 28 van haar
schriftelijke opmerkingen).
15. Hoofdstuk B 12, paragraaf 4.2.3.
16. Gezien de gelijkenis tussen de twee associatie-overeenkomsten moeten de
overwegingen in deze conclusie inzake de overeenkomst EG-Polen (hierna:
associatie-overeenkomst) eenvoudigheidshalve worden geacht tevens te gelden
voor de overeenkomstige bepalingen van de overeenkomst EG-Tsjechische
Republiek.
17. Zie de conclusie van advocaat-generaal Alber in de zaken Gloszczuk (C-63/99),
aanhangig voor het Hof, betreffende de associatie-overeenkomst EG-Polen, en
Kondova (C-235/99), aanhangig voor het Hof, betreffende de
associatie-overeenkomst EG-Bulgarije, alsook de conclusie van de
advocaat-generaal Mischo in de zaak Barkoci en Malik (C-257/99), aanhangig
voor het Hof, betreffende de associatie-overeenkomst EG-Tsjechische
Republiek.
18. Zie bijvoorbeeld de arresten van 30 september 1987, Demirel (12/86, Jurispr.
blz. 3719, punt 14); 20 september 1990, Sevince (C-192/89, Jurispr. blz.
I-3461, punt 15); 5 juli 1994, Anastasiou e.a. (C-432/92, Jurispr. blz.
I-3087, punt 23); 16 juni 1998, Racke (C-162/96, Jurispr. blz. I-3655, punt
31); 4 mei 1999, Sürül (C-262/96, Jurispr. blz. I-2685, punt 60), en 11 mei
2000, Savas (C-37/98, Jurispr. blz. I-2927, punt 39).
19. Zie onder meer arresten van 4 april 1974, Commissie/Frankrijk (167/73,
Jurispr. blz. 359), betreffende artikel 48, EG-Verdrag (thans, na wijziging,
artikel 39 EG); 21 juni 1974, Reyners (2/74, Jurispr. blz. 631), betreffende
artikel 52 van het Verdrag, en 31 januari 1991, Kziber (C-18/90, Jurispr.
blz. I-199), betreffende het beginsel van non-discriminatie, zoals dat
voorkomt in een associatie-overeenkomst.
20. Zie arrest Sürül, reeds aangehaald, punt 63.
21. Zie als voorbeeld van recente rechtspraak, het arrest Savas, reeds
aangehaald, punt 53.
22. Zie het arrest van 8 april 1976, Royer (48/75, Jurispr. blz. 497, punten 31
en 32), waarin het Hof verklaarde dat het recht van de onderdanen van een
lidstaat om het grondgebied van een andere lidstaat binnen te komen en er te
verblijven met de in het Verdrag genoemde oogmerken – met name om er al dan
niet in loondienst een beroepsactiviteit te zoeken of uit te oefenen, of om
zich bij hun echtgenote of hun gezin te voegen – rechtstreeks door het
Verdrag wordt toegekend. Zie eveneens het arrest van 5 februari 1991, Roux
(C-363/89, Jurispr. blz. I-273, punt 9) en het arrest Savas, reeds
aangehaald, punt 60, inzake het vrije verkeer van werknemers uit hoofde van
de overeenkomst EEG-Turkije.
23. Zie als recent voorbeeld van een vaste rechtspraak het arrest van 1 juli
1993, Metalsa (C-312/91, Jurispr. blz. I-3751, punt 11) en als voorbeeld voor
een vergelijking tussen twee associatie-overeenkomsten het arrest van 2 maart
1999, Eddline El-Yassini (C-416/96, Jurispr. blz. I-1209, punt 61).
24. Artikel 3, sub c, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 3, lid 1, sub c,
EG).
25. Artikel 1, lid 2, associatie-overeenkomst.
26. Artikelen 8 A, lid 1, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 18, lid 1,
EG), en artikel 52 van het Verdrag. Zie arrest van 29 februari 1996, Skanavi
en Chryssanthakopoulos (C-193/94, Jurispr. blz. I-929).
27. Volgens de Nederlandse regering is het vereiste van voldoende middelen van
bestaan een algemeen toelatingsvereiste dat in beginsel voor alle
vreemdelingen geldt die op grond van een regulier verblijfsdoel voor
toelating in aanmerking willen komen (dat wil zeggen niet-asielzoekers) (punt
27 van haar schriftelijke opmerkingen).
28. Punt 4.4 van de verwijzingsbeschikking.
29. Hierna: de voorwaarde van voldoende middelen of de maatregel.
30. De rechtspraak van het Hof op het gebied van het vrije verkeer van
werknemers, zoals geregeld bij het Verdrag, heeft reeds lang uitsluitsel
gegeven over de vraag of een lidstaat van een gemeenschapsonderdaan mag
verlangen, dat hij over voldoende middelen van bestaan beschikt. De onderdaan
van een lidstaat die op het grondgebied van een andere lidstaat werkzaamheden
in loondienst uitoefent waaruit hij inkomsten verkrijgt die lager zijn dan
het in die laatste staat geldende bestaansminimum, is een werknemer in de zin
van artikel 48 van het Verdrag, zodat hij zich op die bepaling kan beroepen
om van het vrije verkeer op het communautaire grondgebied gebruik te maken
(arrest van 23 maart 1982, Levin, 53/81, Jurispr. blz. 1035, punt 18). Zie
eveneens de arresten van 3 juni 1986, Kempf (139/85, Jurispr. blz. 1741) en
14 december 1995, Megner en Scheffel (C-444/93, Jurispr. blz. I-4741).
Overeenkomstig de hiervoor geciteerde rechtspraak (punt 59 van deze
conclusie), hangt de vraag of de uitlegging van een verdragsbepaling mag
worden uitgebreid tot een vergelijkbare bepaling in een door de Gemeenschap
met een derde land gesloten overeenkomst, af van de doelstelling van elk van
die bepalingen in hun respectieve kader. Ik heb reeds gewezen op de
verschillen in doelstelling tussen het Verdrag en de associatie-overeenkomst,
die zich verzetten tegen een eenvoudige overeenkomstige toepassing van de
uitlegging van het Verdrag op die overeenkomst, en op de tekst zelf van
artikel 58, lid 1, van de associatie-overeenkomst, waaruit blijkt dat onder
bepaalde voorwaarden de nationale wetgeving van de lidstaten op het gebied
van toelating en verblijf onverlet wordt gelaten.
31. Op dit punt sluit ik mij aan bij het standpunt van advocaat-generaal Alber in
zijn conclusie in de zaak Kondova, reeds aangehaald (punt 105), en van
advocaat-generaal Mischo in diens conclusie in de zaak Barkoci en Malik,
reeds aangehaald (punt 84).
32. Punten 32 en 33 van haar schriftelijke opmerkingen.
33. De Nederlandse wetgeving verlangt van een vreemd onderdaan dat hij geschoold
werk verricht, dat hij een ondernemingsplan heeft uitgewerkt, dat hij zowel
de bedrijfsvoering als de feitelijke productie op zich neemt, dat hij zijn
hoofdverblijf in Nederland heeft teneinde de continuïteit van de onderneming
te verzekeren, dat hij investeringen doet en dat hij langlopende
verplichtingen aangaat.
34. Zie voor een recent voorbeeld van deze uitleggingsmethode in de rechtspraak:
arrest van 23 maart 2000, Berliner Kindl Brauerei (C-208/98, Jurispr. blz.
I-1741, punt 18).
35. Niet alle taalversies van deze bepaling gebruiken het begrip zelfstandige
economische activiteiten, zoals de Franse, de Duitse, de Deense, de Engelse,
de Italiaanse en de Finse versie doen. Maar in de andere versies wordt
dezelfde gedachte uitgedrukt door verwante begrippen als economische
activiteiten anders dan in loondienst (Griekse, Nederlandse en Portugese
versie), economische activiteiten voor eigen rekening (Spaanse versie) of
economische activiteiten in eigen onderneming (Zweedse versie).
36. Op de begrippen economische activiteit en activiteit anders dan in loondienst
kom ik hierna nog terug wanneer ik inga op de kwalificatie van de
prostitutie-activiteit.
37. Punt 59 en voetnoot 29 van deze conclusie.
38. Bij vergelijking tussen de taalversies van artikel 52, tweede alinea, van het
Verdrag en van artikel 44, lid 4, sub a-i, van de associatie-overeenkomst
blijkt geen bijzondere tendens in de al dan niet verschillende
uitdrukkingswijze in het Verdrag respectievelijk de associatie-overeenkomst.
De bewoordingen zijn soms strikt identiek (Duitse en Deense versies die het
begrip zelfstandige economische activiteit gebruiken) of liggen zeer dicht
bij elkaar (Engelse, Nederlandse, Griekse, Portugese, Finse en Zweedse
versies). De bewoordingen verschillen in het Frans zoals we hebben gezien,
maar ook in het Italiaans en het Spaans. Ik wijs erop dat ingevolge artikel
120 van de associatie-overeenkomst, aan alle taalversies van de overeenkomst
hetzelfde gezag toekomt (artikel 122 van de overeenkomst EG-Tsjechische
Republiek).
39. Een recent voorbeeld van een vaste jurisprudentie is het arrest van 7
december 2000, Italië/Commissie (C-482/98, Jurispr. 2000, blz. I-0000, punten
47-49).
40. Twaalfde overweging van de preambule.
41. De associatie-overeenkomst handelt ook over het verkeer van werknemers en het
verrichten van diensten. Het is veelzeggend dat de wijze waarop die
beginselen zijn omschreven, ditmaal geen enkele twijfel laten bestaan, dat
zij restrictief zijn gedefinieerd. De bepalingen inzake de dienstverrichting
bijvoorbeeld voorzien niet in een regime van vrije dienstverrichting dat
gelijkwaardig is aan dat van het Verdrag: terwijl artikel 44, lid 3, bepaalt:
elke lidstaat verleent vanaf de inwerkingtreding van deze overeenkomst (…)
een behandeling die niet minder gunstig is (…), preciseert artikel 55, lid
1: de partijen verbinden zich (…) de nodige stappen te ondernemen om
geleidelijk het verrichten van diensten mogelijk te maken (…). In het ene
geval schept de associatie-overeenkomst een resultaatsverplichting terwijl in
het andere eerder sprake is van een inspanningsverbintenis voor de
overeenkomstsluitende partijen, zodat: Central and Eastern European Countries
nationals are entitled to a real right of establishment and none of them
benefit from the right to supply services in the Community (Martin, D.,
Association Agreements with Mediterranean and with Eastern Countries:
Similarities and Differences, Assoziierungsabkommen der EU mit
Drittstaaten, Manz Verlag, Wien, 1998, blz. 39). De preambule van de
associatie-overeenkomst kondigt dit verschil niet aan, zodat de bepalingen
inzake vestiging en die inzake dienstverrichting paradoxaal genoeg alle
moeten worden geacht in het recht van de overeenkomstsluitende staten
dezelfde doelstellingen weer te geven van harmonisatie, vermindering van
verschillen in ontwikkelingsniveau en toekomstige toetreding.
42. Punten 37-39 van haar schriftelijke opmerkingen.
43. Er zijn vele andere beroepsactiviteiten waarvan aannemelijk is dat er geen
bijzondere scholing voor nodig is en die dus mogelijkerwijze niet voldoen aan
de voorwaarde van geschoold werk zoals door de nationale wetgeving vereist
(marktkooplieden bijvoorbeeld). Er zijn ook activiteiten waarvan de
uitoefening, gelet op hun aard, niet altijd afhankelijk hoeft te worden
gesteld van een bepaald opleidingsniveau, zoals sommige artistieke
werkzaamheden (zie bijvoorbeeld het geval van een kunstschilder, in het
arrest van 18 juni 1985, Steinhauser, 197/84, Jurispr. blz. 1819). Zulke
activiteiten vergen ook geen ondernemingsplan of bijzondere investeringen.
44. Zie onder meer arresten van 12 juli 1984, Klopp (107/83, Jurispr. blz. 2971);
29 oktober 1998, Commissie/Spanje (C-114/97, Jurispr. blz. I-6717), en 18
januari 2001, Commissie/Italië (C-162/99, Jurispr. blz. I-0000). In het
specifieke geval van prostitutie is de kwestie van de meervoudige woonplaats
evenwel van secundair belang. Het is duidelijk dat deze activiteit zich naar
haar aard niet leent voor vestigingen op meerdere plaatsen. Het geval dat de
prostituee haar voornaamste verblijf niet kiest op het grondgebied van de
staat van ontvangst, maar zich regelmatig daarheen begeeft, valt veeleer
onder de vrijheid van dienstverrichting als bedoeld in het Verdrag, waarmee
men zich kan afvragen hoe de situatie zou zijn onder het hiervoor geldende
juridisch regime van de associatie-overeenkomst, waarvan men weet dat dit
minder strenge verplichtingen aan de overeenkomstsluitende partijen oplegt
(zie voetnoot 40).
45. Het spreekt vanzelf dat de grens tussen prostitutie en mensenhandel niet
altijd gemakkelijk is te trekken, omdat moeilijk is na te gaan of degenen die
actief zijn in de prostitutie er ook werkelijk mee instemmen. Het
souteneurschap staat in de lidstaten bovendien vaker in het centrum van de
belangstelling van de autoriteiten die de openbare orde moeten handhaven,
evenals de seksuele uitbuiting van kinderen. Tenslotte is het
prostitutiemilieu vaak verbonden met het drugsmilieu.
46. Anders dan de verwijzende rechter vermeldt, is prostitutie niet in de meeste
associatielanden verboden. Volgens de informatie waarover ik beschik, is de
individuele beoefening van de prostitutie geen strafbaar feit in tenminste
tien lidstaten van de Gemeenschap (Koninkrijk België, Koninkrijk Denemarken,
Bondsrepubliek Duitsland, Koninkrijk Spanje, Franse Republiek, Italiaanse
Republiek, Groothertogdom Luxemburg, Koninkrijk der Nederlanden, Koninkrijk
Zweden, Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland). Het
bijzondere van de situatie in Zweden is, dat wel de klanten van prostituees
maar niet de prostituees zelf strafbaar zijn (Le régime juridique de la
prostitution féminine, Les documents de travail du Sénat, série:
Législation comparée, N°. LC 79, 11 oktober 2000, Parijs).
47. Arrest van 24 maart 1994, Schindler (C-275/92, Jurispr. blz. I-1039, punt
32). De Raad van de Europese Unie heeft op 24 februari 1997 op grond van
artikel K.3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie een
gemeenschappelijk optreden aangenomen ter bestrijding van mensenhandel en
seksuele uitbuiting van kinderen (PB L 63, blz. 2).
48. Zie het lemma commerce in Le Petit Larousse Grand Format,
Dictionnaire encyclopédique, Éditions Larousse, Paris, 1993, en in Le
Petit Robert, Dictionnaire de la langue franççaise, Éditions
Dictionnaires Le Robert, Paris, 1999, waarin zowel van koop en verkoop van
goederen als van levering van diensten wordt gesproken.
49. Arrest van 4 juli 1985, Berkholz (168/84, blz. 2251, punt 19).
50. Arrest van 5 oktober 1988, Steymann (196/87, Jurispr. blz. 6159, punten 3 en
4).
51. De definitie van economische activiteit in de zin van artikel 2 van het
Verdrag is algemeen. Zij is niet gebonden aan een van de verkeersvrijheden,
dat wil zeggen van het personen- of dienstenverkeer (arrest van 11 april
2000, Deliège, C-51/96 en C-191/97, Jurispr. blz. I-2549, punt 53). Hetzelfde
geldt ingevolge artikel 60, eerste alinea, EG-Verdrag (thans artikel 50,
eerste alinea, EG) voor de definitie van dienstverrichting, omdat volgens die
bepalingen als diensten zijn te beschouwen de verrichtingen die gewoonlijk
tegen vergoedingen geschieden (arrest Deliège, reeds aangehaald, punt 55).
Hetzelfde vereiste van een tegenprestatie geldt voor het verrichten van
diensten in het kader van de vrijheid van vestiging (arrest van 30 november
1995, Gebhard, C-55/94, Jurispr. blz. I-4165, punt 20, en arrest Deliège,
reeds aangehaald, punt 55).
52. Een recent voorbeeld uit de vaste rechtspraak: arrest van 17 juli 1997,
Ferriere Nord/Commissie (C-219/95 P, Jurispr. blz. I-4411, punt 31).
53. Het reeds aangehaalde verslag van de Franse Senaat vermeldt dat van de acht
staten waarvan de wetgeving is bestudeerd, er zes alle vormen van
souteneurschap veroordelen. Aan deze zes staten moeten de Franse Republiek en
het Groothertogdom Luxemburg worden toegevoegd.
54. Derde prejudiciële vraag.
55. Zie voetnoot 34.
56. Zie onder meer arresten van 27 juni 1996, Asscher (C-107/94, Jurispr. blz.
I-3089, punten 25 en 26) en 8 juni 1999, Meeusen (C-337/97, Jurispr. blz.
I-3289, punt 15).
57. Artikel 48 van het verdrag.
58. Hetzelfde geldt voor artikel 38 van de associatie-overeenkomst EG-Tsjechische
Republiek.
59. Arrest Asscher, reeds aangehaald, punt 25.
60. Zie arresten Schindler, reeds aangehaald, punt 60, en arrest van 21 september
1999, Lärä e.a. (C-124/97, Jurispr. blz. I-6067, punt 13).
61. Zie punt 119 van deze conclusie en voetnoot 44.
62. Arresten Schindler, reeds aangehaald, punt 61, en Lärä e.a, reeds aangehaald,
punt 14.
63. Arrest van 18 mei 1982, Adoui en Cornuaille (115 en 116/81, Jurispr. blz.
1665, punt 7).
64. Ibidem.
65. Ibidem, punt 8.

Rechters

Mrs. Rodríguez Iglesias, Jann, Macken, Colneric, Gulmann, Edward, La Pergola,Sevón, Wathelet, Skouris, Timmermans; A-G: mr. Léger