Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Dordrecht, 12 november 2001

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Dordrecht

Samenvatting


De aan verzoekster verleende vergunning tot verblijf bij partner is door
verweerder ingetrokken naar aanleiding van verklaringen van betrokkenen dat
zij goede vrienden van elkaar zijn maar geen lesbische relatie hebben.
Volgens verweerder is derhalve geen sprake van een exclusieve en vaste
relatie zoals bedoeld in de Vc. Niet betwist wordt dat betrokkenen
samenwonen, een gemeenschappelijke huishouding voeren en een notarieel
samenlevingscontract hebben gesloten.
De rechtbank is van oordeel dat een redelijke uitleg van het vereiste ‘vaste
en exclusieve relatie’ meebrengt dat sprake moet zijn van een relatie
ingevolge welke de partners beogen levenspartners te zijn, in die zin dat
beide (levens)partners een dermate sterke behoefte hebben samen door het
leven te gaan dat hun relatie uitstijgt boven een – louter –
vriendschappelijke band. Gelet op de verklaringen van eiseres en haar partner
is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van een exclusieve en vaste
relatie in de zin van de Vc, hoe hecht de relatie door betrokkenen ook wordt
ervaren. Tijdens de aanvraag om verlening van een vergunning tot verblijf is
de indruk gewekt dat eiseres een lesbische relatie heeft met M. Nu een
dergelijke relatie, ongeacht de vraag of de partners al dan niet seksueel
contact met elkaar hebben, wel is aan te merken als een exclusieve en vaste
relatie in de zin van de Vc, is eiseres destijds op basis van onjuiste
gegevens in het bezit gesteld van een vergunning tot verblijf. Het beroep
wordt ongegrond verklaard.

Volledige tekst

1. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

1.Eiseres bezit de Surinaamse nationaliteit. Zij verblijft sedert 7 oktober
1998 als vreemdelinge in de zin van de vreemdelingenwetgeving in Nederland.
Op 10 december 1993 heeft zij een aanvraag ingediend om verlening van een
vergunning tot verblijf (vtv) met als doel: “verblijf bij Nederlandse partner
M. B.’. Op 25 maart 1999 is aan eiseres de gevraagde vergunning tot verblijf
verleend, laatstelijk verlengd tot 10 december 2000. Bij besluit van 2 maart
2000 heeft verweerder de aan eiseres verleende vergunning tot verblijf
ingetrokken. Eiseres heeft tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend. Op
19 december 2000 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.

2. Op 11 januari 2001 heeft eiseres tegen dit besluit beroep ingesteld bij de
rechtbank. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken
ingezonden en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot ongegrondverklaring
van het beroep.

3. De openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden op 21 augustus
2001. Eiseres is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door haar
gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn
gemachtigde. Tevens was ter zitting aanwezig M.B.

2. OVERWEGINGEN

1. Op 1 april 2001 is in werking getreden de Wet van 23 november 2000 tot
algehele herziening van de Vreemdelingenwet, Stb. 2000, 495 .
(Vreemdelingenwet 2000, hierna Vw 2000). De Vreemdelingenwet, Stb 1965, 40
(hierna te noemen Vw) is per deze datum ingetrokken. Het toepasselijke
overgangsrecht brengt in hoofdlijnen met zich mee dat, nu het bestreden
besluit op bezwaar bekend is gemaakt voor 1 april 2001, op de beoordeling
daarvan het voor die datum geldende recht van toepassing is.
Ingevolge artikel 12 Vw kan de vergunning tot verblijf van een vreemdeling
daaronder begrepen een voorwaardelijke vergunning tot verblijf, worden
ingetrokken indien hij onjuiste gegevens heeft verstrekt die hebben geleid
tot het verlenen, of het verlengen van de geldigheidsduur van de vergunning.

Hoofdstuk B 1/3.2. van de Vreemdelingencirculaire (Ve) bepaalt dat één van de
algemene vereisten om voor verblijf bij een partner in aanmerking te komen is
dat sprake moet zijn van een exclusieve en vaste relatie.

2. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de aan eiseres verleende
vergunning tot verblijf terecht is ingetrokken. Daartoe heeft verweerder
aangevoerd dat eiseres bij de aanvraag om verlening van de vergunning tot
verblijf de schijn heeft gewekt dat zij een exclusieve en vaste relatie,
zoals bedoeld in de Vc, heeft met M.B. op grond waarvan haar de vergunning
tot verblijf met als doel verblijf bij Nederlandse partner M.B. is verleend.
Tijdens afzonderlijke gehoren op 28 februari 2000 van eiseres en M.B.
verricht door de vreemdelingendienst Amsterdam is echter duidelijk geworden
dat de relatie tussen eiseres en M.B. niet is aan te merken als een
exclusieve en vaste relatie zoals bedoeld in de Vc.

3. Eiseres stelt dat de aan haar verleende vergunning tot verblijf ten
onrechte is ingetrokken. Daartoe heeft zij onder andere aangevoerd dat zij
wel degelijk een exclusieve en vaste relatie heeft met M.B. Tijdens de
gehoren door de vreemdelingendienst op 28 februari 2000 raakten eiseres en M.
B. in verwarring. Verder bestond er de nodige gene om over de invulling van
hun relatie te spreken, waardoor eiseres en M. B. tegenstrijdige verklaringen
hebben afgelegd. Eiseres verwijst voorts naar de verklaringen van familie,
vrienden en collega’s waaruit zou blijken dat eiseres en M. B. een relatie
hebben als bedoeld in de Vc. Ook het feit dat eiseres en M. B. een
samenlevingsovereenkomst hebben afgesloten, duidt erop dat zij een exclusieve
en vaste relatie hebben. Voorts zou uit het feit dat eiseres nog geen
naturalisatieverzoek had ingediend, blijken dat er geen sprake is van een
relatie die alleen is aangegaan om eiseres verblijf in Nederland te
verschaffen. Tenslotte heeft eiseres aangevoerd dat de Officier van Justitie
geen aanleiding zou hebben gezien om eiseres te vervolgen wegens valsheid in
geschrifte of oplichting.

Eiseres heeft een beroep gedaan op artikel 8 EVRM. Tevens is eiseres van
mening dat zij in bezwaar door verweerder had moeten worden gehoord

4. De rechtbank overweegt het volgende.
Verweerder verlangt, blijkens het beleid zoals neergelegd, in BI/3.2 Vc, dat
ten behoeve van de verstrekking van een vtv voor verblijf bij partner sprake
is van een vaste en exclusieve relatie. De rechtbank is van oordeel, dat een
redelijke uitleg van dit vereiste met zich brengt, dat sprake moet zijn van
een relatie ingevolge welke de partners beogen levenspartners te zijn, in die
zin dat beide (levens)partners een dermate sterke behoefte hebben samen door
het leven te gaan dat hun relatie uitstijgt boven een – louter –
vriendschappelijk relatie. De relatie moet in voldoende mate op één lijn
kunnen worden gesteld met een huwelijk. De rechtbank verwijst, onder andere,
naar het hetgeen dienaangaande in de Nota van Toelichting op artikel 3:14 van
het Vreemdelingenbesluit 2000 is bepaald. Hiervan uitgaande, dient het bij
een exclusieve en vaste relatie dus om meer te gaan dan wederzijds respect of
de behoefte om voor elkaar te zorgen.

Gelet op de verklaringen die eiseres en M. B. hebben afgelegd tijdens de
gehoren op 28 februari 2000 bij de Vreemdelingenpolitie Amsterdam-
Amstelland, alsmede gelet op hetgeen (de gemachtigde van) eiseres in de
onderhavige procedure naar voren heeft gebracht is de rechtbank van oordeel
dat de relatie die eiseres en M. B. met elkaar hebben niet is aan te merken
als een exclusieve en vaste relatie in de zin van de Vc. Naar het oordeel van
de rechtbank is niet aannemelijk geworden dat de relatie van eiseres en M. B.
uitstijgt boven een – louter -vriendschappelijke relatie, hoe hecht deze
vriendschappelijke relatie wellicht ook door betrokkenen wordt ervaren.

Tijdens de aanvraag om verlening van een vergunning tot verblijf is de indruk
gewekt dat eiseres een lesbische relatie heeft met M. B. De rechtbank kan
onderschrijven hetgeen de president van deze rechtbank in diens uitspraak van
11 september 2000 in dit verband heeft overwogen. Nu een dergelijke relatie,
ongeacht de vraag of de partners al dan niet sexueel contact met elkaar
hebben, wel is aan te merken als een exclusieve en vaste relatie in de zin
van de Vc, is eiseres destijds op basis van onjuiste gegevens in het bezit
gesteld van een vergunning tot verblijf met als doel verblijf bij Nederlandse
partner M. B.

5. Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder
terecht de aan eiseres verleende vergunning tot verblijf heeft ingetrokken.

6. Eiseres heeft een beroep gedaan op artikel 8, eerste lid, van het Europees
Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele
vrijheden (EVRM). Hierin is – voor zover hier van belang – bepaald dat een
ieder recht heeft op respect voor zijn familie- en gezinsleven (“family
life’). Ingevolge het tweede lid van dit artikel is geen inmenging van enig
openbaar gezag in de uitoefening van dit recht toe gestaan, dan voor zover
bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in
het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het
economisch welzijn van het land, de bescherming van de openbare orde, het
voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede
zeden, of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

De rechtbank is van oordeel dat tussen eiseres en M. B. geen familie- en
gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM bestaat. Reeds hierom moet het
beroep op deze verdragsbepaling falen.

7. Niet is gebleken van (overige) klemmende redenen van humanitaire aard op
grond waarvan verweerder een verdunning tot verblijf in redelijkheid niet
heeft kunnen onthouden.

8. Met betrekking tot de grief van eiseres dat zij niet op haar
bezwaarschrift is gehoord, overweegt de rechtbank het volgende. De vraag of
in bezwaar al dan niet een hoorplicht bestaat wordt beheerst door het
bepaalde in hoofdstuk 7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Ingevolge
artikel 32, tweede lid, van de Vw is artikel 7:2 van de Awb echter niet van
toepassing indien verweerder heeft bepaald dat uitzetting op grond van het
eerste lid niet achterwege blijft. Ingevolge deze bepaling blijft uitzetting
gedurende de periode dat het bezwaar of het administratief beroep aanhangig
is, achterwege indien: a. de vreemdeling een aanvraag, als bedoeld in artikel
15 heeft gedaan, tenzij er in redelijkheid geen twijfel over kan bestaan dat
geen gevaar bestaat voor vervolging als omschreven in dat artikel; b. de
vreemdeling enige andere aanvraag om toelating heeft gedaan terwijl er
aanleiding bestaat om aan te nemen dat het bezwaar of het administratief
beroep, dat gericht is tegen de beschikking die strekt tot weigering van
toelating, een redelijke kans van slagen heeft.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht op grond van artikel 32
eerste lid, Vw heeft besloten de uitzetting van eiseres hangende de
bezwaarprocedure niet achterwege te laten. Gelet hierop heeft verweerder
terecht geoordeeld dat op grond van artikel 32, tweede lid, Vw geen plicht
bestond om eiser te horen. Uit hoofde van het zorgvuldigheidsbeginsel was
verweerder evenmin gehouden zulks te doen.

9. Het beroep is derhalve ongegrond.

10. Van omstandigheden op grond waarvan één der partijen moet worden
veroordeeld in de kosten van de andere partij, is de rechtbank niet gebleken.

3. BESLISSING

De Arrondissementsrechtbank ‘s-Gravenhage, recht doende:
verklaart het beroep ongegrond.

4. RECHTSMIDDEL

Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.

Rechters

mr. Bedee

Instantie: President Rechtbank Arnhem, 12 november 2001

Instantie

President Rechtbank Arnhem

Samenvatting


Het slachtoffer dat middels cessie in plaats treedt van de pleger van
seksueel misbruik als verzekerde kan zich ten opzichte van de verzekeraar op
een eigen (spoedeisend) belang beroepen. Het verweer dat dekking door een
aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren (AVP) van schade ten gevolge
van seksueel misbruik in strijd is met de openbare orde en goede zeden, of de
redelijkheid en billijkheid, wordt verworpen. De verplichting tot melding van
schade in het kader van een AVP ontstaat niet eerder dan dat de verzekerde
(civielrechtelijk) aansprakelijk is gesteld. Nu niet blijkt dat de
verzekeraar in de periode tussen de aansprakelijkstelling en de melding (in
casu drie maanden) onderzoek had willen of kunnen doen dat daarna niet meer
mogelijk zou zijn, wordt het verweer dat niet tijdig is gemeld verworpen. Ook
het verweer dat dekking is uitgesloten op grond van de opzetclausule in de
verzekeringsovereenkomst wordt verworpen: hoewel de verzekerde wellicht had
moeten weten dat zijn handelen met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid
traumatische en psychologische gevolgen/klachten zou veroorzaken, is niet
aannemelijk dat zijn handelen op dat gevolg en dat letsel was gericht. Het is
zonder meer aannemelijk dat ontuchtige handelingen in de eerste plaats
gericht zijn op het eigenbelang (het bevredigen van een behoefte) en niet of
nauwelijks op de gevolgen ervan.

Volledige tekst

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

A heeft RVS ter terechtzitting in kort geding doen dagvaarden en bij
mondelinge conclusie van eis gevorderd zoals weergegeven in de dagvaarding.
RVS heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorzieningen.
De advocaat van A en de advocaat van RVS hebben de zaak bepleit,
overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities.
Daarbij zijn van beide zijden producties in het geding gebracht.
Aan het eind van de mondelinge behandeling is de zaak pro forma aangehouden
om partijen in de gelegenheid te stellen te trachten in onderling overleg tot
overeenstemming te geraken.
Bij faxbericht van 1 november 2001 heeft de advocaat van A de president
bericht dat partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen en heeft zij
namens A verzocht vonnis te wijzen.

DE VASTSTAANDE FEITEN

a. Bij vonnis van 31 oktober 2000 van de meervoudige strafkamer van de
rechtbank te Zutphen is de heer B veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de
duur van achttien maanden (met terbeschikkingstelling en dwangverpleging),
wegens (onder meer) het plegen van ontuchtige handelingen jegens (de destijds
minderjarige) A in de periode 1982-1989.

b. Bij schrijven van 14 maart 2001 heeft de raadsvrouw van A, namens haar
cliënte, B aansprakelijk gesteld voor de door A geleden schade als gevolg van
voormelde ontuchtige handelingen (hierna verder aan te duiden als: seksueel
misbruik). Voorts heeft zij B verzocht haar mede te delen of hij een
WA-verzekering had in de periode dat het misbruik plaatsvond, in welk geval
zij middels een cessie in de gelegenheid wenste te worden gesteld om de zaak
rechtstreeks met de verzekeraar af te handelen.

c. Bij schrijven van 18 mei 2001 heeft mr. Doornbos, die B bijstond tijdens
het strafproces, mr. Decoz bericht, dat hij contact had gehad met de
assurantie-tussenpersoon en de verzekeraar RVS, waarop RVS hem had meegedeeld
dat de aansprakelijkheidsverzekering van B geen dekking bood voor de claim
van A.

d. Bij vonnis van 14 september 2001 heeft de president van de rechtbank te
Zutphen op vordering van A B onder meer veroordeeld tot betaling aan A van
een bedrag van ƒ 30.000, vermeerderd met wettelijke rente vanaf dat moment,
bij wijze van voorschot op schadevergoeding wegens materiële en immateriële
schade.

e. Bij schrijven van 20 september 2001 heeft de SNS Bank Overijssel, waar A
een privé-rekening en een hypothecaire lening heeft, A meegedeeld dat zij
niet correct aan haar betalingsverplichting had voldaan en dat de bank de
notaris opdracht had gegeven om voorbereidingen te treffen voor openbare
verkoop van haar woning, in welke woning behalve A ook haar echtgenoot en hun
drie jonge kinderen wonen. Begin oktober 2001 heeft de bank na overleg met de
raadsvrouw van A uitstel verleend tot 1 november 2001.

f. Op 8 oktober 2001 heeft B bij akte zijn vordering op de
verzekeringsmaatschappij RVS uit hoofde van een aansprakelijkheidsverzekering
aan A gecedeerd, welke akte van cessie op 24 oktober 2001 aan RVS is
betekend.

g. Op 9 oktober 2001 heeft RVS mr. Decoz schriftelijk meegedeeld dat RVS pas
op 14 juni 2001 door mr. Doornbos was benaderd met de vraag of dekking werd
geboden op grond van de particuliere aansprakelijkheidsverzekering die B bij
RVS had afgesloten. RVS meende dat op grond van artikel 6 van de algemene
bepalingen van de polisvoorwaarden de schadeveroorzakende gebeurtenis te laat
was gemeld. Voorts was RVS van mening dat de opzetclausule (artikel 6 van
rubriek B. van de polisvoorwaarden) van toepassing was, zodat de verzekering
ook om die reden geen dekking bood.

De vordering
1. A vordert thans, samengevat, RVS te veroordelen tot betaling aan A bij
wijze van voorschot op de in de bodemprocedure te vorderen schadevergoeding
een bedrag van ƒ 30.000, vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling
van RVS in de kosten van het geding.

2. Als grondslag voor haar vordering stelt A dat B aansprakelijk is voor de
schade die zij heeft geleden en nog altijd lijdt als gevolg van het seksueel
misbruik door B in de periode 1982-1989. B is bij vonnis van de president van
de rechtbank te Zutphen van 14 september 2001 veroordeeld tot betaling van
een voorschot schadevergoeding ten bedrage van ƒ 30.000 aan A, tegen welk
vonnis geen hoger beroep is ingesteld. B was ten tijde van het misbruik
verzekerd voor wettelijke aansprakelijkheid bij RVS en heeft zijn vordering
op RVS uit hoofde van deze verzekering gecedeerd aan A, zodat A thans RVS
rechtstreeks wenst aan te spreken tot betaling van voormeld bedrag aan
schadevergoeding.

3. RVS heeft verweer gevoerd op gronden welke hierna – voor zover relevant –
nader aan de orde zullen komen.

DE BEOORDELING VAN HET GESCHIL

ten aanzien van het spoedeisend belang
4. A stelt dat haar gezin in de financiële problemen is geraakt, onder meer
als gevolg van diverse opnames in inrichtingen die zij heeft ondergaan in de
afgelopen jaren voor de psychische problemen die zij (nog altijd) ondervindt
als gevolg van het seksueel misbruik door B. Nu de SNS Bank heeft
aangekondigd vanwege een betalingsachterstand op korte termijn te zullen
overgaan tot openbare verkoop van de woning, waar A met haar gezin
(echtgenoot en drie jonge kinderen) woont, stelt zij spoedeisend belang te
hebben bij de onderhavige vordering.

5. RVS betwist daarentegen dat A een eigen, zelfstandig spoedeisend belang
heeft, nu zij middels cessie in de rechten van B als verzekerde is getreden.
Het gaat volgens RVS in het onderhavige geval dan ook uitsluitend om het
belang van de verzekerde ten opzichte van de verzekeraar, derhalve om een
vordering tot uitkering ter bescherming van het vermogen van de verzekerde,
en niet om het belang van het slachtoffer. Bovendien is de
betalingsachterstand van A slechts beperkt en is het volgens RVS nog maar de
vraag of deze verband houdt met de door A geleden schade.

6. De president is van oordeel dat het verweer van RVS niet opgaat. A is
middels cessie in de plaats getreden van B als verzekerde, en kan zich in die
hoedanigheid ten opzichte van RVS wel degelijk op een eigen (en spoedeisend)
belang beroepen. De huidige slechte financiële positie van A, die door RVS
niet wordt betwist, is, ongeacht de hoogte van de betalingsachterstand die
zij bij de SNS Bank heeft, kennelijk aanleiding geweest voor het besluit van
de bank om tot openbare verkoop van de woning van A over te gaan. Daarmee is
het spoedeisend belang van A voldoende aannemelijk geworden.

ten aanzien van de dekking door de verzekering
7. RVS betwist niet dat B in de periode 1982-1989, dat het misbruik van A
plaatsvond, bij RVS verzekerd was voor wettelijke aansprakelijkheid. RVS is
echter -bij wege van primair verweer- van mening dat dekking door een
aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren (ook wel AVP-verzekering
genoemd) van schade, zoals die door B aan A is toegebracht, op grond van de
artikelen 3:40 en 3:41 BW in strijd moet worden geacht met de openbare orde
en de goede zeden. Bovendien is het in strijd met de bij de uitvoering van de
verzekeringsovereenkomst in acht te nemen redelijkheid en billijkheid (art.
6:248 BW) dat een verzekering dergelijke schade dekt.

8. Dit verweer moet worden verworpen. De verzekering dekt ingevolge artikel 2
van de polisvoorwaarden ‘de aansprakelijkheid van de verzekerden voor schade
(…) ontstaan of veroorzaakt door letsel, aantasting van de gezondheid of
overlijden van personen, met inbegrip van de daaruit voortvloeiende schade;
(…).’ In artikel 6 van de polisvoorwaarden van de AVP-verzekering van RVS
wordt vervolgens een uitgebreide opsomming van hetgeen van aansprakelijkheid
en derhalve van dekking door de verzekering is uitgesloten. Niet van dekking
is uitgesloten de aansprakelijkheid voor schade als gevolg van
geweldsmisdrijven. Daarbij kan worden gedacht aan bijvoorbeeld mishandeling,
maar ook aan seksueel misbruik. Net zomin als lichamelijk letsel, ontstaan
als gevolg van bijvoorbeeld mishandeling, van dekking door de verzekering is
uitgesloten, worden vooralsnog geen gronden aanwezig geacht op grond waarvan
seksueel misbruik, al dan niet te beschouwen als een vorm van (ernstige)
mishandeling, wel van dekking door een AVP-verzekering zou zijn uitgesloten.
Er zijn vele schadeveroorzakende gebeurtenissen/handelingen (waaronder
geweldsmisdrijven) denkbaar die als strijdig met de openbare orde of goede
zeden kunnen en moeten worden beschouwd, maar object van de in het geding
zijnde verzekeringsvorm zijn vooralsnog niet die gebeurtenissen, maar is de
dekking bij aansprakelijkheid van de verzekerde voor de uit die
gebeurtenissen voortvloeiende schade, voor zover de aansprakelijkheid voor
die schade niet onder de opzetclausule van de verzekeringsovereenkomst valt
(waarover later meer) danwel uitdrukkelijk in de polisvoorwaarden van dekking
is uitgesloten.

9. Hieraan kan nog worden toegevoegd, dat RVS zich ingevolge artikel 7 van de
polisvoorwaarden bevoegd acht om aan een verzekerde die in rechte wordt
aangesproken of tegen wie strafvervolging wordt ingesteld rechtskundige
bijstand te verlenen. Dit wijst erop dat ook rekening is gehouden met de
mogelijkheid, dat aansprakelijkheid van een verzekerde kan ontstaan als
gevolg van strafrechtelijk handelen.

ten aanzien van de meldingsplicht van de verzekerde

10. RVS stelt, subsidiair, dat B, al dan niet mij monde van zijn toenmalige
raadsman, de schade niet tijdig aan RVS heeft gemeld, terwijl dat op grond
van artikel 6 van de algemene bepalingen van de polisvoorwaarden ‘zo spoedig
mogelijk’ had moeten gebeuren. Nu geen sprake is geweest van tijdige melding,
is er volgens RVS ook om die reden geen grond voor uitkering.

11. Dit verweer wordt eveneens verworpen. De verplichting tot melding van
schade in het kader van een AVP-verzekering ontstaat niet eerder dan dat de
verzekerde (civielrechtelijk)
aansprakelijk is gesteld. Dit betekent dat in het onderhavige geschil van een
verplichting tot melding aan de verzekeraar vóór 14 maart 2001 geen sprake
was.

12. Over het tijdsverloop tot aan het moment van de aansprakelijkstelling in
maart 2001 wordt het volgende overwogen. Na de aangifte door A in maart 2000
is aanvankelijk (en wellicht vanzelfsprekend) eerst de strafrechtelijke weg
bewandeld. Tijdens het strafproces heeft A tevens een (civielrechtelijke)
vordering tot schadevergoeding ingediend, welke vordering tot een bedrag van
ƒ 1.500 is toegewezen. Na de strafrechtelijke veroordeling van B in oktober
2000 hebben A en haar raadsvrouw zich kennelijk beraden op verdere stappen.
Dat heeft enige tijd gevergd. A stelt dat dit vooral kwam door haar
psychische gesteldheid in die periode, als gevolg waarvan zij toen ook enige
tijd in een inrichting opgenomen is geweest. Vervolgens heeft A via haar
raadsvrouw op 14 maart 2001 B schriftelijk aansprakelijk gesteld voor de door
haar geleden schade. Zoals hiervoor reeds is overwogen kan vanaf dat moment
in beginsel pas sprake zijn van een meldingsplicht voor de verzekerde. Uit de
overgelegde producties en hetgeen ter zitting hieromtrent door partijen is
aangevoerd, kan worden afgeleid dat na de aansprakelijkstelling op 14 maart
2001 tussen de raadsvrouw van A, mr. Decoz, en de toenmalige raadsman van B,
mr. Doornbos, contact is geweest, onder meer over de mogelijkheid van dekking
van de schade door de AVP-verzekering van B. Het is bovendien aannemelijk
geworden dat mr. Doornbos in die tijd ook contact heeft gehad met de
assurantie-tussenpersoon en RVS over deze kwestie. Vast staat dat mr.
Doornbos op 18 mei 2001 daarvan in ieder geval schriftelijk mededeling doet
aan mr. Decoz. RVS schrijft in haar brief van 9 oktober 2001 aan mr. Decoz
pas op 14 juni 2001 de (eerste? of definitieve?) melding te hebben ontvangen,
hoewel zij gezien de eerder genoemde brief van mr. Doornbos van 18 mei 2001
verondersteld moet worden toch al van het een en ander op de hoogte te zijn
geweest.

13. De president is voorshands van oordeel dat ook als RVS pas medio juni
2001 de eigenlijke melding heeft ontvangen, zij daardoor niet in haar
belangen is geschaad noch daardoor is benadeeld. Noch uit de brief van RVS
d.d. 9 oktober 2001, waarin RVS schrijft de kwestie te hebben bestudeerd,
noch uit het verhandelde ter zitting blijkt dat RVS in de periode van 14
maart 2001 (de aansprakelijkheidsstelling) tot 14 juni 2001 (de
(definitieve?) melding bij RVS) onderzoek had willen dan wel kunnen doen, dat
nadien niet meer mogelijk bleek te zijn. Ook voor een eventueel onderzoek in
het kader van art. 251 Wetboek van Koophandel, dat RVS overweegt dan wel
heeft overwogen te doen, was, ook na 14 juni 2001, nog ruimschoots voldoende
tijd en gelegenheid. De melding bij RVS door B via mr. Doornbos wordt daarom
geoordeeld voldoende spoedig (tijdig) te zijn gedaan.

ten aanzien van de opzetclausule in de verzekeringsovereenkomst
14. A stelt dat de opzetclausule in de AVP-verzekering van RVS niet tot
uitsluiting van dekking leidt, omdat er in het onderhavige geval geen sprake
is van opzet aan de zijde van B. A beroept zich voor deze stelling onder meer
op een arrest van de Hoge Raad van 6 november 1998 (NJ 1999, 220).

15. RVS stelt dat voormeld arrest evenals andere uitspraken op dit punt
betrekking hebben op geweldsmisdrijven. RVS vindt dat dekking van schade als
gevolg van bijvoorbeeld een uit de hand gelopen vechtpartij wellicht nog
denkbaar is, maar zij betwijfelt of voormelde uitspraken van toepassing zijn
op schade als gevolg van seksueel misbruik, daar een dergelijk handelen in
elke omvang volgens haar onacceptabel, strafbaar en onverzekerbaar is.
Bovendien is het volgens RVS een feit van algemene bekendheid dat het plegen
van ontuchtige handelingen (seksueel misbruik) langdurige traumatische
gevolgen heeft en ernstige psychische problemen oproept. RVS stelt dat B zich
dan ook bewust was van de gevolgen van zijn handelen. Volgens de
opzetclausule is er in dit geval dan ook sprake van uitsluiting van dekking
door de verzekering.

16. Afgezien van de vraag of het al dan niet wenselijk is dat een dader van
bijvoorbeeld een geweldsmisdrijf zijn schade (althans zijn aansprakelijkheid
voor die schade) zou kunnen verhalen op een verzekering – een vraag waarop in
het kader van dit kort geding in ieder geval geen antwoord valt te geven –
wordt ten aanzien van de opzetclausule het volgende overwogen. De
opzetclausule in art. 6B. van de polisvoorwaarden van RVS luidt: ‘Uitgesloten
is de aansprakelijkheid van een verzekerde van 13 jaar of ouder voor schade,
die voor hem/haar het beoogde of zekere gevolg is van zijn/haar handelen of
nalaten.’ De Hoge Raad heeft in zijn arrest in de zaak Aegon/Van der
Linden (HR 6 november 1998 (NJ 1999, 220) overwogen: ‘Een in de voorwaarden
van een aansprakelijkheidsverzekering als de onderhavige opgenomen bepaling
als de opzetclausule heeft in een geval waarin een verzekerde letsel heeft
toegebracht, geen verdere strekking dan van de dekking uit te sluiten de
aansprakelijkheid van een verzekerde die het in feite toegebrachte letsel
heeft beoogd of zich er van bewust was dat dit letsel het gevolg van zijn
handelen zou zijn: zie HR 18 oktober 1996, nr. 16.114, NJ 1997, 326, welk
arrest in deze zin moet worden verstaan.’ De president is op grond van het
voorgaande met A van oordeel dat in het onderhavige geschil geen opzet aan de
zijde van B aangenomen kan worden in de zin en betekenis die de HR daaraan in
voormeld arrest heeft gegeven. Hoewel B wellicht had moeten weten dat zijn
handelen met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid traumatische en
psychologische gevolgen/klachten zou veroorzaken, is niet aannemelijk dat
zijn handelen op dat gevolg en dat letsel was gericht. Sterker nog, ingeval
van mishandeling zal het handelen van een dader eerder zijn gericht op het
toebrengen van bepaald letsel (men wil de ander bijvoorbeeld uitschakelen
danwel bezeren/verwonden) dan bij seksueel misbruik (het plegen van
ontuchtige handelingen) het geval zal zijn. Het is zonder meer aannemelijk
dat laatstgenoemde handelingen in
de eerste plaats gericht zijn op het eigenbelang (het bevredigen van een
behoefte) en niet of nauwelijks op de uiteindelijke gevolgen daarvan.

17. Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat de vordering van A zal
worden toegewezen.

18. Als de in het ongelijk gestelde partij zal RVS in de kosten van de
procedure worden verwezen.

DE BESLISSING

De president, rechtdoende in kort geding,

veroordeelt RVS om aan A te betalen wij wijze van voorschot op de in een
bodemprocedure te vorderen schadevergoeding een bedrag van ƒ 30.000 (zegge:
dertigduizend gulden), vermeerderd met wettelijke rente over dat bedrag met
ingang van 23 oktober 2001 tot aan de dag der algehele voldoening, althans de
tegenwaarde daarvan in Euro’s;
veroordeelt RVS in de kosten van deze procedure aan de zijde van A bepaald op
ƒ 2.287,23, waarvan te betalen aan de griffier van deze rechtbank ƒ 2.144,73
(op rekeningnr. 1923.25.752 ten name van DS 533 arrondissement Arnhem), te
weten:
a. ƒ 1.550 voor salaris,
b. ƒ 167,23 voor in debet gestelde exploitkosten,
c. ƒ 427,50 voor in debet gesteld griffierecht
en het restant ad ƒ 142,50 aan de procureur van A wegens haar eigen aandeel
in het griffierecht;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mr. Drabbe

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 9 november 2001

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Partijen zijn in 1979 gescheiden. In het echtscheidingsvonnis is de man
veroordeeld tot betaling van een uitkering tot levensonderhoud ten behoeve
van de vrouw van ƒ 2.210,10 per maand. Partijen zijn in een door hen
opgemaakt echtscheidingsconvenant overeengekomen dat de vrouw ernaar zal
streven om eigen inkomsten te verwerven en dat de alimentatieverplichting van
de man ten hoogste tien jaren zou gelden, behoudens wanneer de vrouw op
medische gronden dan wel om andere haar niet te verwijten redenen niet in
staat zou blijken voldoende inkomsten te verwerven om in eigen onderhoud te
voorzien. Het hof heeft in 1990 de alimentatie bepaald op ƒ 1.250 per maand.
De man heeft vervolgens de rechtbank verzocht om de alimentatie op nihil te
stellen, aangezien hij reeds vijftien jaar alimentatie betaalde. Dit verzoek
heeft de rechtbank in zijn beschikking van 5 september 1995 toegewezen, zij
het dat de rechtbank de nihilstelling laat ingaan op 1 januari 1999. Het door
de vrouw ingestelde hoger beroep tegen deze beslissing wordt
niet-ontvankelijk verklaard. In 1998 stapt de vrouw opnieuw naar de rechtbank
en verzoekt de rechtbank op grond van de Wla te bepalen dat de
alimentatieverplichting van de man niet zal eindigen voor 8 december 2008 (de
datum waarop de vrouw 65 jaar wordt) en dat dit een verlengbare termijn is.
De rechtbank wijst het verzoek van de vrouw af; deze beslissing wordt door
het hof bekrachtigd. In cassatie is de vraag aan de orde hoe een
alimentatiebeschikking moet worden uitgelegd met betrekking tot de
verlengbaarheid van de termijn.
De Hoge Raad stelt dat het hof bij zijn oordeel dat in dit geval verlenging
niet is toegestaan is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Verlenging
kan worden toegestaan behoudens wanneer de rechter uitdrukkelijk heeft
bepaald dat verlenging van de door hem vastgestelde termijn na ommekomst
daarvan niet mogelijk is. De Hoge Raad vernietigt de beschikking van het Hof
‘s-Gravenhage van 21 juni 2000 en verwijst het geding naar het Hof Amsterdam
ter verdere behandeling en beslissing.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 2 oktober 1998 ter griffie van de Rechtbank te ‘s-Gravenhage
ingediend verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie – verder te noemen:
de vrouw – zich gewend tot die Rechtbank en verzocht te bepalen dat de door
verweerder in cassatie – de man – te betalen alimentatie niet eindigt voor 8
december 2008 en dat dit een verlengbare termijn is.
De man heeft het verzoek bestreden.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 11 januari 2000 het verzoek van de
vrouw afgewezen en iedere verdere beslissing aangehouden.
Tegen deze beschikking heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te ‘s-Gravenhage.
Bij beschikking van 21 juni 2000 heeft het Hof de bestreden beschikking
bekrachtigd.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het Hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De man heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging
van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak ter verdere
behandeling en beslissing naar een ander Gerechtshof.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Bij vonnis van 30 januari 1979 van de Rechtbank te ‘s-Gravenhage is
tussen partijen, met elkaar gehuwd op 8 juli 1967, echtscheiding
uitgesproken. Het echtscheidingsvonnis is op 19 maart 1979 ingeschreven in de
registers van de burgerlijke stand.
(ii) Bij dit vonnis is de man veroordeeld tot betaling van een uitkering tot
levensonderhoud van de vrouw van ƒƒ 2.210,10 per maand.
(iii) In een door hen opgemaakt echtscheidingsconvenant zijn partijen onder
meer overeengekomen dat de vrouw ernaar zal streven om eigen inkomsten te
verwerven en dat de verplichting van de man ten hoogste gedurende tien jaren
na inschrijving van het echtscheidingsvonnis gold, behoudens wanneer de vrouw
op medische gronden dan wel om andere haar niet te verwijten redenen niet in
staat zou zijn gebleken om voldoende inkomsten te verwerven om in haar eigen
onderhoud te voorzien.
(iv) Bij beschikking van het Hof te ‘s-Gravenhage van 9 februari 1990 is de
alimentatie ten behoeve van de vrouw met ingang van 1 maart 1990 bepaald op ƒ
1.250 per maand.
(v) De Rechtbank te ‘s-Gravenhage heeft bij beschikking van 5 september 1995
de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw per 1
januari 1999 op nihil bepaald.
(vi) De vrouw heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het Hof
te ‘s-Gravenhage. Het Hof heeft haar niet-ontvankelijk verklaard in dit
beroep.

3.2 In het onderhavige geding heeft de vrouw de Rechtbank verzocht met een
beroep op art. II WLA te bepalen dat de door de man te betalen alimentatie
niet eindigt vóóóór 8 december 2008 en dat dit een verlengbare termijn is. De
Rechtbank heeft haar verzoek afgewezen.

3.3 Het Hof heeft de beschikking van de Rechtbank bekrachtigd en heeft
daartoe, kort weergegeven, het volgende overwogen. In haar beschikking van 5
september 1995 heeft de Rechtbank geoordeeld dat beëindiging van de
alimentatie, zoals door de man was verzocht, per 1 januari 1995 niet redelijk
was, maar dat het voortduren van deze verplichting, zoals door de vrouw
verzocht, tot 8 december 2008, de datum waarop de vrouw 65 jaar zou zijn,
evenmin redelijk was. De Rechtbank heeft overwogen dat de bijdrage in duur
wordt beperkt tot 1 januari 1999, maar heeft in het dictum de alimentatie per
1 januari 1999 op nihil bepaald. Hoewel, naar ’s Hofs oordeel, het dictum van
deze beschikking niet juist is geformuleerd, gaat het Hof ervan uit dat de
Rechtbank deze beschikking op goede gronden heeft gegeven en heeft
gemotiveerd zoals destijds gebruikelijk was. Het Hof is derhalve van oordeel
dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de Rechtbank is geweest om de
alimentatie definitief te beëindigen per 1 januari 1999, waarbij het Hof
ervan uitgaat dat de Rechtbank impliciet heeft bepaald dat verlenging van de
termijn niet mogelijk was (rov. 2 en 3).

3.4 Onderdeel a van het middel, dat ervan uitgaat dat het Hof heeft
geoordeeld dat de Rechtbank in haar beschikking van 5 september 1995 niet
zoals door de man was verzocht, een verlengingstermijn heeft vastgesteld, kan
wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. In haar
beschikking van 11 januari 2000 heeft de Rechtbank overwogen dat zij aan de
ten tijde van de beschikking van 5 september 1995 lopende
alimentatieverplichting van de man een termijn heeft verbonden. Nu tegen deze
rechtsoverweging geen grief is gericht, moet ervan worden uitgegaan dat ook
het Hof dit heeft aangenomen.

3.5 Onderdeel b van het middel betoogt dat het Hof, door te oordelen dat de
beschikking van de Rechtbank van 5 september 1995, niettegenstaande het feit
dat deze beschikking geen expliciet oordeel bevat over het al dan niet
verlengbaar zijn van de termijn, aldus moet worden gelezen dat de Rechtbank
verlenging van de termijn impliciet heeft uitgesloten, heeft blijk gegeven
van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat de door het Hof gegeven
motivering niet het oordeel kan dragen dat de Rechtbank in haar beschikking
van 5 september 1995 (impliciet) de bedoeling heeft gehad het recht op
alimentatie per 1 januari 1999 definitief te beëindigen.
Het onderdeel slaagt. Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat in dit geval
verlenging niet is toegestaan, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste
rechtsopvatting. Verlenging kan worden toegestaan behoudens wanneer de
rechter uitdrukkelijk heeft bepaald dat verlenging van de door hem
vastgestelde termijn na ommekomst daarvan niet mogelijk is. Een en ander komt
ook naar voren in de passage uit de memorie van toelichting, vermeld in de
conclusie van de Advocaat-Generaal Strikwerda onder 12.
Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat uit de beschikking van de Rechtbank
van 5 september 1995 blijkt dat verlenging niet is toegestaan, is ’s Hofs
oordeel zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk, nu deze
beschikking van de Rechtbank een dergelijke overweging en beslissing niet
bevat.

3.6 Onderdeel c van het middel keert zich tegen ’s Hofs oordeel in zijn rov.
4, dat voor zover de vrouw wijziging van deze beschikking wenst te verzoeken,
dit afstuit op art. II lid 3 WLA.
Het onderdeel slaagt. Nu ’s Hofs oordeel dat het recht op alimentatie door de
beschikking van de Rechtbank van 5 september 1995 definitief is beëindigd,
onjuist is bevonden, is art. II lid 3 WLA, inhoudende dat een rechterlijke
uitspraak betreffende de beëindiging van de uitkering tot levensonderhoud als
bedoeld in het tweede lid niet bij latere rechterlijke uitspraak kan worden
gewijzigd of ingetrokken, te dezen niet van toepassing.

3.7 Ook onderdeel d van het middel, dat is gericht tegen ’s Hofs rov. 5, dat
inhoudt dat de onderhavige procedure er niet een is om een in het verleden
gemaakte fout – te laat instellen van hoger beroep – te herstellen, wordt
terecht aangevoerd, nu, zoals volgt uit de vorenstaande overwegingen, het
verzoek van de vrouw niet strekt tot herstel van een in het verleden gemaakte
fout maar tot termijnverlenging.

4. Beslissing

De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 21 juni
2000;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling
en beslissing.

Conclusie
Mr L. Strikwerda

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft de uitleg van een tussen partijen, gewezen echtgenoten,
gegeven alimentatiebeschikking van 5 september 1995, waarin de Rechtbank te
‘s-Gravenhage op verzoek van de man de uitkering tot levensonderhoud voor de
vrouw per 1 januari 1999 op nihil heeft gesteld. Partijen verschillen van
mening over de vraag wat de strekking van deze beschikking is. De man stelt
zich op het standpunt dat door de beschikking het recht op alimentatie per 1
januari 1999 definitief is geëëindigd, terwijl de vrouw meent dat de door de
Rechtbank gestelde termijn verlengbaar is.

2.De feiten liggen als volgt.
(i) Bij vonnis van de Rechtbank te ‘s-Gravenhage van 30 januari 1979 is
tussen partijen, met elkaar gehuwd op 8 juli 1967, de echtscheiding
uitgesproken. Het echtscheidingsvonnis is op 19 maart 1979 ingeschreven in de
registers van de burgerlijke stand.
(ii) Bij het echtscheidingsvonnis is de man, thans verweerder in cassatie,
veroordeeld tot betaling van een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw,
thans verzoekster in cassatie, ten bedrage van ƒ 2.210,10 per maand.
(iii) Partijen hadden een echtscheidingsconvenant opgemaakt. Hierin zijn zij
onder meer overeengekomen dat de vrouw naar eigen inkomsten zal streven,
waarbij zij zal trachten binnen tien jaar na inschrijving van het
echtscheidingsvonnis door arbeid op een haar qua opleiding passend niveau
voldoende inkomsten te verwerven om in haar eigen levensonderhoud te
voorzien. Voorts bepaalt de convenant dat de man vanaf het verstrijken van
voornoemde termijn niet meer gehouden zal zijn tot betaling van alimentatie
aan de vrouw, behoudens wanneer de vrouw op medische gronden of om andere
haar niet verwijtbare redenen na afloop van deze termijn niet in staat zal
zijn voldoende inkomsten te verwerven om in haar eigen levensonderhoud te
voorzien.
(iv) Bij beschikking van het Hof te ‘s-Gravenhage d.d. 9 februari 1990 is de
bijdrage ten behoeve van de vrouw met ingang van 1 maart 1990 bepaald op ƒ
1.250 per maand.
(v) Bij verzoekschrift d.d. 16 december 1994 heeft de man de Rechtbank te
‘s-Gravenhage verzocht de uitkering tot levensonderhoud voor de vrouw per 1
januari 1995 op nihil te stellen, zulks omdat hij reeds gedurende vijftien
jaar alimentatie heeft betaald.
(vi) De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het verzoek en heeft de
Rechtbank verzocht te bepalen dat de alimentatie niet eindigt vóóóór 8
december 2008.
(vii) De Rechtbank heeft bij beschikking d.d. 5 september 1995 op de onder
(v) en (vi) genoemde verzoeken beslist. Nadat de Rechtbank was ingegaan op de
behoeftigheid van de vrouw en op haar (potentiëële) verdiencapaciteit heeft
zij als volgt overwogen en beslist:

“De rechtbank is van oordeel, dat (…) de behoefte van de vrouw aan een
bijdrage van de man nog steeds bestaat. Het gaat derhalve om de vraag of het
redelijk is dat die behoefte nog steeds op de man wordt afgewenteld. Hoewel
gebleken is, dat de vrouw moeite heeft gedaan haar inkomen op te trekken en
haar lasten te verlagen, heeft zij geen aannemelijke verklaring gegeven voor
het feit, dat zij sedert de beëindiging van haar huwelijk nooit enige cursus
of opleiding heeft gevolgd noch serieuze sollicitaties heeft verricht, zulks
terwijl dit toch de intentie van partijen is geweest gezien de inhoud van de
convenant.
Daarbij komt, dat de vrouw, van wie reeds in 1990 was gebleken, dat zij de
man niet van haar inkomsten op de hoogte had gehouden, in strijd met de goede
trouw heeft gehandeld door ook thans de verhoging van haar inkomsten en de
verlaging van haar lasten niet aan de man te hebben gemeld.
Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel, dat het verzoek van de
vrouw te bepalen dat de bijdrage niet eindigt voor 8 december 2008,
redelijkerwijze moet worden afgewezen.
Anderzijds moet het gezien de inspanningen die de vrouw zich na de
beschikking van het Hof heeft getroost een hoger inkomen te krijgen en haar
lasten te verlagen, ook onredelijk worden geacht de bijdrage per 1 januari
1995 te beëindigen, te meer nu de draagkracht van de man niet in het geding
is. De rechtbank zal derhalve de thans geldende bijdrage in duur beperken tot
1 januari 1999.

BESLISSING, met wijziging in zoverre van voormelde beschikking van het
Gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 9 februari 1990:
Bepaalt de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw
per 1 januari 1999 op nihil.”

(vii) Van deze beschikking is de vrouw in hoger beroep gegaan bij het
Gerechtshof te ‘s-Gravenhage, doch niet binnen de daartoe gestelde termijn.
Het Hof heeft haar niet-ontvankelijk verklaard.

3. Bij het de onderhavige procedure inleidende verzoekschrift d.d. 2 oktober
1998 heeft de vrouw met een beroep op de overgangsbepalingen van de Wet van
28 april 1994, Stb. 325 (hierna: Wet limitering na scheiding) de Rechtbank te
‘s-Gravenhage verzocht te bepalen dat de door de man te betalen alimentatie
niet eindigt vóór 8 december 2008 en dat dit een verlengbare termijn is.

4. De man heeft in zijn verweerschrift verzocht de vrouw in haar verzoek
niet-ontvankelijk te verklaren, althans de vrouw haar verzoek te ontzeggen,
en heeft voorts verzocht te bepalen dat verlenging niet meer mogelijk is. “In
reconventie” heeft de man verzocht te bepalen dat de bijdrage eindigt op de
datum waarop de vrouw aanzienlijk meer is gaan verdienen; dit verzoek speelt
in cassatie geen rol.

5. Bij haar beschikking d.d. 11 januari 2000 heeft de Rechtbank het verzoek
van de vrouw afgewezen. Zij overwoog daartoe dat het dictum van de
beschikking van 1995 kennelijk onjuist is geformuleerd en dat niet bedoeld is
om de alimentatie per 1 januari 1999 op nihil te stellen, maar om de
alimentatie per 1 januari 1999 te beëindigen. Aldus is, naar het oordeel van
de Rechtbank, destijds een termijn gesteld voor het beëindigen van de
alimentatieverplichting. De Rechtbank verwierp de stelling van de vrouw dat
deze termijn alsnog kan worden verlengd tot 8 december 2008; nu de Rechtbank
in haar beschikking van 1995 uitdrukkelijk in haar oordeelsvorming de vraag
heeft betrokken of de alimentatieverplichting zou moeten voortduren na 1
januari 1999 en deze vraag negatief heeft beantwoord, is in die beschikking
de mogelijkheid tot verlenging verworpen. Aan de vrouw kan worden toegegeven
dat het dictum van de beschikking uit 1995 onjuist is geformuleerd, maar uit
de dragende overwegingen van die beschikking volgt dat verlenging na 1
januari 1999 niet mogelijk was, aldus de Rechtbank.

6. De vrouw is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het
Gerechtshof te ‘s-Gravenhage. Zij voerde aan – kort gezegd – dat de Rechtbank
de alimentatietermijn had moeten verlengen en dat de Rechtbank ten onrechte
heeft overwogen dat uit de beschikking van 1995 volgt dat verlenging na 1
januari 1995 niet meer mogelijk was. Zij heeft betoogd dat de Rechtbank in
1995 tot de conclusie kwam dat directe beëindiging te ingrijpend was en dat
uit die uitspraak niet is af te leiden dat toen al vaststond dat na 1 januari
1999 de alimentatie definitief zou behoren te eindigen. De vrouw heeft zich
voorts beroepen op omstandigheden waaruit volgens haar volgt dat beëindiging
van het recht op alimentatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
ook na 1999 te ingrijpend voor haar is.

7. De man heeft het standpunt van de vrouw bestreden en gesteld dat uit de
beschikking van 1995 volgt dat het recht op alimentatie per 1 januari 1999
definitief is beëindigd en dat er overigens ook geen aanleiding is om deze
termijn verder te verlengen.

8. Het Hof heeft bij beschikking van 21 juni 2000 de beschikking van de
Rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe overwogen dat uit de
rechtsoverwegingen van de beschikking van 1995 blijkt dat de Rechtbank het
niet redelijk achtte de alimentatie per 1 januari 1995 te beëindigen, maar
het voortduren van deze verplichting tot 8 december 2008 evenmin. Naar het
oordeel van het Hof heeft de Rechtbank de duur van de alimentatie dan ook
willen beperken tot 1 januari 1999, hoewel zij in haar dictum de alimentatie
per die datum op nihil heeft gesteld. Ondanks de onjuiste formulering van het
dictum gaat het Hof ervan uit dat de Rechtbank – in het licht van de normen
van toen – haar beschikking op goede gronden heeft gegeven en heeft
gemotiveerd als toentertijd gebruikelijk was. Naar ’s Hofs oordeel is het dan
ook de uitdrukkelijke bedoeling van de Rechtbank is geweest de alimentatie
per 1 januari 1995 definitief te beëindigen, waarbij het Hof ervan uitgaat
dat de Rechtbank impliciet heeft bepaald dat verlenging van de termijn niet
mogelijk was (r.o. 3). Het Hof heeft voorts overwogen dat, nu de vrouw niet
binnen de appeltermijn in hoger beroep is gegaan, de beschikking van 5
september 1995 onherroepelijk is geworden en wijziging ervan afstuit op het
bepaalde in artikel II lid 3 Wet limitering na scheiding (r.o. 4). Tot slot
heeft het Hof nog overwogen dat de onderhavige procedure er niet een is om
een in het verleden gemaakte fout – te laat instellen van hoger beroep – te
herstellen (r.o. 5).

9. De vrouw is tegen de beschikking van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen
met een uit vier onderdelen opgebouwd middel. De man heeft een verweerschrift
ingediend en daarbij het middel bestreden.

10. Het middel neemt tot uitgangspunt dat de man in de procedure die
resulteerde in de beschikking van 1995, een verzoek heeft ingediend op de
voet van art. II lid 2 Wet limitering na scheiding. Op grond van deze
bepaling – die geldt voor “oude” alimentatieverplichtingen, dat wil zeggen
verplichtingen die vóór de inwerkingtreding van de wet (op 1 juli 1994) zijn
toegekend of overeengekomen – kan de alimentatieplichtige de rechter
verzoeken de alimentatieverplichting te beëindigen wanneer deze vijftien of
meer jaren heeft geduurd. De rechter wijst het beëindigingsverzoek niet toe
indien de beëindiging van de uitkering naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid te ingrijpend van aard is voor de alimentatiegerechtigde. Voor de
“nieuwe” alimentatieverplichtingen, dat wil zeggen verplichtingen die zijn
ontstaan ná inwerkingtreding van de wet, geldt – voorzover hier van belang –
het regime van art. 1:157 lid 4 en 5 BW. Het vierde lid bepaalt dat een
nieuwe alimentatieverplichting (reeds) na twaalf jaar van rechtswege eindigt.
Beëindiging vindt echter niet plaats, zo bepaalt het vijfde lid, indien deze
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid te ingrijpend van aard is
voor de alimentatiegerechtigde.

11. Voorts gaat het middel er – terecht – van uit dat wanneer beëindiging
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, de rechter
op verzoek van de alimentatiegerechtigde een termijn vaststelt. Blijkens HR
19 april 1996, NJ 1997, 57 m.nt. JdB en HR 28 maart 1997, NJ 1997, 382 is de
rechter in het kader van art. II lid 2 Wet limitering na scheiding hiertoe
verplicht. Daarentegen geldt voor art. 1:157 lid 5 BW – blijkens de tekst –
dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft tot het vaststellen van
een termijn.

12. Zowel art. 157 lid 5 BW (laatste volzin), als art. II lid 2 (voorlaatste
volzin) Wet limitering na scheiding bepalen ter zake van de
verlengingstermijn:

“De rechter bepaalt bij de uitspraak of verlenging van de vastgestelde
termijn na ommekomst daarvan al dan niet mogelijk is.”

De vraag rijst of de rechter verplicht is te bepalen of verdere verlenging
van de verlengingstermijn al dan niet mogelijk is. De minister is op de
verlengingskwestie slechts ingegaan in het kader van art. 1:157 lid 5 BW,
maar het aldaar opgemerkte geldt m.i. ook voor art. II lid 2 Wet limitering
na scheiding. In de MvT op art. 1:157 lid 5 BW wordt opgemerkt (Kamerstukken
II 1985/86, 19 295, nr. 3, blz. 19):

“Indien de rechter een termijn bepaalt, moeten betrokkenen binnen redelijke
grenzen kunnen vertrouwen op ongewijzigde handhaving van die termijn. Zulks
geldt te meer indien de fase van de verlengingen is aangebroken. Er zal niet
telkens strijd over nieuwe verlengingen moeten ontstaan. Anderzijds zou de
mogelijkheid dat telkens weer verlenging kan worden gevraagd, de rechter
terughoudend kunnen maken een verlenging uit te spreken. Daarom wordt de
mogelijkheid gegeven dat de rechter bij inwilliging van een verzoek tot
verlenging tevens (eventueel ambtshalve) kan bepalen dat deze verlenging de
laatste is.”

13. Hieruit valt op te maken dat de wetgever ervan uitgaat dat de
alimentatiegerechtigde na afloop van de twaalfjaars termijn telkens opnieuw
verlenging kan vragen, tenzij de rechter bepaalt dat de toegewezen verlenging
de laatste is en het recht op alimentatie daarna definitief is beëindigd. Dat
lijkt ook voor de hand te liggen. De rechter stelt een verlengingstermijn
vast, omdat uit de omstandigheden blijkt dat de beëindiging van het recht op
alimentatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan worden
gevergd van de alimentatiegerechtigde; deze omstandigheden kunnen voortduren
nadat de eerste termijn is verstreken, zodat verdere verlenging ook dan nog
mogelijk is. Dit brengt mee dat van de rechter mag worden gevergd dat hij
deugdelijk gemotiveerd aangeeft waarom naar zijn oordeel verdere verlenging
(reeds bij voorbaat) is uitgesloten. In deze zin ook J. de Boer in zijn
NJ-noot onder NJ 1997, 57 (nr. 7). Dit strookt ook met de rechtspraak van de
Hoge Raad op art. II lid 2 Wet limitering na scheiding waarin is bepaald dat
de beslissing waarbij het recht op alimentatie wordt beëindigd, een zo
ingrijpend karakter heeft dat daaraan hoge motiveringseisen moeten worden
gesteld (HR 26 maart 1999, NJ 1999, 653-655 nt. S.F.M. Wortmann onder nr.
655), terwijl deze zware motiveringsplicht niet geldt voor een beslissing
waarin het limiteringsverzoek van de alimentatieplichtige wordt afgewezen (HR
22 september 2000, NJ 2001, 228 nt. S.F.M. Wortmann). Voorts is voor
limitering in het kader van art. 1:157 BW vaste rechtspraak dat hoge
motiveringseisen gelden indien de alimentatie definitief wordt beëindigd (zie
o.m. HR 30 januari 1998, NJ 1998, 458; HR 17 januari 1997, NJ 1997, 472 nt.
JdB; HR 18 april 1997, NJ 1997, 571 nt. JdB; HR 4 februari 1994, NJ 1994,
367), ook wanneer de limitering wordt uitgesproken op grond van
omstandigheden waarvan de aard meebrengt dat zij zich niet meer kunnen
wijzigen (HR 22 januari 1993, NJ 1993, 233).

14. Onderdeel a van het middel berust op de veronderstelling dat het Hof
heeft aangenomen dat de Rechtbank in de beschikking van 1995 geen
verlengingstermijn heeft vastgesteld.

15. De veronderstelling mist feitelijke grondslag. In haar beschikking van 11
januari 2000 heeft de Rechtbank overwogen dat “door de
alimentatieverplichting per 1 januari 1999 te beëindigen (…) de Rechtbank
aan de ten tijde van de beschikking van 5 september 1995 lopende
alimentatieverplichting van de man een termijn [heeft] verbonden”. Tegen deze
rechtsoverweging zijn geen grieven gericht en de vrouw gaat er in haar
appelrekest (nr. 14) van uit dat de Rechtbank in 1995 een termijn in de zin
van art. II lid 2 Wet limitering na scheiding heeft vastgesteld. Er moet dus
van worden uitgegaan dat (ook) het Hof heeft aangenomen dat in de beschikking
van 1995 een verleningstermijn is vastgesteld. Onderdeel a faalt derhalve.

16. Onderdeel b van het middel neemt tot uitgangspunt dat het Hof in de
beschikking uit 1995 leest dat er een termijn is gesteld en dat de Rechtbank
heeft bepaald, zij het impliciet, dat verdere verlenging niet mogelijk is.
Het onderdeel acht ’s Hofs oordeel dat de Rechtbank destijds impliciet heeft
bepaald dat verlenging niet mogelijk is, rechtens onjuist, althans
onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het onderdeel voert aan dat de rechter
expliciet dient te beslissen of de termijn verlengbaar is. Nu dit niet is
gebeurd, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in
de beschikking van 1995 te lezen dat impliciet is geoordeeld dat verlenging
van de termijn was uitgesloten, aldus het middelonderdeel. Voorts bevat het
onderdeel een motiveringsklacht die inhoudt dat gelet op de motivering van de
beschikking van 5 september 1995 en de onverenigbaarheid van dictum en
overwegingen, ’s Hofs summiere motivering niet het oordeel kan dragen dat de
Rechtbank in 1995 (impliciet) de bedoeling heeft gehad het recht op
alimentatie per 1 januari 1999 definitief te beëindigen.

17. Het onderdeel treft doel. Hierboven is betoogd dat de
alimentatiegerechtigde in beginsel telkens opnieuw een verzoek tot verlenging
kan indienen, behalve indien blijkt dat de rechter – deugdelijk gemotiveerd –
verdere verlenging uitsluit. Hieruit vloeit voort dat indien deze motivering
ontbreekt of indien niet met zekerheid is vast te stellen of destijds
definitieve beëindiging werd beoogd, in beginsel dient te worden aangenomen
dat een nieuw verlengingsverzoek mogelijk is. In geval van twijfel mag de
alimentatiegerechtigde er dus van uitgaan dat verlenging mogelijk blijft; het
ligt in zo’n geval op de weg van de alimentatieplichtige om hoger beroep in
te stellen tegen de verlengingsbeslissing. Ik merk op dat de man in het
onderhavige geval heeft nagelaten in appel te gaan, en dat de vrouw (te laat)
in hoger beroep is gekomen zonder ter discussie te stellen of het de
bedoeling van de Rechtbank was om de alimentatie per 1 januari 1999
definitief te beëindigen.
18. Uit het vorenstaande volgt dat, nu het Hof werd geconfronteerd met een
alimentatiebeschikking waarin – naar het Hof heeft vastgesteld – de Rechtbank
niet expliciet heeft bepaald dat verdere verlenging niet meer mogelijk was en
dit oordeel (hooguit) indirect kan worden afgeleid uit de rechtsoverwegingen,
terwijl het dictum – naar het Hof heeft vastgesteld – in de tegenovergestelde
richting wijst, het Hof niet zonder meer had mogen aannemen dat verlenging
onmogelijk was. Voor zover het Hof heeft gemeend dat in een geval als het
onderhavige verlenging niet meer is toegestaan, geeft ’s Hofs oordeel blijk
van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het Hof van oordeel is dat uit
de beschikking van 1995 voldoende duidelijk blijkt dat verlenging niet meer
was toegestaan, is dat oordeel zondere nadere motivering, die ontbreekt, niet
begrijpelijk. Het Hof komt tot zijn oordeel op grond van de motivering dat de
Rechtbank in het licht van de normen van 1995 de beschikking op goede gronden
heeft gegeven en heeft gemotiveerd als toentertijd gebruikelijk was. Deze
motivering is niet sluitend. Weliswaar wordt in de beschikking van 1995 vrij
uitvoerig gemotiveerd waarom het recht op alimentatie wordt beperkt tot 1
januari 1999, maar een motivering toegespitst op de vraag of verlenging van
de gestelde termijn mogelijk is, ontbreekt. Nu zowel in de overwegingen als
in het dictum van de beschikking van 1995 een expliciete beslissing met
betrekking tot de vraag of de gestelde termijn verlengbaar is ontbreekt, is
niet begrijpelijk dat het Hof enkel op grond van de algemene constatering dat
de beschikking van de Rechtbank op goede gronden is gegeven en voldoet aan de
toen gebruikelijke motiveringseisen heeft geoordeeld dat de Rechtbank
verlenging van de termijn heeft uitgesloten.

19. Onderdeel c van het middel bouwt voort op onderdeel b. Het strekt ten
betoge dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld, in r.o. 4, dat het verzoek
van de vrouw afstuit op het derde lid van art. II Wet limitering na
scheiding.

20. Dit derde lid bepaalt dat een rechterlijke uitspraak betreffende de
beëindiging van de uitkering tot levensonderhoud als bedoeld in het tweede
lid niet bij latere rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd of
ingetrokken. Deze bepaling moet zo worden gelezen dat zij alleen van
toepassing is op rechterlijke uitspraken waarbij de alimentatieverplichting
definitief is beëindigd (vgl. de noot van S.F.M. Wortmann onder NJ 2001,
228). Nu het oordeel van het Hof dat het recht op alimentatie door de
beschikking van 1995 definitief is geëindigd geen stand kan houden, is het
derde lid niet van toepassing. Het onderdeel slaagt.

21. Onderdeel d van het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat
de onderhavige procedure er niet een is om een in het verleden gemaakte fout
– het te laat instellen van hoger beroep – te herstellen (r.o. 5).
22. Ook dit middelonderdeel slaagt. Aangezien het oordeel van het Hof dat het
recht op alimentatie door de beschikking van 1995 definitief is geëindigd
door onderdeel b van het middel terecht wordt bestreden, moet worden
aangenomen dat verdere verlenging niet is uitgesloten. Er is dan ook geen
sprake van dat het onderhavige verzoek strekt tot herstel van een in het
verleden gemaakte fout van de vrouw, maar tot termijnverlenging.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking van het
Gerechtshof te ‘s-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak ter verdere
behandeling en beslissing naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Rechters

Mrs. Mijnssen, Herrmann, Fleers, Aaftink, Hammerstein; A-G Strikwerda

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 9 november 2001

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Het hof wijst het echtscheidingsverzoek volgens Marokkaans recht af omdat verstoting in strijd is met openbare orde. De Hoge Raad doet de zaak zelf af. Het hof had naar regels van internationaal privaatrecht nederlands recht moeten toepassen.
(Zie ook artikel van Veerle van den Eeckhout in Nemesis 2002/4)

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Met een verzoekschrift gedateerd 11 augustus 1999 heeft verzoeker tot
cassatie – verder te noemen: de man – zich gewend tot de Rechtbank te Utrecht
en verzocht tussen hem en verweerster in cassatie – verder te noemen: de
vrouw – echtscheiding uit te spreken.
De vrouw heeft het verzoek bestreden.
De Rechtbank heeft na mondelinge behandeling op 12 oktober 1999 bij
beschikking van 15 december 1999 het verzoek van de man afgewezen.
Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te Amsterdam.
Na mondelinge behandeling op 1 november 2000 heeft het Hof bij beschikking
van 14 december 2000 de uitspraak van de Rechtbank bekrachtigd.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de beschikking van het Hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging
van de bestreden beschikking.

3. BEOORDELING VAN DE MIDDELEN

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De man en de vrouw zijn op 25 oktober 1953 te […], Marokko, met elkaar
gehuwd. Zij hebben de Marokkaanse nationaliteit.
(ii) De man woont sinds 1965 in Nederland; de vrouw sinds 1985. Partijen
wonen sinds 1991 duurzaam gescheiden en hebben geen contact meer met elkaar.
Partijen spreken geen van beiden Nederlands en zijn nauwelijks geworteld in
de Nederlandse samenleving.
(iii) De man is in Marokko met een tweede vrouw getrouwd. Deze vrouw woont in
Marokko en heeft een kind van hem. De man verblijft eenmaal per anderhalf
jaar tijdens vakanties bij haar. De man wil niet repatriëren; hij streeft
niet ernaar Nederlander te worden.
(iv) De man heeft voor de aanvang van de onderhavige procedure al eerder een
verzoek tot echtscheiding gedaan. Deze procedure is geëindigd met een arrest
van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 juli 1997, waarbij, met vernietiging
van het in eerste aanleg gewezen toewijzende vonnis, de vordering tot
echtscheiding werd afgewezen; zulks op de grond – kort gezegd – dat
Marokkaans recht van toepassing is en dat naar dit recht het aan de vordering
ten grondslag gelegde (duurzame ontwrichting van het huwelijk) de vordering
niet kan dragen.
3.2 In de onderhavige procedure verzoekt de man opnieuw echtscheiding;
primair onder toepassing van Nederlands recht, op de grond dat het huwelijk
van partijen duurzaam is ontwricht, subsidiair onder toepassing van
Marokkaans recht op grond van het feit “dat verzoeker echtscheiding wenst
(hij verstoot zijn echtgenote)”.
De Rechtbank heeft het verzoek afgewezen. Het Hof heeft deze uitspraak
bekrachtigd. Het oordeelde op grond van het bepaalde in art. 1, aanhef en
onder a, van de Wet conflictenrecht echtscheiding (hierna: WCE), op het
onderhavige verzoek Marokkaans recht, als de personele wet van partijen, van
toepassing. Het uitspreken van echtscheiding op grond van dat recht oordeelde
het Hof, omdat het dan om een verstoting zou gaan, niet mogelijk, wegens
strijd met de openbare orde.

3.3.1 In de procedure voor het Hof heeft de vrouw aangevoerd dat het
uitspreken, van de echtscheiding naar Marokkaans recht, zoals door de man
subsidiair verzocht, in strijd is met de openbare orde, nu het hier gaat om
een verstoting door de man, die indruist tegen de grondbeginselen van
Nederlands recht. Het Hof heeft hieromtrent geoordeeld:

“4.3 Dit betoog van de vrouw slaagt. Uitspreken van de echtscheiding naar
Marokkaans recht, met gebruikmaking van het instituut verstoting (talâq), zou
strijdig zijn met de Nederlandse openbare orde, daar het Marokkaanse
echtscheidingsrecht in zoverre, gezien het feit dat de vrouw geen, althans
niet op gelijke wijze, gebruik kan maken van dat instituut verstoting, naar
Nederlandse opvattingen een fundamentele ongelijkheid van man en vrouw
inhoudt. Daaraan kan niet afdoen dat, zoals de man heeft tegengeworpen, in
casu sprake zou zijn van een verstoting als bedoeld in art. 66 der
Muddawwanah, dat wil zeggen een verstoting door, althans ten overstaan van de
rechter, die – zeker nu in casu sprake is van, naar Nederlandse termen,
duurzame ontwrichting van het huwelijk van partijen – enige gelijkenis
vertoont met een echtscheiding naar Nederlands recht op verzoek van een der
partijen, nu immers nog steeds geldt dat de vrouw naar Marokkaans recht niet
op gelijke wijze zo’n “echtscheiding” kan bewerkstelligen.”

Het Hof heeft vervolgens overwogen:

“4.4 Het hof merkt op dat aan de man kan worden toegegeven dat dit resultaat
– erop neerkomende dat hij, althans bij de Nederlandse rechter, noch naar
Nederlands, noch naar Marokkaans recht tot een echtscheiding kan komen –
enigszins onbevredigend is, doch dat een en ander het gevolg is van een
expliciete door de wetgever gedane keuze bij de totstandkoming van de Wet
Conflictenrecht Echtscheiding.”

3.3.2 De middelen richten zich tegen de hiervoor weergegeven overwegingen van
het Hof. Zij strekken ten betoge dat het beroep op strijd met de openbare
orde in het onderhavige geval niet opgaat, en dat overigens de rechter naar
een bevredigend resultaat had dienen te zoeken.
Zij voeren daartoe aan: – dat de verschillen tussen Nederlands en Marokkaans
echtscheidingsrecht, zeker sinds de wijzigingen van de Marokkaanse wet in
1993 niet zo groot zijn als het Hof aanneemt; – dat ook in het Marokkaanse
recht mogelijkheden bestaan voor de vrouw tot huwelijksontbinding te komen; –
dat in totaal al vier comparities hebben plaatsgehad, en dat de vrouw zich
daar slechts op het formele standpunt heeft gesteld dat een verstoting in
strijd is met het Nederlandse recht; – dat er geen sprake van is dat de vrouw
buiten haar medeweten wordt verstoten; – dat het ongewenst is dat een naar
Nederlandse maatstaven met de openbare orde strijdige situatie (polygamie)
blijft bestaan; – dat naar Marokkaans recht voor de man geen andere
mogelijkheid bestaat tot beëindiging van het huwelijk te komen dan door
verstoting; – dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de keuze van de
wetgever bij de totstandkoming van de WCE elke mogelijkheid tot het bereiken
van een echtscheiding blokkeert.

3.3.3 De klachten falen voorzover zij de juistheid bestrijden van het door
het Hof gegeven oordeel omtrent de inhoud en strekking van het Marokkaanse
recht. Gezien het bepaalde in art. 99 lid 1, onder 2, RO kan dat oordeel in
cassatie niet op juistheid worden getoetst.

3.3.4 Voorzover de klachten aanvoeren dat gezien de omstandigheden van het
geval het Hof niet zonder andere mogelijkheden te onderzoeken tot afwijzing
van het verzoek had mogen komen, slagen zij.
Het Hof heeft – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat de regeling van de
verstoting (talâq) in strijd is met de openbare orde, en op die grond het
verzoek afgewezen.
De omstandigheid dat het ingevolge de regel van art. 1, aanhef en onder a,
WCE toepasselijke Marokkaanse echtscheidingsrecht in strijd is met de
openbare orde, behoeft echter, anders dan het Hof heeft geoordeeld, niet
zonder meer te leiden tot afwijzing van het verzoek tot echtscheiding. Deze
door de werking van de openbare orde veroorzaakte lacune dient te worden
opgevuld. Het Hof had dan ook dienen te onderzoeken of het verzoek van de man
op de daaraan ten grondslag gelegde stellingen niettemin had kunnen worden
toegewezen.
Nu de Nederlandse rechter niet op grond van de naar Marokkaans recht
mogelijke verstoting echtscheiding kan uitspreken omdat naar dit recht, zoals
het Hof heeft vastgesteld, de bevoegdheid tot verstoting alleen toekomt aan
de man en dus wordt uitgegaan van een naar Nederlands recht niet te
aanvaarden ongelijkheid tussen de man en de vrouw, dient het bepaalde bij
art. 1, aanhef en onder a, WCE buiten toepassing te blijven. Zulks leidt tot
de gevolgtrekking dat Nederlands recht, als het recht van de rechter voor wie
het geding aanhangig is, dient te worden toegepast. Het Hof heeft dit
miskend. De bestreden beschikking kan niet in stand blijven.

3.4 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De man heeft gemotiveerd en
onweersproken gesteld dat het huwelijk van partijen duurzaam is ontwricht. De
door hem verzochte echtscheiding kan derhalve worden uitgesproken.

4. BESLISSING

De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 december
2000;
vernietigt de beschikking van de Rechtbank te Utrecht van 15 december 1999;
spreekt echtscheiding uit tussen partijen die op 25 oktober 1953 te […]
(Marokko) zijn gehuwd.

Conclusie A-G mr Strikwerda

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gaat in deze zaak om de vraag of het uitspreken van echtscheiding naar
Marokkaans recht, met gebruikmaking van het instituut verstoting, in strijd
is met de Nederlandse openbare orde en, zo ja, of dit moet leiden tot
afwijzing van het verzoek tot echtscheiding.

2. De feiten waarvan in cassatie moet worden uitgegaan, treft men aan in r.o.
2.1 t/m 2.7 van de bestreden beschikking. Zij komen, voor zover thans nog van
belang, op het volgende neer.
(i) De man (thans verzoeker van cassatie) en de vrouw (thans verweerster in
cassatie) zijn op 25 oktober 1953 te […], Marokko, met elkaar gehuwd. Zij
hebben de Marokkaanse nationaliteit. De man woont sinds 1965 in Nederland, de
vrouw sinds 1985. Partijen wonen sinds 1991 duurzaam gescheiden en hebben
geen contact meer met elkaar. Partijen spreken geen van beiden Nederlands en
zijn nauwelijks geworteld in de Nederlandse samenleving.
(ii) De man is in Marokko met een tweede vrouw getrouwd. Zijn tweede vrouw
woont in Marokko en heeft een kind van hem. Hij bezit er een woning waarin
deze vrouw woont. Hij verblijft bij haar tijdens vakanties (éénmaal per
anderhalf jaar). De man wil niet repatriëren; hij heeft een
bijstandsuitkering. Hij streeft er niet naar Nederlander te worden.
(iii) Voorafgaande aan de onderhavige procedure heeft de man al eens eerder
een echtscheidingsprocedure aangespannen. Die procedure is geëindigd met een
arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 10 juli 1997, waarbij, met
vernietiging van het in eerste aanleg gewezen toewijzende vonnis, de
vordering tot echtscheiding alsnog werd afgewezen, zulks op grond van de
overweging – kort gezegd – dat Marokkaans recht van toepassing is en dat naar
dit recht de aan de vordering meegegeven grondslag (duurzame ontwrichting van
het huwelijk) de vordering niet kan dragen.

3. Bij het de onderhavige procedure inleidende verzoekschrift d.d. 11
augustus 1999 heeft de man zich gewend tot de Rechtbank te Utrecht en
(opnieuw) verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken, primair
onder toepassing van Nederlands recht op grond van het feit dat het huwelijk
van partijen duurzaam is ontwricht, en subsidiair onder toepassing van
Marokkaans recht op grond van het feit “dat verzoeker echtscheiding wenst
(hij verstoot zijn echtgenote)”.

4. Na verweer van de vrouw, heeft de Rechtbank bij beschikking van 15
december 1999 het verzoek van de man afgewezen. De Rechtbank achtte
Marokkaans recht van toepassing en begreep het verzoek van de man onder dit
recht als een verzoek aan de Rechtbank om in haar beschikking vast te leggen
dat de man zijn vrouw heeft verstoten, waarmee de echtscheiding naar
Marokkaans recht een feit zou zijn. Dat verzoek kan naar het oordeel van de
Rechtbank niet kan worden toegewezen, aangezien “aan de verstoting op grond
van de Mudawwannah vormvereisten verbonden zijn waaraan gedeeltelijk niet
(kan) worden voldaan ten overstaan van een Nederlandse rechter.”

5. Op het hoger beroep van de man heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij
beschikking van 14 december 2000 de beschikking van de Rechtbank, met
verbetering van gronden, bekrachtigd. Het Hof was, met de Rechtbank, van
oordeel dat op het onderhavige echtscheidingsverzoek – ingevolge de
conflictregel van art. 1, aanhef en onder a van de Wet conflictenrecht
echtscheiding – het Marokkaanse recht van toepassing is (r.o. 4.1). Voorts
was het Hof van oordeel dat het betoog van de vrouw, dat het uitspreken van
de door de man gevraagde echtscheiding naar Marokkaans recht in strijd is met
de openbare orde, slaagt. Daartoe overwoog het Hof onder meer:

“4.3. (…). Uitspreken van de echtscheiding naar Marokkaans recht, met
gebruikmaking van het instituut verstoting (talâq), zou strijdig zijn met de
Nederlandse openbare orde, daar het Marokkaanse recht in zoverre, gezien het
feit dat de vrouw geen althans niet op gelijke wijze, gebruik kan maken van
dat instituut verstoting, naar Nederlandse opvattingen een fundamentele
ongelijkheid van man en vrouw inhoudt. Daaraan kan niet afdoen dat, zoals de
man heeft tegengeworpen, in casu sprake zou zijn van een verstoting als
bedoeld in artikel 66 der Muddawwannah, dat wil zeggen een verstoting door,
althans ten overstaan van de rechter, die – zeker nu in casu sprake is van,
naar Nederlandse termen, duurzame ontwrichting van het huwelijk van partijen
– enige gelijkenis vertoont met een echtscheiding naar Nederlands recht op
verzoek van een der partijen, nu immers nog steeds geldt dat de vrouw naar
Marokkaans recht niet op gelijke wijze zo’n ‘echtscheiding’ kan
bewerkstelligen.

4.4. Het hof merkt op dat aan de man kan worden toegegeven dat dit resultaat
– erop neerkomende dat hij, althans bij de Nederlandse rechter, noch naar
Nederlands recht, noch naar Marokkaans recht tot een echtscheiding kan komen
– enigszins onbevredigend is, doch dat een en ander het gevolg is van een
expliciete door de wetgever gedane keuze bij de totstandkoming van de Wet
Conflictenrecht Echtscheiding.”

6. De man is tegen de beschikking van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen
met twee middelen. De vrouw heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.

7. Middel I neemt op verschillende gronden stelling tegen hetgeen het Hof
heeft overwogen en beslist in r.o. 4.3 van de bestreden beschikking. De door
het middel aangevoerde bezwaren laten zich samenvatten in twee klachten.

8. De eerste klacht houdt in dat het Hof bij zijn beoordeling van de vraag of
het uitspreken van de echtscheiding naar Marokkaanse recht strijdig is met de
Nederlandse openbare orde is uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent de
inhoud en strekking van het Marokkaanse recht, met name wat betreft de
procedure ter zake van de verstoting sinds de wijziging van de Marokkaanse
wet in 1993 en wat betreft de rechtsfiguur van de verstoting door de rechter
(art. 66 Mudawwanah). Het Hof zou hebben miskend dat de verschillen tussen
het Marokkaanse en het Nederlandse echtscheidingsrecht niet zo groot zijn als
zij lijken en daardoor ten onrechte hebben geoordeeld dat het Marokkaanse
recht de toets aan de openbare orde niet kan doorstaan.

9. De klacht faalt. Uit het bepaalde in art. 99, lid 1, onder 2( RO volgt,
dat de opvatting van de feitelijke rechter omtrent de inhoud en strekking van
vreemd recht in cassatie op juistheid niet kan worden onderzocht. In cassatie
zal derhalve moeten worden uitgegaan van hetgeen het Hof heeft vastgesteld
omtrent de inhoud en strekking van het Marokkaanse recht. Een klacht dat ‘s
Hofs oordeel omtrent de inhoud en de strekking van het Marokkaanse recht in
het licht van de gedingstukken (zonder nadere motivering) niet begrijpelijk
zou zijn, lees ik in het middel niet.

10. De tweede klacht komt erop neer dat het Hof, gezien de omstandigheden van
het onderhavige geval (partijen wonen al sinds jaren niet meer samen; de man
is in Marokko naar Marokkaans recht gehuwd met een andere vrouw) en gezien
ook de gevolgen van afwijzing van het verzoek van de man (de man wordt een
echtscheiding onthouden, die zowel naar Nederlands als naar Marokkaans recht
voor de hand ligt), niet zonder andere mogelijkheden te onderzoeken tot
afwijzing van het verzoek had mogen besluiten.

11. De klacht treft doel. Het Hof heeft miskend dat, indien een regel of
regeling van het door de verwijzingsregel als toepasselijk aangewezen vreemde
rechtsstelsel wegens strijd met de Nederlandse openbare orde niet voor
toepassing in aanmerking komt, de gediskwalificeerde regel of regeling
vervangen dient te worden door een andere regel of regeling. Volgens de
heersende leer moet de door de ingreep van de openbare orde veroorzaakte
lacune in het verwijzingsresultaat worden opgevuld, hetzij door een
aangepaste c.q. vervangende regel of regeling van het als toepasselijk
aangewezen rechtsstelsel, hetzij – indien dit niet mogelijk blijkt – door de
lex fori. Zie S. van Brakel, Grondslagen en Beginselen van Nederlands
Internationaal Privaatrecht, 3e dr. 1953, blz. 95-97; J. Kosters en C.W.
Dubbink, Algemeen deel van het Nederlandse Internationaal privaatrecht, 1962,
blz. 350/351; W.
L.G. Lemaire, Nederlands Internationaal Privaatrecht (Hoofdlijnen), 1968,
blz. 397; L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal
Privaatrecht, 6e dr. 2000, blz. 56/57. Zie voorts M. Keller und K. Siehr,
Allgemeine Lehren des internationalen Privatrechts, 1986, blz. 546/547; J.
Kropholler, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 1994, blz. 230-232; B.
Audit, Droit international privé, 3e ed. 2000, blz. 278/279; G. Kegel und K.
Schurig, Internationales Privatrecht, 8. Aufl. 2000, blz. 472-474.

12. Men kan zich overigens afvragen of het opsporen van een vervangende c.q.
aangepaste regel of regeling in de lex causae, als eerste stap om de lacune
op te vullen, niet overbodig is. Vervanging of aanpassing van de afgewezen
regel of regeling leidt ertoe dat de lex causae niet wordt toegepast zoals
zij wenst te worden toegepast. In feite wordt door het wegconstrueren van de
met de openbare orde strijdige elementen in de lex causae een mengvorm van de
lex causae en de lex fori toegepast. Bovendien is de oplossing vanuit het
oogpunt van de functie van de openbare orde exceptie in het conflictenrecht
niet geheel zuiver. Bij toepassing van de exceptie van de openbare orde is
sprake van een botsing van waarden. Bepaalde waardevoorstellingen van het
eigen recht komen in conflict met die van het door de verwijzingsregel als
toepasselijk aangewezen rechtsstelsel. Aangezien de in het wetsconflict
betrokken waardevoorstellingen van het eigen recht voor fundamenteel en
onverzettelijk worden gehouden, wordt op grond van de openbare orde de
werking van de verwijzingsregel verbroken en blijft de buitenlandse regel of
regeling, die met die waardevoorstellingen in strijd is, buiten toepassing.
De lex fori herneemt op dat punt, omdat de verwijzing naar buitenlands recht
faalt, haar heerschappij. Aldus beschouwd treedt de regel of regeling van de
lex fori niet in de plaats van de gediskwalificeerde regel of regeling van
buitenlands recht, maar behoudt haar toepasselijkheid, aangezien de in de
verwijzingsregel tot uitdrukking gebrachte bereidheid om het eigen recht
plaats te laten maken voor buitenlands recht, haar grenzen mag en moet
vinden, daar waar het door de verwijzingsregel als toepasselijk aangewezen
rechtsstelsel in strijd komt met fundamentele beginselen en waarden van onze
rechtsorde. Het zou daarom naar mijn mening de voorkeur verdienen direct over
te gaan tot toepassing van de lex fori.

13. Wat hiervan ook zij, de omstandigheid dat het ingevolge de conflictregel
van art. 1, aanhef en onder a Wet conflictenrecht echtscheiding toepasselijke
Marokkaanse echtscheidingsrecht naar het oordeel van het Hof in strijd met de
Nederlandse openbare orde moet worden geacht, kan zonder meer niet leiden tot
afwijzing van het verzoek tot echtscheiding van de man. Het Hof had, nu het
verzoek van de man niet beperkt was tot het uitspreken van echtscheiding naar
Marokkaans recht, behoren te onderzoeken of het verzoek van de man op de
daaraan ten grondslag gelegde stellingen kan worden toegewezen, hetzij met
toepassing van Marokkaans recht onder vervanging c.q. aanpassing van de
aanstootgevende regels of regelingen van het Marokkaanse echtscheidingsrecht,
hetzij – indien dit niet mogelijk blijkt – met toepassing van Nederlands
recht. De bestreden beschikking kan derhalve niet in stand blijven.

14. Naar mijn oordeel kan de Hoge Raad, na vernietiging van de bestreden
beschikking, de zaak zelf afdoen. Uit hetgeen het Hof heeft vastgesteld
omtrent de inhoud en de strekking van de door de man ingeroepen regeling
inzake verstoting door of ten overstaan van de rechter (art. 66 Mudawwanah)
volgt m.i. dat deze regeling zich niet leent voor een zodanige aanpassing dat
daaraan het met de Nederlandse openbare orde strijdige karakter wordt
ontnomen. De religieuze achtergrond van het instituut verstoting brengt mee
dat alleen de man de bevoegdheid tot verstoting toekomt. Vgl.
L. Jordens-Cotran, Het Marokkaanse familierecht en de Nederlandse
rechtspraktijk, 2000, blz. 153/154. Dit essentiële kenmerk van de verstoting
laat zich door aanpassing niet wegconstrueren. Slechts de lex fori komt
daarom in aanmerking als “Ersatzrecht”. De man heeft gemotiveerd en
onweersproken gesteld dat het huwelijk van partijen duurzaam is ontwricht.
Onder de lex fori ligt het verzoek tot echtscheiding derhalve voor toewijzing
gereed, zodat de Hoge Raad op het bestaande hoger beroep, met vernietiging
van de in eerste aanleg gegeven beschikking, de echtscheiding kan uitspreken.
Mocht de Hoge Raad evenwel van oordeel zijn dat nog nader onderzoek dient
plaats te vinden naar de mogelijkheden van toepassing van het Marokkaanse
echtscheidingsrecht onder vervanging c.q. aanpassing van de met de openbare
orde strijdige regels, dan zal, na vernietiging, verwijzing moeten volgen.

15. Middel II, dat opkomt tegen r.o. 4.4 van ’s Hofs beschikking, faalt
wegens gebrek aan belang. De bestreden rechtsoverweging draagt de beslissing
van het Hof niet.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking.

Noot

In de zaak die voorlag aan de Hoge Raad op 13 juli 2001 (1) had een bipatride Marokkaans-Nederlandse man zijn Marokkaanse vrouw in Marokko via de Khul verstoten – met andere woorden, op haar verzoek -, en eiste hij vervolgens in Nederland erkenning op van die huwelijksontbinding. Nadat de ambtenaar van de burgerlijke stand geweigerd had in te gaan op een dergelijk verzoek van de man, oordeelde de rechtbank van Amsterdam dat de verstoting wel degelijk erkend moest worden, en wel op basis van artikel 2 Wet Conflictenrecht Echtscheiding (Wce).
Tegen deze beslissing stelde advocaat-generaal Strikwerda cassatie in het belang der wet in. Daarin wordt in essentie betoogd dat de khul-verstoting niet op grond van artikel 2 maar wel op grond van art. 3 zou moeten worden beoordeeld. Cruciaal daarbij zou het gegeven zijn dat de khul-verstoting niét zou zijn tot stand gekomen, na rechtspleging in enige vorm, “door de beslissing van een rechter of andere autoriteit”. De Hoge Raad volgt deze visie en lijkt zodoende af te stevenen op een weigering van erkenning – immers, aan de bewering dat de man een sterkere band had met Nederland dan met Marokko was niet getornd, zodat alles er leek op te wijzen dat de erkenning zou afstuiten op het vereiste, in art. 3 Wce, dat de verstoting in overeenstemming met “de personele wet van de man” moest zijn gebeurd.

Maar dan neemt de Hoge Raad een opmerkelijke tournure: de Hoge Raad meent dat geen recht zou worden gedaan aan de positie van de vrouw bij een verstoting indien in het onderhavige geval – waarbij benadrukt wordt dat de vrouw met de verstoting heeft ingestemd – enkel acht zou worden geslagen op de Nederlandse nationaliteit van de man. Vanuit het belang dat de vrouw bij de erkenning van de huwelijksontbinding in Nederland zou hebben, ontslaat de Hoge Raad zich van de taak een effectiviteitstoets in hoofde van de man door te voeren, en besluit zij tot erkenbaarheid in Nederland van de khul.
Op het eerste gezicht kan dit een vreemde wending lijken. Maar bekeken in samenhang met de conclusie van de advocaat-generaal, is de uitspraak van de Hoge Raad niet zo verrassend. In die conclusie wordt immers gehamerd op de discriminatie van de vrouw in het Marokkaanse echtscheidingsrecht, niet alleen in de klassieke talâq-verstoting, maar zelfs in de khul-verstoting waarbij in principe toch een huwelijksontbinding op verzoek van de vrouw plaatsvindt. Mede om die reden wordt afweer getoond ten aanzien van erkenning. Maar de advocaat-generaal eindigt er wel mee dat de prijs van de niet-erkenning hoe dan ook wel zwaar is, nu het erkenningsverbod leidt tot het ontstaan van hinkende rechtsverhoudingen; bovendien wordt door de advocaat-generaal enige inconsistentie van dit resultaat met andere evoluties, streefdoelen en bekommernissen die momenteel spelen bespeurd. Er wordt met name op gewezen dat Nederland zich in internationale gremia beijvert om de particulariteiten van het Nederlandse relatierecht erkend te krijgen, juist ter vermijding van hinkende rechtsverhoudingen. Verwezen wordt naar de Nota n.a.v. het verslag inzake het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 1 BW in verband met de openstelling van het huwelijk, Kamerstukken 1999/2000, 26 672, nr. 5, blz. 9, 11 en 20/21. “Dat stelt het erkenningsverbod van art. 3 Wce minst genomen in een ander daglicht en doet, mede gezien de ontwikkelingen op het terrein van het internationale scheidingsprocesrecht (Brussel II), de vraag rijzen of het stelsel van erkenningsregels van art. 2 en 3 Wce niet aan herziening toe is.” De advocaat-generaal besluit ermee “Wat hiervan zij; het is, nu het hier gaat om staatskwesties, niet aan de rechter, maar aan de wetgever om, indien daartoe de maatschappelijke realiteit wordt gevoeld, de erkenningsregeling van art.2 en 3 Wce aan te passen” en lijkt daarmee een discrete suggestie tot wetgevend ingrijpen te geven. Elders had Strikwerda al gesteld dat art. 2 Wce ruimhartiger is dan Brussel II; (2) centraal staat hier dus kennelijk art. 3 Wce.
De Hoge Raad voelt zich kennelijk zelf geroepen om de erkenningsregeling van de Wce te duiden. Nu in de conclusie het streefdoel van internationale harmonie lijkt tegengesteld te worden aan het streefdoel van gelijke behandeling van man en vrouw, poogt de Hoge Raad beide streefdoelen te lijmen: onder benadrukking van het feit dat de vrouw had toegestemd in de verstoting, wordt betoogd dat juist vanuit het oogmerk van het belang van de vrouw een situatie van internationale harmonie zou moeten worden bereikt en de verstoting erkend zou moeten worden.

Het is niét verrassend dat het weglaten van een effectiviteitstoets in hoofde van de man wordt beargumenteerd vanuit het streefdoel van internationale harmonie: voor dergelijke handelwijze en redenering was in de doctrine reeds gepleit.(3) Wel nieuw is, dat de Hoge Raad het belang van internationale harmonie in een casus als deze personaliseert in de persoon van de vrouw. Als tot nog toe gepoogd werd het belang dat een Marokkaanse vrouw zou hebben bij een situatie van internationale harmonie op het vlak van ontbinding van haar huwelijk naar voren te schuiven, betrof het veeleer de pogingen van Marokkaanse vrouwen om een huwelijksontbinding die in Nederland had plaatsgevonden in Marokko erkend te zien krijgen. In het verleden werd door Marokkaanse vrouwen vanuit Nederland reeds op velerlei manier gepoogd hun Marokkaanse man er toe te bewegen (ook) naar Marokkaans recht een echtscheiding te bewerkstelligen. Soms ook werd het gegeven dat een huwelijksontbinding die in Nederland plaatsvindt niet erkend zou worden in Marokko door Marokkaanse vrouwen reeds als argument gebruikt om te pogen de man te beletten het huwelijk te ontbinden.(4) Hier betrof het de omgekeerde situatie: de erkenning in Nederland van een Marokkaanse verstoting. Opmerkelijk is dat de Hoge Raad niet concretiseert of specifieert hoe precies de vrouw, die zich in Marokko bevond, in casu belang zou hebben bij de erkenning van de Marokkaanse huwelijksontbinding in Nederland. Alleszins, wil de vrouw ook in Nederland als gescheiden beschouwd worden, dan bespaart de erkenning van de Marokkaanse khul haar wel een nieuwe echtscheidingsprocedure in Nederland. Maar zo algemeen geformuleerd als in de uitspraak van de Hoge Raad komt het in de gegeven casus ietwat geforceerd voor de erkenning van de huwelijksontbinding op die manier te onderbouwen. Mogelijk meende de Hoge Raad echter dat het op meer sympathie zou kunnen rekenen in Nederland een Marokkaanse rechtsfiguur, die de naam heeft dermate discriminerend te zijn ten aanzien van vrouwen, te erkennen onder het motto dat het allemaal in het belang van de vrouw geschiedt.

Nochtans zijn in confrontatie met Marokkaans echtscheidingsrecht in Nederland zeer zeker ook belangen van de man, mogelijk zelfs discriminaties van de man, aan te dragen. Al in het verleden deden zich situaties voor waarin Marokkaanse mannen de Nederlandse rechter niet konden overtuigen dat een werkelijke maatschappelijke band met hun land van herkomst was komen te ontbreken, en dit als consequentie had dat hun echtscheidingsverzoek, gebaseerd op toepassing van Nederlands recht, werd afgewezen. Het is enigszins bevreemdend vast te stellen dat Marokkaanse mannen, die in Marokko dermate vrij zijn een huwelijk te ontbinden, in Nederland, waar Nederlandse mannen eveneens vrijelijk het huwelijk met hun Nederlandse vrouw kunnen ontbinden, afgewezen worden in hun verzoek tot echtscheiding. Wat meer is: indien de vrouw niet bereid is in te stemmen met een verstoting, kan de man ook via een echtscheiding in Marokko geen huwelijksontbinding bekomen die in Nederland geldingskracht heeft. (5)

In de casus die voorlag aan de Hoge Raad in juli 2001 had de man, mede gezien het feit dat zijn Nederlandse nationaliteit ook als effectieve nationaliteit werd aangemerkt, wellicht probleemloos een echtscheiding in Nederland kunnen bekomen. Maar soms ligt dat moeilijker, zo blijkt ook uit de casus die voorlag aan de Hoge Raad in haar uitspraak van 9 november 2001. (6) In die casus bezaten partijen, echtelieden, beiden de Marokkaanse nationaliteit en woonden beiden in Nederland. De man voerde reeds jaren een procedureslag in Nederland om zijn huwelijk ontbonden te krijgen. Hij verzocht daartoe echtscheiding in Nederland, primair onder toepassing van Nederlands recht op grond van duurzame ontwrichting van het huwelijk en subsidiair onder toepassing van Marokkaans recht op grond van verstoting.
Zowel de rechtbank in eerste aanleg als het hof wezen zijn verzoek tot echtscheiding af. Overwogen werd telkenmale dat op grond van de Wce Marokkaans recht van toepassing is, en dat de regeling van de verstoting (talâq) in strijd is met de openbare orde. Daarbij volgde men de visie van de vrouw, die niet wilde meewerken aan de ontbinding van het huwelijk en zich daarbij louter op het formele standpunt stelde dat een verstoting in strijd is met het Nederlandse recht. In cassatie werpt de man daartegen op dat de vrouw zodoende in feite in zekere zin “gebruik” maakt van de geconstateerde ongelijkheid en zij op die manier de man een echtscheiding onthoudt, die naar het recht van beide landen voor de hand ligt. “Is dit wel in overeenstemming met de openbare orde ?”, zo stelt de man. Hij stelt zelf van mening te zijn dat door rechter en hof naar een bevredigend resultaat kon en diende gezocht te worden – te begrijpen als het verschaffen van een mogelijkheid tot echtscheiding.
Welnu, de Hoge Raad zoekt daadwerkelijk een uitweg om tot dergelijk bevredigend resultaat te komen. Volgens de Hoge Raad behoeft de omstandigheid dat het ingevolge de Wce toepasselijke Marokkaanse echtscheidingsrecht in strijd is met de openbare orde, niet zonder meer te leiden tot afwijzing van het verzoek tot echtscheiding (in conclusie werpt Strikwerda nog op dat door afwijzing van het echtscheidingsverzoek van de man “de man (Å’) een echtscheiding (wordt) onthouden, die zowel naar Nederlands als naar Marokkaans recht voor de hand ligt”): de Hoge Raad stelt een lacune vast, veroorzaakt door de werking van de openbare orde, die opgevuld zou moeten worden. De Hoge Raad verwijst de betrokkene daartoe niét naar het buitenland – een verstoting in Marokko zonder toestemming van de vrouw zou overigens geen kans maken tot erkenning in Nederland. Volgens de Hoge Raad dient het voorgaande integendeel tot de conclusie te leiden dat Nederlands recht, als het recht van de rechter voor wie het geding aanhangig is, dient te worden toegepast. De Hoge Raad maakt zelf een einde aan de lijdensweg van de man door ermee te beëindigen dat zij de zaak zelf verder kan afdoen en de door de man verzochte echtscheiding op grond van duurzame ontwrichting van het huwelijk kan worden uitgesproken.

Het was reeds eerder gebeurd dat Nederlandse rechters weigerden wegens schending van het gelijkheidsbeginsel Marokkaans, discriminatoir echtscheidingsrecht toe te passen, en vervolgens overgingen tot inwilliging van het echtscheidingsverzoek op grond van Nederlands recht. (7) Daarbij ging het echter om een verzoek tot echtscheiding van de vrouw. Nieuw is dat het de Hoge Raad op deze manier een echtscheidingsverzoek van de man honoreert.

Veerle van den Eeckhout

Noten
1. HR 13 juli 2001, nr. R01/044HR, hiervoor opgenomen als nr. RN 1487. Voor een bespreking: zie ook C. Joustra, “De Hoge Raad over verstoting tegen compensatie en de effectiviteitstoets bij artikel 3 WCE”, NIPR 2001, 406-410. Zie verder elders in dit nummer de bijdrage “Internationaal privaatrecht en aspecten van migratierecht”.
2. L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, Deventer: Kluwer 2000, p. 260; eveneens in die zin: het advies van de staatscommissie ipr van mei 2001 inzake Brussel II, www.justitie.nl.
3. Zie bv. P.M.M. Mostermans, Echtscheiding, Deventer: Kluwer 1999, p. 80.
4. Over dergelijke pogingen, zie o.a. HR 10 november 1989, NJ 1990, 112; Hr 12 mei 2000, NJ 2000, 452 en Hof ‘s-Gravenhage 5 juli 2000, NIPR 2001, nr. 244 p. 429. Zie ook V. van den Eeckhout, Huwelijk en echtscheiding in in het Belgische conflictenrecht, Antwerpen: Intersentia 1998, p. 121-122.
5. Zie ook de uitspraak van het Hof van Amsterdam van 25 januari 2001 waarnaar verwezen door K. Boele-Woelki, in Ars Aequi katern 79. Zie ook over deze problematiek V. van den Eeckhout, “Voetangels bij pleidooien voor recht op respect voor culturele diversiteit”, in: P.B. Cliteur en V. van den Eeckhout, Multiculturalisme, cultuurrelativisme en sociale cohesie, Den Haag: Boom 2001, p. 261-283 en J. Bolten, “Verstotingen naar Nederlands recht”, Nemesis 1984, p. 129, noot 27.
6. HR 9 november 2001, RvdW 2001, 174, hiervoor opgenomen.
7. Zie Rb. Breda 9 juni 1992, NIPR 1993, nr. 412.

Rechters

Mrs. Mijnssen, Jansen, Van der Putt-Lauwers, De Savornin Lohman, Hammerstein;A-G mr Strikwerda

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Amsterdam, 7 november 2001

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Amsterdam

Samenvatting


Eiseres heeft met een beroep op de Associatieovereenkomst tussen de EG en Polen een vergunning tot verblijf aangevraagd voor het verrichten van arbeid als zelfstandig prostituee. Verweerder heeft deze aanvraag buiten behandeling gesteld vanwege het ontbreken van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf. Onder verwijzing naar het arrest van het HvJEG van 27 september 2001 inzake Barkoci en Malik oordeelt de rechtbank dat het onverkort vasthouden aan het mvv-vereiste niet in strijd is met de Associatieovereenkomst, nu deze zich in beginsel niet verzet tegen een stelsel van voorafgaande controle zoals met het mvv-vereiste wordt beoogd. Uit bovengenoemd arrest kan niet worden afgeleid dat dit beginsel uitzondering dient te lijden, indien een vergunning tot verblijf wordt aangevraagd bij binnenkomst in de lidstaat terwijl aan de materiële vereisten voor het beoogde verblijfsdoel wordt voldaan, hetgeen volgens eiseres het geval is. Het beroep wordt ongegrond verklaard.

Volledige tekst

I. PROCESVERLOOP

1. Op 7 juli 2000 heeft eiseres bij de korpschef van de regiopolitie Utrecht een aanvraag ingediend om verlening van een vergunning tot verblijf met als doel "arbeid als zelfstandige”. Bij besluit van 1 augustus 2000 heeft verweerder deze aanvraag buiten behandeling gesteld. Bij bezwaarschrift van 9 augustus 2000 heeft eiseres tegen dit besluit bezwaar gemaakt. De gronden van het bezwaar zijn ingediend bij brief van 11 augustus 2000. Het bezwaar is bij besluit van 5 oktober 2000 ongegrond verklaard.

2. Bij beroepschrift van 9 oktober 2000 heeft eiseres tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. De gronden van het beroep zijn ingediend bij brief van 16 oktober 2000. De rechtbank heeft partijen meegedeeld het beroep versneld te zullen behandelen. Op 30 januari 2001 zijn de op de zaak betrekking hebbende stukken van verweerder ter griffie ontvangen. In het verweerschrift van 30 maart 2001 heeft verweerder geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep. Eiseres heeft haar standpunt nader onderbouwd bij brief van 28 juni 2001. Verweerder heeft zijn standpunt nog nader onderbouwd bij brief van 6 juli 2001 (met bijlagen).

3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 oktober 2001. Eiseres is aldaar vertegenwoordigd door mr. L. Louwerse, advocaat te Utrecht, kantoorgenoot van voornoemde gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

II. FEITEN

Eiseres is voornemens om als zelfstandig prostituee arbeid te verrichten. Bij brief van 18 juli 2000 heeft de korpschef eiseres meegedeeld dat zij bij de indiening van haar aanvraag heeft verzuimd aan te tonen dat zij beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv). Eiseres is in de gelegenheid gesteld dit verzuim te herstellen en uiterlijk op 25 juli 2000 het bezit van een geldige mvv in persoon aan te tonen dan wel aan te tonen dat zij in aanmerking zou moeten komen voor vrijstelling van het mvv-vereiste. Eiseres heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.

III. STANDPUNTEN VAN PARTIJEN

1. Verweerder stelt zich blijkens het bestreden besluit op het standpunt dat de aanvraag van eiseres op goede gronden buiten behandeling is gesteld, nu zij niet heeft aangetoond dat zij in het bezit is van een geldige mvv en zij niet in aanmerking komt voor één van de vrijstellingscategorieën genoemd in artikel 16a van de Vreemdelingenwet 1965 (Vw 1965) dan wel artikel 52a van het Vreemdelingenbesluit 1994 (Vb).
Eiseres kan aan de Europa-Overeenkomst, waarbij een associatie tot stand wordt gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun lidstaten enerzijds en Polen anderzijds (hierna te noemen: Associatieovereenkomst) geen recht op vrijstelling van het mvv-vereiste ontlenen, omdat het mvv-vereiste niet strijdig is met artikel 58 van de Associatieovereenkomst. Daarbij dient betekenis te worden toegekend aan de gemeenschappelijke verklaring bij de Associatieovereenkomst, waaruit blijkt dat artikel 58 van de Associatieovereenkomst aldus moet worden verstaan dat de omstandigheid dat voor natuurlijke personen die onderdaan zijn van bepaalde partijen een visum wordt vereist en voor die van andere partijen niet, op zich zelf niet mag worden beschouwd als een element dat voordelen die uit een specifieke verbintenis voorvloeien, tenietdoen of beperkt. Volgens verweerder kan uit de gemeenschappelijke verklaring worden opgemaakt dat ook van Poolse onderdanen die voornemens zijn in Nederland als zelfstandige arbeid te gaan verrichten, kan worden verlangd dat zij een mvv hebben verkregen alvorens hier te lande een aanvraag om toelating in te dienen. Niet gezegd kan worden dat enkel door het mvv-vereiste eiseres minder gunstig wordt behandeld dan een Nederlandse zelfstandige.
Het beroep van eiseres op de uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Zwolle, AWB 99/4711 VRWET (gepubliceerd in JV 1999, 186), faalt. Uit deze uitspraak volgt immers niet dat de vreemdelinge in kwestie op grond van de Associatieovereenkomst met Bulgarije is vrijgesteld van het mvv-vereiste.
Met betrekking tot de prejudiciële vragen die zijn gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (EG) in de zaak met nummer C-268/99 merkt verweerder nog op dat de aan het Hof voorgelegde vragen niet zien op de onderhavige problematiek en er ook overigens geen aanleiding is om vooruit te lopen op de uitkomst daarvan.
Op grond van artikel 32, tweede lid, van de Vw 1965 is van het horen van eiseres tijdens de bezwaarfase afgezien.
Desgevraagd heeft verweerder ter zitting nog naar voren gebracht dat ook het door het Hof van Justitie EG gewezen arrest inzake Bakoci en Malik met nummer C-257/99, gewezen op 27 september 2001, zijn standpunt niet doet wijzigen.

2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder ten onrechte de aanvraag om verlening van een vergunning tot verblijf buiten behandeling heeft gesteld vanwege het ontbreken van een mvv. Nu in de Associatieovereenkomst is neergelegd dat Poolse zelfstandigen niet minder gunstig mogen worden behandeld dan Nederlandse zelfstandigen, kan van haar geen mvv worden verlangd. Het wettelijke mvv-vereiste behelst immers een beperking van de aan eiseres toekomende rechten op grond van de Associatieovereenkomst. Bovendien zal het in de regel enkele maanden duren alvorens een mvv wordt afgegeven, hetgeen op zichzelf al een beperking inhoudt. Voorts is het uiteraard niet mogelijk om aan te tonen dat over voldoende middelen van bestaan wordt beschikt indien de aanvraag in het buitenland wordt ingediend, terwijl dat in Nederland wel mogelijk is. Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG kan worden afgeleid dat bovengenoemde bepaling rechtstreekse werking heeft. Op 15 juli 1999 (zaak C-268/99) heeft deze rechtbank en zittingsplaats prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de EG. Alvorens te beslissen zouden de antwoorden van het Hof moeten worden afgewacht. Namens eiseres is desgevraagd ter zitting naar voren gebracht dat het arrest inzake Barkoci en Malik haar standpunt onderschrijft, aangezien uit dat arrest moet worden geconcludeerd dat verweerder op beleidsmatige gronden het mvv-vereiste niet mag stellen, dan wel dat verweerder gebruik moet maken van zijn bevoegdheid om vanwege bijzondere hardheid aan eiseres vrijstelling te verlenen.

IV. OVERWEGINGEN

1. Aan de orde is de vraag of het bestreden besluit in rechte stand kan houden.

2. Het bestreden besluit dateert van 5 oktober 2000. Het is derhalve genomen vóóóór inwerkingtreding van de Vw 2000 (Wet van 23 november 2000 tot algehele herziening van de Vreemdelingenwet,
Stb. 2000, 495) op basis van de Vw 1965 (Wet van 13 januari 1965, Stb. 40) en aanverwante regelingen. Derhalve worden bij de toetsing van het bestreden besluit de Vw 1965 en aanverwante regelingen toegepast.

3. Ingevolge artikel 4:5, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan besluiten een aanvraag niet te behandelen indien de aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag of indien de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking, mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn de aanvraag aan te vullen.

4. In het eerste lid van artikel 16a van de Vw 1965, in werking getreden op 11 december 1998, is bepaald dat een aanvraag om een vergunning tot verblijf slechts in behandeling wordt genomen indien de vreemdeling beschikt over een geldige mvv, welke de vreemdeling heeft aangevraagd bij en welke aan de vreemdeling is verstrekt door de Nederlandse diplomatieke of consulaire vertegenwoordiging in het land van herkomst of van bestendig verblijf van de vreemdeling.

5. Ingevolge artikel 44, derde lid, van de Associatieovereenkomst verleent elke lidstaat vanaf de inwerkingtreding van deze overeenkomst voor de vestiging van Poolse vennootschappen en onderdanen een behandeling die niet minder gunstig is dan die welke aan de eigen vennootschappen en onderdanen wordt verleend.

6. Ingevolge artikel 58, eerste lid, van de Associatieovereenkomst belet geen enkele bepaling van de overeenkomst de partijen hun wetten en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende toelating en verblijf, tewerkstelling, arbeidsvoorwaarden, de vestiging van natuurlijke personen en het verrichten van diensten toe te passen, mits zij dat niet op zodanige wijze doen dat de voor een partij uit een specifieke bepaling van de overeenkomst voortvloeiende voordelen teniet worden gedaan of beperkt.

7. Vast staat dat eiseres bij de aanvraag niet beschikte over een geldige mvv. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres niet behoort tot één van de categorieën genoemd in de Vw 1965 of het Vb 1994, waarvoor het mvv-vereiste niet geldt. Partijen worden verdeeld gehouden door de vraag of verweerder in strijd is gekomen met de Associatieovereenkomst door in het geval van eiseres onverkort aan het mvv-vereiste vast te houden. Bij de beoordeling van die vraag kent de rechtbank doorslaggevende betekenis toe aan het eerdergenoemde arrest van het Hof van Justitie van de EG inzake Barkoci en Malik, waarin het Hof zich uitspreekt over de reikwijdte van de artikelen 45 en
59 van de Associatieovereenkomst tussen de EG en hun lidstaten enerzijds en de Tsjechische Republiek anderzijds, welke artikelen gelijkluidend zijn aan de artikelen 44 en 58 van de Associatieoverkomst met Polen die in dit geschil van belang zijn.

8. Op de voet van dit arrest overweegt de rechtbank dat aan artikel 44, derde lid, van de Associatieovereenkomst rechtstreekse werking moet worden toegekend. Het recht van vestiging in de zin van artikel 44, derde lid, van de Associatieovereenkomst omvat een recht op toelating en een recht op verblijf voor Poolse onderdanen die activiteiten van – onder meer – de vrije beroepen in een lidstaat wensen uit te oefenen. Uit artikel 58, eerste lid, van de Associatieovereenkomst volgt evenwel dat deze rechten van toelating en verblijf niet absoluut zijn en dat de uitoefening ervan in voorkomend geval door de regels van de lidstaat van ontvangst betreffende toelating, verblijf en vestiging van Poolse onderdanen kan worden beperkt.
Voorts is de rechtbank op de voet van dit arrest van oordeel dat artikel 44, derde lid, juncto, artikel 58, eerste lid, van de Associatieovereenkomst zich in beginsel niet verzet tegen een stelsel van voorafgaande controle, zoals met het mvv-vereiste wordt beoogd, dat de verlening van een inreisvergunning door de bevoegde immigratieautoriteiten afhankelijk stelt van het bewijs door de aanvrager, dat hij werkelijk voornemens is een werkzaamheid als zelfstandige te beginnen, zonder tegelijkertijd arbeid in loondienst te verrichten of een beroep op de openbare middelen te doen, en dat hij van meet af aan over voldoende financiële middelen beschikt en een redelijke kans van slagen heeft. Van de door verweerder geëiste mvv kan niet worden gezegd dat deze de voor Polen uit een specifieke bepaling van de Associatieovereenkomst voortvloeiende voordelen teniet doet of beperkt. Het mvv-vereiste heeft immers niet tot doel of gevolg de uitoefening door Poolse onderdanen van de hun door artikel 44, derde lid, van de Associatieovereenkomst verleende rechten, onmogelijk of buitengewoon moeilijk te maken.

9. Uit het eerdergenoemde arrest kan niet worden afgeleid dat bovenvermeld beginsel uitzondering dient te lijden, indien een vergunning tot verblijf wordt aangevraagd bij binnenkomst in de lidstaat terwijl aan de materiële vereisten voor het beoogde verblijfdoel wordt voldaan – wat volgens eiseres in haar geval zo is. Daartoe overweegt de rechtbank dat het Nederlandse immigratierecht, anders dan het Britse, zoals blijkt uit het arrest, sedert de invoering van het wettelijk mvv-vereiste op
11 december 1998 geen beleid meer kent dat het mogelijk maakt om niet onverkort aan het mvv-vereiste vast te houden indien aan de materiële vereisten voor toelating wordt voldaan.

10. Op grond van het eerdergenoemde arrest kan niet worden geconcludeerd dat het ontbreken van een dergelijk beleid strijd met de Associatieovereenkomst zou kunnen opleveren. Evenmin volgt uit het arrest dat artikel 44, derde lid, van de Associatieovereenkomst verweerder zou verplichten om aan eiseres vanwege bijzondere hardheid vrijstelling van het mvv-vereiste te verlenen.

11. De rechtbank ziet, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen aanleiding om de antwoorden van het Hof van Justitie van de EG in de zaak met nummer C-268/99 af te wachten.

12. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiseres niet voldoet aan het artikel 16a, eerste lid, van de Vw 1965 gestelde mvv-vereiste.

13. De rechtbank stelt vast dat eiseres geen gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid die haar is geboden om binnen de door verweerder gestelde termijn de aanvraag aan te vullen, zodat verweerder tot buitenbehandelingstelling bevoegd was.

14. De rechtbank is voorts van oordeel dat verweerder na afweging van alle daarvoor in aanmerking komende belangen in redelijkheid heeft kunnen besluiten om toepassing te geven aan artikel 4:5 van de Awb en de aanvraag van eiseres niet te behandelen.

15. De rechtbank ziet geen aanleiding om te oordelen dat verweerder met het bestreden besluit in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur is gekomen.

16. Op grond van het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

17. Van omstandigheden op grond waarvan verweerder het griffierecht zou moeten vergoeden dan wel een van de partijen zou moeten worden veroordeeld in de door de andere partij gemaakte proceskosten, is de rechtbank niet gebleken.

V. BESLISSING

De rechtbank

verklaart het beroep ongegrond.

Noot

When is a Discretion not a Discretion?
Or Avoiding Rights for Central and Eastern European Nationals

According to the Conclusions of the Council of the European Union of 10 December 2001 “despite the growing complexity of the subjects to be dealt with, the considerable efforts of the candidate countries (the ten Central and Eastern European countries, Malta and Cyprus) have meant that the negotiations have continued steadily according to the road map since the Nice European Council. This should make it possible to achieve the objective of completing the accession negotiations by the end of 2002 for those candidate countries that are ready, so that they can participate as members in the European Parliament elections of 2004, in accordance with the conclusions of the Nice and Götenborg European Councils”.1

This means that nationals of the front-runner Central and Eastern European countries (CEEC) in the accession negotiations, including Poland, will be in the process of becoming citizens of the European Union by the end of 2002. Further, they will not only be citizens of the Union by 2004, but will be voting in European Parliament elections and sending their delegates to the new EP. In the light of these developments, the decision by the Vreemdelingenkamer Amsterdam of 7 November 2001 refusing the claim of a Polish national to exercise self employed rights in the Netherlands seems particularly squeamish. Clearly the message has not yet got around that Polish nationals are well on the way to being citizens of the Union and in the very near future will have full free movement rights as self employed persons and service providers (though there will be transitional arrangements as regards free movement of workers).

The decision of the Vreemdelingenkamer Amsterdam revolves around the interpretation of the mvv requirement in the former Vreemdelingenwet 1965 and the judgments of the European Court of Justice (ECJ) in two cases relating to CEEC nationals and the right of establishment: Barkoci & Malik2 and Kondova3.
The question whether or not prostitution is a self employed activity was dealt with by the European Court of Justice in the case of Jany where it held in unequivocable terms that prostitution can be carried out as a self employed activity. The requirements for prostitution to be a self employed activity are that the individual carries out the activity – outside any relationship of subordination concerning the choice of that activity, working conditions and conditions of remuneration; – under that person’s own responsibility; and – in return for remuneration paid to that person directly and in full. Thus the question which came before the Dutch court was exclusively about the application of the mvv requirement.

In the present case, the applicant, a Polish national, applied for a residence permit in order to exercise her right of self employment in the Netherlands as provided to her in the Agreement between the EC and Poland. By the time the Vreemdelingenkamer Amsterdam reached its decision, the ECJ had clarified that the establishment right in the Europe Agreements (the term applied generically to the ten agreements between the EC and the CEECs) has direct effect. Thus it was no longer in question that a Polish national in the Netherlands has a directly effective right to self employment on the basis of Community law. However, the applicant had not applied for and obtained a mvv for the purpose of coming to the Netherlands to exercise the right of establishment at the Dutch consulate in Poland as required by Article 16a Vreemdelingenwet 1965 (articles 16 and 17 Vreemdelingewet 2000). It would appear that she had arrived as a tourist and sought to change her status to that of self employed while in the Netherlands.

The question which the Vreemdelingenkamer Amsterdam had to decide was whether the interpretation by the ECJ of the right of establishment meant that in the circumstances of the applicant the mvv requirement had to be set aside. The Vreemdelingenkamer Amsterdam found that it did not and that the applicant was correctly refused a residence permit on the grounds that she had not obtained the mvv. The mvv requirement has been applied in respect of CEEC nationals seeking to exercise self employed activities other than as prostitutes. However, according to anecdotal evidence from lawyers dealing with these cases the full force of the mvv requirement has been applied specifically in respect of CEEC national prostitutes. Whether or the extent to which this is evidence of changing attitudes in law and society towards prostitution is unclear. Certainly competition from CEEC national prostitutes in the local Dutch market is being hindered by the application of the mvv requirement.
In reaching its decision the Vreemdelingenkamer Amsterdam considered in particular the ECJ’s judgment in Barkoci & Malik regarding the circumstances in which a visa requirement alone could not be used as the exclusive reason to refuse admission to the territory for the purposes of establishment of a CEEC national. It did not, however, consider the ECJ’s findings in Kondova which are perhaps more relevant to the circumstances of the applicant. Because the Vreemdelingenkamer Amsterdam only considered the less applicable ECJ decision, its own judgment revolves around the question of discretion of border officials: when does a border official have the power to waive a mvv requirement. Had it considered the Kondova judgment it might have found itself in even more trouble as regards its decision. I will consider both issues, starting with the question which the Vreemdelingenkamer Amsterdam did try to answer and finishing with the question which, in my view, the Vreemdenlingenkamer Amsterdam was required to answer.

Here is the issue which the Vreemdelingenkamer Amsterdam considered relevant and the problems around it: in Barkoci & Malik the applicants arrived at the UK border and applied to enter the UK first as refugees and then as self employed Czech nationals. Their asylum applications were rejected on the merits. Their applications to remain as self employed persons were rejected (inter alia) on the grounds that under UK law, a person seeking to enter the UK to exercise a self employed activity under the Europe Agreements must obtain a visa issued for this purpose in their country of origin before traveling. Neither Barkoci nor Malik had done this and so their applications were rejected. The UK Government argued before the ECJ that the Europe Agreements (in the case of the Czech Agreement this is Article 59(1)) permit Member States to continue to apply their national rules of entry provided these do not nullify or impair the exercise of the right. The ECJ found (without determining the scope of the nullify or impair term) that:
“The condition set out at the end of the first sentence of Article 59(1) of that Association Agreement must be construed as meaning that the obligation on a Czech national, prior to his departure to the host Member State, to obtain entry clearance in his country of residence, grant of which is subject to verification of substantive requirements, such as those laid down in paragraph 212 of those Immigration Rules, has neither the purpose nor the effect of making it impossible or excessively difficult for Czech nationals to exercise the rights granted to them by Article 45(3) of that Agreement, provided that the competent authorities of the host Member State exercise their discretion in regard to applications for leave to enter for purposes of establishment, submitted pursuant to that Agreement at the point of entry into that State, in such a way that leave to enter can be granted to a Czech national lacking entry clearance on a basis other than that of the Immigration Rules if that person’s application clearly and manifestly satisfies the same substantive requirements as those which would have been applied had be sought entry clearance in the Czech Republic.”

This is by no means the clearest of statements by the ECJ. However, it is necessary to seek to understand it if one is correctly to apply provisions relating to mandatory mvv. The ECJ permits Member States to maintain mvv requirements in their national law relating to CEEC nationals seeking to come to their states for the purpose of self employment. However, it places conditions on the validity of such mvv rules. First neither the purpose nor the effect of the rule must be to make it impossible or excessively difficult for the CEEC national to exercise his or her right of establishment. Clearly long delays in the processing of mvvs might offend against that requirement. Secondly, the mvv requirement is only lawful and in accordance with the terms of the establishment right in the Europe Agreements if the discretionary power of border officials to waive mvv requirements is exercised in favour of CEEC nationals who arrive at the border without an mvv but show that they clearly and manifestly satisfy the substantive requirements of the right of establishment.

The Vreemdelingenkamer Amsterdam decided that this part of the judgment was specific only to the UK legislation, as in their view Article 16a Vreemdelingenwet 1965 and Vreemdelingenbesluit 1994 (now articles 16 and 17 Vw 2000 and paragraph 3.71 Vreemdelingen Besluit) do not provide to Dutch border guards the same kind of discretion as UK border guards have. This part of the decision is somewhat mysterious as it is unclear on what basis the Vreemdelingenkamer Amsterdam claimed such precise knowledge of UK legislation. In any event, the relevant UK legislation is section 4 Immigration Act 1971 which provides that the power to give or refuse leave to enter (i.e. permission to enter) the UK shall be exercised by immigration officers (). According to the UK Immigration Rules, para 24 any person who is seeking entry for a purpose for which prior entry clearance (the UK term for an mvv) is required under the Rules “must produce to the Immigration Officer a valid passport or other identity document endorsed with a United Kingdom entry clearance issued to him for the purpose for which he seeks entry.” There is no discretion in the Immigration Rules to waive the UK mvv requirement at the border. However, there is a residual discretion to the Secretary of State outside the rules in accordance with the statute. This discretion appears, at least in principle to be similar to that in the corresponding Dutch legislation.

I will now discuss the implications of the Barkoci & Malik decision in relation to UK law and for the purposes of the Vw 2000, even though the courts decision was based on the Vreemdelingenwet 1965. The comments are relevant for both laws as, in short, the discretion in the Vreemdelingenwet 1965 was not changed in the Vw 2000. According to Article 16(1) Vreemdelingenwet 2000 an application for a residence permit may be rejected if the individual has not previously obtained an mvv. Article 16(2) permits rules to be adopted which limit the scope of Article 16(1). These are contained in the Vreemdelingen Besluit 2000 at 3.71 which set out the situations where a residence permit may be issued notwithstanding the fact that the individual does not have an mvv. As there is specifically a discretion built into Article 16(1), it would seem that the exercise of this discretion would have to be subject to the Barkoci & Malik rule – i.e. if a CEEC national turns up at the border without an mvv but with an application for self employment which clear and manifestly meets the requirements of the right – then the border guards must admit the individual. Article 16(2) permitting the adoption of secondary legislation setting out the only circumstances in which the discretion may be exercised (i.e. para 3.71) follows the same structure as the UK legislation.
Further, even if the Vreemdelingenkamer Amsterdam found this argument too dramatic, it nonetheless would have to consider whether any of the exceptions of para 3.71 could be interpreted in accordance with the ECJ’s judgment. A number of options arise here, not least para3.71 (4) which provides for ‘onbillijkheid van overwegende aard’ as grounds. This clearly was not designed for the situation of the CEEC national. However, it does give a general discretion of the kind the ECJ discusses. Additionally, the 3.71 grounds include an exception for Turkish workers under the Decisions of the Association Council of the EC Turkey Agreement. There may well be a duty to extend this category to include CEEC nationals who meet the criteria, though such an extension could properly be argued to be too wide for a court to exercise.

Nevertheless, the Vreemdelingenkamer Amsterdam clearly applied to the facts before it the wrong ECJ judgment. The applicant was not someone who had applied for entry to the Netherlands at the border. She was someone who was lawfully within the Netherlands as a tourist. Thus in any event the Barkoci & Malik rule does not apply to her. Rather she comes within the category of persons which the ECJ referred to in their judgment in Kondova. In this case the ECJ was faced with someone who had been admitted into the UK in a temporary capacity (and subsequently admitted that she had lied to obtain entry). Much of that judgment revolves around the circumstances of someone who is illegally resident on the territory. However, what is important for the Vreemdelingenkamer Amsterdam decision is that the ECJ also considered, in passing the UK legislation on tourists seeking to change their status to be self employed in the UK. Under the UK immigration rules, a CEEC national who comes to the UK as a tourist is permitted to switch his or her status from tourist to self employed person under the Europe Agreement right of establishment without returning to the country of origin and seeking an mvv. So long as the individual makes the application while he or she is still lawfully within the UK (i.e. before the permitted period as a tourist ends) the application will be considered and determined without any requirement for an mvv. In considering this aspect of the UK rules the ECJ stated:
“In addition, the national legislation at issue in the main proceedings includes rules allowing a person intending to become established in the host Member State under the provisions of a Europe association agreement to request leave to remain in that State as a self-employed worker notwithstanding the fact that the person had originally been admitted for a different purpose. Consequently, provisions such as those contained in paragraphs 217 and 219 of the Immigration Rules facilitate the establishment of Bulgarian nationals in the host Member State and must be regarded as being compatible with the Association Agreement.” (para 65).

In my opinion, the ECJ is indicating that the right to switch capacity from tourist to self employed while within the territory of a Member State is necessary to give effect to the right of establishment. No mvv can be required in these circumstances. If the UK legislation had not made provision for such a change of status, it is by no means clear that the ECJ would have found it compatible with the Europe Agreement right. It is clear that some relevant ministries in the Member States wish to understand this passage as meaning no more than that the UK legislation is compatible with the EC law duties under the Agreements and thus does not imply a duty on Member States to adopt such legislation. However, I consider that this must be incorrect in light of the principle which the ECJ has strongly upheld in free movement of persons cases that the movement rights which individuals are granted from the Treaty (in this case a third country agreement) must not be allowed to vary in content from one Member State to another.4 If the right of self employment and the corollary rights of entry and residence are indeed Community law rights as the ECJ has held then they must also be consistent irrespective of in which Member State the individual finds him or herself. This is the situation which is relevant to the Vreemdelingenkamer Amsterdam decision, not the Barkoci & Malik rule. This decision indicates that the absolute prohibition in Dutch law on switching from a temporary category such as tourist to a self employed person on the territory may be contrary to the right of establishment in the Europe Agreements.

If one considered then the two judgments, Barkoci & Malik and Kondova, and one searches for joined-up decision making, only with this understanding of the two judgments can one see what the ECJ is seeking to achieve (in this regard it is necessary to remember that the ECJ follows a teleological interpretation of the Treaty – it is interested in obtaining the results not in defining the letters on the page). From Kondova we see that the ECJ is saying that those CEEC nationals who are lawfully on the territory of a Member State have a right to change their status, even from tourist, to a self employed person without beging required to return to their country of origin to get an mvv. Then from Barkoci & Malik we see that for those CEEC nationals who have remained unlawfully on the territory of a Member State setting themselves up in self employment, they can be forced to leave the state and seek to re-enter. But if they only go so far as the nearest external border and seek to re-enter with all their evidence showing the genuineness of their economic activities, the Member State cannot put in their way the obstacle of getting an mvv in their country of origin.

Such a position is not so surprising as it might seem. After all, before the next reference made to the ECJ is heard and a judgment given, some CEEC nationals at least will also be citizens of the Union. As citizens of the Union, their loyalty to the European project is also central to the objectives of the European Union. Treatment as equals will no longer be a disputed claim but a right to which they are entitled.

Elspeth Guild
Professor of European Immigration Law, KUN

Noten
1. Council of the European Union, Outcome of proceedings, 10 December 2001 Brussels, 10 December 2001 15059/1/01.
2. C-257/99 27 September 2001.
3. C-235/99 27 September 2001.
4. 53/81 Levin [1982] ECR 1035.

Rechters

Mrs. Smit, Rang, Mildner

Instantie: Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 2 november 2001

Instantie

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting


Tussen de geleden schade en de ten laste gelegde gedraging bestaat in casu niet een zodanig verband dat de mogelijkheid tot het opleggen van een bijzondere voorwaarde tot het vergoeden van de schade (art. 14c lid 2 onder 1 Sr), het toekennen van een schadevergoeding aan de benadeelde partij (art. 51a lid 1 Sv) of de schadevergoedingsmaatregel (art. 36f Sr) openstaat. Het hof legt de bijzondere voorwaarde tot het vergoeden van de schade, ontstaan door het door de verdachte begane onderliggende delict, op als een voorwaarde betreffende de persoon (art. 14c lid 2 onder 5 Sr). Door het vergoeden van de schade kan de verdachte ook materieel blijk geven van zijn voorgenomen gewijzigde levenshouding. De verdachte had overigens ingestemd met betaling van de opgelegde vergoeding.
De volledige tekst van de uitspraak is niet opgenomen.

Volledige tekst

De volledige tekst is niet opgenomen.

Rechters

Mrs. Ficq, Aarts, Pijls

Instantie: Hoge Raad, 2 november 2001

Instantie

Hoge Raad

Samenvatting


Het betreft een verzoek tot het treffen van een regeling inzake de omgang
voor broer van overleden vader op grond van 1:377f BW. De vader is voor de
geboorte van het kind overleden. Het kind ziet de oom als een vaderfiguur.
Moeder wil geen medewerking aan omgang verlenen omdat oom niet te vertrouwen
is (afwikkeling nalatenschap). De Raad voor de Kinderbescherming adviseert
positief: het is in het belang van het kind dat er kontaktherstel is tussen
oom en kind; het is in het belang van het kind dat het contact heeft met de
familie van zijn overleden vader.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Met een op 9 december 1998 ter griffie van de Rechtbank te Amsterdam
ingediend verzoekschrift heeft verweerder in cassatie – verder te noemen: de
oom – zich gewend tot die Rechtbank en verzocht een regeling te treffen
inzake de omgang tussen hemzelf en [het] minderjarige [kind].
Verzoekster tot cassatie – verder te noemen: de moeder – heeft het verzoek
tijdens de behandeling ter terechtzitting bestreden.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 11 april 2000 bepaald dat – de oom
[het kind] bij zich mag hebben eenmaal per twee maanden op de eerste
zondagmiddag van die maand van 13:00 uur tot 17:00 uur;
– de moeder haar medewerking aan de uitvoering van deze beslissing dient te
verlenen, bij gebreke waarvan zij een dwangsom verschuldigd zal zijn ten
bedrage van ƒ 250 voor elke keer dat zij nalaat haar medewerking te verlenen
aan de vastgestelde omgangsregeling.

Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te Amsterdam.
Bij beschikking van 25 januari 2001 heeft het Hof de beschikking waarvan
beroep bekrachtigd.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de beschikking van het Hof heeft de moeder beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De oom heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst J.K. Moltmaker
strekt tot verwerping van het beroep.

3. BEOORDELING VAN DE MIDDELEN

De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks
behoeft, gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu de klachten niet
nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid
of de rechtsontwikkeling.

4. BESLISSING

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Conclusie A-G mr. Moltmaker

Edelhoogachtbaar college,

1 FEITEN EN PROCESGANG

1.1 Voor de feiten verwijs ik naar de in cassatie bestreden beschikking van
het hof. Verzoekster tot cassatie (de moeder) is de moeder van [het kind].
[Het kind] is geboren in 1992; Vóór de geboorte van [het kind] is zijn vader
overleden. Verweerder in cassatie (de oom) is de broer van de vader van [het
kind].

1.2 Tussen [het kind] en de oom heeft omgang plaatsgevonden tot september
1998. Daarna is het contact door de moeder verbroken.

1.3 De oom heeft zich tot de rechtbank te Amsterdam gewend met een
verzoekschrift strekkende tot vaststelling van een omgangsregeling tussen hem
en [het kind].

1.4 Op verzoek van de rechtbank heeft de Raad voor de Kinderbescherming
(RvdK) rapport uitgebracht over de wenselijkheid en haalbaarheid van een
omgangsregeling tussen de oom en [het kind]. De RvdK heeft geconcludeerd dat
het in het belang van [het kind] is dat er contactherstel komt tussen de oom
en zijn gezin en [het kind] omdat [het kind] in de eerste zes jaar van zijn
leven regelmatig contact had met hen en omdat het in zijn belang is om
contact te hebben met de familie van zijn overleden vader.

1.5 De rechtbank heeft het verzoek van de oom toegewezen en heeft een
omgangsregeling vastgesteld van één maal per twee maanden een zondagmiddag.
Zij heeft aan haar beslissing een dwangsom verbonden van ƒ 250 voor iedere
keer dat de moeder weigert haar medewerking te verlenen aan de
omgangsregeling.

1.6 De moeder heeft tegen deze beslissing hoger beroep aangetekend bij het
gerechtshof te Amsterdam. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank
bekrachtigd bij beschikking van 25 januari 2001 en heeft daartoe als volgt
overwogen:

“4.4. Partijen verschillen van mening over de duur en de frequentie van de
contacten in het verleden. De moeder heeft verklaard dat [het kind] het leuk
vond om naar de oom te gaan. Vaststaat dat de oom regelmatig contact had met
[het kind] vanaf diens geboorte tot september 1998 en dat de moeder rond de
geboorte enige tijd bij de oom en zijn gezin heeft gewoond. Voorts is
onbetwist dat [het kind] de oom als vaderfiguur beschouwde. Op basis van de
feiten en omstandigheden welke naar voren zijn gekomen, is het hof van
oordeel dat er een nauwe persoonlijke betrekking als bedoeld in art. 1:377f
BW tussen de oom en [het kind] bestaat.

(…)
4.9. Partijen zijn het er niet over eens of omgang tussen de oom en [het
kind] in het belang van [het kind] is.
Voor de oom is, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4 is overwogen, een
wettelijke mogelijkheid gecreëerd een omgangsregeling tussen hem en [het
kind] te laten vaststellen, mits het belang van [het kind] zich daar niet
tegen verzet. De moeder wenst aan omgang geen medewerking te verlenen, omdat
zij de oom niet vertrouwt vanwege onenigheden in het verleden met name met
betrekking tot de afwikkeling van de nalatenschap van de vader. Het hof is
van oordeel dat het bezwaar van de moeder tegen omgang niet opweegt tegen het
belang van [het kind] om familieleden van zijn vader te ontmoeten om zich
zodoende een beeld te kunnen vormen van zijn overleden vader. Het belang van
[het kind] verzet zich naar ’s hofs oordeel niet tegen vaststelling van een
omgangsregeling. De bij beschikking waarvan beroep vastgestelde
omgangsregeling acht het hof ook qua frequentie met het oog op de onrust die
de omgangsproblematiek met zich brengt in het gezin van de moeder, in het
belang van [het kind].
Het hof zal genoemde beschikking bekrachtigen.”

1.7 De moeder heeft tijdig ÃNOOT 1#4#1Ž beroep in cassatie ingesteld tegen
deze beschikking van het hof. De oom heeft geen verweerschrift ingediend.

2 BEOORDELING VAN DE CASSATIEMIDDELEN

2.1 Middel I

2.1.1 Het eerste middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat tussen
de oom en [het kind] een nauwe persoonlijke betrekking zoals bedoeld in art.
1:377f BW bestaat.

2.1.2 Voorafgaande aan de bespreking van de klachten, merk ik het volgende
op. Art. 1:377f BW biedt degene die tot het kind in een nauwe persoonlijke
betrekking staat, de mogelijkheid de rechter om vaststelling van een
omgangsregeling te verzoeken. De verzoeker moet concrete omstandigheden
stellen op grond waarvan hij van mening is dat tussen hem en het kind een
nauwe persoonlijke betrekking bestaat (HR 15 mei 1987, NJ 1988,654, m. nt.
EAA). In hoeverre die concrete omstandigheden voldoende zijn om de conclusie
te kunnen dragen dat sprake is van een dergelijke betrekking, wordt van geval
tot geval bepaald door de context waarin dat beroep wordt gedaan (HR 19
november 1993, NJ 1994,330, m. nt. WH-S). Dit is een kwestie van feitelijke
waardering en derhalve in cassatie slechts toetsbaar op begrijpelijkheid (NJ
1988,654). Niet voldoende is de enkele aanwezigheid van een
familierechtelijke betrekking (HR 2 oktober 1992, NJ 1992,768). Anders dan
het middel verdedigt, is niet uitgesloten dat er tussen verzoeker en kind een
nauwe persoonlijke betrekking bestaat, ook al is er nooit sprake geweest van
samenwonen in een gezinsverband en werkelijke zorg van verzoeker voor het
kind in een met gezinsleven gelijk te stellen situatie (weer NJ 1988,654).

2.1.3 Middel I (nr. 3.2.1) klaagt in de eerste plaats over de vaststelling
van de feiten door het hof in rov. 4.4, met name de frequentie van het
contact tussen de oom en [het kind] en de rol die de oom voor [het kind]
vervulde. De klacht faalt. ’s Hofs vaststelling van de feiten is niet
onbegrijpelijk.

2.1.4 De klachten onder nrs. 3.2.2 tot en met 3.3 van middel I berusten alle
op het onjuiste uitgangspunt dat slechts van een nauwe persoonlijke
betrekking als bedoeld in art. 1:377f BW sprake is, indien de verzoeker
betrokken is geweest bij de verzorging en opvoeding van het kind in een met
gezinsleven gelijk te stellen situatie (zie nr. 2.1.2 hierboven). Voor zover
genoemde klachten de door het hof gemaakte afweging beogen te bestrijden,
falen zij evenzeer omdat die afweging niet onbegrijpelijk is.

2.2 Middel II

2.2.1 Middel II is gericht tegen ’s hofs – ontkennende – beantwoording van de
vraag of het belang van [het kind] zich verzet tegen een omgangsregeling
tussen hem en de oom. Het middel verwijt het hof een belang van [het kind] te
hebben aangenomen, terwijl [het kind] zulks niet zelf heeft verwoord. Het hof
beziet de voorliggende kwestie ten onrechte niet vanuit [het kind] zelf,
aldus de klacht.

2.2.2 De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag voor zover zij is
gebaseerd op de veronderstelling dat het hof het belang van [het kind] niet
in zijn overweging heeft betrokken. Het hof heeft dat blijkens zijn rov. 4.8
en 4.9 wèl gedaan en heeft zich daarbij gebaseerd op het rapport van de RvdK.
De waardering daarvan is aan de feitenrechter voorbehouden en overigens niet
onbegrijpelijk. Dat [het kind] niet zelf zijn belang bij omgang met zijn oom
heeft verwoord – en daartoe door het hof ook niet is uitgenodigd – lijkt mij
gezien de leeftijd van [het kind] alleszins begrijpelijk.

3 CONCLUSIE

Beide cassatiemiddelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van
het beroep.
@@TNT=
[NOOT_1]
De laatste dag van de termijn was 25 maart 2001. Dat was een zondag zodat de
termijn verlengd is tot en met 26 maart 2001, op welke dag het verzoekschrift
van de moeder bij de Hoge Raad is ingekomen.

Rechters

Mrs. Jansen, Fleers, Pos; A-G Moltmaker

Instantie: Rechtbank Rotterdam, 25 oktober 2001

Instantie

Rechtbank Rotterdam

Samenvatting


Een werknemer die 52 weken arbeidsongeschikt is, kan aanspraak maken op een Wao-uitkering. Uit Richtlijn 76/207/EEG en de uitleg die het Hof van Justitie daaraan heeft gegeven in o.a. het Brown-arrest (30 juni 1998) volgt dat er sprake is van directe discriminatie naar geslacht als de situatie van een vrouwelijke werknemer die afwezig is wegens zwangerschapsverlof wordt vergeleken met die van een mannelijke werknemer die afwezig is wegens arbeidsongeschiktheid. Art. 7:629 BW dient daarom aldus te worden uitgelegd dat het zwangerschaps- en bevallingsverlof bij de berekening van de termijn van 52 weken niet wordt meegeteld. Werkgever wordt veroordeeld tot betaling van de wettelijke verhoging over het achterstallige salaris, waarbij deze wordt gematigd tot 5%.
(Zie over deze materie ook de noot bij RN 2001/3, nr. 1331).

Volledige tekst

1. HET VERLOOP VAN HET GEDING IN HOGER BEROEP

De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende stukken:
– de stukken van de eerste aanleg, waaronder het op 15 augustus 2000 door de kantonrechter te Schiedam tussen partijen onder zaaknummer 2984731 CV EXPL 00-1168 gewezen vonnis;
– dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 november 2000;
– memorie van grieven met producties;
– memorie van antwoord.

2. DE VORDERINGEN IN EERSTE AANLEG

In eerste aanleg vorderde Z. dat Van der K. bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld tot betaling aan haar van
a. een bedrag van bruto NLG 10.629,71 terzake van loon;
b. een bedrag van NLG 950 terzake van buitengerechtelijke incassokosten;
C. de wettelijke verhoging van 50% over het onder a gevorderde bedrag;
d. de wettelijke rente over de voornoemde bedragen vanaf de dag dat die bedragen zijn verschuldigd;
e. de kosten van het geding, het salaris van de gemachtigde en griffierecht daaronder begrepen.

3. HET VONNIS WAARVAN BEROEP

De kantonrechter heeft de vordering van Z. afgewezen.

4. DE GRIEVEN EN DE CONCLUSIE VAN PARTIJEN

Z. heeft drie grieven voorgedragen.

De conclusie van Z. strekt ertoe dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en dat de rechtbank, opnieuw rechtdoende, haar oorspronkelijke vordering alsnog toewijst met veroordeling van Van der K. in de kosten van beide instanties.

Van der K. heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter met veroordeling van Z. in de kosten van het hoger beroep.

5. DE BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

5.1 Het hoger beroep is tijdig ingesteld, zodat Z. in zoverre daarin ontvankelijk is.

5.2 Z. heeft een aantal grieven voorgedragen waarmee zij beoogt het geschil in volle omvang aan de rechtbank voor te leggen.

5.3 In hoger beroep wordt uitgegaan van de volgende feiten.
Z. is op 19 februari 1996 bij Van der K. in dienst getreden. Van 28 oktober 1998 tot 11 februari 1999 is zij met zwangerschaps-en bevallingsverlof geweest. Gedurende deze periode is door het LISV op grond van artikel 29a Ziektewet een uitkering gedaan van 100% van het dagloon. Na op 11 februari 1999 aan het werk te zijn gegaan, heeft Z. zich op 19 februari 1999 ziekgemeld wegens een arbeidsconflict. Van der K. Heeft het loon van Z. doorbetaald tot 28 oktober 1999.

5.4 Het eerste lid van artikel 7:629 BW luidt, voorzover van belang:
Voor zover het loon niet meer bedraagt dan (… ), behoudt de werknemer voor een tijdvak van tweeënvijftig weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar ten minste (… ), indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij daartoe door ziekte of door zwangerschap of bevalling verhinderd was.
Het negende lid van het artikel bepaalt onder meer dat voor de toepassing van lid 1 perioden waarin de werknemer ten gevolge van ziekte verhinderd is geweest zijn arbeid te verrichten, worden samengeteld, indien zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen.

5.5. Z. stelt zich op het standpunt dat de periode waarin zij met zwangerschaps- en bevallingsverlof was niet meegeteld mag worden bij de termijn van 52 weken genoemd in artikel 7:629 BW, zodat de loondoorbetalingsverplichting van Van der K. uit hoofde van die bepaling op 28 oktober 1999 nog niet was opgehouden.
Van der K. meent dat deze periode wel dient te worden meegerekend en stelt zich op het standpunt dat haar loondoorbetalingsverplichting op grond van het bepaalde in artikel 7:629 lid 1 BW per 28 oktober 1999 is opgehouden.

5.6 Partijen houdt verdeeld de vraag hoe voormeld artikel dient te worden toegepast en met name of de door Van der K. gegeven toepassing strijd oplevert met Richtlijn 76/207/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 9 februari 1976.

5.7 Deze richtlijn beoogt de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden.
Artikel 2 lid 1 van de richtlijn bepaalt dat het beginsel van gelijke behandeling in de zin van deze richtlijn inhoudt dat iedere vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de gezinssituatie. Artikel 5 lid 1 bepaalt dat de toepassing van dit beginsel met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden inhoudt dat voor mannen en vrouwen dezelfde voorwaarden gelden, zonder discriminatie naar geslacht.

5.8 De uit een richtlijn voortvloeiende verplichting van de Lid-Staten om het daarmee beoogde doel te verwezenlijken als ook de verplichting krachtens artikel 10 EG-Verdrag, om alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen die geschikt zijn om de nakoming van die verplichtingen te verzekeren, geldt voor alle met overheidsgezag beklede instanties in de Lid-Staten, en dus, binnen het kader van hun bevoegdheden, ook voor de rechterlijke instanties. Hieruit volgt dat de nationale rechter bij de toepassing van het nationale recht, ongeacht of het daarbij gaat om bepalingen die dateren van eerdere of latere datum dan de richtlijn, dit zoveel mogelijk moet uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 249, derde alinea, EG-Verdrag te voldoen.

5.9 Uit bovengenoemde richtlijn en de uitleg die door het Hof van justitie blijkens zijn jurisprudentie (waaronder het in deze procedure genoemde Mary Brown-arrest van 30 juni 1998, nr. C-394/96) aan de richtlijn wordt gegeven, volgt dat de situatie van een vrouwelijke werknemer die afwezig is wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof niet kan worden vergeleken met die van een mannelijke werknemer die even lang afwezig is wegens arbeidsongeschiktheid. Het verschil in deze situaties wordt door het geslacht bepaald. Immers, slechts vrouwen kunnen afwezig zijn wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof. Het toepassen van dezelfde, in artikel 7:629 BW neergelegde, regel, inhoudende dat de verplichting van de werkgever om het loon gedurende ziekte van de werknemer door te betalen ophoudt na verloop van 52 weken, op deze verschillende situaties, levert ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden directe discriminatie naar geslacht op.

5.10 Het vorenstaande betekent dat artikel 7:629 BW aldus dient te worden uitgelegd dat het zwangerschaps-en bevallingsverlof bij de berekening van de termijn van 52 weken niet wordt meegerekend.

5.11 Tussen partijen is in confesso dat toepassing van de aldus uitgelegde bepaling meebrengt dat Z. jegens Van der K. aanspraak kan maken op NLG 10.629,71 ter zake van het over de periode van 28 oktober 1999 tot 20 februari 2000 verschuldigde loon, inclusief vakantietoeslag. Dit bedrag zal derhalve worden toegewezen.
Van der K. heeft betwist de gevorderde wettelijke verhoging verschuldigd te zijn. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de vertraging in de betaling haar niet kan worden toegerekend, daar zij de betrokken bepaling overeenkomstig de op dat moment heersende opvatting heeft toegepast.
Voor toekenning van de wettelijke verhoging is niet vereist dat aan de werkgever een verwijt kan worden gemaakt. Voldoende is dat de te late betaling aan de werkgever kan worden toegeschreven. Dit verweer dient derhalve te worden verworpen.
De rechtbank ziet in de geringe verwijtbaarheid aan de zijde van Van der K. wel aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot 5%.
Van der K. heeft tenslotte betwist dat Z. buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen.
Uit de stukken blijkt genoegzaam dat door de gemachtigde van Z. buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag is een redelijke vergoeding voor die werkzaamheden en is redelijk jegens Van der K. Het gevorderde bedrag zal derhalve worden toegewezen.

5.12 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis van de kantonrechter dient te worden vernietigd en dat de ingestelde vordering alsnog dient te worden toegewezen, met veroordeling van Van der K. in de kosten van de procedure in beide instanties.

6. DE BESLISSING

De rechtbank,

in hoger beroep,

vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Schiedam op 15 augustus 2000 tussen partijen gewezen,

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Van der K. tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Z. te betalen
– een bedrag aan loon van NLG 10.629,71, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 5% over dit bedrag;
– de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de vervaldagen;
– een bedrag van NLG 950 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
– de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis.

veroordeelt Van der K. in de proceskosten in beide instanties, tot op deze uitspraak aan de zijde van Z. begroot op NLG 1.310,95 in eerste aanleg en op NLG. 2.250,15 in hoger beroep, waarvan NLG 450,15 aan verschotten en NLG 1.800 aan salaris voor de procureur;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mrs. Rijperman, Tan, Van de Laarschot

Instantie: President Rechtbank Amsterdam, 25 oktober 2001

Instantie

President Rechtbank Amsterdam

Samenvatting


Partijen zijn in 1989 gehuwd. Begin 2001 raakt Z. zwanger van H. Kort daarna
gaan partijen uit elkaar. Z. wil dat het kind haar geslachtsnaam gaat dragen;
H. werkt daar echter niet aan mee. Z. vordert daarom in dit geding H. te
bevelen om de verklaring als bedoeld in artikel 1:5 lid 4 BW, inhoudende dat
het kind van partijen haar geslachtsnaam zal hebben, af te leggen, op straffe
van een dwangsom. Door niets te doen maakt H. misbruik van zijn bevoegdheid
als bedoeld in artikel 3:13 BW, aldus Z. Z. stelt voorts dat de regeling in
artikel 1:5 lid 4 BW in strijd is met de gelijke behandeling van de man en de
vrouw in het naamrecht. Tenslotte stelt Z. dat het zeker ook in het belang
van het kind is indien het haar geslachtsnaam krijgt. Tussen partijen staat
vast dat het kind bij Z. zal verblijven en door haar zal worden verzorgd. Z.
acht het daarom in het belang van het kind indien het haar geslachtsnaam
krijgt; zo is het vanaf de geboorte duidelijk voor het kind bij wie het
hoort. Bovendien draagt dat bij aan de eenheid binnen een eventueel volgend
gezin van Z. en het kind. Mocht haar vordering nu worden afgewezen, dan zal
zij na een periode van 5 jaar verzorging van het kind een verzoek tot
naamswijziging ex artikel 1:7 BW indienen. Een dergelijke naamswijziging zal
verwarrend voor het kind zijn.
H. wil graag dat het kind zijn geslachtsnaam draagt. Hij betwist dat er
sprake is van misbruik van recht, dan wel dat hij onrechtmatig jegens Z. zou
hebben gehandeld door te weigeren het kind haar geslachtsnaam te laten
dragen. Hij voert tot slot aan dat hij verweer zal voeren tegen een eventueel
verzoek van Z. tot naamswijziging van het kind.
De grondslag voor deze vordering, zo stelt de President, vormt artikel 1:253a
BW, ingevolge welk artikel eerst een vergelijk tussen de ouders dient te
worden beproefd, alvorens te beslissen. Aangezien echter beide ouders zich in
verband met de bevalling van Z. in het ziekenhuis bevinden, is deze
mogelijkheid niet voorhanden. Dit betekent dat thans een beslissing moet
worden genomen, die in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
De President stelt eerst dat hier geen sprake is van misbruik van
bevoegdheid. H. heeft er immers een eigen belang bij dat zijn kind zijn
geslachtsnaam draagt. En dat geldt temeer nu H. betrokken wil worden bij de
verzorging van het kind en partijen voornemens zijn een omgangsregeling vast
te stellen. Voorts is het feit dat Z. voorziet dat zij het kind alleen zal
gaan verzorgen en opvoeden vooralsnog onvoldoende om vooruit te lopen op een
eventueel in de toekomst door Z. in te dienen verzoek tot
geslachtsnaamwijziging, zeker nu H. heeft gesteld ook een rol in de
verzorging en opvoeding te willen gaan spelen. Bovendien is een verzoek tot
geslachtsnaamwijziging niet zonder meer toewijsbaar, aldus de President.
Tot slot wijst de President de door Z. aangevoerde ongelijke behandeling van
mannen en vrouwen in het naamrecht af met verwijzing naar een uitspraak van
het Europese Hof te Straatsburg van 27 april 2000. In deze uitspraak bepaalde
het Hof de Nederlandse regeling met betrekking tot het naamrecht niet in
strijd is met artikel 14 jo artikel 8 EVRM.
Het vooroverwogene leidt ertoe dat de gevraagde voorziening wordt afgewezen.

Volledige tekst

VERLOOP VAN DE PROCEDURE:

Ter terechtzitting van 23 oktober 2001 heeft Z. gesteld en gevorderd
overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. H. heeft
verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening.
Na verder debat hebben partijen stukken, waaronder van weerszijden producties
en pleitnotities, overgelegd voor vonniswijzing. Spoedshalve is uitspraak
gedaan op 25 oktober 2001, welke uitspraak vervolgens aan partijen is
afgegeven in de vorm van een uittreksel uit het audiëntieblad. Het
onderstaande vormt de uitwerking van die uitspraak.

GRONDEN VAN DE BESLISSING:

1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten.
a. Partijen zijn op (…) 1989 te Harderwijk gehuwd.
b. Z. is omstreeks februari 2001 zwanger geraakt van H..
c. Partijen zijn omstreeks mei 2001 feitelijk uit elkaar gegaan.
d. Na de behandeling ter terechtzitting is gebleken dat Z. in bijzijn van H.
op (…) 2001 is bevallen van een kind.

2. Z. vordert in dit geding – kort gezegd – H. te bevelen om de verklaring
als bedoeld in artikel 1:5 lid 4 BW, inhoudende dat het kind van partijen
haar geslachtsnaam zal hebben, te Harderwijk af te leggen, op straffe van een
dwangsom, althans een zodanige voorziening te treffen die de president nodig
acht met veroordeling van H. in de kosten van het geding.

3. Z. stelt hiertoe dat H. haar na drie maanden zwangerschap heeft verlaten
voor een ander. Nadat partijen uit elkaar zijn gegaan, heeft H. op geen
enkele manier interesse getoond in Z. dan wel in de zwangerschap. Omstreeks
een maand geleden is hierin verandering opgetreden, wellicht omdat de relatie
van H. is verbroken. Aangezien partijen zijn overeengekomen dat het kind bij
Z. zal verblijven en door haar zal worden verzorgd, acht Z. het in het belang
van het kind dat het kind haar geslachtsnaam draagt. Partijen zijn nog in
gesprek over een omgangsregeling tussen het kind en H.. Als het kind haar
geslachtsnaam krijgt, is vanaf de geboorte duidelijk voor het kind bij wie
het hoort. Bovendien draagt dat bij aan de eenheid binnen een eventueel
volgend gezin van Z. en het kind. H. weigert echter om zijn medewerking te
verlenen aan de door Z. gewenste verklaring. Ingevolge het bepaalde in
artikel 1:5 lid 4 BW zal het kind, indien de ouders niets regelen, de
geslachtsnaam van de vader dragen. Z. acht deze bepaling in strijd met de
gelijke behandeling van de man en de vrouw in het naamrecht. De regel om bij
gebreke van een beslissing het kind de geslachtsnaam van de moeder te geven
zou meer recht doen aan de gelijke behandeling van kinderen binnen en buiten
het huwelijk geboren. Indien de onderhavige vordering van Z. zal worden
afgewezen, zal zij na een periode van 5 jaar verzorging van het kind een
verzoek tot naamswijziging ex artikel 1:7 BW bij de Koning indienen. Een
dergelijke naamswijziging zal dan verwarrend zijn voor het kind, omdat het
kind zich er dan al van bewust is hoe zijn geslachtsnaam sedert zijn geboorte
luidt. Door niets te doen misbruikt H. zijn bevoegdheid als bedoeld in
artikel 3:13 BW, aldus tot slot Z.

3.1. H. beroept zich primair op relatieve onbevoegdheid van de president van
de rechtbank te Amsterdam om van de onderhavige vordering kennis te nemen. H.
stelt zich op het standpunt dat ofwel de president van de rechtbank Zwolle
ten deze relatief bevoegd is omdat H. woonplaats heeft in [plaatsnaam]
(arrondissement Zwolle), ofwel de president van de rechtbank Zutphen omdat
het kind van partijen zal worden geboren in Harderwijk (arrondissement
Zutphen). H. betwist dat hij woonplaats heeft in [plaatsnaam]. Hij verblijft
weliswaar af en toe in [plaatsnaam], maar hij heeft zijn woonplaats in
[plaatsnaam].

3.2. H. beroept zich subsidiair op absolute onbevoegdheid van de president in
kort geding. Z. had zich moeten wenden tot de kantonrechter of de
kinderrechter. De onderhavige vordering leent zich niet voor een behandeling
in kort geding, omdat in feite een definitieve maatregel wordt gevraagd, aldus
H..

3.3. H. betwist meer subsidiair dat hij geen interesse heeft getoond in (de
zwangerschap van) Z.. Partijen hebben samen de verloskundige bezocht en zij
zijn, wanneer nodig, samen naar het ziekenhuis gegaan, al dan niet in goed
overleg. Hij betwist ook dat partijen zijn overeengekomen dat Z. het kind
alleen zal gaan verzorgen. In een gesprek tussen partijen en hun raadslieden
heeft Z. laten weten te zullen nadenken over een vorm van verzorging van het
kind door H.. De gedachte daarbij was dat Z. de eerste zes maanden voor het
kind zal zorgen en dat H. mogelijk daarna zal worden betrokken bij de
verzorging van het kind. Tussen partijen is ook nog in overleg of zij
gezamenlijk het gezag zullen gaan uitoefenen. H. wil graag dat het kind zijn
geslachtsnaam draagt. H. betwist dat sprake is van misbruik van recht ex
artikel 3:13 BW. Hij voert immers geen nodeloos verweer tegen het verzoek van
Z.. Verder betwist H. dat hij onrechtmatig jegens Z. zou hebben gehandeld
door te weigeren het kind haar geslachtsnaam te laten dragen. H. voert tot
slot aan dat hij verweer zal voeren tegen een eventueel verzoek van Z. tot
naamswijziging van het kind.

Beoordeling van het geschil:

4. Het beroep op de relatieve onbevoegdheid van de president van de rechtbank
Amsterdam wordt verworpen. Volgens vaste rechtspraak mag de eisende partij in
kort geding dagvaarden volgens de bepalingen van artikel 126 Rv dan wel voor
een president van de rechtbank van de plaats, waar de onmiddellijke
voorziening wordt vereist. Tegenover het verweer van H., dat hij geen
woonplaats heeft in [plaatsnaam], is namens Z. ter terechtzitting bij repliek
aangevoerd dat H. weliswaar nog staat ingeschreven op het adres van de
voormalige echtelijke woning te [plaatsnaam], maar dat hij thans in
[plaatsnaam] woont, naar welk adres Z. ook zijn post doorstuurt. Nu namens H.
ter gelegenheid van de dupliek deze stellingen in repliek niet althans niet
gemotiveerd zijn weersproken, wordt H. vooralsnog geacht zijn woonplaats ex
artikel 1: 10 BW te hebben in [plaatsnaam]. Dit betekent dat de president van
deze rechtbank bevoegd is van de onderhavige vordering kennis te nemen.

5. Het beroep op absolute onbevoegdheid van de president in kort geding wordt
eveneens verworpen. De president in kort geding kan immers worden geadieerd:”
in alle zaken waarin uit hoofde van onverwijlde spoed, gelet op de belangen
van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist”
(artikel 289 lid 1 Rv). Vast staat dat de onderhavige zaak spoedeisend is.
Het verweer van H., dat een beslissing in de onderhavige zaak in feite een
definitief oordeel impliceert omtrent de rechtsverhouding van partijen,
slaagt niet. De president legt bij een eventuele toewijzende beslissing niet
de rechtsverhouding tussen partijen vast. De rechter in de bodemprocedure
blijft vrij omtrent de geschilpunten tussen partijen een definitieve
beslissing te geven, afwijkend van het aanvankelijk oordeel van de president.
De omstandigheid dat een eventueel te treffen maatregel onomkeerbare gevolgen
heeft voor een van de partijen doet daaraan niet af.

6. Met betrekking tot het meer subsidiaire verweer wordt als volgt overwogen.
De grondslag van de onderhavige vordering vormt artikel 1:253a BW, ingevolge
welk artikel eerst een vergelijk tussen de ouders dient te worden beproeft,
alvorens te beslissen. Tot het beproeven van een dergelijk vergelijk bestaat
thans echter geen gelegenheid, aangezien beide ouders zich in verband met de
aanstaande bevalling van Z. in het ziekenhuis te Harderwijk bevinden. Dit
betekent dat thans een beslissing dient te worden genomen, die in het belang
van het kind wenselijk voorkomt. De stelling van Z., dat H. misbruik van zijn
bevoegdheid maakt door te weigeren de door haar gewenste verklaring af te
leggen, gaat niet op. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:13 lid 2 BW kan een
bevoegdheid onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen
ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is
verleend of dat, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang
bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar
redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Daarvan is in het
onderhavige geval echter geen sprake. H. heeft er immers een eigen belang bij
dat zijn kind zijn geslachtsnaam draagt. Dit geldt temeer nu H. betrokken wil
worden bij de verzorging van het kind en partijen voornemens zijn een
omgangsregeling vast te stellen tussen H. en het kind. Ook anderszins is niet
gebleken van omstandigheden die toewijzing van de vordering op deze grond
rechtvaardigt.
Voorts wordt overwogen dat het enkele feit dat Z. voorziet dat zij het kind
alleen zal gaan verzorgen en opvoeden, vooralsnog onvoldoende is om vooruit
te lopen op een eventueel in de toekomst door Z. in te dienen verzoek tot
geslachtsnaamwijziging van het kind, zeker nu namens H. ter terechtzitting
onweersproken is gesteld dat hij wellicht op korte termijn ook een rol in de
verzorging en opvoeding van het kind zal gaan spelen. Nog afgezien daarvan
geldt dat een verzoek tot geslachtsnaamswijziging niet zonder meer
toewijsbaar is. Ingevolge het bepaalde in artikel 3 van het Besluit van 6
oktober 1997. Stb. 1997, 463, houdende regels voor geslachtsnaamwijziging, is
wijziging van een geslachtsnaam in de onderhavige situatie op zijn vroegst
mogelijk indien Z. (na ontbinding van het huwelijk) het kind gedurende een
aaneengesloten periode van tenminste 5 jaren onmiddellijk voorafgaand aan het
verzoek heeft verzorgd en opgevoed en de belangen van het kind zich niet
tegen deze wijziging verzetten. Blijkens de Nota van Toelichting op dit
Besluit is een termijn van 5 jaar gekozen ter toetsing van de bestendigheid
van de verzorgingssituatie. Verder wordt daarin vermeld dat in de praktijk is
gebleken dat de belangen van de nog jonge kinderen zelf bij een
geslachtsnaamwijziging niet duidelijk kunnen worden vastgesteld, terwijl vaak
wel duidelijk wordt dat de geslachtsnaamwijziging als middel gehanteerd wordt
in een tussen de ouders voortdurende echtscheidingsstrijd. Bovendien worden
blijkens de Nota van Toelichting in de praktijk bij de beoordeling van het
belang van het kind een aantal punten gewogen, waaronder de voorlichting
omtrent de afkomst van het kind, de eenheid van de naam in het gezin, of het
kind de gevraagde naam in de praktijk reeds voert en hoe lang het kind dit al
doet, de beoordeling van de rol die beide ouders in het leven van het kind
hebben, alsmede contacten tussen het kind en de beide ouders. Gelet op de
hiervoor genoemde toetsingscriteria kan thans op een dergelijk verzoek niet
worden vooruitgelopen.
Ten slotte wordt overwogen dat de stelling van Z., dat de in artikel 1:5 lid
4 BW neergelegde regeling in strijd is met de gelijke behandeling van de man
en de vrouw in het naamrecht, vooralsnog evenmin op gaat. Het Europese Hof te
Straatsburg heeft namelijk in haar uitspraak van 27 april 2000 bepaald dat de
in deze regeling neergelegde oplossing, die ertoe leidt dat bij geen
naamskeuze het kind de geslachtsnaam van de vader krijgt, niet in strijd is
met artikel 14 juncto artikel 8 EVRM.

7. Het voorgaande brengt mee dat de gevraagde voorziening zal worden
geweigerd. Nu partijen echtelieden zijn worden de proceskosten gecompenseerd
als na te melden.

BESLISSING:

1. Weigert de gevraagde voorziening.
2. Compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten
draagt.
3. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mr. Rullmann

Instantie: Rechtbank Alkmaar, 18 oktober 2001

Instantie

Rechtbank Alkmaar

Samenvatting


Eiseres is de stiefdochter van gedaagde. Gedaagde heeft eiseres gedurende
haar jeugd langdurig seksueel misbruikt. De President wijst in kort geding
een voorschot op de immateriële schadevergoeding toe van ƒ 20.000. Het
draagkrachtverweer van gedaagde wordt verworpen.

Volledige tekst

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Ter terechtzitting van 15 oktober 2001 heeft eiseres gesteld en gevorderd
overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.

Gedaagde heeft de vordering bestreden.

Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van
eiseres de originele dagvaarding, overgelegd en vonnis gevraagd.

De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.

DE BEHANDELING VAN DE ZAAK

1. De uitgangspunten
1.1 Eiseres is stiefdochter van gedaagde.
1.2 Gedaagde heeft eiseres gedurende haar jeugd langdurig seksueel misbruikt.
Terzake is een strafrechtelijk onderzoek gestart dat heeft geresulteerd in
een veroordeling van gedaagde door de rechtbank te Alkmaar tot een
gevangenisstraf van 12 maanden, waarvan 8 maanden voorwaardelijk.
1.3 Gedaagde heeft tegen die veroordeling hoger beroep ingesteld. Het
gerechtshof te Amsterdam heeft het eerdere vonnis bekrachtigd, althans een
overeenkomstige straf uitgesproken. Vervolgens heeft gedaagde beroep in
cassatie ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden.
1.4 Eiseres heeft gedaagde inmiddels aansprakelijk gesteld voor materiële en
immateriële schade die zij tengevolge van de handelingen van gedaagde
pretendeert te hebben geleden.
1.5 Gedaagde is daarop niet ingegaan, zich beroepend op betalingsonmacht.

2. DE VORDERING EN DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN.
Eiseres vordert betaling van een voorschot van ƒ 20.212, terzake materiële en
immateriële schade, waarbij zij verwijst naar de inhoud van de in het geding
gebrachte brieven van haar behandelend psychotherapeute N.C. Boot,
respectievelijk van de GGZ Heiloo/Limmen, locatie De Oosthoek.

Gedaagde erkent op zichzelf dat eiseres tengevolge van zijn handelen schade
heeft geleden. Hij bestrijdt de hoogte van het thans gevorderde voorschot
niet. Volgens gedaagde is hij in financieel opzicht echter niet in staat enig
bedrag aan eiseres te voldoen.

3. DE GRONDEN VAN DE BESLISSING

3.1 Tussen partijen staat vast dat gedaagde zich jegens eiseres heeft
schuldig gemaakt aan seksueel misbruik.
3.2 Dat handelen van gedaagde dient, zoals mede is komen vast te staan,
tevens als maatschappelijk onbetamelijk en aldus, als onrechtmatig jegens
eiseres te worden gekwalificeerd.
3.3 Het voorgaande brengt mee dat gedaagde schadeplichtig is geworden en dat
hij tot vergoeding van door eiseres geleden materiële en, vooral ook,
immateriële schade is gehouden.
3.4 Kernpunt van het geschil is dan ook in feite niet de vraag of gedaagde
een bedrag aan schadevergoeding dient te voldoen, doch wel de kwestie van de
hoogte daarvan.
3.5 In de rechtspraak van de afgelopen jaren is omtrent het vraagstuk van het
vaststellen van schade als gevolg van seksuele delicten een aantal criteria
ontwikkeld, kort gezegd de (vergaande) aard van het optreden, de duur ervan,
de eventuele gezagsverhouding tussen dader en slachtoffer en de vastgestelde
of aan te nemen gevolgen voortkomende uit die handelingen.
3.6 Ten aanzien van de handelingen van gedaagde kan het volgende worden
vastgesteld:
– door de stiefvader – stiefkind verhouding en het feit dat eiseres deel
uitmaakte van het gezin van gedaagde bestond een bijzondere (gezags) relatie,
in die zin dat eiseres ten opzichte van gedaagde in een, afhankelijke positie
verkeerde; -eiseres was bijzonder jong toen gedaagde met zijn daden jegens
haar begon;
– de feitelijkheden hebben zich gedurende een reeks van vijf onafgebroken
jaren voortgezet;
– de gedragingen hebben, zoals uit de overgelegde brieven kan worden afgeleid
en hetgeen ook niet door gedaagde wordt betwist, ernstige psychische schade
bij eiseres teweeg gebracht;
– gedaagde heeft nog geen enkel initiatief genomen of een concreet voorstel
gedaan om tot schadevergoeding over te gaan. Op grond van vorenstaande
overwegingen kan worden aangenomen dat de bodemrechter tot schadevergoeding
van aanmerkelijke hoogte zal beslissen. Een voorschot op immateriële schade
van ƒ 20.000 komt dan ook gepast en redelijk voor. De materiële schade zoals
gevorderd komt eveneens, als onbestreden, voor toewijzing in aanmerking.
3.7 De stelling van gedaagde inhoudende dat hij financieel niet in staat is
tot vergoeding en dat de vordering daarom moet worden afgewezen, wordt
verworpen. Het had toch zeer voor de hand gelegen dat gedaagde, die reeds in
1997 terzake de feiten werd gehoord door de politie en die reeds in 1999 werd
veroordeeld voor die feiten, toen al initiatieven tot schadevergoeding had
genomen, op zijn minst door het opzij leggen van enig al dan niet
substantieel periodiek bedrag. Hij wist immers, dan wel moest weten dat
eiseres schade had geleden en dat hij, gedaagde, daarvoor op enig tijdstip
zou worden aangesproken. Onder die omstandigheden kan eiseres haar recht om
zich op alle voorhanden zijnde vermogensbestanddelen van gedaagde en/of diens
inkomen te verhalen niet worden onthouden.
3.8 Gelet op de familieverhouding tussen partijen zullen de proceskosten
worden gecompenseerd.

DE BESLISSING

De president:

– veroordeelt gedaagde om aan eiseres te betalen bij wijze van voorschot op
de uiteindelijk nog vast te stellen vergoeding van door haar geleden en nog
te lijden immateriële schade een bedrag van ƒ 20.000 (zegge: twintigduizend
gulden), en een bedrag van ƒ 212 aan materiële schade, beide bedragen
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, zijnde 4
oktober 2001, tot aan de dag der algehele voldoening van die bedragen;
– verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
– compenseert de kosten van het geding in die zin dat iedere partij de eigen
kosten draagt.

Rechters

Mr. Van Dijk