Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 17 oktober 2001

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting


K. komt in beroep van een vonnis van de rechtbank waarin hij is veroordeeld ƒ 15.000 te betalen als schadevergoeding wegens seksueel misbruik van zijn dochter X. De grieven van K. richten zich tegen de bewijslastverdeling, tegen de bewijswaardering en tegen de hoogte van de materiële schadevergoeding.
K. is in de strafzaak door het hof vrijgesproken van seksueel misbruik van zijn dochter X.. Het strafvonnis levert derhalve geen dwingend bewijs ex art. 188 Rv (oud) op. Op grond van art. 177 Rv (oud) rust daarom in de regel de bewijslast om zijn posita te bewijzen op de eiser. Het hof oordeelt dat de rechtbank dit geenszins heeft miskend, nu de rechtbank tot een omkering van de bewijslast is gekomen op grond van de verklaringen van X. zelf, haar zuster en haar tante. Het hof oordeelt dat deze niet mis te verstane verklaringen een ernstig vermoeden wettigen dat X. seksueel is misbruikt.
In zijn tweede grief klaagt K. dat het seksueel misbruik niet bewezen is, mede omdat de verklaring van X. gezien art. 213 Rv (oud) geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, mede gezien HR 17 november 1995 (NJ 1996, 666). Het hof oordeelt dat deze grief miskent dat in casu helemaal geen sprake is van door moeder en dochter te bewijzen feiten; de bewijslast was immers omgedraaid.
Het hof oordeelt dat de derde grief van K. slaagt voor wat betreft de door de rechtbank toegekende materiele schade (ƒ 5.000). Nu het hoger beroep een nieuwe behandeling vormt, stelt het hof moeder en dochter in de gelegenheid deze schadepost nader te adstrueren, waartoe een bewijsopdracht volgt.

Volledige tekst

tussenvonnis

HET PROCESVERLOOP

Bij appèldagvaarding dd 11 januari 2000 is appellant(“de vader”) in hoger beroep gekomen van de vonnissen dd 12 november 1997, 12 augustus 1998 en 13 oktober 1999, door de Rechtbank te ‘s-Gravenhage tussen partijen gewezen. K. heeft
drie grieven aangevoerd, die door geïntimeerden (“de moeder, resp. “X”) zijn bestreden. Vervolgens werd arrest gevraagd, waarbij alleen door moeder en dochter een dossier is overgelegd.

DE BEOORDELING IN HOGER BEROEP

1. Grief 1 keert zich tegen het eerste tussenvonnis van 12 november 1997, waarin aan de vader de bewijsopdracht werd gegeven dat hij zijn dochter X. niet seksueel heeft misbruikt. De vader wijst erop dat hij in de strafzaak bij arrest van dit Gerechtshof van 5 januari 1996 van het telastegelegde is vrijgesproken, zodat moeder en dochter geen beroep kunnen doen op art. 188 Rv en zij derhalve ex art. 177 Rv zelf de bewijslast moeten dragen van hun posita.

2. Het Hof verwerpt deze klacht. Een vrijspraak in een strafzaak vormt geen bewijs van de onschuld van de vader met betrekking tot de verweten gedragingen, maar betekent slechts dat het Hof de feiten -zoals destijds specifiek telastegelegd- niet voldoende vond vaststaan om tot een strafrechtelijke veroordeling te komen. Een dergelijke uitspraak bindt de civiele rechter niet. Op zich is juist dat ex art. 177 Rv op de eiser in de procedure als regel de bewijslast rust om zijn posita te bewijzen, maar dat heeft de Rechtbank geenszins miskend. Uit de ro. 8 en 9 van het tussenvonnis blijkt dat de Rechtbank tot een omkering van de bewijslast is gekomen omdat aan de verklaringen van X. zelf, haar zuster en haar tante voorshands slechts de conclusie valt te verbinden dat -ondanks de vrijspraak in hoger beroep, die de Rechtbank in ro. 6 heeft vermeld- wel degelijk sprake is geweest van seksueel misbruik. De Rechtbank heeft daarbij tevens van belang geacht dat K. niet heeft ontkend dat er zijnerzijds bij de seksuele opvoeding van X. sprake is geweest van grensoverschrijdend gedrag, zoals vermeld in het expertiserapport dat in de strafzaak is overgelegd.

3. Het Hof onderschrijft het oordeel van de Rechtbank. Metname de verklaring van de toen 6-jarige X. zelf dd 30
juli 1993 (weergegeven in het strafvonnis van de Rechtbank te ‘s-Gravenhage, waarbij een gevangenisstraf werd opgelegd van 18 maanden, waarvan zes voorwaardelijk) komt dermate authentiek, over (in het bijzonder de passages over vader’s witte “tover-plas”) dat dit relaas als wel uitermate bezwarend moet worden aangemerkt. Het is immers moeilijk voorstelbaar dat een zeisje van zes jaar tot een dergelijk verhaal komt zonder dat het daadwerkelijk zelf getuige is geweest van een ejaculatie van haar vader. Daarbij komt dan nog de verklaring van de getuige Mevr. L. die uiteenzet hoe X. haar vertelde over de spelletjes die haar vader met haar deed, waarbij X. in de houding ging staan die zij bij die spelletjes moest innemen: handen op de bank, voeten op tafel, billen omhoog. Volgens X. kwam vader dan achter haar staan, maar had ze niet gehuild ofschoon het veel pijn deed.

De getuige H. heeft o.m. verklaard dat X. vertelde over de spelletjes van haar vader, dat X. toen haar onderbroek uittrok, diverse standjes voordeed (o.a. voorovergebukt met de billen omhoog en de benen wijd) en haar schaamlippen uit elkaar deed en liet zien hoe papa daar wreef met zijn piemel. Ook demonstreerde X. aanschouwelijk en gedetailleerd (“ze deed haar vingers om zijn vinger heen en gleed daarmee heen en weer”) hoe ze haar vader had afgetrokken totdat eerder vermelde “witte toverplas” verscheen.

4. Deze niet mis te verstane verklaringen (in onderling verband en samenhang beschouwd) wettigen een ernstig vermoeden dat X. seksueel is misbruikt, omdat een normaal kind van zes jaar niet zal verklaren over “vader’s witte toverplas”, geen seks-standjes zal vertonen, geen onderkleding zal uittrekken, noch enigerlei aftrek-techniek zal demonstreren als in casu.
Het Hof acht ook niet aannemelijk dat de getuigen bovenstaande verklaringen hebben verzonnen in een complot om de vader kapot te maken, zoals die heeft aangevoerd. De verklaringen zijn daarvoor aanzienlijk te gedetailleerd en levensecht, en passen niet bij de normale levenservaring van een 6-jarig meisje. De later ontstane psychische klachten van X. en de noodzaak tot inschakeling van een psycholoog passen bovendien (helaas) geheel in het beeld van het gestelde seksueel misbruik.
Terecht en op juiste gronden heeft de Rechtbank dan ook in casu de vader met tegenbewijs belast, zodat grief I faalt.

5. Grief II klaagt vervolgens dat het seksueel misbruik niet bewezen is, omdat appellant ontkent, omdat de verklaringen van X. en haar familie onvoldoende bewijs opleveren, en omdat de verklaring van X. gezien art. 213 Rv geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, mede gezien HR 17 november 1995 NJ96/666.

Deze klacht berust op het misverstand dat moeder en dochter bewijs moesten leveren, maar de Rechtbank heeft haar beslissing gebaseerd op het feit dat de vader niet geslaagd was in het hem opgedragen tegenbewijs (ro. 7, eindvonnis). Het beroep op art. 213 Rv faalt dan ook, omdat in casu helemaal geen sprake is van door moeder en dochter te bewijzen feiten; de bewijslast was omgedraaid (vgl. ook HR 7 april 2000, NJ 2001/32).

Het beroep op het door appellant geciteerde arrest van de Hoge Raad uit 1995 ziet eraan voorbij dat daarin niet is beslist “dat verklaringen van derden die zijn gebaseerd op de mededelingen van het slachtoffer slechts onder bijzondere omstandigheden kunnen bijdragen aan het bewijs”, maar wel dat (1)uit verklaringen van deskundigen en behandelaars onder omstandigheden bewijs kan worden geput dat vatbaar is voor aanvulling door een partijgetuige als bedoeld in art. 213 Rv, en (2) dat het enkele feit dat de deskundigen hun gegevens aan het slachtoffer hebben ontleend nog niet tot gevolg heeft dat het bewijsmateriaal in de procedure ontoereikend moet worden geacht, omdat de experts de slachtofferverklaring kunnen duiden in verband met de psychische verschijnselen die in dergelijke gevallen optreden (het Hof verwijst verder naar ro. 3.2 van het HR-arrest). Er zij op gewezen dat in dit arrest van de Hoge Raad een uitspraak werd gecasseerd waarin de vordering van het slachtoffer door het Hof was afgewezen. Het arrest kan K. dan ook niet baten, zodat ook grief II wordt verworpen.

6. Grief III keert zich tegen de toegekende schadevergoeding ad ƒ 15.000 en betwist dat de materiële schade van X.
ƒ 5000 zou belopen, nu daar geen bewijs van is overgelegd.

Het Hof constateert dat aldus in feite geen grief wordt gericht tegen de schadepost terzake van immateriële schade zoals de Rechtbank die in ro. 9 van het eindvonnis heeft gemotiveerd.
Het Hof acht die motivering overigens juist, zodat grief III in zoverre faalt.

Ten aanzien van de materiële schade zij opgemerkt dat K. die schadepost ad ƒ 5000 in prima nimmer bestreden heeft, zodat zijn opstelling in hoger beroep wel opvallend is. Nu echter het hoger beroep een nieuwe behandeling vormt zal het Hof moeder en dochter in de gelegenheid stellen om deze schadepost nader te adstrueren. K. zal daarop weer mogen reageren.
Dit leidt tot het volgende dictum.

BESLISSING VAN HET GERECHTSHOF:

-Verwerpt de grieven I en II, en alvorens verder op grief III
te beslissen:
-Laat V. toe tot het bewijs (bij akte) van feiten en omstandigheden waaruit valt af te leiden dat de materiële schade in casu ƒ 5000 beloopt;
-Verwijst de zaak daartoe naar de rol van 20 december 2001;
-Houdt iedere verdere uitspraak aan tot na de bewijslevering;

Rechters

Mrs. Van Schellen, Welbedacht en Schmitz

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 16 oktober 2001

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Het hof heeft een verzoek tot het horen van het slachtoffer, eventueel door de rechter-commissaris of per e-mail, na uitvoerige rapportage door een psychiater afgewezen op grond van ernstige gezondheidsrisico’s voor het slachtoffer. Deze risico’s waren niet zozeer gelegen in de mogelijke confrontatie met de verdachte, maar in de herhaalde confrontatie met het tenlastegelegde feit. Het hof overweegt daarbij dat de inbreuk op het ondervragingsrecht van de verdediging in casu niet tot gevolg heeft dat niet meer gesproken zou kunnen worden van een eerlijk proces. De Hoge Raad acht de beslissing van het hof juist.

Volledige tekst

1. DE BESTREDEN UITSPRAAK

Het Hof heeft in hoger beroep met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Maastricht van 18 maart 1999, wonende te voorzover aan ’s Hofs oordeel onderworpen, de verdachte ter zake van 1. “medeplegen van. verkrachting” en 3. “medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven of beroofd houden, in voortgezette handeling gepleegd” veroordeeld tot zes jaren gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander als in het kl arrest vermeld
Het Hof heeft de aan de veroordeelde opgelegde hoofdstraf terzake van de feiten met parketnummer 03/008054-98 2. primair, 4. en 5. en het feit met parketnummer 03/075129-98 bewezenverklaarde en gekwalificeerde misdrijven, bepaald op een gevangenisstraf voor de duur van één jaar, onvoorwaardelijk, met dien verstande dat de beslissing ten aanzien van het beslag in stand blijft.

2. GEDING IN CASSATIE
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep

3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL

3.1. Het middel behelst de klacht dat het oordeel van het Hof dat de getuige D. noch ter terechtzitting noch door de Rechter-Commissaris kan worden gehoord, is gebaseerd op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen. In de toelichting op het middel wordt ter ondersteuning daarvan betoogd dat het Hof heeft verzuimd te onderzoeken of wellicht een verhoor door de Rechter-Commissaris onder bepaalde restricties tot de mogelijkheden behoorde

3.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 10 april 2000 heeft het Hof ten aanzien van een aldaar door de verdediging gehandhaafd verzoek tot het horen als getuige van het slachtoffer D. als volgt overwogen en beslist: D., als volgt

“‘Het hof heeft, op de gronden, vermeld in het proces-verbaal terechtzitting van 14 februari 2000 beslist, dat op grond van de inhoud van de rapportage ten aanzien van de getuige D. de toestand zoals omschreven in artikel 264, eerste lid, aanhef en onder b, en in artikel 288, eerste lid, aanhef en onder b, van het Wetboek van Strafvordering, moet worden afgezien van de oproeping van de nietverschenen getuige D. Vervolgens is aan de orde gekomen de vraag of de getuige dient te worden gehoord door de rechter-commissaris, zoals het hof het voor ogen stond bij zijn beslissing ter terechtzitting van 6 december 1999, voor het geval dat de toestand als omschreven in artikel 288, eerste lid, aanhef en onder b, zich zou voordoen. Vervolgens heeft het hof geoordeeld, dat het hof er behoefte aan heeft om door de rapporterende psychiater in een aanvullend rapport zich te laten voorlichten over de vraag of de door haar in haar rapport geformuleerde bezwaren tegen een verhoor van de getuige ter terechtzitting ook gelden voor het verhoor door de rechter-commissaris. Uit het aanvullend rapport van de psychiater Dams blijkt vervolgens onomstotelijk dat de getuige niet gehoord kan worden, zelfs niet in de beslotenheid van het kabinet van de rechter~commissaris, welke conclusie het hof overneemt en tot de zijne maakt. Het hof is van oordeel dat het bepaalde in artikel 288 van het Wetboek van Strafvordering op dit onderdeel gelijk gesteld dient te worden met een verhoor ter terechtzitting, nu dit artikel beoogt de lichamelijke en geestelijke gesteldheid van getuigen te beschermen. Het hof is van oordeel dat de belangen van de getuige om niet te verschijnen in deze zwaarder wegen dan het belang van de verdachte om deze getuige te kunnen ondervragen, zodat het gerechtshof afziet van oproeping van de getuige D. voornoemd. Het hof overweegt daarbij voorts dat – alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen – de inbreuk op het ondervragingsrecht van de verdediging niet tot gevolg heeft dat niet meer gesproken zou kunnen worden van een eerlijk proces en aan het recht van de verdachte op een fair trial als bedoeld in het EVRM tekort zou worden gedaan”.

3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 14 februari 2000 waarnaar het Hof verwijst houdt op dit punt in:

“In een rapportage van 9 februari 2000 van de psychiater L.H. Dams is als conclusie het volgende opgenomen:
‘Zoals hierboven aangegeven kan ik na grondig onderzoek van onderzochte stellen dat onderzochte lijdt aan een posttraumatische stress-stoornis en hieruit voortvloeiend depressieve symptomen vertoont gepaard met suïcidale gedachten. Een zich opnieuw herhalende confrontatie met de traumatiserende gebeurtenis in de rechtszaal zou voor onderzochte dan ook zeer noodlottige gevolgen kunnen hebben met eventueel de dood als gevolg. Zodoende kan gesteld worden dat onderzochte op grond van haar psychische conditie niet geschikt is om opnieuw als getuige opgeroepen te worden tijdens het verloop van het proces.
(.)”

3.4. Het aanvullende rapport van de psychiater Dams waaraan het Hof refereert in de hiervoor onder 3.2. weergegeven -overweging, bevindt zich bij de stukken en houdt in: “Uit de onderzoeksresultaten van het gesprek dat ik op 7 februari jl. met mevrouw D. A. had, kan ik besluiten dat onderzochte gezien de posttraumatische stress-stoornis waaraan zij lijdt, niet gehoord kan worden over de gebeurtenissen, zelfs niet in de beslotenheid van het kabinet van de rechter-commissaris. Er kan dus bijgevolg gesteld worden dat mijn conclusie neergeschreven in het rapport van 9 februari geldt voor alle verhoorsituaties”.

3.5. In het licht van dat aanvullende rapport moet het hiervoor onder 3.2 weergegeven oordeel van het Hof aldus worden verstaan dat de gezondheidsrisico’s voor de getuige gelegen zijn in de herhaalde confrontatie met de gebeurtenis; dat niet de omstandigheden waaronder deze confrontatie plaatsvindt bepalend zijn, maar het enkele feit van die confrontatie en dat mitsdien deze risico’s zich uitstrekken tot iedere vorm van verhoor. Het middel, dat van een andere lezing van het arrest van het Hof uitgaat, is ondeugdelijk en kan derhalve niet tot cassatie leiden.

4. AMBTSHALVE BEOORDELING VAN DE BESTREDEN UITSPRAAK

De verdachte, die preventief gedetineerd is, heeft op 21 april 2000 beroep in cassatie ingesteld. De zaak is ter terechtzitting van de Hoge Raad van 22 mei 2001 voor de eerste maal behandeld, hetgeen ertoe leidt dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM, is overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering.

5. SLOTSOM

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen andere grond dan hiervoor onder 4 vermeld, aanwezig oordeelt op grond waarvan de bestreden uitspraak zou moeten worden vernietigd, moet als volgt ‘ worden beslist.

6. BESLISSING

De Hoge Raad:
Vernietigt de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor zover het Hof daarbij een gevangenisstraf van zes jaren heeft opgelegd;
Vermindert die gevangenisstraf in die zin dat deze vijf jaren en acht maanden beloopt; Verwerpt het beroep voor het overige.

Rechters

Mrs. Bleichrodt, Koster en Numann

Instantie: Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, 11 oktober 2001

Instantie

Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming

Samenvatting


De vrouwelijke gedetineerden P. en R. hebben beiden een disciplinaire straf
van drie dagen afzondering opgelegd gekregen, dit op grond van de overweging
dat zij zich niet aan de gedragscode hebben gehouden. Deze gedragscode
verbiedt lichamelijk contact tussen medegedetineerden. P. en R. hebben
lichamelijk contact gehad, bestaande uit kussen; volgens het rapport was dit
contact bovendien seksueel getint. P. en R. ontkennen het lichamelijk contact
niet maar stellen dat er geen sprake was van seksueel getint contact, het
ging slechts om een (troostend bedoelde) zoen op de wang. P. en R. beklagen
zich bij de beklagcommissie uit de commissie van toezicht bij de
Penitentiaire Inrichtingen Overijssel, locatie Zwolle. De beklagcommissie
stelt vast dat de gedragscode op dit punt erg ruim is opgesteld, waardoor dit
deel van de gedragscode vaag is. De commissie stelt de gedragscode niet
terzijde maar acht het wenselijk dat de directie als gevolg van deze vaagheid
beslissingen naar aanleiding van deze gedragscode in de toekomst beter
motiveert. In dit geval was sprake van een bewijsrechtelijk moeilijke
situatie. De directie had de mogelijkheid om drie getuigen te horen, maar
heeft hiervan afgezien. Nader onderzoek was in deze situatie echter
wenselijk; door hiervan af te zien heeft de directie klaagsters de
mogelijkheid ontnomen zich adequaat te verdedigen. De beklagcommissie
oordeelt dat het beklag gegrond is. De beroepscommissie verklaart het beroep
van de directeur ongegrond en bevestigt de uitspraak van de beklagcommissie.

Volledige tekst

RNUMMER 01/1421GA
De beroepscommissie als bedoeld in artikel 69, tweede lid, van de
Penitentiaire beginselenwet (PBW) heeft kennis genomen van een op 1 augustus
2001 bij het secretariaat van de Raad ingekomen beroepschrift van de
directeur van de penitentiaire inrichting voor vrouwen (p.i.v.) te Zwolle,
gericht tegen een uitspraak d.d. 26 juli 2001 van de beklagcommissie bij
voormelde p.i.v., gegeven op een klacht van P., verder te noemen klaagster
betreffende de oplegging van een disciplinaire straf van drie dagen
opsluiting in een andere verblijfsruimte dan een strafcel, te weten de eigen
cel, met verwijdering van de tv, wegens het zich niet houden aan de in de
inrichting geldende gedragscode, alsmede van de overige stukken, waaronder de
uitspraak waarvan beroep, welke afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

Ter zitting van de beroepscommissie van 9 oktober 2001, gehouden in de p.i.
De Grittenborgh te Hoogeveen, zijn gehoord klaagster, bijgestaan door de
raadsman mr. T. Volckmann, en de heer P. Schelkers, plaatsvervangend
unit-directeur bij voornoemde p.i.v.

Op grond van haar onderzoek overweegt en beslist de beroepscommissie als
volgt:

1. De beoordeling
Hetgeen in beroep is aangevoerd kan – voorzover dat is komen vast te staan –
naar het oordeel van de beroepscommissie niet tot een andere beslissing
leiden dan die van de beklagcommissie. Het beroep zal derhalve ongegrond
worden verklaard.

2. De uitspraak
De beroepscommissie verklaart het beroep ongegrond en bevestigt de uitspraak
van de beklagcommissie.

De beklagcommissie uit de commissie van toezicht bij de Penitentiaire
Inrichtingen Overijssel, locatie Zwolle, heeft gelezen het klaagschrift,
ingekomen bij de commissie van toezicht op 22 mei 2001, van P. destijds
verblijvende in de Penitentiaire Inrichtingen Overijssel, locatie Zwolle,

betreffende:
de oplegging, van een disciplinaire straf van 3 dagen afzondering in de eigen
verblijfsruimte zonder televisie.

De commissie heeft voorts kennisgenomen van de brief van de heer L.P.P.
Schelkers, plv. unit-directeur van voornoemde inrichting, d.d. 11 juli 2001.

De commissie heeft klaagster, bijgestaan door een tolk in de Spaanse taal via
de tolkentelefoon, alsmede de heer L.P.P. Schelkers, voornoemd, gehoord op
donderdag 26 juli 2001.

De beklagcommissie overweegt het volgende:

1. De beklagcommissie heeft kennisgenomen van de hiervoor vermelde en
overgelegde stukken. De inhoud van deze stukken dient als hier herhaald en
ingelast te worden beschouwd.

2. Het beklag richt zich tegen de oplegging d.d. 30 april 2001 van een
disciplinaire straf van 3 dagen afzondering in de eigen verblijfsruimte
zonder televisie. Dit op grond van de overweging, dat klaagster zich niet aan
de gedragscode heeft gehouden. De gedragscode verbiedt lichamelijk contact
tussen medegedetineerden. Het verbod van lichamelijk contact tussen
medegedetineerden afkomstig uit de Gedragscode hangt ook op pamfletten in de
inrichting. Klaagster heeft op 29 april 2001 lichamelijk contact gehad met
een medegedetineerde.

3. Uit de stukken en het gehouden verhoor blijkt dat klaagster op 29 april
2001 samen met een medegedetineerde op haar bed zat. Er was sprake van
lichamelijk contact tussen haar en een medegedetineerde. Dit lichamelijk
contact bestond uit kussen. Klaagster heeft hiervoor op 29 april 2001 een
waarschuwing gekregen. Klaagster heeft vervolgens voor dit lichamelijk
contact met medegedetineerde op 30 april 2001 een disciplinaire straf
gekregen van 3 dagen afzondering in de eigen verblijfsruimte zonder
televisie.

4. Tijdens de behandeling op 26 juli 2001 heeft klaagster aangevoerd,
zakelijk weergegeven:
Op 29 april 2001 zaten we met meerdere gedetineerden op een cel. Eén van mijn
medegedetineerden was verdrietig. Ik wilde haar troosten en gaf haar een zoen
op haar wang. Naar de mening van het betrokken personeelslid was deze zoen
seksueel getint. Dat is helemaal niet waar. De directie geloofde het
personeelslid echter meteen, zonder eerst de andere drie getuigen te hebben
gehoord. Deze getuigen zouden mijn lezing, dat er geen sprake is geweest van
seksueel getint contact kunnen bevestigen. Door dat ik een zoen gaf aan een
medegedetineerde heb ik de gedragscode overtreden.
Deze gedragscode is mij echter helemaal niet bekend, omdat het pamflet in het
Nederlands is beschreven en ik alleen de Spaanse taal beheers.

5. Namens de directie heeft de heer Schelkers, voornoemd, verwezen naar het
standpunt van de directie neergelegd in de brief van 11 juli 2001.
De directie merkt op dat de zin op het pamflet afkomstig is uit de
gedragscode. De inrichting werkt al jaren met deze gedragscode. Sinds de
verbouwing van de inrichting is het deel betreffende het verbod op
lichamelijk contact tussen medegedetineerden op een pamflet in de inrichting,
opgehangen. Dit pamflet is inderdaad geschreven in het Nederlands, maar de
gedragscode en de huisregels zijn wel vertaald in het Spaans. De gedragscode
verbiedt elk lichamelijk contact tussen medegedetineerden. In de cel van
klaagster was door het kussen duidelijk sprake van lichamelijk contact. Naar
de mening van het betrokken personeelslid was het lichamelijk contact ook nog
eens seksueel getint.
Lichamelijk contact is binnen de inrichting verboden. Derhalve is aan de
betrokken gedetineerden een disciplinaire straf opgelegd.
De directie achtte het in deze situatie niet nodig, om de drie getuigen te
horen, daar het betrokken personeelslid het rapport naar waarheid en op
ambtseed heeft opgemaakt.

6. De beklagcommissie stelt vast dat de geldende gedragscode met betrekking
tot het verbod van lichamelijk contact tussen medegedetineerden erg ruim is
opgesteld. Dit heeft tot gevolg dat dit deel van de gedragscode vaag is. De
beklagcommissie stelt de geldende gedragscode met betrekking tot het verbod
van lichamelijk contact tussen medegedetineerden niet terzijde, maar acht het
wenselijk dat de directie als gevolg van deze vaagheid beslissingen naar
aanleiding van deze gedragscode in de toekomst beter zal moeten motiveren.

7. De beklagcommissie is van oordeel dat sprake is van een bewijsrechtelijk
moeilijke situatie. Klaagster ontkent het lichamelijk contact met
medegedetineerde niet. Dit lichamelijk contact was echter, naar haar mening,
niet seksueel getint. De directie had de mogelijkheid om drie getuigen te
horen, zodat de daadwerkelijke toedracht kon worden onderzocht. De directie
heeft dit onderzoek niet uitgevoerd. De directie heeft geen onderzoeksplicht,
maar naar de mening van de beklagcommissie was een dergelijk onderzoek in
deze situatie mogelijk en ook wenselijk. Door hier van af te zien heeft de
directie klaagster de mogelijkheid ontnomen zich adequaat te verdedigen.
Dit klemt in dit geval temeer nu de huisregel, waarvan wordt gesteld dat hij
overtreden is, uitgesproken vaag is geformuleerd. Gezien het achterwege
blijven van dit onderzoek is de beklagcommissie van oordeel dat het beklag
gegrond is. De beklagcommissie stelt voorts voor dat de directie in overleg
met klaagster tot een passende compensatie zal komen voor de drie dagen
afzondering in eigen verblijfsruimte zonder televisie.

BESLISSING:

Verklaart het beklag gegrond.

Bepaalt dat de directie in overleg met klaagster komt tot een passende
compensatie.

RNUMMER 01/1425 GA

De beroepscommissie als bedoeld in artikel 69, tweede lid, van de
Penitentiaire beginselenwet (PBW) heeft kennis genomen van een op 1 augustus
2001 bij het secretariaat van de Raad ingekomen beroepschrift van de
directeur van de penitentiaire inrichting voor vrouwen (p.i.v.) Zwolle,
gericht tegen een uitspraak d.d. 26 juli 2001 van de beklagcommissie bij
voormelde p.i.v., gegeven op een klacht van R., verder te noemen klaagster
betreffende de oplegging van een disciplinaire straf van drie dagen
opsluiting in een andere verblijfsruimte dan een strafcel, te weten de eigen
cel, met verwijdering van de tv, wegens het zich niet houden aan de
inrichting geldende gedragscode, alsmede van de overige stukken, waaronder de
uitspraak waarvan beroep, welke afschrift aan deze uitspraak is gehecht.
Ter zitting van de beroepscommissie van 9 oktober 2001, gehouden in de p.i.
De Grittenborgh te Hoogeveen, zijn gehoord klaagster, bijgestaan door de
raadsman mr. M.M.H. Zuketto, en de heer P. Schelkers, plaatsvervangend
unit-directeur bij voornoemde p.i.v.

Op grond van haar onderzoek overweegt en beslist de beroepscommissie als
volgt:

1. De beoordeling
Hetgeen in beroep is aangevoerd kan – voorzover dat is komen vast te staan –
naar het oordeel van de beroepscommissie niet tot een andere beslissing
leiden dan die van de beklagcommissie. Het beroep zal derhalve ongegrond
worden verklaard.

2. De uitspraak
De beroepscommissie verklaart het beroep ongegrond en bevestigt de uitspraak
van de beklagcommissie.

De beklagcommissie uit de commissie van toezicht bij de Penitentiaire
Inrichtingen Overijssel, locatie Zwolle, heeft gelezen het klaagschrift,
ingekomen bij de commissie van toezicht op 3 mei 2001, van R., destijds
verblijvende in de Penitentiaire Inrichtingen Overijssel, locatie Zwolle,

betreffende:
de oplegging, van een disciplinaire straf van 3 dagen afzondering in de eigen
verblijfsruimte zonder televisie.

De commissie heeft voorts kennisgenomen van de brief van de heer L.P.P.
Schelkers, plv. unit-directeur van voornoemde inrichting, d.d. 10 juli 2001.

De commissie heeft klaagster, bijgestaan door haar advocaat mr. M.M.H.
Zuketto, alsmede de heer L.P.P. Schelkers, voornoemd, gehoord op donderdag 26
juli 2001.

De beklagcommissie overweegt het volgende:

1. De beklagcommissie heeft kennisgenomen van de hiervoor vermelde en
overgelegde stukken. De inhoud van deze stukken dient als hier herhaald en
ingelast te worden beschouwd.

2. Het beklag richt zich tegen de oplegging d.d. 30 april 2001 van een
disciplinaire straf van 3 dagen afzondering in de eigen verblijfsruimte
zonder televisie. Dit op grond van de overweging, dat klaagster zich niet aan
de gedragscode heeft gehouden. De gedragscode verbiedt lichamelijk contact
tussen medegedetineerden. Klaagster heeft op 29 april 2001 lichamelijk
contact gehad met een medegedetineerde.

3. Uit de stukken en het gehouden verhoor blijkt dat klaagster op 29 april
2001 samen met een medegedetineerde op haar bed zat. Er was sprake van
lichamelijk contact tussen haar en een medegedetineerde. Dit lichamelijk
contact bestond uit kussen. Klaagster heeft hiervoor op 29 april 2001 een
waarschuwing gekregen. Klaagster heeft vervolgens voor dit lichamelijk
contact met medegedetineerde op 30 april 2001 een disciplinaire straf
gekregen van 3 dagen afzondering in de eigen verblijfsruimte zonder
televisie.

4. Tijdens de behandeling op 26 juli 2001 heeft klaagster aangevoerd,
zakelijk weergegeven:
Ik vind het zwaar overdreven dat ik 3 dagen afzondering in mijn eigen
verblijfsruimte heb gekregen voor het kussen van een medegedetineerde. In het
rapport staat dat sprake was van seksueel getint contact. Dat is helemaal
niet waar. Er was allen sprake van een kus op de wang. In het rapport staat
dat ik hiervoor op 29 april 2001 een waarschuwing heb gekregen. Dat is ook
niet waar. Nadat de directie mij deze disciplinaire straf had opgelegd, heb
ik gezegd dat nog drie ander personen op cel aanwezig waren. De directie had
de mogelijkheid om deze getuigen te horen. Deze getuigen zouden mijn lezing
dat er geen sprake is geweest van seksueel getint contact kunnen bevestigen.
De directie heeft deze getuigen niet gehoord.

5. Tijdens de behandeling op 26 juli 2001 heeft mr. M.H. Zuketto, aangevoerd,
zakelijk weergegeven:
Ten eerste wil ik opmerken dat de directie sinds de verbouwing een pamflet in
de inrichting heeft opgehangen met de regel dat lichamelijk contact tussen
medegedetineerden verboden is. Vervolgens is primair de lezing van het hele
gebeuren feitelijk onjuist. Op 29 april 2001 was sprake van lichamelijk
contact tussen mijn cliënte en een medegedetineerde. Er was sprake van
lichamelijk contact, maar dit contact was absoluut niet seksueel getint. Dit
blijkt uit de aanwezigheid van meerdere personen op cel tijdens deze kus.
Vervolgens had de directie de mogelijkheid om drie getuigen te horen, zodat
de ware toedracht kon worden achterhaald. De directie heeft dit nagelaten en
is derhalve haar onderzoekplicht niet nagekomen.
Subsidiair heeft de directie haar beslissing om een disciplinaire straf aan
mijn cliënte op te leggen onvoldoende gemotiveerd.

6. Namens de directie heeft de heer Schelkers, voornoemd, verwezen naar het
standpunt van de directie neergelegd in de brief van 10 juli 2001.
De directie merkt op dat de zin op het pamflet afkomstig is uit de
gedragscode. De inrichting werkt al jaren met deze gedragscode. Sinds de
verbouwing van de inrichting is het deel, betreffende het verbod op
lichamelijk contact tussen medegedetineerden op een pamflet in de inrichting,
opgehangen.
De gedragscode verbiedt elk lichamelijk contact tussen medegedetineerden. In
de cel van klaagster was door het kussen duidelijk sprake van lichamelijk
contact. Naar de mening van het betrokken personeelslid was het lichamelijk
contact ook nog eens seksueel getint. Lichamelijk contact is binnen de
inrichting verboden. Derhalve is aan de betrokken gedetineerden een
disciplinaire straf opgelegd.
De directie achtte het in deze situatie niet nodig, om de drie getuigen te
horen, daar het betrokken personeelslid het rapport naar waarheid en op
ambtseed heeft opgemaakt.

7. De beklagcommissie stelt vast dat de geldende gedragscode met betrekking
tot het verbod van lichamelijke contact tussen medegedetineerden erg ruim is
opgesteld. Dit heeft tot gevolg dat dit deel van de gedragscode vaag is. De
beklagcommissie stelt de geldende gedragscode met betrekking tot het verbod
van lichamelijk contact tussen medegedetineerden niet terzijde, maar acht het
wenselijk dat de directie als gevolg van deze vaagheid beslissingen naar
aanleiding van deze gedragscode in de toekomst beter zal moeten motiveren.

8. De beklagcommissie is van oordeel dat sprake is van een bewijsrechtelijk
moeilijke situatie. Klaagster ontkent het lichamelijk contact met
medegedetineerde niet. Dit lichamelijk contact was echter, naar haar mening,
niet seksueel getint. De directie had de mogelijkheid om drie getuigen te
horen, zodat de daadwerkelijke toedracht kon worden onderzocht. De directie
heeft dit onderzoek niet uitgevoerd. De directie heeft geen onderzoeksplicht,
maar naar de mening van de beklagcommissie was een dergelijk onderzoek in
deze situatie mogelijk en ook wenselijk. Door hier van af te zien heeft de
directie klaagster de mogelijkheid ontnomen zich adequaat te verdedigen.
Dit klemt in dit geval temeer nu de huisregel, waarvan wordt gesteld dat hij
overtreden is, uitgesproken vaag is geformuleerd. Gezien het achterwege
blijven van dit onderzoek is de beklagcommissie van oordeel dat het beklag
gegrond is. De beklagcommissie stelt voorts voor dat de directie in overleg
met klaagster tot een passende compensatie zal komen voor de drie dagen
afzondering in eigen verblijfsruimte zonder televisie.

BESLISSING:

Verklaart het beklag gegrond.

Bepaalt dat de directie in overleg met klaagster komt tot een passende
compensatie.

Rechters

Mrs. Bosch en Halbertsma; Brand

Instantie: Hoge Raad, 5 oktober 2001

Instantie

Hoge Raad

Samenvatting


Het betreft de vaststelling van de alimentatie ten behoeve van de vrouw in
het kader van een echtscheidingsprocedure. De vrouw is in hoger beroep gegaan
voor zover het de vastgestelde alimentatie betrof. Het Hof veroordeelt de
vrouw in de kosten van de procedure van het hoger beroep omdat zij die kosten
nodeloos heeft veroorzaakt. In cassatie blijft deze beslissing in stand.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Bij verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie – verder te noemen: de
vrouw – zich gewend tot de Rechtbank te Rotterdam en verzocht de
echtscheiding tussen haar en verweerder in cassatie – verder te noemen: de
man – uit te spreken, en een aantal nevenvoorzieningen te treffen.
De man heeft het verzoek bestreden en zelfstandig verzoeken ingediend.
De vrouw heeft de verzoeken van de man bestreden.
De Rechtbank heeft bij tussenbeschikking van 24 maart 1999 – voor zover in
cassatie van belang – tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en de
beslissing ten aanzien van het voortgezet gebruik van de echtelijke woning,
de verdeling van de gemeenschap en het levensonderhoud van de vrouw
aangehouden. Na verdere behandeling van de zaak ter terechtzittingen van 19
mei 1999 en 18 juni 1999 en een op 10 augustus 1999 gehouden comparitie van
partijen heeft de Rechtbank bij beschikking van 20 oktober 1999 – voor zover
in cassatie van belang – aan de vrouw ten laste van de man een uitkering tot
levensonderhoud toegekend van ƒ 1.150 per maand zolang de man de lasten van
de echtelijke woning betaalt en van ƒ 1.400 per maand als hij deze lasten
niet meer heeft. Tegen deze beschikking heeft de vrouw hoger beroep ingesteld
bij het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage. Zij heeft verzocht de beschikking van
de Rechtbank van 20 oktober 1999 te vernietigen voor zover die de voor haar
vastgestelde alimentatie betreft en de door de man aan haar te betalen
alimentatie met ingang van 23 augustus 1999 te bepalen op ƒ 2.500 per maand,
dan wel een zodanige uitspraak te doen als het Hof vermeent te behoren.
Na mondelinge behandeling op 23 februari 2000 heeft het Hof bij beschikking
van 10 mei 2000 de bestreden beschikking van de Rechtbank vernietigd, voor
zover deze betrekking heeft op de periode na de overdracht van de voormalig
echtelijke woning en, in zoverre opnieuw beschikkende: de alimentatie voor de
vrouw met ingang van de dag van overdracht van de voormalig echtelijke woning
bepaald op ƒ 2.150 per maand. Voorts heeft het Hof bepaald dat de vrouw de
kosten van de procedure in hoger beroep zal dragen.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de beschikking van het Hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De man heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot
verwerping van het beroep.

3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL

3.1 De Rechtbank heeft – voor zover in cassatie van belang – aan de vrouw ten
laste van de man een uitkering tot levensonderhoud toegekend van ƒ 1.150 per
maand zolang de man de lasten van de echtelijke woning betaalt en van ƒ 1.400
per maand als hij deze lasten niet meer heeft.
De vrouw heeft hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft de bestreden beschikking
vernietigd en de alimentatie voor de vrouw met ingang van de dag van
overdracht van de voormalige echtelijke woning bepaald op ƒ 2.150 per maand.
In cassatie bestrijdt de vrouw de beslissing van het Hof dat zij, de vrouw,
de aan de zijde van de man gevallen kosten van de procedure in hoger beroep
zal dragen.

3.2 Het Hof heeft in rov. 4 het volgende overwogen.

“Ter zitting bij het hof is, in afwijking van afspraken bij de rechtbank te
Rotterdam op 10 augustus 1999, afgesproken dat uit de overigens gelijkelijk
te verdelen netto opbrengst van de voormalig echtelijke woning eerst de
debetstand bij de Postbank, het doorlopend krediet bij de ABN-Amro Bank en de
herinrichtingskosten worden afgelost. (…) Dit brengt mee dat de man na
overdracht van de voormalig echtelijke woning lagere maandlasten heeft. Het
hof zal hiermee rekening houden.”

Het Hof heeft voorts in rov. 7 overwogen.

“De man heeft gevraagd de vrouw in de kosten van de procedure in hoger beroep
te veroordelen. Het hof ziet daartoe, gelet op de wending in haar
proceshouding in hoger beroep ten opzichte van haar houding in de eerste
aanleg, aanleiding. De vrouw heeft, door pas in hoger beroep terug te komen
van eerder gemaakte afspraken ten aanzien van de aflossing van de debetstand
op de girorekening, het doorlopende krediet en de herinrichtingskosten, het
hoger beroep nodeloos veroorzaakt.”

3.3 Het middel bevat de rechtsklacht dat de door het Hof uitgesproken
kostenveroordeling ten laste van de vrouw strijdig is met de grondslag van
art. 56 lid 1 Rv.
De klacht faalt. Het Hof had in deze verzoekschriftprocedure, ingevolge het
bepaalde bij art. 429k Rv. in verbinding met art. 429q Rv., de vrijheid te
beslissen dat de vrouw in de kosten van het geding in hoger beroep diende te
worden veroordeeld en de hoogte daarvan te bepalen. De beslissing van het Hof
te dezer zake kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. In cassatie
kan deze beslissing slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.

3.4 De motiveringsklachten houden in, samengevat, dat de rov. 4 en 7
onbegrijpelijk zijn.
Het Hof heeft geoordeeld dat het hoger beroep door de vrouw nodeloos is
ingesteld, nu de vrouw pas in hoger beroep is teruggekomen van eerder
gemaakte afspraken ten aanzien van de aflossing van de debetstand op de
girorekening, het doorlopend krediet en de herinrichtingskosten. De vrouw
betwist dat dergelijke afspraken zijn gemaakt en verbindt daaraan de
gevolgtrekking dat ook van een terugkomen op gemaakte afspraken geen sprake
kan zijn. Dit betoog faalt. Het Hof heeft klaarblijkelijk hetgeen partijen
ter comparitie van 10 augustus 1999 voor de Rechtbank hebben verklaard aldus
opgevat dat partijen een overeenkomst hebben gesloten met betrekking tot de
zo-even genoemde onderwerpen. Dit oordeel is, in het licht van de inhoud van
het proces-verbaal van de comparitie niet onbegrijpelijk. Daarvan uitgaande
is ook ’s Hofs oordeel in de slotzin van zijn rov. 7 dat er op neer komt dat
de vrouw dient te worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger
beroep, omdat zij die kosten nodeloos heeft veroorzaakt, niet onbegrijpelijk.
Nadere motivering behoefde dit oordeel niet.

4. BESLISSING

De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de
eigen kosten draagt.

CONCLUSIE A-G mr. Wesseling-van Gent

1. FEITEN EN PROCESVERLOOP ÃNOOT 1#4#1Ž

1.1 Verzoekster tot cassatie, de vrouw, en verweerder in cassatie, de man,
zijn op 17 augustus 1979 te […] in algehele gemeenschap van goederen
gehuwd.

1.2 De vrouw heeft bij verzoekschrift de rechtbank te Rotterdam verzocht
primair de echtscheiding tussen partijen uit te spreken, subsidiair de
scheiding van tafel en bed, en een aantal nevenvoorzieningen te treffen.
De man heeft een verweerschrift ingediend waarbij tevens zelfstandig
verzoeken zijn gedaan.
De vrouw heeft vervolgens een verweerschrift tegen de zelfstandige verzoeken
ingediend ÃNOOT 2#4#2Ž.

1.3 Bij beschikking van 24 maart 1999 heeft de rechtbank de echtscheiding
uitgesproken. Voorts heeft de rechtbank de zaak aangehouden ten aanzien het
voortgezet gebruik van de echtelijke woning, de verdeling van de gemeenschap
en het levensonderhoud van de vrouw.
De behandeling van de zaak is voortgezet op 19 mei 1999, 18 juni 1999 en op
10 augustus 1999, op laatstgenoemde datum in de vorm van een comparitie van
partijen.

1.4 Bij beschikking van 20 oktober 1999 heeft de rechtbank – voor zover in
cassatie van belang – aan de vrouw ten laste van de man een uitkering tot
levensonderhoud toegekend van ƒ 1.150 per maand zolang de man de lasten van
de echtelijke woning draagt en een uitkering van ƒ 1.400 per maand nadat de
man daarvan is bevrijd, in overeenstemming met de wettelijke maatstaven.

1.5 De vrouw is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het
Gerechtshof te ‘s-Gravenhage.
Zij heeft daarbij verzocht de beschikking van de rechtbank van 20 oktober
1999 te vernietigen voor zover die de voor haar vastgestelde alimentatie
betreft en de door de man aan haar te betalen alimentatie met ingang van 23
augustus 1999 te bepalen op ƒ 2.500 per maand dan wel een zodanige uitspraak
te doen als het hof vermeent te behoren.

1.6 De man heeft in hoger beroep verweer gevoerd en daarbij verzocht het
hoger beroep van de vrouw af te wijzen en haar in de kosten van het geding te
veroordelen.

1.7 Het hof heeft op 23 februari 2000 een mondelinge behandeling gehouden. In
zijn beschikking van 10 mei 2000 heeft het hof de beschikking van de
rechtbank vernietigd en onder meer de alimentatie bepaald op ƒ 2.150 per
maand met ingang van de dag van overdracht van de voormalig echtelijke
woning. Voorts heeft het hof de vrouw veroordeeld in de kosten van de
procedure in hoger beroep.

1.8 De vrouw heeft tegen de beschikking van het hof tijdig ÃNOOT 3#4#3Ž
beroep in cassatie ingesteld. In het verzoekschrift tot cassatie wordt een
middel voorgesteld. De man is in cassatie niet verschenen.

2. BESPREKING VAN HET MIDDEL

2.1 Als ik het goed zie, bevat het middel een rechtsklacht (onder 6 van het
beroepschrift) en een motiveringsklacht (onder 5), die uit twee onderdelen
bestaat.

2.2 De rechtsklacht betreft de door het hof uitgesproken
proceskostenveroordeling ten laste van de vrouw en betoogt dat deze
kostenveroordeling strijdig is met de grondslag van art. 56 lid 1 Rv.

2.3 Deze rechtsklacht faalt.
Het gaat in deze zaak om een proceskostenveroordeling in een
verzoekschriftprocedure. Dienaangaande bepaalt art. 429k lid 2 Rv. – in hoger
beroep van toepassing op de voet van art. 429q lid 6 Rv. – dat de rechter een
veroordeling in de proceskosten kan uitspreken. Aldus is het aan het inzicht
van de rechter overgelaten een kostenveroordeling bij beschikking te geven.
Deze discretionaire bevoegdheid van de feitelijke rechter kan in cassatie
slechts op begrijpelijkheid worden getoetst.

2.4 Ook ten aanzien van de vraag of, en zo ja, op welke wijze de kosten
zullen worden gecompenseerd als bedoeld in art. 56 Rv., is het vaste
jurisprudentie dat deze vraag ter vrije beoordeling staat van de rechter die
over de feiten oordeelt. Deze vraag kan in cassatie dus niet op haar
juistheid worden getoetst ÃNOOT 4#4#4Ž.

2.5 Wellicht ten overvloede merk ik op dat de rechter volgens vaste
rechtspraak een proceskostenveroordeling niet behoeft te motiveren
ÃNOOT 5#4#5Ž. Indien de rechter een dergelijke veroordeling wel motiveert, dan
behoort deze begrijpelijk te zijn.

2.6 Anders dan art. 56 Rv. geeft de wet voor de verzoekschriftprocedure geen
criteria op basis waarvan de rechter een partij in de kosten kan veroordelen.
De hoofdregel van art. 56 Rv. is dat al wie in het ongelijk gesteld wordt, in
de kosten wordt verwezen. Van deze regel kan in tweeërlei opzicht worden
afgeweken: de kosten kunnen worden gecompenseerd tussen partners in
familierechtelijke zin, alsmede bloed- en aanverwanten en indien partijen
over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld. Daarnaast kunnen
nodeloos aangewende of veroorzaakte kosten voor rekening worden gelaten voor
de partij die deze kosten aanwendde of veroorzaakte. Deze in het eerste lid
gegeven opsomming is limitatief ÃNOOT 6#4#6Ž.

2.7 Bij de toepassing van art. 429k lid 2 Rv. dient mijns inziens rekening te
worden gehouden met de criteria van art. 56 Rv.
In familierechtelijke procedures is het gebruikelijk dat de proceskosten
worden gecompenseerd in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten
draagt. Dit gebruik is zo’n toepassing van art. 56 Rv.
De rechter is echter niet tot compensatie verplicht. Dit brengt mee dat een
echtgenoot in de kosten kan worden veroordeeld, hetzij door toepassing van de
hoofdregel ÃNOOT 7#4#7Ž, hetzij indien deze de procedure nodeloos heeft
aangespannen of voortgezet.

2.8 Aanvankelijk was in de wet geen bepaling opgenomen omtrent nodeloze
kosten. Art. 47 van het Ontwerp van Wetboek van Burgerlijke Regtspleging
ÃNOOT 8#4#8Ž bevatte de hoofdregel van de kostenveroordeling alsmede een
regel over compensatie van kosten. Dit was ook het het geval in het in 1838
ingevoerde art. 56 van het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering.
Eerst in 1879 ÃNOOT 9#4#9Ž werd art. 56 Rv. gewijzigd, nadat in 1875 de
Nederlandsche Juristen-Vereeniging had beraadslaagd over het preadvies van
Hartogh over de vraag of de proceskostenveroordeling diende te worden
gewijzigd ÃNOOT 10#4#10Ž.
Over het begrip ‘nodeloze kosten’ is in de Memorie van Beantwoording
ÃNOOT 11#4#11Ž het volgende opgemerkt:

“De eene partij kan op velerlei wijze oorzaak zijn, dat de andere partij
kosten aanwenden moet. Aan ’s regters prudentie kan de beantwoording der
vraag, welke kosten noodeloos zijn, met gerustheid worden overgelaten; zeer
zeker zal niemand die ons volkskarakter en de Nederlandsche Regtscollegien
kent, beducht zijn, dat door hen hierin met te grootte gestrengheid zal
worden te werk gegaan, of dat zij, in twijfelachtige gevallen, er niet op
zouden letten dat partijen a priori hadden te beslissen, “welke middelen tot
overtuiging van den regter voldoende zijn”.”

2.9 Volgens Haardt ÃNOOT 12#4#12Ž maakt de uitleg van het begrip ‘nodeloze
kosten’ het mogelijk aan de veroordeling in de kosten een morele waardering
ten grondslag te leggen van de houding, die partijen in en vóór het proces
jegens elkaar hebben aangenomen.
Ook Asser ÃNOOT 13#4#13Ž legt de nadruk op de houding van de partij in zijn
omschrijving van nodeloze kosten als kosten die zijn ontstaan door een
onredelijke en onsportieve houding van de partij.

2.10 Wanneer kosten nodeloos zijn aangewend of veroorzaakt, is een vraag die
sinds 1879 in de rechtspraak veelvuldig aan de orde is geweest, maar die
tevens een casuïstisch beeld oplevert ÃNOOT 14#4#14Ž. Haardt heeft daarbij –
zakelijk weergegeven – de volgende rubrieken onderscheiden ÃNOOT 15#4#15Ž:

– overbodigheid van het proces, waaronder begrepen voortijdige en bovenmatige
vorderingen;
– nodeloze voortzetting van een proces, zodat nadien gemaakte kosten ten
laste komen van de partij die de procedure voortzette;
– processuele fouten die voor extra kosten zorgen;
– onnodig ingewikkeld maken van een procedure;
– onwaarachtige houding van een partij.

2.11 Het hof heeft als volgt overwogen:

“7. De man heeft gevraagd de vrouw in de kosten van de procedure in hoger
beroep te veroordelen. Het hof ziet daartoe, gelet op de wending in haar
proceshouding in hoger beroep ten opzichte van haar houding in de eerste
aanleg, aanleiding. De vrouw heeft, door pas in hoger beroep terug te komen
van eerder gemaakte afspraken ten aanzien van de aflossing van de debetstand
op de girorekening, het doorlopende krediet en de herinrichtingskosten, het
hoger beroep nodeloos veroorzaakt.”

Deze overweging hangt samen met rechtsoverweging 4 van de bestreden
uitspraak:

“Ter zitting bij het hof is, in afwijking van afspraken bij de rechtbank te
Rotterdam op 10 augustus 1999, afgesproken dat uit de overigens gelijkelijk
te verdelen netto opbrengst van de voormalige echtelijke woning eerst de
debetstand bij de Postbank, het doorlopende krediet bij de ABN-Amro Bank en
de herinrichtingskosten worden afgelost.(..). Dit brengt mee dat de man na
overdracht van de voormalige echtelijke woning lagere maandlasten heeft. Het
hof zal hiermee rekening houden.”

2.12 De motiveringsklacht lijkt uit twee onderdelen te bestaan, doch het
eerste onderdeel bevat een klacht die slechts in samenhang met het tweede
onderdeel enige zin heeft. Ik beschouw de onderdelen daarom als één klacht,
inhoudende dat de hiervoor geciteerde overwegingen onbegrijpelijk zijn.

2.13 In eerste aanleg heeft de man in zijn verweerschrift ÃNOOT 16#4#16Ž
bepleit dat er ten aanzien van de alimentatie voor de vrouw twee perioden
zouden worden onderscheiden, te weten de periode dat hij nog de woonlasten
van de echtelijke woning voor zijn rekening neemt en de periode nadat de
woning is verkocht. De man heeft voorts ÃNOOT 17#4#17Ž gesteld het ABN-AMRO
flexibel krediet (aflossing van ƒ 504 per maand) in één keer te willen
aflossen uit de opbrengst van de verkoop van de woning. Daarom diende hij bij
dit verweerschrift een zelfstandig verzoek in tot medewerking van de vrouw
aan verkoop van de woning. Ten slotte stelde de man dat indien dit verzoek
zou worden afgewezen, met het genoemde termijnbedrag rekening diende te
worden gehouden bij de berekening van zijn draagkracht.

2.14 Uit het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 10 maart 1999
blijkt dat de man – niet bestreden – heeft gesteld dat de vrouw van plan was
de echtelijke woning te verlaten en naar een huurwoning te gaan, op welk
standpunt zij naderhand is teruggekomen. Namens de vrouw is toen gesteld dat
het een reële optie is dat de vrouw in de echtelijke woning blijft en dat zij
de helft van de overwaarde aan de man betaalt. Gedurende de gehele
behandeling bij de rechtbank is de vrouw bij haar standpunt gebleven dat zij
de woning wilde verwerven. Uit het proces-verbaal van 10 maart 1999 blijkt
dat de vrouw heeft verzocht om het voortgezet gebruik van de echtelijke
woning, welk verzoek bij beschikking van 20 oktober 1999 is toegewezen.

2.15 Tijdens de comparitie van partijen op 10 augustus 1999 is het volgende
overeengekomen:

“Partijen zijn het er over eens geworden dat de debetstand op de
(gemeenschappelijke) girorekening wordt gefixeerd op een bedrag van ƒ 4.000
en dat de debetstand op het doorlopend krediet bij de ABN-Amro Bank wordt
gefixeerd op een bedrag van ƒ 25.000. Tegenover dit laatste dient ter
bepaling van de bijdrage van [de man] in het levensonderhoud van [de vrouw]
rekening te worden gehouden met een (oude) aflossing op dit krediet van ƒ 504
per maand en een aflossing van ƒ 250 per maand wegens herinrichtingskosten
van [de man].”

2.16 In haar beroepschrift verwijt de vrouw de rechtbank ten onrechte de
lening bij de ABN-AMRO Bank als draagkrachtbeperkende factor te hebben
gehanteerd, nu die afgelost kan worden uit het batig saldo bij verkoop van de
woning.
Dit standpunt staat echter haaks op hetgeen tussen partijen is
overeengekomen, te weten dat bij de draagkrachtberekening van de man rekening
zou worden gehouden met de termijnaflossing van ƒ 504 van het ABN-AMRO
krediet. Het in het beroepschrift ingenomen standpunt kan derhalve worden
beschouwd als een terugkomen van de vrouw op eerder gemaakte afspraken.

2.17 Tijdens de mondelinge behandeling door het hof op 23 februari 2000 wordt
duidelijk dat de vrouw per 1 juli 2000 een woning zal gaan huren, zodat de
echtelijke woning verkocht kan worden. Dit brengt de vrouw tot het voorstel
af te lossen met de overwaarde en het restant in tweeën te splitsen, met welk
voorstel de man begrijpelijkerwijs akkoord gaat, nu hij een en ander al in
zijn verweerschrift in eerste aanleg heeft voorgesteld.

2.18 Wat aldus kan worden afgelost blijkt uit rechtsoverweging 4 van het hof,
te weten:

“(…) de debetstand bij de Postbank, het doorlopende krediet bij de ABN-Amro
Bank en de herinrichtingskosten worden afgelost.”

2.19 Evenals ten aanzien van het doorlopend krediet zijn partijen ten aanzien
van de herinrichtingskosten bij de rechtbank met zoveel woorden
overeengekomen dat deze ten laste van de man zouden komen. Nu blijkens
rechtsoverweging 4 van het hof ter zitting van het hof is afgesproken dat
deze kosten worden voldaan uit de overwaarde, is eveneens ten aanzien van
deze kosten sprake van een wending in de proceshouding van de vrouw in hoger
beroep ten opzichte van de eerste aanleg.

2.20 Dit geldt ten slotte ook voor de aflossing van de debetstand bij de
Postbank. Anders dan in eerste aanleg heeft de vrouw in hoger beroep
ingestemd met het voorstel van de man de voormalig echtelijke woning te
verkopen en uit de opbrengst van de woning genoemde posten te bestrijden,
waardoor de draagkracht van de man is vergroot en aan de vrouw een hogere
alimentatie kon worden toegekend.

2.21 Gelet op het voorgaande is naar mijn oordeel de overweging van het hof
dat de vrouw het hoger beroep nodeloos heeft veroorzaakt, niet
onbegrijpelijk. In beginsel mag een procespartij in hoger beroep op een
eerder ingenomen standpunt terugkomen en in hoger beroep de koers radicaal
wijzigen ÃNOOT 18#4#18Ž. Voor zover het hoger beroep echter nodeloos wordt
ingesteld, kunnen de kosten van de wederpartij ten laste te worden gebracht
van de partij die een en ander heeft veroorzaakt.
Het middel faalt derhalve.

3. CONCLUSIE

Deze strekt tot verwerping van het beroep.
@@TNT=
[NOOT_1]
Voor zover in cassatie van belang en voor zover uit het incomplete
procesdossier kan worden opgemaakt.
[NOOT_2]
Dit verweerschrift is niet door de vrouw overgelegd.
[NOOT_3]
Het verzoekschrift tot cassatie is ter griffie binnengekomen op 7 juli 2000.
[NOOT_4]
Zie o.m. HR 22 januari 1988, NJ 1988, 415.
[NOOT_5]
Zie bijv. HR 3 februari 1983, NJ 1984, 372.
[NOOT_6]
Zie HR 16 januari 1987, NJ 1987, 912 r.o. 3.7; HR 27 juni 1986, NJ 1987, 762
r.o. 3.6.
[NOOT_7]
Zie bijv. HR 22 juli 1987, NJ 1988, 109.
[NOOT_8]
Geschiedenis der Beraadslagingen gevoerd in de Kamers der Staten-Generaal
over het Ontwerp van Wetboek van Burgerlijke Regtspleging, uitgegeven en
bewerkt door J.J.F. Noordziek, eerste deel, Zittingsjaar 1827-1828. Dit
ontwerp werd in 1828 aangenomen, maar niet ingevoerd als gevolg van de
afscheiding van de Zuidelijke Nederlanden.
[NOOT_9]
Wet van 23 april 1879, Stb. 75 tot wijziging der regeling van de kosten in
burgerlijke zaken en van de bevoegdheid der procureurs tot het bepleiten dier
zaken.
[NOOT_10]
A.F.K. Hartogh, Is het wenselijk de bepalingen onzer burgerlijke wetgeving
omtrent de veroordeling in de proceskosten te wijzigen, en zoo ja in welken
zin?, ‘s-Gravenhage, 1875.
[NOOT_11]
Tweede Kamer, Zitting 1878-1879, 31, No 1, blz. 8.
[NOOT_12]
W.L. Haardt, De veroordeling in de kosten van het burgerlijk geding,
proefschrift, ‘s-Gravenhage 1945, blz. 21.
[NOOT_13]
Burgerlijke Rechtsvordering, art. 56, aant. 7.
[NOOT_14]
Ik noem enkele uitspraken: HR 16 mei 1919, NJ 1919, 717; HR 5 juni 1931, NJ
1931, 1624; HR 19 november 1931, NJ 1932, 5; HR 15 december 1933, NJ 1934,
338; HR 15 oktober 1941, NJ 1942, 191; HR 23 december 1955, NJ 1956, 164; Hof
‘s-Hertogenbosch 27 februari 1985, NJ 1985, 616; HR 17 september 1993, NJ
1994, 118; HR 16 februari 1996, NJ 1997, 186.
[NOOT_15]
A.w., blz. 31-33.
[NOOT_16]
Onder punt 9.
[NOOT_17]
Onder punt 11 van dit verweerschrift.
[NOOT_17]
Zie HR 8 december 2000, NJ 2001, 197 en de in de conclusie onder 3.11
vermelde literatuur en jurisprudentie.

Rechters

Mrs. Mijnssen, Herrmann, Van der Putt-Lauwers, De Savornin Lohman en Kop; A-GWesseling-van Gent

Instantie: Rechtbank Alkmaar, 4 oktober 2001

Instantie

Rechtbank Alkmaar

Samenvatting


O. is strafrechtelijk veroordeeld wegens ontucht met zijn destijds
minderjarige stiefdochter R. Er is door O. een voorschot op de
schadevergoeding van ƒ 10.000 betaald aan R. R. vordert thans ƒ 40.000
immateriële schadevergoeding en ƒ 61.336 materiële schadevergoeding. De
materiële schade betreft therapiekosten, kosten van rechtsbijstand en verlies
aan verdienvermogen. De gevorderde schade terzake van verlies aan
verdienvermogen heeft zij beperkt tot ƒ 50.000. Voor de vaststelling ervan
verzoekt ze een deskundigenbericht. De rechtbank wijst ƒ 15.000 toe wegens
immateriële schade, waarbij rekening is gehouden met het feit dat O. reeds ƒ
10.000 als een vorm van schadevergoeding heeft betaald aan R. De
therapiekosten worden toegewezen. Ten aanzien van het verlies aan
verdiencapaciteit overweegt de rechtbank dat vast staat dat R. tot dusver
werkzaamheden onder haar niveau heeft verricht en dat de oorzaak daarvan
gelegen is in het seksueel misbruik. Voorts overweegt de rechtbank dat niet
al te hoge eisen mogen worden gesteld aan de bewijslevering van schade wegens
het derven van arbeidsinkomsten die de benadeelde in de toekomst zou hebben
genoten in de hypothetische situatie dat de gepleegde ontucht niet zou hebben
plaats gehad. Het is immers O. die aan R. de mogelijkheid heeft ontnomen om
zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in de hypothetische situatie zou
zijn geschied. De rechter heeft rekening te houden met een redelijke
verwachting over toekomstige ontwikkelingen. Op grond van de overgelegde
schoolrapporten acht de rechtbank het een alleszins redelijke verwachting dat
R. in de hypothetische situatie het gymnasium had afgemaakt. Dat er niet
zonder meer van uit kan worden gegaan dat R. hierna een universitaire of
HBO-opleiding zou hebben voltooid is op zichzelf juist, maar betekent nog
niet dat zulks in het geval van R. een onredelijke of irreële
toekomstverwachting inhield. De rechtbank acht het redelijk er van uit te
gaan dat R. in vorenbedoelde
hypothetische situatie een baan met een inkomen zou hebben gekregen in
overeenstemming met haar intellectuele capaciteiten. De materiële schade die
R. lijdt in de vorm van verlies van verdienvermogen en daarmee van inkomsten
moet naar zijn aard worden geschat. R. heeft haar vordering op dit punt
beperkt tot ƒ 50.000, welk bedrag de rechtbank zonder nader
deskundigenbericht toewijsbaar acht. De gevorderde kosten van rechtsbijstand
zijn hoofdzakelijk gemaakt in het kader van de strafzaak tegen O. De
rechtbank stelt voorop dat de voor bijstand in de strafzaak gemaakte kosten
als kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid in de zin van 6:96 BW
zijn te beschouwen. Nu de door R. gemaakte kosten (ƒ 10.316,50) redelijk
zijn, komen zij voor vergoeding in aanmerking.

Volledige tekst

HET PROCESVERLOOP

Dit blijkt uit de volgende processtukken en/of proceshandelingen:
– conclusie van eis tevens akte overlegging producties, tevens akte
vermeerdering eis,
– conclusie van antwoord,
– conclusie van repliek met producties,
– conclusie van dupliek.

O. heeft vonnis gevraagd. De inhoud van voormelde processtukken geldt als
hier ingelast.

DE BEHANDELING VAN DE ZAAK

De feiten
1. Tussen partijen staat het volgende vast:
(a) Bij onherroepelijk vonnis van deze rechtbank van 2 juli 1997 is O.
veroordeeld wegens ontucht die hij vanaf 1988 tot medio 1993 heeft gepleegd
met zijn toenmalige minderjarige stiefdochter R. De rechtbank heeft daarbij
overwogen dat de bewezen verklaarde feiten een ernstige aantasting vormen van
de geestelijke en lichamelijke integriteit van R., van welke aantasting R.
naar de ervaring leert langdurig de nadelige gevolgen zal ondervinden.
(b) In 1988 is R. haar middelbare schoolopleiding gestart aan het M.
gymnasium te A., welke opleiding zij in 1992 heeft verlaten. In 1992/1993 is
zij de HAVO gaan volgen en op 15 juni 1994 heeft zij het HAVO-diploma
gehaald. Nadien heeft zij diverse banen gehad via uitzendbureaus.
(c) Blijkens een op 22 juni 1992 gedateerd rapport van psychologisch
adviesburo Köhne, dat is opgemaakt naar aanleiding van de achteruitgang in
leerprestaties van R., zijn haar inzet, prestatiedrang en hard werken op een
of andere manier geblokkeerd. Waar deze blokkade vandaan komt is een vraag
die wellicht in meer en diepergaande gesprekken beantwoord kan worden, aldus
het psychologisch rapport.
(d) Blijkens een op 12 juni 1996 gedateerde rapportage van het RIAGG
Noord-Kennemerland aan de advocaat van R. werd na een intakegesprek op 30
juni 1994 bij R. de diagnose angststoornis gesteld, waarbij op een later
moment duidelijk is geworden dat zij een aantal klachten vertoonde die
kenmerkend zijn voor een posttraumatische stress-stoornis. Vanaf juni 1994
tot eind 1995 heeft R. bij dit RIAGG individuele contacten gehad en
groepsgesprekken over seksueel misbruikervaringen bijgewoond. (e) Blijkens
een op 12 oktober 1998 gedateerde rapportage van mw Grimminck van de Praktijk
voor Psychotherapie en Hypnose aan de advocaat van R. heeft R. geestelijke
schade opgelopen als gevolg van seksueel misbruik.
(f) Medio 1998 heeft O. ƒ 10.000 betaald aan R.
(g) Thans is R. via Randstad Uitzendbureau werkzaam bij H. Keukens.

Het geschil
2. Na vermeerdering van eis vordert R. dat de rechtbank, bij vonnis,
voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, O. zet veroordelen tot betaling
tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan R. van een bedrag van ƒ 40.000 aan
immateriële schade en een bedrag van ƒ 61.336,50 aan materiële schade,
verhoogd met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding, met veroordeling
van O. in de kosten van deze procedure.

3. Aan haar vordering legt R. ten grondslag dat zij door O. seksueel is
misbruikt hetgeen jegens haar onrechtmatig was en is, waardoor R. schade
heeft geleden en nog steeds lijdt. Haar immateriële schade omvat leed in
verband met een zeer onaangename middelbare schooltijd en de indertijd
bijzonder moeizame relatie met haar moeder.
R. heeft zich jaren eenzaam gevoeld. Voor de onderbouwing van haar
immateriële schade verwijst zij verder naar de hierboven onder 1(d) en (e)
genoemde rapportages.
Voorts heeft zij gesteld dat het ontbreken van enig excuus door O. een
schadeverhogende factor is. Haar materiële schade bestaat uit therapiekosten,
kosten van rechtsbijstand gemaakt in het kader van de strafzaak tegen O. en
verlies van verdienvermogen. De gevorderde schade ter zake van het verlies
van verdienvermogen heeft R. beperkt tot ƒ 50.000. Voor de vaststelling ervan
verzoekt zij een deskundigenbericht.

4. O. heeft erkend dat zijn handelwijze een negatieve invloed heeft gehad op
R. Als verweer tegen de gevorderde immateriële schade heeft hij voornamelijk
aangevoerd dat die schade niet volledig is toe te schrijven aan de door hem
gepleegde ontucht.
Volgens hem zijn er meerdere factoren geweest die ertoe hebben geleid dat R.
haar gymnasiumopleiding niet heeft afgemaakt en geen plezierig middelbare
schooltijd heeft gehad. Voorts heeft O. aangevoerd dat de relatie tussen R.
en haar moeder reeds slecht was toen hij hen leerde kennen. Overigens
bestrijdt O. dat bij geen excuses heeft aangeboden. Ten aanzien van de
gevorderde materiële schade heeft O. als verweer aangevoerd dat het aan R. is
om het verband en de samenhang aan te tonen tussen de gepleegde ontucht en
het niet kunnen volgen van een universitaire opleiding en het niet verkrijgen
van een daarmee corresponderende baan.
De gevorderde kosten van rechtsbijstand dienen volgens O. berekend te worden
conform het rapport Voorwerk. Tot slot heeft O. aangevoerd dat hij nadat hij
het huis van R. en haar moeder in juni 1993 heeft verlaten, ten behoeve van
R., haar zus en moeder. reeds een financieel offer van ongeveer ƒ 140.000
heeft gebracht.
Daarnaast heeft hij aan R. nog ƒ 10.000 als aanvullende schadevergoeding
betaald. Hij is dan ook van mening dat hij reeds een redelijk bedrag, naar de
rechtbank begrijpt, aan schadevergoeding heeft voldaan.

De beoordeling van het geschil
5. Nu bij onherroepelijk strafvonnis vaststaat dat O. ontucht heeft gepleegd
met R. gedurende de periode van 1988 tot medio 1993, is de rechtbank van
oordeel dat O. door die handelwijze onrechtmatig heeft gehandeld jegens R.
Aldus is O. verplicht de schade te vergoeden die R. dientengevolge heeft
geleden en nog steeds lijdt.

6. In deze procedure vordert R. immateriële en materiële schadevergoeding.

Immateriële schade:
7. De rechtbank stelt voorop dat de door O. gepleegde ontucht met R. als een
schending van haar lichamelijk integriteit en derhalve als een aantasting van
haar persoon dient te worden beschouwd die een aanspraak op immateriële
schadevergoeding rechtvaardigt.

8. Haar vordering tot immateriële schadevergoeding baseert R. onder meer op
haar onaangename middelbare schooltijd en moeizame relatie met haar moeder
gedurende de periode ‘O.” als gevolg van het seksueel misbruik en op in het
geding gebrachte rapportage. Uit de hierboven onder 1 (d) en (e) bedoelde
rapporten blijkt dat de door het seksueel misbruik veroorzaakte klachten
bestonden dan wel bestaan uit angst bij herbelevingen, afkeer van zichzelf en
haar eigen lichaam, hoofdpijnklachten en grote problemen met het aangaan en
in standhouden van affectieve relaties. Uit het rapport van mw Grimminck
blijkt voorts dat op de datum van de rapportage het trauma nog lang niet was
verwerkt, dat van volledig herstel bijna nooit sprake kan zijn (een litteken
zal er altijd blijven), maar bij adequate therapie de prognoses gunstig zijn.
Andere oorzaken voor de klachten van R. dan het seksueel misbruik worden niet
gerapporteerd.

9. De rechtbank overweegt dat O. de inhoud van deze rapporten niet heeft
weersproken. Daarmee staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat R. door
de handelwijze van O. psychische schade heeft opgelopen. Het betoog van O.
dat er ook andere oorzaken zijn aan te wijzen voor de schade van R. faalt.
Voor dat standpunt zijn geen dan wel onvoldoende feitelijke aanknopingspunten
gesteld of gebleken. Immers uit de rapportage van mw Grimminck volgen geen
andere oorzaken van de klachten van R. dan de gepleegde ontucht. Verder
blijkt uit het rapport van psychologisch adviesburo Köhne geenszins dat,
zoals door O. aangevoerd, de ziekte van Pfeiffer en het beweerdelijk
uitgaansgedrag van R. ten grondslag hebben gelegen aan het vroegtijdig
verlaten van het M. Gymnasium, dan wel het schoolplezier nadelig hebben
beïnvloed. Daarnaast heeft O. slechts de mogelijkheid geopperd van andere
oorzaken die debet zouden kunnen zijn geweest aan de moeizame relatie tussen
R. en haar moeder. Het lag evenwel op de weg van O. om die stelling met
concrete feiten te onderbouwen. Het feit dat de relatie tussen moeder en
dochter volgens O. al slecht was toen hij in het gezin kwam laat overigens
onverlet dat de relatie ten gevolge van het seksueel misbruik onder grote
druk is komen te staan. De aard en omvang van het misbruik en het feit dat
dit misbruik voor de moeder moest worden verzwegen hebben naar het oordeel
van de rechtbank ongetwijfeld een (meer) gezonde ontwikkeling van de
moeder-dochter relatie in de weg gestaan. De dientengevolge door R. geleden
psychische schade kan O. worden toegerekend.

10. Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank van oordeel is, dat de niet
weersproken psychische klachten van R., zoals die uit de rapportage naar
voren komen en gelet op de duur van de gepleegde ontucht in een voor de
ontwikkeling van een vrouw belangrijke periode (R. was 12 jaar toen de ontucht
aanving), R. heeft recht op vergoeding van haar immateriële schade die naar
redelijkheid en billijkheid wordt begroot op ƒ 15.000 waarbij de rechtbank
rekening heeft gehouden met het feit datO. reeds ƒ 10.000 als een vorm van
schadevergoeding heeft betaald aan R.
Voor een verhoging van het toe te wijzen bedrag wegens het gestelde ontbreken
van een excuus door O. acht de rechtbank in dit geval geen ruimte, nu O. het
seksueel misbruik niet heeft ontkend en voorts niet is gebleken dat het
betoogde achterwege blijven van excuus enige invloed heeft op het verwerken
van de traumatische ervaring.
Dat O., zoals hij heeft aangevoerd, reeds een financieel offer heeft gebracht
van ongeveer ƒ 140.000 leidt evenmin tot een ander oordeel. O. heeft immers
zelf aangegeven dat het bedrag voornamelijk is opgegaan aan het betalen van
de rente enaflossing van de hypotheek van de woning, die hij verlaten heeft
en andere vaste lasten.

materiële schade:
11. Haar vordering tot vergoeding van de materiëie schade valt uiteen in drie
onderdelen:
i. kosten van gevolgde therapie
ii. verlies van verdien vermogen
iii. kosten van rechtsbijstand.

ad i
12. Nu de door R. gevorderde therapiekosten ten bedrage van ƒ 1020 als
zodanig niet worden bestreden ligt dit onderdeel van de gevorderde materiële
kosten voor toewijzing gereed.
ad ii
13. R. heeft aangevoerd dat zij door het seksueel misbruik en daaruit
voortvloeiende geestelijke problematiek het gymnasium niet heeft kunnen
afmaken en het streven om een universitaire opleiding te willen volgen dan
wel het volgen van de Hogere Hotelschool heeft moeten opgegeven. Na het
behalen van haar HAVO-diploma heeft R. diverse banen op uitzendbasis gehad.
Door concentratie problemen liggen deze banen onder haar niveau. Ook haar
huidige baan bij H. Keukens vergt weinig van haar intellectuele
mogelijkheden, aldus R.

14. Onder erkenning van de negatieve invloed van zijn handelwijze op R. heeft
O. aangevoerd dat er niet zonder meer vanuit gegaan kan worden dat R. het
gymnasium had afgemaakt en vervolgens een universitaire opleiding had
voltooid.
Concrete voornemens op dat punt zijn door R. niet aangevoerd.

15. De rechtbank stelt vast dat O. niet heeft weersproken dat R. tot dusver
werkzaamheden heeft verricht die onder haar niveau liggen en dat de oorzaak
daarvan gelegen is in het seksueel misbruik. Voorts overweegt de rechtbank
dat niet al te hoge eisen mogen worden gesteld aan de bewijslevering van
schade (wegens het derven) van arbeidsinkomsten die de benadeelde, i.c. R.,
in de toekomst zou hebben genoten in de hypothetische situatie dat de
gepleegde ontucht niet zou hebben plaats gehad. Het is immers O. die aan R.
de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in
de hypothetische situatie zou zijn geschied.
De rechter heeft daarbij rekening te houden met een redelijke verwachting
over toekomstige ontwikkelingen.

16. Uit de door R. overgelegde schoolrapporten over haar van het M. Gymnasium
blijkt dat zij gedurende de eerste twee jaren goede cijfers behaalde. Ook O.
erkent dat R. een goede leerling was. De rechtbank acht het derhalve
aannemelijk en een alleszins redelijke verwachting dat R. in de hypothetische
situatie dat de ontucht niet heeft plaatsgehad het gymnasium had afgemaakt.
Feiten en/of omstandigheden die op het tegendeel zouden kunnen duiden zijn
niet gesteld of gebleken. Dat er niet zonder meer van uit kan worden gegaan
dat R. na haar Gymnasium een universitaire opleiding zou hebben voltooid of
de Hogere Hotel School zouden hebben doorlopen is op zich zelf beschouwd
juist, maar betekent nog niet dat zulks in het geval van R. een onredelijke
of irreële toekomstverwachting inhield.
O. heeft geen concrete feiten en/of omstandigheden aangevoerd die in dit
geval tot een andere, aannemelijker conclusie zouden moeten leiden. Naar het
oordeel van de rechtbank is het derhalve redelijk ervan uit te gaan dat R. in
vorenbedoelde hypothetische situatie een baan met een inkomen zou hebben
gekregen in overeenstemming met haar intellectuele capaciteiten.

17. Het voorgaande betekent naar het oordeel van de rechtbank dat R. door de
gevolgen van de met haar gepleegde ontucht materiële schade lijdt in de vorm
van verlies van verdienvermogen en daarmee van inkomsten. Deze toekomstige
schade zal naar zijn aard moeten worden geschat. R. heeft evenwel haar
vordering op dit punt beperkt tot ƒ 50.000. De rechtbank is van oordeel dat,
gelet op haar huidige niet betwiste inkomen en haar nog lang niet verwerkte
trauma (zie hierboven r.o. 8 ), het gevorderde bedrag niet bovenmatig
voorkomt, zodat de rechtbank dit bedrag zonder nader deskundigenonderzoek
toewijsbaar acht.

ad iii
18. De door R. gevorderde kosten van rechtsbijstand zijn (hoofdzakelijk)
gemaakt in het kader van de strafzaak tegen O. Dat blijkt ook uit de in het
geding gebrachte urenspecificatie over de jaren 1996 – 2000 (t/m 19 juni). O.
vindt het gevorderde bedrag buitensporig hoog. Volgens O. zijn er geen kosten
gemaakt ter vaststelling van de schade, zijn de kosten ter vaststelling van
de aansprakelijkheid gering geweest en is er voorafgaande aan de procedure
slechts in beperkte mate tussen partijen gecorrespondeerd over de
schadevergoeding. Toewijzing van een bedrag gelijk aan twee punten van het
toepasselijke liquidatietarief is volgens O. redelijk.

19. De rechtbank stelt voorop dat de voor bijstand in de strafzaak gemaakte
kosten als kosten ter vaststelling van de aansprakelijkheid in de zin van
art. 6:96 BW zijn te beschouwen. Voor zover die kosten redelijk zijn komen
zij voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank overweegt dat O. de juistheid
noch de onredelijkheid van het aantal aan de strafzaak bestede uren heeft
betwist. Het op de urenspecificatie gebaseerde bedrag van ƒ 10.316,50 zal
derhalve worden toegewezen. Het door O. aangevoerde zoals hiervoor in r.o. 18
weergegeven kan hieraan niet afdoen. Nu R. heeft aangetoond dat de werkelijke
en redelijke kosten van rechtsbijstand hoger zijn dan een door O. aangevoerd
forfaitair bedrag ziet de rechtbank geen grond voor matiging.

20. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal O. in de kosten
van deze procedure veroordeeld worden.

DE BESLISSING

De rechtbank:

Veroordeelt O. tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan R. een
bedrag van ƒ 15.000 (zegge vijftien duizend gulden) aan immateriële schade en
een bedrag van ƒ 61.336,50 (zegge: een en zestig duizend drie honderd en zes
en dertig gulden en vijftig cent) aan materiële schade, verhoogd met de
wettelijke rente vanaf 3 juli 2000.

Veroordeelt O. in de kosten van deze procedure tot aan deze uitspraak aan de
zijde van R. begroot op ƒ 2.182,33 aan verschotten en ƒ 3.400 aan salaris van
de procureur.

Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mr. Blokland

Instantie: Hof van Justitie EG, 4 oktober 2001

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


Werkneemster is achtereenvolgens op basis van vier tijdelijke
arbeidsovereenkomsten bij werkgever in dienst geweest. Op enig moment heeft
werkgever de vierde arbeidsovereenkomst opgezegd. Werkneemster was op dat
moment zwanger. Zij stelt dat de opzegging nietig is omdat deze heeft
plaatsgevonden tijdens zwangerschap. In de daarop volgende procedure heeft de
Spaanse rechter het HvJEG verzocht om aan te geven of art. 10 van richtlijn
92/85 een ontslag als het onderhavige verbiedt. Art. 10 bepaalt dat de
lidstaten ontslag van werkneemsters tijdens zwangerschap en
zwangerschapsverlof in beginsel moeten verbieden en dat, indien toch ontslag
in een dergelijke periode plaatsvindt, de werkgever hiervoor schriftelijk
gegronde redenen moet geven.
Het HvJEG stelt vast dat art. 10 rechtstreekse werking heeft, zodat een
beroep erop ook mogelijk is in geval een lidstaat het artikel niet tijdig
heeft omgezet in nationale wetgeving. Vervolgens overweegt het HvJEG dat
richtlijn 92/85 de lidstaten niet verplicht een speciale lijst op te stellen
met gronden waarop het ontslag van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na
de bevalling en tijdens de lactatie bij wijze van uitzondering is toegestaan.
In de derde plaats oordeelt het HvJEG dat het niet verlengen van een
tijdelijke aanstelling wegens zwangerschap in strijd is met de richtlijn.
Richtlijn 92/85 maakt met betrekking tot de draagwijdte van het ontslagverbod
voor zwangere en pas bevallen werkneemsters geen onderscheid naar de duur van
de arbeidsrelatie. Derhalve is de richtlijn ook van toepassing op
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Het niet vernieuwen van een
tijdelijke arbeidsovereenkomst kan niet gelijk gesteld worden met ontslag.
Het kan onder omstandigheden echter wel hetzelfde zijn als een weigering tot
aanwerving. Een weigering wegens zwangerschap is in strijd met het EG-recht.
Dit geldt derhalve ook voor het niet vernieuwen van een tijdelijke
aanstelling wegens zwangerschap. Tot slot merkt het HvJEG nog op dat de
richtlijn de lidstaten niet verplicht om te voorzien in een preventieve
ontslagtoets bij ontslag in geval van zwangerschap of bevalling.

Volledige tekst

Arrest

1. Bij beschikking van 10 november 1999, binnengekomen bij het Hof op 17
november daaraanvolgend, heeft de Juzgado de lo Social Unico de Algeciras
krachtens artikel 234 EG vier prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging
van artikel 10 van richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake
de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van
de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de
zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (tiende bijzondere
richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 89/391/EEG) (PB
348, blz. 1).

2. Die vragen zijn gerezen in een geding tussen M. L. Jiménez Melgar en haar
voormalig werkgever, de Ayuntamiento de Los Barrios (gemeente Los Barrios;
hierna: gemeente), ter zake van het niet vernieuwen van haar
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

DE TOEPASSELIJKE WETGEVING

Het gemeenschapsrecht
3. Artikel 3, lid 1, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976
betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van
mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de
beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de
arbeidsvoorwaarden (PB L 39, blz. 40) bepaalt:

De toepassing van het beginsel van gelijke behandeling houdt in dat iedere
vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht voor wat betreft
de toegangsvoorwaarden, met inbegrip van de selectiecriteria, tot beroepen of
functies, ongeacht de sector of de bedrijfstak, en tot alle niveaus van de
beroepshiërarchie.

4. Artikel 5, lid 1, van die richtlijn luidt:

De toepassing van het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot de
arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van de ontslagvoorwaarden, houdt in dat voor
mannen en vrouwen dezelfde voorwaarden gelden, zonder discriminatie op grond
van geslacht.

5. Volgens de vijftiende overweging van haar considerans is richtlijn 92/85
er met name op gericht, werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de
bevalling en tijdens de lactatie te beschermen tegen het risico van ontslag
wegens hun toestand, dat hun lichamelijke en geestelijke gezondheid kan
schaden.

6. Daarom bepaalt artikel 10 van richtlijn 92/85:

Teneinde werkneemsters in de zin van artikel 2 te waarborgen dat zij de in
het onderhavige artikel erkende rechten inzake de bescherming van [hun]
veiligheid en gezondheid kunnen doen gelden, wordt het volgende bepaald:

1. de lidstaten nemen de nodige maatregelen om ontslag van werkneemsters in
de zin van artikel 2 te verbieden gedurende de periode vanaf het begin van
hun zwangerschap tot het einde van het (…) zwangerschapsverlof, behalve in
uitzonderingsgevallen die geen verband houden met hun toestand en
overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken zijn toegestaan en, in
voorkomend geval, voorzover de bevoegde instantie hiermee heeft ingestemd;

2. wanneer een werkneemster in de zin van artikel 2 wordt ontslagen gedurende
de in punt 1 bedoelde periode, dient de werkgever schriftelijk gegronde
redenen op te geven voor het ontslag;

3. de lidstaten nemen de nodige maatregelen om werkneemsters in de zin van
artikel 2 te beschermen tegen de gevolgen van ontslag, indien dit op grond
van punt 1 onwettig is.

7. Volgens artikel 14, lid 1, van richtlijn 92/85 moesten de lidstaten de
wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking doen treden om
uiterlijk twee jaar na de vaststelling ervan, dus 19 oktober 1994, aan deze
richtlijn te voldoen.

Het nationale recht

8. Artikel 14 van de Spaanse grondwet van 27 december 1978 formuleert het
beginsel van non-discriminatie op grond van geslacht als volgt:

De Spanjaarden zijn gelijk voor de wet. Discriminatie op grond van geboorte,
ras, geslacht, religie, mening of enige andere persoonlijke of sociale
situatie of omstandigheid is verboden.

9. Artikel 55, leden 5 en 6, van het Estatuto de los Trabajadores
(werknemersstatuut) preciseert met betrekking tot ontslag:

5. Ontslag wegens een bij de grondwet of de wet verboden discriminatie of
voortvloeiend uit een schending van fundamentele rechten of openbare
vrijheden van werknemers is nietig.

6. Nietigheid van een ontslag heeft tot gevolg dat de werknemer, met betaling
van het niet-ontvangen loon, onmiddellijk weer in dienst wordt genomen.

10. In de artikelen 108, lid 2, sub d, en 113, lid 1, van de Ley de
Procedimiento Laboral (procedurewet op het gebied van het arbeidsrecht) is de
tekst van artikel 55, lid 5, respectievelijk lid 6, van het Estatuto de los
Trabajadores nagenoeg letterlijk overgenomen. Voorts bepaalt artikel 96 van
die wet:

In zaken waarin uit de verklaringen van de verzoekende partij kan worden
afgeleid, dat er aanwijzingen zijn voor discriminatie op grond van geslacht,
dient de verwerende partij een objectieve, redelijke en door voldoende feiten
gestaafde rechtvaardiging te geven van de getroffen maatregelen en de
evenredigheid ervan.

11. De verwijzende rechter merkt op, dat richtlijn 92/85 ten tijde van de
feiten van het hoofdgeding nog niet in Spaans recht was omgezet.

12. Om die reden is bij Ley 39/1999 para promover la Conciliación de la Vida
familiar y laboral de las Personas trabajadoras van 5 november 1999 (wet om
het gezins- en het beroepsleven van werknemers beter met elkaar in
overeenstemming te brengen) (BOE nr. 266 van 6 november 1999) onder meer
artikel 55 van het Estatuto de los Trabajadores gewijzigd.

13. Het nieuwe artikel 55, lid 5, van het Estatuto de los Trabajadores luidt:

Ontslag wegens een bij de grondwet of de wet verboden discriminatie of
voortvloeiende uit een schending van fundamentele rechten of openbare
vrijheden van werknemers is nietig.

Ontslag is eveneens nietig in de volgende gevallen:

Wanneer het plaatsvindt tijdens een periode van schorsing van de
arbeidsovereenkomst wegens moederschap, een gedurende de zwangerschap
bestaand risico (…) of wanneer het op een zodanig tijdstip wordt aangezegd
dat de opzegtermijn afloopt gedurende die periode van schorsing.

Wanneer het een zwangere werkneemster betreft, vanaf het begin van de
zwangerschap tot aan het begin van de in de vorige alinea genoemde periode
van schorsing (…).

Het bepaalde in de twee voorgaande alinea’s is niet van toepassing, wanneer
in beide gevallen wordt gesteld dat het ontslagbesluit is gebaseerd op niet
met de zwangerschap verband houdende redenen (…)

14. De verwijzende rechter preciseert evenwel, dat die bepalingen wegens het
beginsel dat de wet geen terugwerkende kracht heeft, in het hoofdgeding niet
in aanmerking kunnen worden genomen.

HET HOOFDGEDING EN DE PREJUDICIELE VRAGEN

15. In juni 1998 nam de gemeente Jiménez Melgar voor 20 uur per week in
dienst als thuishulp voor gepensioneerden zonder familie. De overeenkomst,
die aanvankelijk voor drie maanden was gesloten, werd tweemaal vernieuwd, tot
en met 2 december 1998.

16. Op 3 december 1998 sloten de gemeente en Jiménez Melgar een nieuwe
deeltijdarbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor het verrichten van
werkzaamheden als gezinshulp en oppas van schoolplichtige kinderen van
gezinnen in economisch moeilijke omstandigheden, gedurende de schoolvakantie
van december 1998/januari 1999. Die overeenkomst, die geen einddatum bevatte,
eindigde op 2 februari 1999.

17. Op 3 februari 1999 werd een derde deeltijdarbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd gesloten. Die overeenkomst betrof oppas en thuishulp voor
kinderen die tijdens het schooljaar 1998/1999 moeilijkheden ondervonden om
naar school te gaan. Die overeenkomst, die evenmin een einddatum bevatte,
eindigde op 2 mei 1999.

18. Op 3 mei 1999 ondertekende Jiménez Melgar een vierde
deeltijdarbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor het verrichten van
werkzaamheden als thuishulp ten behoeve van kinderrijke gezinnen die
moeilijkheden ondervinden om het schoolbezoek van hun nog niet leerplichtige
kinderen te garanderen en om hen gedurende het schooljaar 1998/1999 naar de
openbare scholen van hun gemeente te begeleiden. Evenmin als de voorgaande
overeenkomsten bevatte die overeenkomst een einddatum. Op 12 mei 1990 ontving
Jiménez Melgar echter de volgende brief van de gemeente:

Volgens de bewoordingen van uw overeenkomst eindigt deze op 2 juni
aanstaande. Gedurende de wettelijke opzegtermijn van uw overeenkomst zult u
echter op de hoogte worden gesteld van de mogelijkheden, indien aanwezig, om
die overeenkomst te vernieuwen of te verlengen. U dient zich vóór 2 juni a.s.
bij de personeelsdienst te melden om die eventuele vernieuwing of verlenging
van de overeenkomst te ondertekenen of om het bedrag in ontvangst te nemen
dat u krachtens de beëindiging van uw arbeidsovereenkomst toekomt (…)

19. Die brief was gesteld in dezelfde bewoordingen als de eerdere brieven
waarbij Jiménez Melgar de beëindiging van de drie voorgaande overeenkomsten
was meegedeeld.

20. Inmiddels was de gemeente op de hoogte gesteld van de zwangerschap van
Jiménez Melgar, ofschoon de exacte datum van die mededeling niet uit het
dossier blijkt. Het kind is geboren op 16 september 1999.

21. Daar de arbeidsovereenkomst van Jiménez Melgar op 2 juni 1999 afliep,
werd de arbeidsverhouding tussen haar en de gemeente dus op die datum
beëindigd.

22. Op 7 juni 1999 vond een ontmoeting plaats met Jiménez Melgar teneinde
haar arbeidsverhouding te vernieuwen door de ondertekening van een vijfde
deeltijdarbeidsovereenkomst voor de vervanging, gedurende de vakantie, van
werknemers van de categorie thuishulp. Die overeenkomst had op 3 juni moeten
ingaan. Jiménez Melgar weigerde echter te ondertekenen en zond de gemeente de
volgende dag een brief waarin zij stelde dat haar voorgaande
arbeidsovereenkomst met de gemeente niet was beëindigd, aangezien haar
ontslag discriminatoir was en in strijd met haar fundamentele rechten. In
plaats van een nieuwe overeenkomst te ondertekenen, diende zij dus gewoon
weer in dienst te worden genomen.

23. Jiménez Melgar daagde daarop de gemeente voor de Juzgado de lo Social
Unico de Algeciras.

24. Ofschoon die rechter zich het recht voorbehield later op de kwestie terug
te komen, heeft hij niet onderzocht of de arbeidsverhouding van Jiménez
Melgar met de gemeente naar Spaans recht, gelet op de omstandigheden van het
geval en met name op de continuïteit in de tijd en de homogeniteit van het
verrichte werk, als van onbepaalde tijd moest worden aangemerkt. Wel heeft
hij onderzocht, of de zwangerschap van verzoekster in het hoofdgeding de
aanleiding voor het ontslag was en er dus eventueel sprake was van
discriminatie op grond van geslacht. Meer in het bijzonder heeft hij twijfels
geuit over de rechtstreekse toepasselijkheid en de draagwijdte van artikel 10
van richtlijn 92/85.

25. Gelet op die overwegingen heeft de Juzgado de lo Social Unico de
Algeciras de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende
prejudiciële vragen voorgelegd:

1) Is artikel 10 van richtlijn 92/85/EEG voldoende duidelijk, nauwkeurig en
onvoorwaardelijk om rechtstreekse werking te kunnen hebben?

2) Verplicht artikel 10 van de richtlijn, waarin wordt bepaald dat de
lidstaten (…) de nodige maatregelen [nemen] om ontslag van werkneemsters
[tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie] te
verbieden gedurende de periode vanaf het begin van hun zwangerschap tot het
einde van het (…) zwangerschapsverlof, behalve in uitzonderingsgevallen die
geen verband houden met hun toestand, de lidstaten specifiek en uitdrukkelijk
te bepalen in welke gevallen werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de
bevalling en tijdens de lactatie mogen worden ontslagen en om daartoe in de
nationale wetgeving, naast de algemene regeling inzake beëindiging van
arbeidsovereenkomsten, een bijzondere, beperktere en uitdrukkelijke
uitzonderingsregeling op te nemen voor het geval de werkneemster zwanger is,
bevallen is of zich in de periode van lactatie bevindt?

3) Welk gevolg heeft artikel 10 van de richtlijn op de weigering van een
werkgever om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van een zwangere
vrouw te vernieuwen in overigens dezelfde omstandigheden als waarin de vorige
overeenkomsten werden gesloten? Is artikel 10 van de richtlijn van toepassing
op de bescherming van de zwangere werkneemster in geval van tijdelijke
arbeidsovereenkomsten en, zo ja, op welke wijze, volgens welke criteria en in
welke mate?

4) Moet artikel 10 van de richtlijn, waarin wordt bepaald dat een
werkneemster tijdens de zwangerschap, na de bevalling of tijdens de lactatie
kan worden ontslagen, .in voorkomend geval, voorzover de bevoegde instantie
hiermee heeft ingestemd, aldus worden uitgelegd, dat ontslag van een
werkneemster die zwanger is, bevallen is of zich in de periode van lactatie
bevindt alleen mogelijk is in het kader van een bijzondere procedure, waarin
de betrokken bevoegde instantie vooraf de door de werkgever gevraagde
toestemming voor het ontslag verleent?

DE ONTVANKELIJKHEID VAN DE PREJUDICIELE VERWIJZING

26. De Spaanse regering en de Commissie betwijfelen, of de prejudiciële
vragen relevant zijn voor de beslechting van het hoofdgeding. Gezien de
omstandigheden van het geval, zou de verwijzende rechter de arbeidsverhouding
tussen Jiménez Melgar en de gemeente immers als arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd kunnen kwalificeren, in welk geval het ontslag als zodanig
naar nationaal recht onrechtmatig zou zijn.

27. Maar zelfs al zou vaststaan dat Jiménez Melgar is ontslagen omdat zij
zwanger was – hetgeen volgens de Spaanse regering helemaal niet zeker is,
aangezien de gemeente haar na het verbreken van de laatste overeenkomst op
grond waarvan zij was tewerkgesteld onmiddellijk heeft voorgesteld een nieuwe
overeenkomst te ondertekenen – dan nog had het nationale recht de betrokkene
bescherming kunnen bieden, aangezien het haar garandeert dat zij opnieuw in
dienst wordt genomen en dat de gemeente haar het niet-ontvangen loon betaalt,
en was hiervoor geen beroep op richtlijn 92/85 nodig.

28. In dit verband zij eraan herinnerd, dat het volgens vaste rechtspraak
uitsluitend een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is
voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven
rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel
de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis
te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt
(zie, met name, arrest van 15 december 1995, Bosman, C-415/93, Jurispr. blz.
I-4921, punt 59). Het Hof heeft evenwel geoordeeld, dat het geen uitspraak
kan doen op een prejudiciële vraag van een nationale rechter wanneer
duidelijk blijkt, dat de door die rechter gestelde vraag over de uitlegging
of de geldigheid van een communautair voorschrift geen verband houdt met een
reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk
van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens,
feitelijken rechtens, die voor hem noodzakelijk zijn om een nuttig antwoord
te geven op de gestelde vragen (zie arrest Bosman, reeds aangehaald, punt 61,
en arrest van 13 juli 2000, Idéal tourisme, C-36/99, Jurispr. blz. I-6049,
punt 20).

29. In casu wijst evenwel niets in de verwijzingsbeschikking erop, dat de
prejudiciële vragen, waarvan de verwijzende rechter het nut overigens heeft
uiteengezet, kennelijk hypothetisch zijn of geen verband houden met een reëel
geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding.

30. Derhalve moeten die vragen worden beantwoord.

DE PREJUDICIELE VRAGEN

De eerste vraag
31. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of
richtlijn 92/85 rechtstreekse werking kan hebben en aldus moet worden
uitgelegd dat zij, wanneer een lidstaat nalaat om binnen de door die
richtlijn gestelde termijn omzettingsmaatregelen te treffen, particulieren
rechten verleent waarop zij zich voor een nationale rechterlijke instantie
kunnen beroepen tegenover de autoriteiten van die staat.

32. Volgens vaste rechtspraak geldt de uit een richtlijn voortvloeiende
verplichting van de lidstaten om het daarmee beoogde doel te verwezenlijken,
alsook de verplichting van de lidstaten krachtens artikel 5 EG-Verdrag (thans
artikel 10 EG) om alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen welke
geschikt zijn om de nakoming van die verplichting te verzekeren, voor alle
met overheidsgezag beklede instanties in de lidstaten (arresten van 14 juli
1994, Faccini Dori, C-91/92, Jurispr. blz. I-3325, punt 26, en 4 maart 1999,
HI, C-258/97, Jurispr. blz. I-1405, punt 25), en met name voor
gedecentraliseerde instanties, zoals gemeenten (arresten van 22 juni 1989,
Fratelli Costanzo, 103/88, Jurispr. blz. 1839, punt 32, en 29 april 1999,
Ciola, C-224/97, Jurispr. blz. I-2517, punt 30).

33. Vastgesteld moet worden, dat artikel 10 van richtlijn 92/85 de lidstaten,
met name in hun hoedanigheid van werkgever, precieze verplichtingen oplegt
die hun voor de uitvoering ervan geen enkele beoordelingsmarge laten.
34. Derhalve moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat artikel 10 van
richtlijn 92/85 rechtstreekse werking heeft en aldus moet worden uitgelegd
dat het, wanneer een lidstaat nalaat om binnen de door die richtlijn gestelde
termijn omzettingsmaatregelen te treffen, particulieren rechten verleent
waarop zij zich voor een nationale rechterlijke instantie kunnen beroepen
tegenover de autoriteiten van die staat.

De tweede vraag
35. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen,
of artikel 10, punt 1, van richtlijn 92/85, dat afwijkingen van het
ontslagverbod voor werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en
tijdens de lactatie toestaat in uitzonderingsgevallen die geen verband houden
met hun toestand en overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken zijn
toegestaan, de lidstaten verplicht om de gronden voor het ontslag van
dergelijke werkneemsters te specificeren.

36. Volgens artikel 10, punt 1, van richtlijn 92/85 nemen [de lidstaten] de
nodige maatregelen om ontslag van werkneemsters (…) te verbieden gedurende
de periode vanaf het begin van hun zwangerschap tot het einde van het (…)
zwangerschapsverlof, behalve in uitzonderingsgevallen die geen verband houden
met hun toestand en overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken zijn
toegestaan en, in voorkomend geval, voorzover de bevoegde instantie hiermee
heeft ingestemd.

37. Uit de bewoordingen van deze bepaling blijkt duidelijk, dat richtlijn
92/85 de lidstaten niet verplicht een speciale lijst op te stellen met
gronden waarop het ontslag van werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de
bevalling en tijdens de lactatie bij wijze van uitzondering is toegestaan. De
richtlijn, die minimumvereisten bevat, ontneemt de lidstaten echter geenszins
de bevoegdheid om die werkneemsters meer bescherming te bieden door een
speciale regeling op te stellen betreffende de gronden waarop zij kunnen
worden ontslagen.

38. Derhalve moet op de tweede vraag worden geantwoord, dat artikel 10, punt
1, van richtlijn 92/85, dat afwijkingen van het ontslagverbod voor
werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie
toestaat in uitzonderingsgevallen die geen verband houden met hun toestand en
overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken zijn toegestaan, de
lidstaten niet verplicht om de gronden voor het ontslag van dergelijke
werkneemsters te specificeren.

De derde vraag
39. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of artikel
10 van richtlijn 92/85 verbiedt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd van een zwangere werkneemster niet vernieuwt.

40. Volgens Jiménez Melgar beschermt artikel 10 van richtlijn 92/85 zowel
vrouwen die met hun werkgever een overeenkomst voor onbepaalde tijd als een
overeenkomst voor bepaalde tijd hebben gesloten. Een andere uitlegging van
die bepaling zou een discriminatie opleveren die onverenigbaar is met het
doel van de richtlijn.

41. De Commissie volgt dezelfde redenering en stelt, dat het niet vernieuwen
van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, voorzover vaststaat dat dit
te wijten is aan met de zwangerschap verband houdende redenen, ook een
rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht oplevert. Het niet
vernieuwen van een dergelijke overeenkomst staat immers gelijk aan een
weigering om een zwangere vrouw in dienst te nemen, hetgeen duidelijk in
strijd is met de artikelen 2 en 3 van richtlijn 76/207, gelijk het Hof
herhaaldelijk heeft bevestigd (arresten van 8 november 1990, Dekker,
C-177/88, Jurispr. blz. I-3941, punt 12, en 3 februari 2000, Mahlburg,
C-207/98, Jurispr. blz. I-549, punten 27-30).

42. Volgens de Nederlandse regering moet onderscheid worden gemaakt tussen de
arbeidsverhouding voor een bepaalde tijd, die op de normale datum eindigt en
waarop artikel 10 van richtlijn 92/85 niet van toepassing is, en de
arbeidsverhouding die door eenzijdige opzegging van de werkgever eindigt en
die wel de bescherming van dat artikel geniet.

43. Dienaangaande dient te worden vastgesteld, dat richtlijn 92/85 met
betrekking tot de draagwijdte van het ontslagverbod voor werkneemsters
tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie, geen
onderscheid maakt naar de duur van de arbeidsrelatie. Indien de
gemeenschapswetgever de overeenkomsten voor bepaalde tijd – die een groot
deel van de arbeidsrelaties vertegenwoordigen – van de werkingssfeer van die
richtlijn had willen uitsluiten, zou hij dit uitdrukkelijk hebben
gestipuleerd (arrest van heden, Tele Danmark, C-109/00, nog niet gepubliceerd
in de Jurisprudentie, punt 33).

44. Het is dan ook duidelijk dat het ontslagverbod van artikel 10 van
richtlijn 92/85 zowel geldt voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd als
voor onbepaalde tijd.

45. Het is eveneens duidelijk, dat het niet vernieuwen van een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na het normale verstrijken ervan niet
kan worden gelijkgesteld met ontslag en als zodanig niet in strijd is met
artikel 10 van richtlijn 92/85.

46. Gelijk zowel de advocaat-generaal in punt 50 van zijn conclusie als de
Commissie hebben opgemerkt, kan het niet vernieuwen van een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in sommige omstandigheden echter als
een weigering tot aanwerving worden uitgelegd. Het is vaste rechtspraak, dat
de weigering om een voor de uitoefening van de betrokken activiteit geschikt
geachte werkneemster in dienst te nemen, op grond dat zij zwanger is, een
rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht vormt die in strijd is met
de artikelen 2, lid 1, en 3, lid 1, van richtlijn 76/207 (reeds aangehaalde
arresten Dekker, punt 12, en Mahlburg, punt 20). De nationale rechter moet
nagaan, of het niet vernieuwen van een arbeidsovereenkomst die deel uitmaakt
van een reeks van opeenvolgende overeenkomsten voor bepaalde tijd, in feite
niet op de zwangerschap van de werkneemster berust.

47. Derhalve moet op de derde vraag worden geantwoord, dat hoewel het
ontslagverbod van artikel 10 van richtlijn 92/85 zowel geldt voor
arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde als voor bepaalde tijd, het niet
vernieuwen van een dergelijke overeenkomst na het normale verstrijken ervan,
niet als een door die bepaling verboden ontslag kan worden aangemerkt.
Voorzover het niet vernieuwen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
echter zijn oorzaak vindt in de zwangerschap van de werkneemster, vormt dit
een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht, die in strijd is met
de artikelen 2, lid 1, en 3, lid 1, van richtlijn 76/207.

De vierde vraag
48. Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of
artikel 10, punt 1, van richtlijn 92/85, op grond waarvan een werkneemster
tijdens de zwangerschap, na de bevalling of tijdens de lactatie in
uitzonderingsgevallen kan worden ontslagen, in voorkomend geval, voorzover de
bevoegde instantie hiermee heeft ingestemd, aldus moet worden uitgelegd, dat
het de lidstaten verplicht om te voorzien in de tussenkomst van een nationale
instantie die, na te hebben vastgesteld dat er sprake is van een
uitzonderingsgeval op grond waarvan het ontslag van een dergelijke
werkneemster kan worden gerechtvaardigd, vooraf toestemming verleent voor het
ontslagbesluit van de werkgever.

49. Volgens Jiménez Melgar vereist de door richtlijn 92/85 gegarandeerde
bescherming dat die vraag bevestigend wordt beantwoord.

50. De Ierse en de Nederlandse regering alsmede de Commissie merken in dit
verband terecht op, dat de bewoordingen van artikel 10, punt 1, van richtlijn
92/85 zich duidelijk tegen de door verzoekster in het hoofdgeding bepleite
uitlegging verzetten, aangezien het zinsdeel voorzover de bevoegde instantie
hiermee heeft ingestemd wordt voorafgegaan door de bijwoordelijke bepaling in
voorkomend geval.

51. In feite houdt artikel 10, punt 1, van richtlijn 92/85 slechts rekening
met de omstandigheid dat in de rechtsorde van sommige lidstaten procedures
van voorafgaande toestemming kunnen bestaan die moeten worden geëerbiedigd om
een werkneemster tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de
lactatie te kunnen ontslaan. Bestaat een dergelijke procedure niet, dan
verplicht die bepaling de lidstaat niet deze in te voeren.

52. Derhalve moet op de vierde vraag worden geantwoord dat artikel 10, punt
1, van richtlijn 92/85, op grond waarvan een werkneemster tijdens de
zwangerschap, na de bevalling of tijdens de lactatie in uitzonderingsgevallen
kan worden ontslagen, in voorkomend geval, voorzover de bevoegde instantie
hiermee heeft ingestemd, aldus moet worden uitgelegd, dat het de lidstaten
niet verplicht om te voorzien in de tussenkomst van een nationale instantie
die, na te hebben vastgesteld dat er sprake is van een uitzonderingsgeval op
grond waarvan het ontslag van een dergelijke werkneemster kan worden
gerechtvaardigd, vooraf toestemming verleent voor het ontslagbesluit van de
werkgever.

Kosten
53. De kosten door de Spaanse, de Ierse en de Nederlandse regering, alsmede
door de Commissie wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt,
kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen
in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te
beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te
beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Vijfde kamer),

uitspraak doende op de door de Juzgado de lo Social Unico de Algeciras bij
beschikking van 10 november 1999 gestelde vragen, verklaart voor recht:

1) Artikel 10 van richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake
de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van
de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de
zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (tiende bijzondere
richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn 89/391/EEG) heeft
rechtstreekse werking en moet aldus worden uitgelegd dat het, wanneer een
lidstaat nalaat om binnen de door die richtlijn gestelde termijn
omzettingsmaatregelen te treffen, particulieren rechten verleent waarop zij
zich voor een nationale rechterlijke instantie kunnen beroepen tegenover de
autoriteiten van die staat.

2) Artikel 10, punt 1, van richtlijn 92/85, dat afwijkingen van het
ontslagverbod voor werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en
tijdens de lactatie toestaat in uitzonderingsgevallen die geen verband houden
met hun toestand en overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken zijn
toegestaan, verplicht de lidstaten niet om de gronden voor het ontslag van
dergelijke werkneemsters te specificeren.

3) Hoewel het ontslagverbod van artikel 10 van richtlijn 92/85 zowel geldt
voor arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde als voor bepaalde tijd, kan het
niet vernieuwen van een dergelijke overeenkomst na het normale verstrijken
ervan niet als een door die bepaling verboden ontslag worden aangemerkt.
Voorzover het niet vernieuwen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
echter zijn oorzaak vindt in de zwangerschap van de werkneemster, vormt dit
een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht die in strijd is met de
artikelen 2, lid 1, en 3, lid 1, van richtlijn 76/207 van de Raad van 9
februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke
behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het
arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de
arbeidsvoorwaarden.

4) Artikel 10, punt 1, van richtlijn 92/85, op grond waarvan een werkneemster
tijdens de zwangerschap, na de bevalling of tijdens de lactatie in
uitzonderingsgevallen kan worden ontslagen, in voorkomend geval, voorzover de
bevoegde instantie hiermee heeft ingestemd, moet aldus worden uitgelegd, dat
het de lidstaten niet verplicht om te voorzien in de tussenkomst van een
nationale instantie die, na te hebben vastgesteld dat er sprake is van een
uitzonderingsgeval op grond waarvan het ontslag van een dergelijke
werkneemster kan worden gerechtvaardigd, vooraf toestemming verleent voor het
ontslagbesluit van de werkgever.

Rechters

Mrs. La Pergola, Wathelet, Jann, Sevón, Timmermans; A-G Tizzano

Instantie: Hof van Justitie EG, 4 oktober 2001

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


Werkneemster is op 1 juli 1995 voor de duur van zes maanden bij werkgever in
dienst gekomen. In augustus 1995 heeft zij meegedeeld dat zij zwanger was en
dat de bevalling begin november werd verwacht. Op 23 augustus, kort daarna,
heeft werkgever de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 30 september omdat
werkneemster bij indienstneming niet vermeld had dat ze zwanger was.
Werkneemster stelt dat het ontslag discriminatoir is en vordert
schadevergoeding. De werkgever is van mening dat het verbod op ontslag van
een zwangere werkneemster niet geldt in een geval als dit waar het gaat om
een tijdelijk dienstverband, de werkneemster bij aanvang ervan niet heeft
meegedeeld dat ze zwanger is en zij wegens het recht op zwangerschapsverlof
gedurende een belangrijk deel van de looptijd van het dienstverband niet zal
kunnen werken. Het Deense Hojesteret stelt hierover prejudiciële vragen aan
het HvJEG.
Het HvJEG overweegt dat de gemeenschapswetgever in art. 10 van richtlijn
92/85 een bijzondere bescherming heeft neergelegd voor werkneemsters tijdens
de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie mede vanwege het
risico dat een mogelijk ontslag inhoudt voor hun lichamelijke en geestelijke
toestand. Dit ontslagverbod voorziet niet in uitzonderingen of afwijkingen
behalve in enkele gevallen die geen verband houden met de zwangerschap,
bevalling en lactatie. Het voor bepaalde tijd zijn aangenomen, is niet een
dergelijke uitzondering. Art. 10 verbiedt ook ontslagen wegens en tijdens
zwangerschap van tijdelijk in dienst genomen werkneemsters. Daarbij is van
belang dat de duur van een arbeidsrelatie onzeker is. Ook een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan immers worden verlengd of
vernieuwd. Tot slot merkt het HvJEG op dat de omstandigheid dat de werkgever
veelvuldig gebruik maakt van tijdelijke arbeidsovereenkomsten niet tot een
andere conclusie leidt.

Volledige tekst

ARREST

1. Bij beschikking van 21 maart 2000, ingekomen bij het Hof op 23 maart
daaraanvolgend, heeft het Hojesteret krachtens artikel 234 EG twee
prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van artikel 5, lid 1, van
richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de
tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en
vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding
en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB L 39, blz.
40) en van artikel 10 van richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992
inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de
verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters
tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (tiende
bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn
89/391/EEG) (PB
348, blz. 1).

2. Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen Tele Danmark A/S (hierna:
Tele Danmark), een telefoonmaatschappij, en Handels- og Kontorfunktionærernes
Forbund i Danmark (HK) (Bond voor handels- en kantoorpersoneel) die optreedt
namens M. Brandt-Nielsen ter zake van haar ontslag door Tele Danmark.

RECHTSKADER

Gemeenschapsrecht
3. Richtlijn 76/207 geeft uitvoering aan het beginsel van gelijke behandeling
van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de
beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de
arbeidsvoorwaarden.

4. Artikel 3, lid 1, van richtlijn 76/207 bepaalt:

De toepassing van het beginsel van gelijke behandeling houdt in dat iedere
vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht voor wat betreft
de toegangsvoorwaarden, met inbegrip van de selectiecriteria, tot beroepen of
functies, ongeacht de sector of de bedrijfstak, en tot alle niveaus van de
beroepshiërarchie.

5. Artikel 5, lid 1, van deze richtlijn bepaalt:

De toepassing van het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot de
arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van de ontslagvoorwaarden, houdt in dat voor
mannen en vrouwen dezelfde voorwaarden gelden, zonder discriminatie op grond
van geslacht.

6. Volgens de vijftiende overweging van de considerans strekt richtlijn 92/85
ertoe werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de
lactatie te beschermen tegen het risico van ontslag om redenen in verband met
hun toestand, wat een nadelige uitwerking zou kunnen hebben op hun
lichamelijke en geestelijke toestand.

7. Aldus bepaalt artikel 10, lid 1, van richtlijn 92/85:
De lidstaten nemen de nodige maatregelen om ontslag van werkneemsters (…)
te verbieden gedurende de periode vanaf het begin van hun zwangerschap tot
het einde van het (…) zwangerschapsverlof, behalve in uitzonderingsgevallen
die geen verband houden met hun toestand en overeenkomstig de nationale
wetten en/of praktijken zijn toegestaan en, in voorkomend geval, voorzover de
bevoegde instantie hiermee heeft ingestemd.

8. In de veertiende overweging van de considerans van richtlijn 92/85 wordt
opgemerkt, dat het in verband met de kwetsbaarheid van de werkneemsters
tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie noodzakelijk
is hun recht te geven op zwangerschapsverlof. Dit recht is vastgelegd in
artikel 8 van deze richtlijn:
1. De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat de werkneemsters in de zin
van artikel 2 recht hebben op een overeenkomstig de nationale wetten en/of
praktijken vóór en/of na de bevalling te nemen zwangerschapsverlof van ten
minste veertien aaneengesloten weken.

2. Het in lid 1 bedoelde zwangerschapsverlof moet een overeenkomstig de
nationale wetten en/of praktijken vóór en/of na de bevalling te nemen
verplicht zwangerschapsverlof van ten minste twee weken omvatten.

Nationaal recht
9. 9 van de lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til
beskæftigelse og barselsorlov m.v. (wet op de gelijke behandeling van mannen
en vrouwen met betrekking tot de arbeid en het zwangerschapsverlof e.d.;
hierna: wet gelijke behandeling) bepaalt:
Een werkgever kan een werknemer niet ontslaan omdat deze krachtens 7 of om
andere redenen verband houdend met zwangerschap, bevalling of adoptie
aanspraak heeft gemaakt op verlof dan wel verlof heeft genomen.

10. 16 van de wet gelijke behandeling bepaalt:
1. Wanneer een werknemer in strijd met 9 wordt ontslagen, dan wordt het
ontslag desgevorderd vernietigd tenzij in bijzondere gevallen en na afweging
van de belangen van de partijen voortzetting of herstel van de
arbeidsverhouding kennelijk onredelijk is te achten.

2. Wanneer een werknemer in strijd met 9 wordt ontslagen zonder dat het
ontslag wordt vernietigd, dan is de werkgever een schadevergoeding
verschuldigd.

(…)

4. Indien ontslag plaatsheeft tijdens de periode van zwangerschap, bevalling
of adoptie, dient de werkgever aan te tonen dat dit ontslag niet om deze
redenen is gegeven.

(…)

HOOFDGEDING EN PREJUDICIELE VRAGEN

11. Brandt-Nielsen is op 1 juli 1995 voor een duur van zes maanden in dienst
gekomen bij Tele Danmark als medewerkster op de serviceafdeling voor
mobieletelefoonklanten. Tijdens het sollicitatiegesprek in juni 1995 was
tussen partijen overeengekomen, dat M. Brandt-Nielsen tijdens de eerste twee
maanden van de dienstbetrekking een opleiding zou volgen.

12. In augustus 1995 heeft Brandt-Nielsen Tele Danmark meegedeeld, dat zij
zwanger was en dat de bevalling begin november werd verwacht. Kort daarop, op
23 augustus 1995, werd haar ontslag aangezegd tegen 30 september, op grond
dat zij Tele Danmark bij indienstneming niet in kennis had gesteld van haar
zwangerschap. Brandt-Nielsen heeft tijdens de hele maand september gewerkt.

13. Volgens de geldende collectieve arbeidsovereenkomst had Brandt-Nielsen
recht gehad op betaald zwangerschapsverlof vanaf de achtste week voorafgaand
aan de verwachte bevallingsdatum. Dit verlof had in casu moeten ingaan op 11
september 1995.

14. Op 4 maart 1996 heeft de Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i
Danmark (HK), optredend namens Brandt-Nielsen, Tele Danmark gedagvaard voor
het Ret i Arhus tot betaling van schadevergoeding op grond dat het ontslag in
strijd was met 9 van de wet gelijke behandeling.

15. Bij vonnis van 14 januari 1997 heeft het Ret i Arhus de vordering
afgewezen op grond dat M. Brandt-Nielsen, die voor een periode van zes
maanden in dienst was genomen, tijdens het sollicitatiegesprek niet had
meegedeeld dat zij zwanger was, terwijl de bevalling in de loop van de vijfde
maand van de arbeidsovereenkomst werd verwacht.

16. Bij arrest van 15 april 1999 heeft het Vestre Landsret, waarbij
Brandt-Nielsen hoger beroep had ingesteld, de vordering toegewezen, daar het
bewezen achtte dat het ontslag verband hield met de zwangerschap.

17. Tele Danmark heeft bij het Hojesteret cassatieberoep ingesteld tegen dit
arrest, stellende dat het gemeenschapsrechtelijke verbod om een zwangere
werkneemster te ontslaan niet van toepassing is op een als tijdelijke kracht
aangestelde werkneemster die reeds bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst
weet dat zij zwanger is, maar dit de werkgever niet heeft meegedeeld, en die
wegens het recht op zwangerschapsverlof de bedongen arbeid tijdens een
belangrijk deel van de looptijd van de overeenkomst niet zal kunnen
verrichten.

18. In deze omstandigheden heeft het Hojesteret besloten om de procedure te
schorsen en de volgende prejudiciële vragen aan het Hof voor te leggen:
1) Verzetten artikel 5, lid 1, van richtlijn 207/76/EEG van de Raad van 9
februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke
behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het
arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de
arbeidsvoorwaarden, en/of artikel 10 van richtlijn 92/85/EEG van de Raad van
19 oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering
van de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van
werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de
lactatie, dan wel andere bepalingen van de genoemde richtlijnen of het
overige gemeenschapsrecht zich tegen ontslag van een werkneemster wegens
zwangerschap, in aanmerking genomen dat:
– de betrokkene als tijdelijke kracht voor een beperkte periode in dienst is
genomen,
– de werkneemster bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst wist dat zij
zwanger was, maar dit de werkgever niet heeft meegedeeld, en
– de zwangerschap betekent dat de werkneemster tijdens een belangrijk deel
van de overeengekomen periode niet zal kunnen werken?
2) Is het voor het antwoord op de eerste vraag van belang, dat de werkgever
een zeer grote onderneming is en veelvuldig gebruikmaakt van tijdelijk
personeel?

DE EERSTE VRAAG

19. Met de eerste vraag wenst de verwijzende rechter in hoofdzaak te
vernemen, of artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207 en artikel 10 van
richtlijn 92/85 aldus moeten worden uitgelegd, dat zij zich verzetten tegen
het ontslag van een werkneemster wegens zwangerschap, wanneer zij voor
bepaalde tijd in dienst is genomen, haar werkgever niet over de zwangerschap
heeft geïnformeerd hoewel zij bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst wist
dat zij zwanger was, en vanwege de zwangerschap tijdens een belangrijk deel
van de overeengekomen periode niet kan werken.

20. Tele Danmark betoogt, dat het in de richtlijnen 76/207 en 92/85
vastgelegde verbod om zwangere werkneemsters te ontslaan niet van toepassing
is in de omstandigheden van de onderhavige zaak. In werkelijkheid is het
ontslag niet gegeven wegens de zwangerschap, maar omdat Brandt-Nielsen de
overeenkomst voor een belangrijk deel niet zou kunnen nakomen. Door haar
werkgever niet van haar toestand in kennis te stellen, wel wetende dat zij
haar werk wegens de zwangerschap tijdens een belangrijk deel van het
dienstverband niet zou kunnen verrichten, heeft zij bovendien in strijd
gehandeld met de loyaliteitsverplichting die in de relatie tussen werkgever
en werknemer bestaat, wat op zich voldoende reden is voor ontslag.

21. De weigering om een zwangere vrouw aan te stellen, of haar ontslag, is
enkel in strijd met het gemeenschapsrecht wanneer het een overeenkomst voor
onbepaalde tijd betreft. Bij een dergelijke arbeidsovereenkomst moet er
immers van worden uitgegaan, dat de verplichtingen van de werkneemster
voortduren na het zwangerschapsverlof, zodat de naleving van het beginsel van
gelijke behandeling tot een evenwichtig resultaat leidt.

22. Brandt-Nielsen, de Toezichthoudende Autoriteit EVA en de Commissie
betogen daarentegen, dat noch in de richtlijnen 76/207 en 92/85, noch in de
rechtspraak van het Hof een onderscheid wordt gemaakt naargelang de
arbeidsovereenkomst van de werkneemster voor bepaalde of voor onbepaalde tijd
is gesloten.

23. In de onderhavige zaak staat zowel richtlijn 76/207 als richtlijn 92/85
aan het ontslag van Brandt-Nielsen in de weg, aangezien het overduidelijk is
dat haar zwangerschap de reden van het ontslag is geweest. Volgens de
rechtspraak van het Hof kan het ontslag van een zwangere werkneemster niet
worden gerechtvaardigd door het financiële nadeel dat de werkgever lijdt, of
de vereisten die een goed functioneren van het bedrijf meebrengt: de
werkgever draagt het risico van de economische en organisatorische gevolgen
van de zwangerschap van zijn werkneemsters.

24. Met betrekking tot de omstandigheid dat Brandt-Nielsen bij haar
indienstneming niet heeft meegedeeld dat zij zwanger was, merkt de Commissie
op, dat de werkneemster niet verplicht is de werkgever hiervan in kennis te
stellen, aangezien deze niet het recht heeft om hiermee rekening te houden
bij de indienstneming. De Toezichthoudende Autoriteit EVA voegt eraan toe,
dat aanvaarding van een dergelijke informatieplicht jegens de werkgever elk
nuttig effect aan de in artikel 10 van richtlijn 92/85 vastgelegde
bescherming van zwangere werkneemsters zou kunnen ontnemen, terwijl de
gemeenschapswetgever nochtans een zeer hoog beschermingsniveau heeft
nagestreefd.

25. Zoals het Hof reeds herhaaldelijk heeft geoordeeld, vormt ontslag van een
vrouwelijke werknemer wegens zwangerschap een rechtstreekse discriminatie op
grond van geslacht, die in strijd is met artikel 5, lid 1, van richtlijn
76/207 (arresten van 8 november 1990, Handels- og Kontorfunktionærernes
Forbund i Danmark, C-179/88, Jurispr. blz. I-3979, punt 13; 5 mei 1994,
Habermann-Beltermann, C-421/92, Jurispr. blz. I-1657, punt 15, en 14 juli
1994, Webb, C-32/93, Jurispr. blz. I-3567, punt 19).

26. Mede wegens het risico dat een mogelijk ontslag inhoudt voor de
lichamelijke en geestelijke toestand van werkneemsters tijdens de
zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie, met inbegrip van het
bijzonder ernstige risico dat dit hen aanzet tot een vrijwillige onderbreking
van hun zwangerschap, heeft de gemeenschapswetgever in artikel 10 van
richtlijn 92/85 een bijzondere bescherming voor deze werkneemsters vastgelegd
in de vorm van een ontslagverbod gedurende de periode vanaf het begin van hun
zwangerschap tot het einde van het zwangerschapsverlof.

27. Met betrekking tot de genoemde periode voorziet artikel 10 van richtlijn
92/85 in generlei uitzondering of afwijking van het ontslagverbod voor
zwangere werkneemsters, behalve voor uitzonderingsgevallen die geen verband
houden met hun toestand, en dan nog onder de voorwaarde dat de werkgever een
dergelijk ontslag schriftelijk motiveert.

28. Het Hof heeft overigens reeds uitgemaakt, dat de niet-indienstneming
wegens zwangerschap niet kan worden gerechtvaardigd met een beroep op het
financiële nadeel dat de werkgever bij indienstneming van een zwangere vrouw
voor de duur van haar zwangerschapsverlof lijdt (arrest van 8 november 1990,
Dekker, C-177/88, Jurispr. blz. I-3941, punt 12), en dat dit eveneens geldt
met betrekking tot het financiële nadeel dat voortvloeit uit het feit dat de
werkneemster gedurende haar zwangerschap de betrokken functie niet kan
uitoefenen (arrest van 3 februari 2000, Mahlburg, C 207/98, Jurispr. blz.
I-549, punt 29).

29. In punt 26 van het arrest Webb, reeds aangehaald, heeft het Hof verder
geoordeeld, dat de beschikbaarheid van de werknemer voor de werkgever
noodzakelijkerwijs een essentiële voorwaarde is voor de goede uitvoering van
de arbeidsovereenkomst, doch dat de door het gemeenschapsrecht aan de vrouw
tijdens haar zwangerschap en na de bevalling gegarandeerde bescherming niet
ervan mag afhangen, of de aanwezigheid van de betrokkene tijdens de periode
van zwangerschap en bevalling voor de goede gang van zaken bij de onderneming
waar zij werkzaam is, onontbeerlijk is. Een andere uitlegging zou de
bepalingen van richtlijn 76/207 hun nuttig effect ontnemen.

30. Hierbij maakt het geen verschil, dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd is gesloten.

31. Wanneer namelijk het ontslag van een werkneemster wegens zwangerschap een
directe discriminatie op grond van geslacht is, ongeacht de aard en de omvang
van het nadeel voor de werkgever van de aan de zwangerschap te wijten
afwezigheid, dan kan de omstandigheid dat de arbeidsovereenkomst voor
bepaalde of voor onbepaalde tijd is gesloten, niet afdoen aan het
discriminerend karakter van het ontslag. In beide gevallen is de zwangerschap
de reden waarom de werkneemster de arbeidsovereenkomst niet kan nakomen.

32. Bovendien is de duur van een arbeidsrelatie een zeer onzekere factor,
want zelfs indien de werknemer op grond van een overeenkomst voor bepaalde
tijd is aangeworven, kan de arbeidsrelatie korter of langer duren en kan zij
bovendien worden vernieuwd of verlengd.

33. Ten slotte dient te worden vastgesteld, dat de richtlijnen 76/207 en
92/85 met betrekking tot de draagwijdte van het beginsel van gelijke
behandeling van mannen en vrouwen geen onderscheid maken naar de duur van de
arbeidsrelatie. Indien de gemeenschapswetgever de overeenkomsten voor
bepaalde tijd – die een groot deel van de arbeidsrelaties vertegenwoordigen –
van de werkingssfeer van deze richtlijnen had willen uitsluiten, zou hij dit
uitdrukkelijk hebben gestipuleerd.

34. Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat artikel 5, lid 1,
van richtlijn 76/207 en artikel 10 van richtlijn 92/85 aldus moeten worden
uitgelegd, dat zij zich verzetten tegen het ontslag van een werkneemster
wegens zwangerschap
– wanneer zij voor bepaalde tijd in dienst is genomen,
– wanneer zij haar werkgever niet over de zwangerschap heeft geïnformeerd,
– hoewel zij bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst wist dat zij zwanger
was,
– en zij vanwege de zwangerschap tijdens een belangrijk deel van de
overeengekomen periode niet kan werken.

DE TWEEDE VRAAG

35. Met de tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of het voor
de uitlegging van artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207 en artikel 10 van
richtlijn 92/85 verschil maakt, dat de werkneemster is aangenomen door een
zeer grote onderneming die veelvuldig gebruikmaakt van tijdelijk personeel.

36. Zowel de partijen in het hoofdgeding, als de Toezichthoudende Autoriteit
EVA en de Commissie zijn van oordeel dat op deze vraag ontkennend moet worden
geantwoord.

37. Dienaangaande volstaat de vaststelling, dat de richtlijnen 76/207 en
92/85 met betrekking tot de draagwijdte van de erin vastgelegde
verbodsbepalingen en rechten geen enkel onderscheid maken naar gelang van de
omvang van de betrokken onderneming.

38. De omstandigheid dat de werkgever veelvuldig gebruikmaakt van tijdelijke
arbeidsovereenkomsten, is niet relevant. Zoals aangegeven in de punten 30 tot
en met 33 van het onderhavige arrest heeft de duur van de arbeidsrelatie geen
invloed op de omvang van de door het gemeenschapsrecht aan zwangere
werkneemsters geboden bescherming.

39. Mitsdien moet op de tweede vraag worden geantwoord, dat het voor de
uitlegging van artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207 en artikel 10 van
richtlijn 92/85 geen verschil maakt, dat de werkneemster is aangenomen door
een zeer grote onderneming die veelvuldig gebruikmaakt van tijdelijk
personeel.

KOSTEN

40. De kosten door de Commissie en de Toezichthoudende Autoriteit EVA wegens
indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor
vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het
hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen,
zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Vijfde kamer),

uitspraak doende op de door de Hojesteret bij beschikking van 21 maart 2000
gestelde vragen, verklaart voor recht:

1) Artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976
betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van
mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de
beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de
arbeidsvoorwaarden, en artikel 10 van richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19
oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van
de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van
werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie
(tiende bijzondere richtlijn in de zin van artikel 16, lid 1, van richtlijn
89/391/EEG), moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen het
ontslag van een werkneemster wegens zwangerschap
– wanneer zij voor bepaalde tijd in dienst is genomen,
– wanneer zij haar werkgever niet over de zwangerschap heeft geïnformeerd,
– hoewel zij bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst wist dat zij zwanger
was,
– en zij vanwege de zwangerschap tijdens een belangrijk deel van de
overeengekomen periode niet kan werken.
2) Het maakt voor de uitlegging van artikel 5, lid 1, van richtlijn 76/207 en
artikel 10 van richtlijn 92/85 geen verschil, dat de werkneemster is
aangenomen door een zeer grote onderneming die veelvuldig gebruikmaakt van
tijdelijk personeel.

Rechters

Mrs. La Pergola, Wathelet, Jann, Sevón, Timmermans; A-G Ruiz-Jarabo Colomer

Instantie: Kantonrechter Apeldoorn, 3 oktober 2001

Instantie

Kantonrechter Apeldoorn

Samenvatting


Samenloop zwangerschapsverlof en schoolvakantie. Het Rechtspositiebesluit
Onderwijspersoneel (RpbO) bepaalt dat een werknemer alleen vakantie geniet
tijdens de schoolvakanties. Anders dan de CRvB d.d. 17 mei 2001, die
oordeelde dat die bepaling uit het RpbO niet discriminerend is, oordeelt de
kantonrechter dat werkneemster op grond van art. 7:634 BW recht heeft op
vakantiedagen, wat betekent dat zij in de gelegenheid behoort te worden
gesteld haar door zwangerschapsverlof gemiste vakantiedagen op te nemen
buiten de schoolvakanties. Van art. 7:634 en 7:636 BW kan niet worden
afgeweken, ook niet bij een regeling als het RpbO. (De uitspraak van de
Centrale Raad van Beroep d.d. 17 mei 2001 is gepubliceerd als RN 2001/5, nr.
1366.)

Volledige tekst

HET PROCESVERLOOP

(…)

BEOORDELING

1. Eiseres heeft aan haar vordering het volgen de ten grondslag gelegd:
Tussen eiseres en gedaagde bestaat een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk
recht, waarop naast de bepalingen van titel 10 van boek 7 van het Burgerlijk
Wetboek van toepassing zijn de
overige voorwaarden behorende bij de akte van benoeming, de titels 1, 111 en
IV van het Rechts positiebesluit Onderwijspersoneel (RpbO) en de
Raamovereenkomst Primair Onderwijs 1998-2000. Eiseres is benoemd als
groepsleer kracht aan de basisschool St. Antoniusschool te De Vecht die onder
het bevoegd gezag van gedaagde ressorteert.
In artikel I-C2 lid 1 van het RpbO is bepaald dat tenzij uitdrukkelijk anders
is bepaald betrokkene gedurende de schoolvakanties, dan wel in de periode dat
de instelling geen onderwijs verzorgt of examens afneemt, vakantieverlof
geniet met behoud van bezoldiging.
Eiseres geniet gedurende de periode van 17 juli 2000 tot 6 november 2000
zwangerschaps- en bevallingsverlof. In deze periode vallen 6 vakantieweken.
Zij heeft aanspraak op de niet door haar genoten vakantiedagen die
samenvallen met haar zwangerschaps- en bevallingsverlof.
Wanneer sprake is van zwangerschaps- of be vallingsverlof tijdens
(vastgestelde) vakantiedagen gevende aanspraak heeft. Uit de regeling volgt
voorts dat eiseres er recht op had gedurende de periode van de
schoolvakanties in 2000 vakantie te hebben.

10. Van artikel 7:636 BW, dat regelt dat dagen waarop de werkneemster de
overeengekomen arbeid niet kan verrichten wegens (onder meer) zwangerschaps-
en bevallingsverlof, slechts met instemming van de werkneemster door de
werkgever kunnen worden aangemerkt als vakantiedagen, kan evenmin als van
artikel 7:634 BW worden afgeweken’, ook niet bij een regeling als het Rpbo.
Tussen partijen staat vast dat van instemming van eiseres in de zin van
artikel 7:636 BW geen sprake is. Dat betekent dat de dagen in 2000 waarop de
periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof van eiseres samenviel met
de schoolvakanties niet kunnen worden aangemerkt als vakantiedagen, maar
moeten worden aangemerkt als dagen waarop eiseres zwangerschaps- en
bevallingsverlof had.

11. Nu het RpbO aan eiseres de aanspraak heeft gegeven om gedurende de
periode van de schoolvakanties in 2000 vakantie te hebben, terwijl zij deze
vakantie feitelijk niet heeft genoten, is de vordering toewijsbaar in voege
als hierna te melden. Hetgeen gedaagde heeft gesteld ten aanzien van het naar
haar oordeel ruime aantal vakantiedagen dat onderwijsgevenden kennen, ten
aanzien van de continuïteit van het onderwijs en ten aanzien van het
bestendig gebruik binnen de onderwijssector om geen compensatie toe te kennen
voor vakantiedagen die de onderwijsgevende heeft gemist doordat sprake is van
zwangerschaps- en be vallingsverlof, billijkt niet dat inbreuk wordt gemaakt
op het BW.

12. Opgemerkt wordt nog dat omtrent de tijd stippen waarop eiseres haar
gemiste vakantiedagen kan opnemen het huidige recht (art. 7:638, lid 2 BW)
bepaalt dat de werkgever
de tijdstippen van vakantie vaststelt overeenkomstig de wensen van de
werknemer tenzij daarin is voorzien bij schriftelijke overeenkomst of CAO en
tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. De in de vorige
rechtsoverweging genoemde overwegingen kunnen evenwel niet worden aangemerkt
als gewichtige redenen die eraan in de weg zouden kunnen staan dat eiseres
vakantie opneemt buiten de schoolvakanties; dat zou immers even zeer
discriminatoir zijn. Wel biedt de huidige regelgeving eiseres de mogelijkheid
de gemiste vakantiedagen te sparen en/of af te kopen.

13. Gedaagde zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten
worden veroordeeld.

BESLISSING

Voor recht wordt verklaard dat de vastgestelde vakantiedagen die samenvallen
met het zwangerschaps- en bevallingsverlof van eiseres in 2000 (totaal 6
weken) niet worden aangemerkt als vakantiedagen.
Voor recht wordt verklaard dat eiseres het recht heeft deze vakantiedagen
buiten de periode van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof en buiten de
vastgestelde schoolvakanties op te nemen.
Gedaagde wordt veroordeeld eraan mee te werken dat eiseres bedoelde dagen met
behoud van salaris op in nader overleg vast te stellen tijd stippen buiten de
schoolvakanties op kan ne men en haar zulks binnen veertien dagen na heden
schriftelijk te bevestigen, dit op straffe van een dwangsom van ƒ 250 per dag
dat gedaagde in gebreke blijft aan dit vonnis te vol doen.
Gedaagde wordt veroordeeld in de kosten (..)
Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad.
Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.

Rechters

Mr. Buijs

Instantie: Europees Hof voor de rechten van de mens, 2 oktober 2001

Instantie

Europees Hof voor de rechten van de mens

Samenvatting


De klagers, beiden apotheker, zijn door de Franse rechter veroordeeld omdat ze weigerden voorgeschreven anti-conceptiemiddelen te verstrekken. Hun godsdienstige overtuiging werd niet gezien als geldige reden om te weigeren een voorgeschreven product te verkopen. De klagers wenden zich tot het EHRM op grond van de vrijheid van godsdienst (art. 9 EVRM). Het EHRM oordeelt de klacht kennelijk ongegrond: de anti-conceptiepil was legaal verkrijgbaar, en kon op wettelijke basis slechts op recept worden verkocht in apotheken. Klagers mochten zich niet baseren op hun eigen geloofsovertuiging of deze aan anderen opleggen om hun weigering dat product te verkopen te rechtvaardigen.

Volledige tekst

THE FACTS

The applicants [Mr Bruno Pichon and Mrs Marie-Line Sajous] are French nationals, who were born in 1955 and 1949 respectively and live in Salleboeuf (Gironde). They were represented before the Court by MrTremolet de Villers, of the Paris Bar.

A. The circumstances of the case

The facts of the case, as submitted by the applicants, may be summarised as follows.

The applicants are the joint owners of a pharmacy in Salleboeuf.

On 9 June 1995 three women arrived at the same time at the applicants’ pharmacy to be told in turn that they could not be supplied with the contraceptives prescribed to each of them by their doctors in prescriptions whose validity has never been called into question.

On the same day the three women in question filed a complaint against the applicants for refusing to sell contraceptives on a doctor’s prescription, an offence provided for and punished by Article 33, paragraph 1 of Decree no. 86-1309 of 29 December 1986 and Article L 122-1 of the Consumer Code. They lodged a civil-party claim in which they were joined by an association.

The applicants argued before the Bordeaux Police Court that the refusal to sell of which they were accused was justified on the legitimate ground that no statutory provision required pharmacists to supply contraceptives or abortifacients. They relied on Article L 645 of the Public Health Code, under which pharmacists were not required to supply single or compound preparations based on oestrogens.

In a judgment of 16 November 1995 the Bordeaux Police Court found the applicants guilty of the offences of which they had been accused. The Police Court noted the following: “Article L 645, on which the defendants rely, does not in any way concern contraceptive medicines but only abortifacients”; the products that the applicants had refused to supply were contraceptive medicines “which [could] not be regarded as the equivalents of abortifacients”. The Police Court added: “Ethical or religious principles are not legitimate grounds to refuse to sell a contraceptive. There is no legislation which authorises pharmacists to refuse to supply contraceptives, unlike the provisions relating to doctors, midwives and nurses as regards the termination of pregnancy (Article L 602-8 of the Public Health Code)”. In conclusion the Police Court held as follows: “Consequently, as long as the pharmacist is not expected to play an active part in manufacturing the product, moral grounds cannot absolve anyone from the obligation to sell imposed on all traders by the law (Article L 122-1 of the Consumer Code)”.

The applicants were sentenced to a fine of 5,000 French francs (FRF) each and ordered to pay, jointly and severally, FRF1,000 in damages to the three complainants.
The applicants appealed against that judgment. In a decision of 14January 1997, the Bordeaux Court of Appeal upheld the Police Court’s judgment. It noted that the applicants had never disputed that they had committed the acts of which they were accused and that they had stated that their conduct was dictated by religious reasons. It further observed: “The offences of refusing to sell for which the defendants stood trial did not stem in any way from a practical impossibility to satisfy their customers but were committed in the name of religious convictions which cannot be interpreted as a legitimate reason within the meaning of Article L 122-1 of the Consumer Code. Thus the failure to stock this type of product in their dispensary was not the cause but indeed the consequence of this refusal on principle”. The Court of Appeal also noted that the defendants’ pharmacy was the only one in Salleboeuf. It upheld the Police Court’s finding that the products which the applicants had refused to sell were not covered by Article L 645 of the Public Health Code.

The applicants lodged an appeal on points of law against that judgment. They relied in particular on Article 9 of the Convention, asserting that the freedom to manifest one’s religion implied that a pharmacist was entitled not to stock contraceptives whose use amounted to an interference with their religious beliefs. In a judgment of 21 October 1998 the Court of Cassation dismissed that appeal. It agreed with the Court of Appeal’s finding that “personal convictions … [could] not constitute for pharmacists, who have the exclusive right to sell medicines, a legitimate reason within the meaning of Article L 122-1”. The Court of Cassation’s decision was served on the applicants by a letter from the prosecuting authorities of the Bordeaux Court of Appeal dated 4 December 1998 and posted on 7December 1998.

B.Relevant domestic law

Article L 122-1 of the Consumer Code

“It is prohibited to refuse to sell a product or provide a service to a customer for no legitimate reason, to make the sale of a product conditional on the purchase of a compulsory quantity or the concomitant purchase of another product or payment for another service or to make the provision of a service conditional on the provision of another service or the purchase of a product.

This provision shall apply to all the activities contemplated in the last paragraph of Article L 113-2.”

Article L 113-2 of the Consumer Code

“The rules relating to the scope of Ordinance no. 86-1243 of 1 December 1986 cited above are laid down by Article 53 of that Ordinance, which provides as follows:

“Article 53: The rules laid down in the present ordinance apply to all production, distribution, and service activities, including those that are carried out by public bodies, particularly under agreements on the delegation of public service activities.”

NB: Article 53 of Ordinance no. 86-1243 of 1 December 1986 as set out above was repealed by Ordinance no. 2000-912 of 18 September 2000.”

Article 33 of Decree no. 86-1309 of 29 December 1986

Amended by Decree no. 97-298 of 27 March 1999, Article 5, Official Gazette of the French Republic (JORF), 3 April 1997

“The offer for sale of products or provision of services in breach of the provisions of Article 37 of Ordinance no. 86-1243 of 1 December 1986 shall be punishable by the fines applicable to minor offences (contraventions) of the fifth class.

If the offence is repeated, the fines imposed for repeated minor offences of the fifth class shall be applicable.”

(Transferred into R113-1 and R121-13 of the Consumer Code).

Article L 645 of the Public Health Code

“It is prohibited for any person in any way whatsoever to display, offer, cause to be offered, sell, put on sale, distribute or cause to be distributed the medicines or substances, intra-uterine probes or other similar objects capable of causing or facilitating abortion listed in a decree issued after consultation of the Conseil d’Etat.
Pharmacists may, however, sell the medicines, substances and objects specified above but only on a medical prescription which must be transcribed into a numbered register initialled by the mayor or the police superintendent.
…”

COMPLAINT

The applicants complained under Article 9 of the Convention that their right to freedom of religion had been disregarded by the domestic courts.

THE LAW

The applicants complained that they had been convicted for refusing to sell contraceptive pills whereas they considered that that amounted to a manifestation of their freedom of religion. They relied on Article 9 of the Convention which provides:

“1.Everyone has the right to freedom of thought, conscience and religion; this right includes freedom to change his religion or belief and freedom, either alone or in community with others and in public or private, to manifest his religion or belief, in worship, teaching, practice and observance.

2. Freedom to manifest one’s religion or beliefs shall be subject only to such limitations as are prescribed by law and are necessary in a democratic society in the interests of public safety, for the protection of public order, health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.”

The Court would point out that the main sphere protected by Article 9 is that of personal convictions and religious beliefs, in other words what are sometimes referred to as matters of individual conscience. It also protects acts that are closely linked to these matters such as acts of worship or devotion forming part of the practice of a religion or a belief in a generally accepted form.

The Court also reiterates that Article 9 lists a number of forms which manifestation of one’s religion or belief may take, namely worship, teaching, practice and observance (see the Kalaç v. Turkey judgment of 1July 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-IV, p. 1209, § 27, and Cha’are Shalom Ve Tsedek v. France [GC] no. 27417/95, 27 June 2000, ECHR 2000-VII, § 73).

However, in safeguarding this personal domain, Article 9 of the Convention does not always guarantee the right to behave in public in a manner governed by that belief. The word “practice” used in Article 9 § 1 does not denote each and every act or form of behaviour motivated or inspired by a religion or a belief.

The Court notes that in the instant case the applicants, who are the joint owners of a pharmacy, submitted that their religious beliefs justified their refusal to sell contraceptive pills in their dispensary.

It considers that, as long as the sale of contraceptives is legal and occurs on medical prescription nowhere other than in a pharmacy, the applicants cannot give precedence to their religious beliefs and impose them on others as justification for their refusal to sell such products, since they can manifest those beliefs in many ways outside the professional sphere.

It follows that the applicants’ conviction for refusal to sell did not interfere with the exercise of the rights guaranteed by Article 9 of the Convention and that the application is manifestly ill-founded within the meaning of Article 35 § 3 of the Convention.

For these reasons, the Court, by a majority,

Declares the application inadmissible.

Rechters

Mrs. Loucaides, Costa, Kuris, Tulkens, Jungwiert, Greve, Ugrekhelidze

Instantie: Rechtbank Haarlem, 2 oktober 2001

Instantie

Rechtbank Haarlem

Samenvatting


De man, gedaagde, heeft twee kinderen uit een relatie met Y. Hij heeft beide
kinderen erkend en heeft samen met Y vanaf 24 november 1988 het gezamenlijk
gezag over de kinderen uitgeoefend. In 1993 is de relatie verbroken. Vanaf
die tijd wonen de kinderen gedurende de helft van de week bij de man en de
andere helft bij de vrouw. De man en de vrouw dragen ieder precies 50% van de
kosten. Ook de kinderbijslag komt voor 50% aan beiden toe. Kind 1 staat bij
de man ingeschreven en kind 2 bij de vrouw. Op vrijwillige basis heeft de man
ten behoeve van kind 2 aan de vrouw ƒ 282,05 kinderalimentatie per maand
betaald. Aan de vrouw is vanaf 6 september 1993 een bijstandsuitkering
verstrekt naar de norm van een éénoudergezin. De gemeente heeft met ingang
van 15 september 2000 aanspraak maakt op verhaal van een bedrag ad ƒ 500, –
per maand aan kinderalimentatie ten behoeve van kind 2. De man stelt dat
hiervoor geen grond is aangezien hij reeds 50% van alle kosten van de beide
kinderen draagt. De rechtbank overweegt dat de vraag beantwoord moet worden
of de man aan zijn onderhoudsverplichting voldoet door middel van de
verzorging van kind 2 voor de helft van de tijd en het betalen van de helft
van de kosten. Daarbij is van belang dat beide ouders naar draagkracht dienen
te voorzien in de kosten van verzorging en opvoeding van kind 2. Aangezien de
vrouw geen draagkracht heeft en de man wel, dienen deze kosten volledig door
de man te worden gedragen. Met de feitelijke verzorging gedurende de helft
van de tijd voldoet de man slechts de helft van de kosten, zodat er voor het
overige gedeelte aanleiding is voor verhaal. Het bedrag dat verhaald kan
worden, stelt de rechtbank vervolgens vast op ƒ 200, – (oftewel lager dan het
bedrag dat hij voorheen betaalde, namelijk. ƒ 282,05).

Volledige tekst

1 VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Voor het verloop van de procedure verwijst de rechtbank naar de volgende
stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd is te beschouwen:
* het op 20 april 2001 ter griffie van deze rechtbank ontvangen
verzoekschrift van de gemeente met bijlagen;
* het op 30 mei 2001 ter griffie van deze rechtbank ontvangen verweerschrift
van de man, met bijlagen;
* de dagbepalingsbeschikking van deze rechtbank van 27 augustus 2001;
* het proces-verbaal van de behandeling ter terechtzitting d.d. 13 september
2001.

2 DE VASTSTAANDE FEITEN

2.1 Uit de relatie tussen de man en mevrouw [de vrouw], hierna te noemen de
vrouw, zijn geboren de minderjarigen [geslachtsnaam]:
* [kind 1], geboren op [geboortedag] 1986;
* [kind 2], geboren op [geboortedatum] 1988 te Zaanstad.
Beide kinderen zijn door de man erkend. Bij beschikking van 24 november 1988
van het Kantongerecht Zaandam zijn de man en de vrouw met het gezamenlijk
gezag over de minderjarigen belast. De relatie is in 1993 verbroken en vanaf
die tijd wonen de beide kinderen feitelijk gedurende de helft van de week bij
de man en de andere helft van de week bij de vrouw. De man en de vrouw dragen
ieder precies 50% van alle kosten van de beide kinderen. Ook de kinderbijslag
komt voor 50% toe aan de man en voor 50% aan de vrouw. [kind 2] staat bij de
vrouw ingeschreven en [kind 1] bij de man.

2.2 De man heeft na het uiteengaan van partijen op vrijwillige basis een
bedrag van ƒ 250 per maand rechtstreeks aan de vrouw betaald ten behoeve van
[kind 2]. Deze bijdrage is krachtens indexering opgelopen tot ƒ 282,05 per
maand.

2.3 Aan de vrouw is door de gemeente vanaf 6 september 1993 een uitkering
verstrekt ingevolge de Algemene Bijstandswet (ABW) naar de norm voor een
eenoudergezin.

2.4 De gemeente heeft bij beschikking van 28 december 1993 afgezien van
verhaal, aangezien de door de man (vrijwillig) betaalde onderhoudsbijdrage
hoger was dan het maximaal te verhalen bedrag. Bij besluit van 20 september
2000 heeft de gemeente de maandelijkse verhaalsbijdrage ten behoeve van [kind
2] met ingang van 15 september 2000 vastgesteld op ƒ 500 per maand. Daar de
man reeds ƒ 282,05 per maand rechtstreeks voldeed aan de vrouw, werd de man
aangemaand tot betaling van ƒ 217,95 per maand. De man is naar aanleiding van
de verhoging van de verhaalsbijdrage met ingang van oktober 2000 opgehouden
de rechtstreekse betaling aan de vrouw te voldoen en heeft, ondanks
herinnering daartoe, ook geen betalingen verricht aan de gemeente.

2.5 Burgemeester en Wethouders van de gemeente hebben op 28 maart 2001
besloten
over te gaan tot verhaal in rechte.

3 HET VERZOEK

De gemeente heeft verzocht te bepalen dat de man in zijn hoedanigheid van
onderhoudsplichtige jegens de minderjarige [kind 2], met ingang van 15
september 2000- voor wat betreft gemaakte en nog te maken kosten van bijstand
– aan de gemeente ƒ 500 per maand dient te voldoen.

4 HET VERWEER

De man heeft het verzoek gemotiveerd bestreden.

5 BEOORDELING

5.1 In zijn primaire verweer stelt de man dat er geen grond is voor verhaal
vanwege de regeling tussen de man en vrouw waarbij eenieder 50% van alle
kosten van de beide kinderen draagt.
De gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat de regeling van
co-ouderschap van partijen niet van invloed is op de vaststelling van de
verhaalsbijdrage.

Vast staat dat de man een onderhoudsverplichting heeft jegens zijn zoon [kind
2], zodat in beginsel verhaal mogelijk is. Nu de gemeente erkent dat de man
gedurende de helft van de tijd voor [kind 2] zorgt en de helft van alle
kosten draagt, ligt de vraag voor of de man aan zijn onderhoudsverplichting
voldoet door middel van de verzorging van [kind 2] voor de helft van de tijd
en het betalen van de helft van de totale kosten.
Hierbij is van belang dat de beide ouders naar draagkracht dienen te voorzien
in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind 2]. Aangezien de vrouw
geen draagkracht heeft, daar zij een bijstandsuitkering ontvangt, en de man
wel draagkracht heeft, dienen deze kosten naar het oordeel van de rechtbank
volledig door de man te worden gedragen. Met de feitelijke verzorging
gedurende de helft van de tijd voldoet de man slechts de helft van de kosten,
zodat hij in dit geval nog niet volledig heeft voldaan aan zijn
onderhoudsverplichting en is er in zoverre aanleiding voor verhaal.

5.2 In zijn subsidiaire verweer stelt de man dat de verzochte
verhaalsbijdrage de behoefte van het kind te boven gaat. Ter beoordeling van
de behoefte dient te worden gekeken naar de kosten van de minderjarige.
Gelet op de normen ter bepaling van de kosten van kinderen stelt de
rechtbank, uitgaande van een door de gemeente gesteld en door de man
onweersproken netto inkomen van circa ƒ 4.300 per maand, de totale kosten van
verzorging en opvoeding van [kind 2] op ƒ 400 per maand. Aangezien de man
door de feitelijke verzorging van [kind 2] voor de helft voldoet aan zijn
onderhoudsverplichting en de vrouw geen draagkracht heeft, zal de andere
helft ten bedrage van ƒ 200 per maand alsnog door de man dienen te worden
voldaan. Het verhaal van de gemeente beperkt zich aldus tot dit bedrag.

5.3 De man verweert zich tenslotte tegen de door de gemeente verzochte
ingangsdatum en voert daartoe aan dat de gemeente eerst bij brief van 22
september 2000 de verhaalsbijdrage op ƒ 500 per maand heeft gesteld.
Uit het voorgaande blijkt dat de man in de periode waarin hij vrijwillig een
bedrag van ƒ 282,50 per maand betaalde, voldeed aan zijn
onderhoudsverplichting jegens [kind 2]. Nu gebleken is dat de man eerst met
ingang van 1 oktober 2000 is opgehouden deze vrijwillige bijdrage aan de
vrouw te betalen, dient dit naar het oordeel van de rechtbank de ingangsdatum
te zijn van waaraf op de man verhaald kan worden. Nu ter terechtzitting is
gebleken dat de vrouw met ingang van augustus 2001 niet langer een
bijstandsuitkering ontvangt, zal de rechtbank de verhaalsbijdrage beperken
tot die datum.

5.2 De man heeft verzocht de gemeente de veroordelen in de proceskosten. Nu
de man gedeeltelijk in het ongelijk is gesteld, ziet de rechtbank aanleiding
om de proceskosten aldus te compenseren dat iedere partij de eigen kosten
draagt.

6 BESLISSING

De rechtbank:

6.1 Stelt het verhaalsbedrag, dat de man in zijn hoedanigheid van
onderhoudsplichtige jegens de minderjarige [kind 2] [geslachtsnaam], geboren
op [geboortedag] 1988 te Zaanstad aan de gemeente wegens gemaakte kosten van
bijstand verschuldigd is, vast op ƒ 200 per maand van 1 oktober 2000 tot en
met juli 2001.

6.2 Compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten
draagt.

6.3 Verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

6.4 Wijst af het anders of meer verzochte.

Rechters

Mr. Kemmers