Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage, 27 september 2001

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting


X heeft een grote hoeveelheid medicijnen ingenomen en heeft ook haar twee
kinderen een hoeveelheid medicijnen laten slikken naar aanleiding van een
brief van de woningbouwvereniging inhoudende dat X en haar kinderen de
volgende dag de woning uitgezet zouden worden wegens huurschuld. Naar eigen
zeggen zag X geen andere mogelijkheid dan zichzelf van het leven te beroven
en wilde zij haar kinderen bij zich houden. Diezelfde avond zijn X en haar
kinderen gevonden door haar vriend, waarna zij naar het ziekenhuis zijn
gebracht, alwaar maagspoeling heeft plaatsgehad.
De hoeveelheid werkzame stof in de toegediende medicijnen bleek achteraf niet
dodelijk te zijn. Ten aanzien van de tenlaste gelegde poging tot moord is
daarom sprake van een ondeugdelijke poging, zodat X daarvan wordt
vrijgesproken. De toegediende doses hadden bij beide kinderen wel zwaar
lichamelijk letsel kunnen veroorzaken. De rechtbank overweegt dat het niet
aan X is te danken dat haar daad geen ernstige lichamelijke gevolgen heeft
gehad voor beide kinderen. X wordt veroordeeld wegens poging tot zware
mishandeling en wegens mishandeling. Ten aanzien van de strafoplegging
overweegt de rechtbank dat de ernst van de bewezen verklaarde feiten een
onvoorwaardelijke gevangenisstraf van (zeer) lange duur rechtvaardigt. In de
uitzonderlijke omstandigheden die hier aan de orde zijn, zou dit echter tot
gevolg hebben dat uitgerekend de slachtoffers van de bewezen verklaarde
feiten ook van de strafoplegging het meest te lijden zouden hebben. De
kinderen hebben er immers belang bij dat hun moeder binnenkort weer voor hen
kan zorgen. Uitsluitend op die grond bepaalt de rechtbank het
onvoorwaardelijk deel van de gevangenisstraf op zes maanden. De overige zes
maanden gevangenisstraf worden voorwaardelijk opgelegd, met als bijzondere
voorwaarde reclasseringstoezicht, ook als dat inhoudt dat X zich onder
behandeling laat stellen bij De Waag.

Volledige tekst

DE TERECHTZITTING.

Het onderzoek is gehouden ter terechtzitting van 13 september 2001.

De verdachte, bijgestaan door de raadsvrouw mr Ekiz, is verschenen en
gehoord.

De officier van justitie mr Krol heeft gevorderd dat verdachte ter zake van
het haar bij dagvaarding eerste alternatief/cumulatief telastgelegde wordt
vrijgesproken en dat verdachte ter zake van het haar bij dagvaarding tweede
alternatief/cumulatief en derde alternatief/cumulatief telastgelegde wordt
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, met aftrek
van de tijd in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, waarvan 6
maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar en als bijzondere
voorwaarde reclasseringstoezicht, ook als dat inhoudt dat verdachte zich
onder behandeling laat stellen bij De Waag.

De officier van justitie vordert voorts dat de blijkens de Lijst van
inbeslaggenomen, niet teruggegeven voorwerpen (hierna te noemen Beslaglijst)
onder verdachte inbeslaggenomen voorwerpen genummerd 1 t/m 23 zullen worden
verbeurdverklaard.

DE TELASTLEGGING.

Aan verdachte is telastgelegd – na wijziging van de telastlegging ter
terechtzitting – hetgeen is vermeld in de ingevoegde fotokopie van de
dagvaarding, gemerkt A, en van de vordering wijziging telastlegging, gemerkt
A1.

Vrijspraak ten aanzien van eerste alternatief/cumulatief en bewijsoverweging
ten aanzien tweede alternatief/cumulatief. Verdachte heeft haar beide
kinderen, (S. en D.) zonder medische noodzaak door haar daartoe klaargelegde
stapeltjes medicijnen laten slikken terwijl zij niet (precies) wist welke
werkzame stoffen deze bevatten. Zij heeft daarmee wel bewust de aanmerkelijke
kans aanvaard dat die medicijnen een dodelijke werking zouden hebben, althans
bijzonder schadelijk zouden zijn voor de kinderen.

Op grond van het verhandelde ter zitting alsmede de processtukken kan niet
als vaststaand worden aangenomen dat de door verdachte klaargelegde
medicijnen dodelijke doses (ook niet voor kinderen) werkzame stoffen hebben
bevat. Anders gezegd: ten aanzien van hetgeen verdachte bij dagvaarding in
het eerste alternatief/cumulatief is telastgelegd is sprake van een
ondeugdelijke poging, zodat zij daarvan behoort te worden vrijgesproken.

De rechtbank leidt uit het verhandelde ter zitting alsmede de stukken, meer
in het bijzonder de verklaringen van verdachte en de rapportages van het
Nederlands Forensisch Instituut, echter tevens af dat de door verdachte
klaargelegde medicijnen bij beide kinderen wel zwaar lichamelijk letsel
hadden kunnen veroorzaken.

Verdachte heeft voor beide kinderen dezelfde stapeltjes pillen klaargelegd.
Daartoe behoorden pillen die paracetamol bevatten. S. heeft er daarvan zoveel
geslikt dat de door het ziekenhuis gemeten concentratie van paracetamol in
zijn bloed dusdanig hoog was dat volgens de deskundige mogelijk leverschade
te verwachten is. Kennelijk heeft D. minder paracetamol bevattende pillen
geslikt dan zijn broer. Dat is echter niet aan verdachte te danken. De
rechtbank merkt hierbij nog op dat de deskundige in zijn rapportages vermeldt
dat de door de kinderen ingenomen doses niet konden worden vastgesteld
vanwege het tijdsverloop tussen de inname en de bloedafname alsmede de
uitgevoerde maagspoeling.
Tenslotte overweegt de rechtbank hierbij dat beide kinderen ook mazindol
hebben geslikt, een middel waarvan bekend is dat het niet aan kinderen jonger
dan 12 jaar mag worden toegediend en waarbij intoxicatie mogelijk is bij
gebruik van kleine hoeveelheden.

DE BEWIJSMIDDELEN.
P.M.

DE BEWEZENVERKLARING.

Door de voormelde inhoud van vorenstaande bewijsmiddelen -elk daarvan, ook in
zijn onderdelen, gebruikt voor het bewijs van datgene waarop het blijkens
zijn inhoud betrekking heeft- staan de daarin genoemde feiten en
omstandigheden vast en is de rechtbank op grond daarvan tot de overtuiging
gekomen en acht zij wettig bewezen, dat verdachte de bij dagvaarding tweede
alternatief/cumulatief en derde alternatief/cumulatief vermelde feiten heeft
begaan, met dien verstande, dat de rechtbank bewezen acht -en als hier
ingelast beschouwt, zulks met verbetering van eventueel in de telastlegging
voorkomende type- en taalfouten, zoals weergegeven in de bewezenverklaring,
door welke verbetering verdachte niet in de verdediging is geschaad- de
inhoud van de telastlegging, zoals deze is vermeld in de fotokopie daarvan,
gemerkt B.

STRAFBAARHEID VAN HET BEWEZENVERKLAARDE EN VAN DE VERDACHTE.

Het bewezenverklaarde is volgens de wet strafbaar, omdat het na te melden
misdrijven oplevert.

Verdachte is deswege strafbaar, nu geen strafuitsluitingsgronden aannemelijk
zijn geworden.

STRAFMOTIVERING.

Na te melden straf is in overeenstemming met de ernst van de gepleegde
feiten, de omstandigheden, waaronder zij zijn begaan en de persoon en de
persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals van een en ander tijdens
het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Voorts wordt met betrekking tot de op te leggen deels onvoorwaardelijke
gevangenisstraf het volgende overwogen.

Verdachte heeft een grote hoeveelheid medicijnen ingenomen en heeft ook haar
twee kinderen een hoeveelheid medicijnen laten slikken naar aanleiding van
een brief van de woningbouwvereniging inhoudende dat verdachte en haar
kinderen de volgende dag de woning uitgezet zouden worden wegens huurschuld.
Naar eigen zeggen zag verdachte geen andere mogelijkheid dan zichzelf van het
leven te beroven en wilde zij haar kinderen bij zich houden. Diezelfde avond
zijn verdachte en haar kinderen gevonden door haar vriend waarna zij naar het
ziekenhuis zijn gebracht alwaar maagspoeling heeft plaatsgehad.
Het is niet aan verdachte te danken dat haar daad geen ernstige lichamelijke
gevolgen heeft gehad voor de beide kinderen.
Verdachte is kennelijk tot haar daad gekomen niet alleen uit wanhoop, maar
ook uit schaamte en vrees voor gezichtsverlies. Verdachte heeft het leven en
welzijn van haar kinderen ondergeschikt gemaakt aan misplaatste trots.

Wat betreft de persoon van verdachte heeft de rechtbank rekening gehouden met
het rapport d.d. 28 augustus 2001 van E.V. Kwidama, psychiater te Delft en
het rapport d.d. 5 september 2001 van L. van de Sande, GZ-psycholoog te
‘s-Gravenhage, die beide als conclusie inhouden dat verdachte volledig
toerekeningsvatbaar is voor de telastgelegde feiten. De rechtbank neemt deze
conclusies over en maakt die tot de hare.

De deskundigen adviseren de rechtbank reclasseringstoezicht als bijzondere
voorwaarde bij een deels voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. De
psycholoog acht behandeling in De Waag geïndiceerd opdat verdachte in de
toekomst op een andere wijze met problemen om zal gaan.
De Stichting Reclassering Nederland sluit zich in haar rapport d.d. 23
augustus 2001 bij die adviezen aan.

De ernst van de bewezenverklaarde feiten rechtvaardigt een onvoorwaardelijke
gevangenisstraf van (zeer) lange duur, ook als in aanmerking genomen wordt
dat verdachte nog niet eerder terzake enig strafbaar feit met justitie in
aanraking is gekomen. Oplegging van een dusdanige straf is ten opzichte van
verdachte dan ook passend en geboden. In de uitzonderlijke omstandigheden die
hier aan de orde zijn zou dit echter tot gevolg hebben dat uitgerekend de
slachtoffers van de bewezenverklaarde feiten ook van de strafoplegging het
meest te lijden zouden hebben. De kinderen hebben er immers belang bij dat
hun moeder binnenkort weer voor hen kan zorgen. Uitsluitend op die grond zal
de rechtbank het onvoorwaardelijk deel van de op te leggen gevangenisstraf
bepalen op zes maanden.

De rechtbank zal voorts overeenkomstig de adviezen van de deskundigen
verdachte een deels voorwaardelijke gevangenisstraf opleggen met als
bijzondere voorwaarde reclasseringstoezicht, ook als dat inhoudt dat
verdachte zich onder behandeling laat stellen bij De Waag.

INBESLAGGENOMEN VOORWERPEN.

De rechtbank zal de blijkens de Beslaglijst inbeslaggenomen voorwerpen
genummerd 1 tot en met 23 verbeurdverklaren, zijnde deze voorwerpen voor
verbeurdverklaring vatbaar, aangezien met behulp van deze aan verdachte
toebehorende voorwerpen de bewezenverklaarde feiten zijn begaan of
voorbereid.

DE TOEPASSELIJKE WETSARTIKELEN.

De artikelen:
– 14a, 14b, 14c, 14d, 33, 33a, 45, 55, 300 en 302 van het Wetboek van
Strafrecht.

BESLISSING.

De rechtbank,

verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het haar bij –
gewijzigde – dagvaarding eerste alternatief/cumulatief telastgelegde heeft
begaan en spreekt haar daarvan vrij;

verklaart in voege als overwogen wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte
de bij dagvaarding tweede en derde alternatief/cumulatief telastgelegde
feiten heeft begaan en dat het bewezene uitmaakt:

eendaadse samenloop van:

het tweede alternatief/cumulatief:
POGING TOT ZWARE MISHANDELING, MEERMALEN GEPLEEGD;

en

het derde alternatief/cumulatief:
MISHANDELING, MEERMALEN GEPLEEGD

verklaart het bewezene en verdachte deswege strafbaar;

veroordeelt verdachte te dier zake tot:

gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden;

bepaalt, dat een gedeelte van die straf, groot 6 maanden niet zal worden
tenuitvoergelegd, zulks onder de algemene voorwaarde, dat de veroordeelde
zich voor het einde van de hierbij op 2 jaar vastgestelde proeftijd niet
schuldig maakt aan een strafbaar feit;

en onder de bijzondere voorwaarde:

dat de veroordeelde zich gedurende de proeftijd zal gedragen naar de
voorschriften haar te geven door of namens de Stichting Reclassering
Nederland, arrondissement Den Haag, zolang die instelling zulks nodig acht,
ook als dat inhoudt dat verdachte zich onder behandeling laat stellen bij De
Waag;

geeft hierbij opdracht aan bovengenoemde reclasseringsinstelling krachtens
het bepaalde bij artikel 14d, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht;

bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze
uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht bij de
uitvoering van de haar onvoorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf geheel in
mindering zal worden gebracht;

in verzekering gesteld op 18 juni 2001:,
in voorlopige hechtenis gesteld op 19 juni 2001;

verklaart verbeurd de blijkens de aan dit proces-verbaal gehechte Beslaglijst
inbeslaggenomen voorwerpen, genummerd 1 t/m 23, te weten 1.00 DS Doos, leeg
medicijndoosje lormetazapan, 1.00 DS Doos, leeg medicijndoosje teronac
mazindolum, 1 DS Doos, leeg medicijndoosje cocculine, 19.00 STK Medicijn
Brufen, 600 bruis sachets, 10.00 STK Medicijn, Paracetamol gf 120 mg
zetpillen, 13.00 STK Medicijn, Paracetamol 240 mg zetpillen, 4.00 STK
Medicijn, Mebendazol dumex 100 mg tabletten, 1.00 STK Medicijn,
Diclofenacnatrium gf 25 mg tablet, 13.00 STK Medicijn, Primolut norethisteron
5 mg tabletten, 1.00 STK Medicijn, busje met witte capsules, 1.00 STK Beker
Kl: blauw (aanrecht), 1.00 STK Beker Kl: groen (aanrecht), 1.00 STK Voeding,
monster restant inhoud colafles 1, 1.00 STK Voeding, monster restant inhoud
colafles, 1.00 STK Voeding, monster restant inhoud linker groene beker, 1.00
STK Voeding, monster restant inhoud gele beker met oor, 1.00 STK Voeding,
monster uit mok (salontafel woonkamer), 2.00 STK Medicijn, 1 doosje
paracetamol gf 120 mg zetpillen, 1.00 DS Medicijn, 1 doosje paracetamol 500
mg ½ tabletten, 1.00 DS Medicijn, paracetamol 500 mg tabletten etos 7 1/2,
1.00 F
S Medicijn, Shilling oil 1 fles a 5 ml, 1.00 TUB Medicijn, Cremor
hydrocortisoni en 2.00 FlS Fles, lege cocacolaflessen;

verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte bij dagvaarding meer of anders
is telastgelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte
daarvan vrij.

Rechters

Mrs. Elkerbout, Houweling, Schaffels

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage, 24 september 2001

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting


V. wordt wegens belaging, mishandeling, bedreiging en diefstal veroordeeld
tot een gevangenisstraf van acht maanden, waarvan vier maanden
voorwaardelijk. Hij heeft zich schuldig gemaakt aan belaging omdat hij het
niet kon verkroppen dat zijn ex-vriendin hem de deur had gewezen. Hij viel
haar stelselmatig lastig en achtervolgde haar op straat en op haar werk. Bij
één van die gelegenheden heeft hij haar in het gezicht geslagen. Onder
invloed van cocaïne en alcohol heeft hij haar vervolgens bedreigd met een
misdrijf tegen het leven gericht, door haar een mes voor te houden en haar
met woorden duidelijk te maken dat hij haar mee de dood in zou nemen.
Teneinde in de financiering van zijn verslaving te voorzien heeft verdachte
tenslotte ook sieraden, geld en goederen uit haar woning gestolen. Het
verweer dat het OM niet ontvankelijk zou zijn omdat het slachtoffer haar
klacht had ingetrokken wordt verworpen. Hiertoe stelt de rechtbank in de
eerste plaats vast dat bij haar aangifte op 10 juli 2001 het slachtoffer
klaarblijkelijk vervolging beoogde van verdachte ter zake van belaging. Voor
zover haar verklaring 15 augustus 2001 als intrekking van de klacht is
bedoeld, valt die buiten de daarvoor door de wet gestelde termijn van acht
dagen na indiening. Aan het klachtvereiste is derhalve voldaan, zodat het
openbaar ministerie ontvankelijk is.

Volledige tekst

DE TERECHTZITTING.

Het onderzoek is gehouden ter terechtzitting van 10 september 2001.

De verdachte, bijgestaan door de raadsvrouw mr Samama, is verschenen en
gehoord.

De officier van justitie, mr Keulen, heeft gevorderd dat verdachte ter zake
van het hem bij dagvaarding onder 1, 2, 3 en 4 telastgelegde wordt
veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden, met aftrek
van de tijd in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, waarvan 4
maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar en als bijzondere
voorwaarden reclasseringstoezicht en het volgen van een door de reclassering
uitgestippeld behandeltraject.

DE TELASTLEGGING.

Aan verdachte is telastgelegd – na wijziging van de telastlegging ter
terechtzitting – hetgeen is vermeld in de ingevoegde fotokopie van de
dagvaarding, gemerkt A, en van de vorderingen wijziging telastlegging,
gemerkt A1 en A2.

BESPREKING VAN HET VERWEER.

De raadsvrouw van verdachte heeft aangevoerd dat verdachte ten aanzien van
feit 1 de ex-vriendin van cliënt als klachtgerechtigde in haar laatste
verklaring bij de politie van 15 augustus 2001 haar klacht – voor zover zij
die had gedaan- heeft ingetrokken. De twee verklaringen zijn niet met elkaar
te rijmen, aldus de verdediging.

De rechtbank begrijpt het verweer aldus dat de raadsvrouw aanvoert dat niet
aan het klachtvereiste is voldaan en dat het Openbaar Ministerie dien te
gevolge ten aanzien van feit 1 niet-ontvankelijk zou dienen te worden
verklaard.

De rechtbank verwerpt dit verweer. Hiertoe stelt de rechtbank in de eerste
plaats vast dat bij haar aangifte op 10 juli 2001 [slachtoffer]
klaarblijkelijk vervolging beoogde van verdachte ter zake van hetgeen als
feit 1 is telastgelegd. Voor zover haar verklaring van 15 augustus 2001 als
intrekking van de klacht is bedoeld, valt die buiten de daarvoor door de wet
gestelde termijn van 8 dagen na indiening. Aan het klachtvereiste is derhalve
voldaan, zodat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is. Dat overigens in het
licht van de laatste verklaring vervolging niet opportuun zou zijn is niet
aangevoerd of gebleken. Voor zover de raadsvrouw heeft betoogd dat de
‘intrekking” aan een bewezenverklaring in de weg staat, gaat dit betoog eraan
voorbij dat het klachtvereiste uitsluitend de ontvankelijkheid van het
Openbaar Ministerie betreft en niet het bewijs van het telastgelegde.

DE BEWIJSMIDDELEN.

P.M.

DE BEWEZENVERKLARING.

Door de voormelde inhoud van vorenstaande bewijsmiddelen -elk daarvan, ook in
zijn onderdelen, gebruikt voor het bewijs van datgene waarop het blijkens
zijn inhoud betrekking heeft- staan de daarin genoemde feiten en
omstandigheden vast en is de rechtbank op grond daarvan tot de overtuiging
gekomen en acht zij wettig bewezen, dat verdachte de bij dagvaarding onder 1,
2, 3 en 4 vermelde feiten heeft begaan, met dien verstande, dat de rechtbank
bewezen acht -en als hier ingelast beschouwt, zulks met verbetering van
eventueel in de telastlegging voorkomende type- en taalfouten, zoals
weergegeven in de bewezenverklaring, door welke verbetering verdachte niet in
de verdediging is geschaad- de inhoud van de telastlegging, zoals deze is
vermeld in de fotokopie daarvan, gemerkt B.

STRAFBAARHEID VAN HET BEWEZENVERKLAARDE EN VAN DE VERDACHTE.

Het bewezenverklaarde is volgens de wet strafbaar, omdat het na te melden
misdrijven oplevert.

Verdachte is deswege strafbaar, nu geen strafuitsluitingsgronden aannemelijk
zijn geworden.

STRAFMOTIVERING.

Na te melden straf is in overeenstemming met de ernst van de gepleegde
feiten, de omstandigheden, waaronder zij zijn begaan en de persoon en de
persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals van een en ander tijdens
het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Voorts wordt met betrekking tot de op te leggen deels onvoorwaardelijke
gevangenisstraf het volgende overwogen.

Verdachte die blijkens een hem betreffend uittreksel uit het Algemeen
Documentatieregister d.d. 12 juli 2001 regelmatig met politie en justitie in
aanraking is gekomen en in elk geval een keer is veroordeeld voor
medeplichtigheid aan zware mishandeling, heeft zich thans schuldig gemaakt
aan belaging omdat hij het niet kon verkroppen dat zijn ex-vriendin hem de
deur had gewezen. Hij viel haar stelselmatig lastig en achtervolgde haar op
straat en op haar werk. Bij één van die gelegenheden heeft hij haar in het
gezicht geslagen. Onder invloed van cocaïne en alcohol heeft hij haar
vervolgens bedreigd met een misdrijf tegen het leven gericht door haar een
mes voor te houden en haar met woorden duidelijk te maken dat hij haar mee de
dood in zou nemen.
Teneinde in de financiering van zijn verslaving te voorzien heeft verdachte
tenslotte ook sieraden, geld en goederen uit haar woning gestolen.

De ernst van eerdergenoemde feiten spreekt voor zich en rechtvaardigt in
principe een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van aanzienlijke duur.
De rechtbank heeft acht geslagen op de inhoud van een vroeghulprapport d.d.
13 juli 2001, het rapport d.d. 7 augustus 2001 en het aanvullende rapport
d.d. 7 september 2001 van de Verslavingsreclassering van het Psycho-Medisch
Centrum Parnassia. Hierin wordt geadviseerd verdachte onder begeleiding van
de reclassering te laten behandelen voor zijn verslaving.
Hoewel verdachte de hem, in het kader van een schorsing van de voorlopige
hechtenis, geboden kans zijn verslavingsproblematiek te overwinnen niet heeft
benut, ziet de rechtbank in al het vorenstaande en in hetgeen door verdachte
ter terechtzitting naar voren is gebracht, toch nog aanleiding een deel van
de op te leggen gevangenisstraf voorwaardelijk op te leggen en daaraan de
bijzondere voorwaarde van reclasseringstoezicht te verbinden.

DE TOEPASSELIJKE WETSARTIKELEN.

De artikelen 14a, 14b, 14c, 14d, 57, 285, 285b, 300 en 310 van het Wetboek
van Strafrecht.

BESLISSING.

De rechtbank,

verklaart in voege als overwogen wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte
de bij dagvaarding onder 1, 2, 3 en 4 telastgelegde feiten heeft begaan en
dat het bewezene uitmaakt:

Ten aanzien van feit 1:
belaging

Ten aanzien van feit 2:
bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht

Ten aanzien van feit 3:
diefstal, meermalen gepleegd

Ten aanzien van feit 4:
mishandeling

verklaart het bewezene en verdachte deswege strafbaar;

veroordeelt verdachte te dier zake tot:

gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden;

bepaalt, dat een gedeelte van die straf, groot 4 maanden niet zal worden
tenuitvoergelegd, zulks onder de algemene voorwaarde, dat de veroordeelde
zich voor het einde van de hierbij op 2 jaar vastgestelde proeftijd niet
schuldig maakt aan een strafbaar feit;

en onder de bijzondere voorwaarde:

dat de veroordeelde zich gedurende de proeftijd zal gedragen naar de
voorschriften hem te geven door of namens de Stichting Reclassering
Nederland, arrondissement Den Haag, i.c. de Sector justitiële verslavingszorg
van Psycho-medisch centrum Parnassia te ‘s-Gravenhage, zolang die instelling
zulks nodig acht en ook indien dat inhoudt dat hij een door de reclasering
uitgestippeld behandeltraject zal volgen;

geeft hierbij opdracht aan bovengenoemde reclasseringsinstelling krachtens
het bepaalde bij artikel 14d, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht;

bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze
uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht bij de
uitvoering van de hem onvoorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf geheel in
mindering zal worden gebracht;

in verzekering gesteld op 12 juli 2001,
in voorlopige hechtenis gesteld op 17 juli 2001,
welke voorlopige hechtenis werd geschorst met ingang van 24 juli 2001 en
welke schorsing is opgeheven met ingang van 9 augustus 2001;

heft op het bevel tot voorlopige hechtenis met ingang van het tijdstip waarop
de duur van de reeds ondergane voorlopige hechtenis gelijk wordt aan die van
de onvoorwaardelijk opgelegde vrijheidsstraf;

verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte bij dagvaarding meer of anders
is telastgelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte
daarvan vrij.

Rechters

Mrs. Quadekker, Van der Veen en Van Harte

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 21 september 2001

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Werknemer is in het kader van de beëindiging van zijn dienstverband met zijn
werkgever en de stichting Beheer, die o.a. zijn pensioen beheerde,
overeengekomen dat zijn pensioen, waaronder ook een weduwepensioen werd
afgekocht. Na het overlijden van haar man maakt zijn weduwe aanspraak op
betaling van dit weduwepensioen. Werkgever stelt dit niet mogelijk is. De
rechtbank oordeelt evenwel dat de weduwe zich kan beroepen op de nietigheid
van de afkoop wegens strijd met artikel 32 PSW. In dit artikel is bepaald dat
pensioen niet kan worden afgekocht behoudens in de in het artikel genoemde
uitzonderingensgevallen.
Lid 7 van het artikel bepaalt dat elk beding dat in strijd is met het
afkoopverbod nietig is. In cassatie stelt werkgever nogmaals dat alleen de
deelnemer aan de pensioenregeling een beroep kan doen op de nietigheid en
niet zijn weduwe.
De Hoge Raad overweegt dat de bepalingen van artikel 32 PSW niet alleen ter
bescherming van een deelnemer als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder g PSW
strekken, maar ook ter bescherming van derden, zoals de weduwe van een
deelnemer, aan wie een, ingevolge een bij de pensioentoezegging gemaakt
beding, pensioen in de zin van artikel 1 lid 1 onder a PSW toekomt. De weduwe
kan zich dus ook op de nietigheid beroepen. Derhalve dient werkgever aan haar
het pensioen te betalen.

Volledige tekst

3.13 Als het onderdeel zo moet worden gelezen, dat volgens de steller daarvan
ook de resterende drie omstandigheden van het geval uitdrukkelijk door de
rechtbank hadden moeten worden besproken, rijst allereerst de vraag of
[eiseres] in de feitelijke instanties een (voor de tegenpartij en de rechter
voldoende kenbaar) beroep op deze omstandigheden heeft gedaan. Het onderdeel
verwijst daartoe naar ‘pos. 9-11 van 29 mei 1998’. In de op deze datum door
[eiseres] genomen akte tref ik echter noch op de aangegeven plaats, noch
elders, (voldoende kenbare) stellingen van deze aard aan. Ik meen dan ook dat
het onderdeel in zoverre feitelijke grondslag mist.

3.14 Ten overvloede voeg ik daaraan het volgende toe. Zoals eerder opgemerkt
volgt het afkoopverbod van art. 32 lid 4 PSW uit het verzorgingskarakter van
het pensioen en strekt het tot bescherming van de werknemer tegen zichzelf en
tegen zijn schuldeisers. Vanwege de bijzondere aard en het fundamentele
karakter van deze belangen, die – kort gezegd – de bestaanszekerheid
betroffen, is het afkoopverbod van dwingend recht.
Op zichzelf is het inderdaad mogelijk dat onder bijzondere omstandigheden een
dwingende wetsbepaling buiten toepassing moet blijven op grond van de eisen
van redelijkheid en billijkheid, maar daaraan moeten naar vaste rechtspraak,
zware eisen worden gesteld. Bij de beoordeling van een zodanig verweer,
moeten met name de aard van de regel en de aard van het daardoor beschermde
belang worden meegewogen. ÃNOOT 17#4#17Ž Om de genoemde redenen brengen deze
mijns inziens mee dat het onderhavige afkoopverbod slechts onder zeer
bijzondere en door de rechter nauwkeurig te motiveren omstandigheden opzij
kan worden gezet. De onderhavige stellingen van [eiseres] houden echter niet
méér in, dan dat de afkoopsom door wijlen [betrokkene B] is ontvangen en dat
sindsdien twintig jaar zijn verstreken totdat diens weduwe een beroep op de
nietigheid van de afkoop deed, door welk tijdsverloop [eiseres] is benadeeld.
Dit zijn geen zeer bijzondere omstandigheden zoals bovenbedoeld. Daarom kon
de rechtbank ermee volstaan te overwegen dat dit standpunt erop neerkomt dat
een werknemer en diens nabestaanden nimmer een beroep zouden kunnen doen op
de nietigheid van een afkoopovereenkomst, hetgeen onaanvaardbaar is mede
omdat het in beginsel op de weg van de werkgever ligt om op de hoogte te zijn
met de toepasselijke pensioenvoorschriften. Terecht voegde de rechtbank
daaraan toe dat dit alleen anders zou zijn onder bijzondere omstandigheden,
die in het gegeven geval zijn gesteld noch gebleken.
Ook zo bezien kan het onderdeel dus geen doel treffen.

3.15 Onderdeel 6 betoogt dat de rechtbank bij de afwijzing van het beroep op
verrekening in rov. 3.8 van het eindarrest (lees: eindvonnis), niet ermee
mocht volstaan te overwegen dat de juistheid van dat verweer niet op
eenvoudige wijze is vast te stellen. Volgens de steller van het onderdeel
volgt uit de omstandigheden van het geval dat ‘het met de afkoop gemoeide
bedrag op één of andere wijze in het vermogen van [verweerster] (moet) zijn
gevloeid’, althans ten minste voor een gedeelte. Onder deze omstandigheden
lag het op de weg van de weduwe om te bewijzen dat de afkoopsom niet geheel
of ten dele in haar vermogen was gevloeid, althans om feiten aan te voeren
die inzicht konden geven in de verdeling van de nalatenschap van wijlen
[betrokkene B].

3.16 Het onderdeel faalt op enkele zelfstandige gronden. De eerste is dat het
onderdeel niet de vindplaats in de stukken vermeldt van het beroep op
verrekening, zodat het niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

3.17 Bovendien wordt in de akte van 29 mei 1998 van [eiseres] onder 10
weliswaar inderdaad een beroep op verrekening gedaan, maar dat wordt
uitsluitend gemotiveerd met de stelling dat de weduwe als erfgenaam van
wijlen [betrokkene B] is getreden in diens rechten en verplichtingen en dat
‘de afkoopsom te vermeerderen met het rendement dat in het kader van de
pensioentoezegging had kunnen worden gerealiseerd’ langs de weg van
verrekening meebrengt, dat de weduwe ‘per saldo niets meer van (…
[eiseres]) ontvangt’.
Dit verweer is door de rechtbank met haar zojuist samengevat weergegeven
overwegingen, alleszins begrijpelijk en toereikend weerlegd.

3.18 Ten slotte heeft de rechter, blijkens de parlementaire geschiedenis, een
discretionaire bevoegdheid bij de beoordeling of aan art. 6:136 BW is
voldaan. ÃNOOT 18#4#18Ž Hij kan zijn beslissing laten afhangen van wat voor
redelijk moet worden gehouden gezien de omstandigheden van het geval,
‘waaronder het verband dat tussen de vorderingen over en weer bestaat, de
verwachtingen omtrent de mogelijkheid van verhaal op de wederpartij, en de
vermoedelijke duur van het onderzoek betreffende gegrondheid zowel van de
ingestelde vordering als van de gepretendeerde tegenvordering.’

De beslissing om op grond van art. 6:136 BW een beroep op verrekening te
passeren heeft een sterk feitelijk karakter ÃNOOT 19#4#19Ž en behoort tot het
procesbeleid van de feitenrechter. De onderhavige beslissing is daarom in
cassatie maar beperkt toetsbaar. ÃNOOT 20#4#20Ž Zij is niet onbegrijpelijk,
nu in de bestreden overwegingen het oordeel ligt besloten dat de vaststelling
van de hoogte van het door [eiseres] te verrekenen bedrag, een nader
onderzoek zal vergen. Het onderdeel faalt ook hierom.

3.19 Onderdeel 7 ten slotte acht het rechtens onjuist dat de tegenvordering
van [eiseres] op de weduwe uit onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde
verrijking, zou zijn beperkt tot het bedrag van de afkoopsom. Volgens het
onderdeel had de rechtbank niet tot dit oordeel mogen komen zonder nadere
motivering, ‘bijvoorbeeld ter zake van de vraag of van enigerlei
vermeerdering van de verrijking – zoals gesteld door [eiseres] – sprake was
en of daartegenover een verarming heeft plaatsgehad.’

3.20 Het onderdeel voldoet om vier redenen niet aan de daaraan ingevolge art.
407 lid 2 Rv te stellen eisen. Het laat na de vindplaats in stukken te
vermelden waarop het zich beroept. De daardoor naar voren gebrachte klacht is
voorts – blijkens het woord ‘bijvoorbeeld’ – onaanvaardbaar vaag
geformuleerd. Voorzover het onderdeel klaagt dat het oordeel van de rechtbank
rechtens onjuist is, geeft het bovendien ten onrechte niet aan waaróm dit het
geval zou zijn. De klacht dat de rechtbank niet tot het bedoelde oordeel had
mogen komen zonder nadere motivering, ten slotte, geeft ten onrechte niet aan
waaróm dit oordeel onbegrijpelijk zou zijn.

4. Conclusie

Deze strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van [eiseres] in
de kosten.
@@TNT=
[NOOT_1]
De in de inleidende dagvaarding (nr. 2) opgeworpen stelling van de weduwe dat
door [eiseres] – naast een ouderdomspensioen – ook een weduwepensioen is
toegezegd, is door [eiseres] niet weersproken.
[NOOT_2]
Deze bepaling is door [eiseres] aangehaald in nr. 5 van de CvA. Het bestaan
van deze bepaling in de arbeidsovereenkomst is door de weduwe in nr. 2 van de
CvR erkend.
[NOOT_3]
Prod. 1 bij CvA.
[NOOT_4]
Prod. 2 bij CvA.
[NOOT_5]
Nr. 9 CvA. Deze stelling is door de weduwe niet weersproken.
[NOOT_6]
Wet van 15 mei 1952, Stb. 1952, 275.
[NOOT_7]
De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 4 juni 1999.
[NOOT_8]
HR 27 juni 1947, NJ 1948, 97; Hof ‘s-Gravenhage 25 juni 1975, NJ 1976, 236;
Ktg. Nijmegen 10 augustus 1984, PRG 1985, 2310; Rb. Middelburg, 19 juli 1995,
PJ 1995, 33, m.nt. Thijssen; Losbl. Rv (Gerretsen), art. 39 RO, nr. 5;
Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor werknemers, diss., 1989, blz. 151-153.
Roelofs/Keijzers, Procesrecht in pensioenzaken, Arbeidsrecht 1997, blz. 18;
Snijders/Wendels, Civiel appèl, 1999, nr. 34; Tulfer, Pensioenen, fondsen en
verzekeraars, 1997, nr. 988. Anders: Rb. Arnhem 19 september 1996, NJ 1997,
553.
[NOOT_9]
Stb. 1993, 15.
[NOOT_10]
Stb. 1991, 583.
[NOOT_11]
Zie omtrent het rechtskarakter van deze driepartijenverhouding Van Huizen/De
Lange, Pensioenverzekering, 1994, blz. 44-46; Lutjens, o.c., blz. 288-292;
Tulfer, o.c., nr. 140-147.
[NOOT_12]
HR 19 februari 1999, NJ 1999, 428 rov. 3.4.2 en de noot van Bloembergen onder
het arrest; HR 27 oktober 2000, RvdW 2000, 210, rov. 3.3.
[NOOT_13]
Brief van 26 december 1973, prod. 1 bij CvA.
[NOOT_14]
Over de verhouding tussen de rechter en procespartijen gaat de Nijmeegse
intreerede van Asser, Salomo’s wijsheid, Hoor en wederhoor een rechterlijk
oor voor partijen (1992.). Asser onderstreept het belang van een
wisselwerking tussen de rechter en partijen als noodzakelijke voorwaarde voor
een juiste beslissing. Ik citeer onder meer: ‘Dit betekent dat zonder de
actieve medewerking van de partijen aan het bereiken van het rechterlijk
oordeel van een behoorlijke oordeelsvorming en dus van een behoorlijk oordeel
materieel gesproken eigenlijk niet kan worden gesproken (…)’ (blz. 10-11).
Voorts: ‘De activiteit van partijen is gericht op elkaar en op de rechter. Al
naar gelang het karakter of het stadium van het proces zal het accent liggen
op het met elkaar debatteren of het aanspreken van de rechter’ (blz. 15). En
verder: ‘Partijen moeten, ik zei het eerder, de rechter overtuigen van de
juistheid van hun onderscheiden standpunten. Dit betekent dat zij een zeer
actieve en vooral ook deskundige rol in het proces hebben te spelen, zowel op
het feitelijke als op het juridische vlak’ (blz. 20). En tenslotte: ‘Ik breek
daarom een lans voor de uitgangspunten van de klassieke procedure (…) en
voor het primaat van partijen niet alleen ten aanzien van de grenzen van de
rechtsstrijd maar ook ten aanzien van de gedingvoering. (…) Dat eist (…)
een goed geschoolde proceshelper die zich niet – soms uit gemakzucht –
overlevert aan de leiding van de rechter maar deze eerder tegenspel biedt’
(blz. 29). Asser heeft in zijn opvattingen inmiddels uitgewerkt, maar niet
gewijzigd, in zijn preadvies ‘Naar een volwassener en minder conflictueuze
civiele procesvoering’, Nederlandse Vereniging voor Procesrecht 1999, blz.
10-12 en 19-20. Zie ook het daarmee samenhangende preadvies van Vranken,
‘Rechtsvergelijkende gezichtspunten bij de herziening van het civiele
procesrecht in eerste aanleg’, blz. 77-84.
Dezelfde gedachtegang ligt ten grondslag aan de ‘Uitgangspunten’ van de
herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken. Ik citeer uit de
algemene beschouwingen bij de memorie van toelichting (TK 1999 – 2000,
kamerstuk 26 855, nr. 3, blz. 6): ‘Thans heeft te gelden dat de rechter
lijdelijk is ten aanzien van de aanvang van de procedure en de omvang van het
geschil. Zulks vloeit voort uit het algemene uitgangspunt van het materiële
burgerlijk recht dat rechtssubjecten vrij zijn zelf hun rechtspositie te
bepalen. Bij de verwezenlijking daarvan in een civiele procedure behoren
partijen dientengevolge evenzeer autonoom te zijn. Dit betekent dat de (mate
van) lijdelijkheid van de rechter een afgeleide is van de processuele
partij-autonomie. Beide begrippen vormen de gewichten die de verhouding
tussen de rechter en partijen in balans houden.’ Op deze gedachtegang is mede
gebaseerd het arrest HR 19 maart 1999, NJ 1999, 496,waarin een partij die
zich bereid verklaarde een geluidsband in het geding te brengen maar dat niet
deed, nul op rekest kreeg bij de klacht in cassatie, dat zij daartoe door de
rechter had moeten worden uitgenodigd.
[NOOT_15]
HR 5 januari 1996, NJ 1996, 597 (HER).
[NOOT_16]
Asser-Hartkamp 4-II, Algemene leer der overeenkomsten, 2001, nrs. 459 en 467.
[NOOT_17]
Zie voor dit alles Asser/Hartkamp II, 2001, nr. 316.
[NOOT_18]
Parl. Gesch. Boek 6 BW, blz. 510.
[NOOT_19]
Asser-Hartkamp 4-I, De verbintenis in het algemeen, 2000, nr. 551.
[NOOT_20]
Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, nr. 106.

Rechters

Mrs. Mijnssen, Heemskerk, Fleers, Hammerstein, Kop; A-G Bakels

Instantie: Rechtbank Almelo, 20 september 2001

Instantie

Rechtbank Almelo

Samenvatting


X, zijn zuster en zwager worden van zedendelicten met meerdere kinderen
verdacht. X is alleen veroordeeld voor het misbruik van A. In de strafzaak
loopt hoger beroep van zowel X, die het misbruik ontkent, als het OM, dat
misbruik van meerdere kinderen, waaronder M. en R. ten laste had gelegd. X
zal op 21 september 2001 vrij komen. Eisers vorderen een contactverbod, een
stadverbod en een voorschot schadevergoeding van ƒ 15.000 per kind. De
president acht voldoende aannemelijk dat X zich jegens A. heeft schuldig
gemaakt aan het misdrijf medeplegen van verkrachting. De president acht het
niet aannemelijk dat X zich jegens R. en M. ernstig seksueel heeft misdragen.
Hoewel geloofwaardig is dat R. en M. seksueel zijn misbruikt, staat de rol
van X daarin niet vast. Het gevraagde voorschot op de schadevergoeding wordt
ten aanzien van R. en M. daarom afgewezen. Ten aanzien van A. overweegt de
president dat de schadevergoeding op zich zou kunnen worden toegewezen, maar
dat gezien het feit dat over ongeveer drie maanden een uitspraak in het
strafrechtelijk hoger beroep verwacht wordt de spoedeisendheid van een
toewijzing betrekkelijk is. De vergoeding wordt niet toegekend. Het
gevorderde contact- en stadverbod wordt – op verbeurte van een dwangsom en
gijzeling – ten aanzien van alle eisers toegewezen voor de duur van twee
jaar. Hoewel het aandeel van X in de seksuele mishandeling strafrechtelijk
niet vast staat, staat wel vast dat veel van het misbruik plaatsvond in zijn
woning. Aannemelijk is dat X hier van af wist. X heeft zich ten opzichte van
alle kinderen gedragen in strijd met elementaire maatschappelijke normen. De
kinderen beschouwen X als dader. De kinderen zullen het gebeurde moeten
verwerken en hebben er groot belang – levensbelang – bij in rust te kunnen
herstellen waarbij confrontaties met X ook na ommekomst van zijn detentie
moet worden vermeden. Het recht van X om zich vrijelijk te mogen bewegen is
een grondrecht. Het is echter in casu van minder groot belang dan de
belangen van de kinderen, en moet daarvoor wijken.

Volledige tekst

De president van de arrondissementsrechtbank te Almelo, rechtdoende in kort
geding;

Gehoord partijen en gezien de stukken;

Overweegt over:

het verloop van de procedure:

eisers hebben gesteld en gevorderd als staat vermeld in de dagvaarding.

Ter zitting heeft mw. mr. Van Bon-Moors, advocaat te Nijmegen verklaard dat
[Dochter R. – B.] niet meer als eisende partij dient te worden beschouwd. Zij
heeft de standpunten van eisers nader toegelicht.

Voor [Gedaagde] heeft mr. Van Gurp verweer gevoerd.

Tenslotte hebben partijen vonnis verzocht.

HET GESCHIL VAN PARTIJEN: ALGEMEEN

1. In een strafzaak die begin van dit jaar voor de rechtbank Almelo gediend
heeft, heeft de officier van Justitie aan [Gedaagde], zijn zuster en haar man
grof seksueel misbruik van zes kinderen tenlastegelegd. De telastelegging
noemt [Zoon A. – Eiser V.], [Dochter M. – Eiser D.] en [Dochter R. – Eiser
B.] en drie andere kinderen als de slachtoffers. Toen het misbruik begon,
waren de kinderen tussen de 7 en 11 jaar oud. [Gedaagde], zijn zuster en
zwager worden van zedendelicten met meer kinderen verdacht, maar die feiten
zijn hen niet tenlastegelegd.
Ook [Gedaagde]’s zuster en zwager hebben terechtgestaan. Zij zijn voor
seksuele misdrijven met kinderen veroordeeld tot langdurige
gevangenisstraffen. Zij ontkennen de feiten.
In de strafzaak tegen [Gedaagde] heeft de rechtbank alleen het jegens [Zoon
A.- Eiser V.] tenlastegelegde feit bewezen geacht. Zij heeft [Gedaagde] voor
medeplegen van verkrachting veroordeeld tot drie jaar gevangenisstraf met
aftrek van het voorarrest.
[Gedaagde] ontkent de tenlastegelegde misdrijven en is van zijn veroordeling
in hoger beroep gegaan bij het hof Arnhem. Ook de officier van justitie heeft
appel aangetekend. [Gedaagde]’s zuster en zwager hebben eveneens hoger beroep
ingesteld. Het hoger beroep zal naar verwachting in oktober en november 2001
dienen.
Eisers verwachten dat [Gedaagde] 21 september 2001 vrij komt omdat hij dan de
door de rechtbank opgelegde straf heeft uitgezeten. De president zal van die
stelling uitgaan.

VORDERING VAN EISERS

2. Eisers, vaders van [Zoon A.- Eiser V.], [Dochter R.- Eiser B.] en [Dochter
M. – Eiser D.], vorderen zakelijk weergegeven voor zich en namens hun
kinderen om aan [Gedaagde] te verbieden, kort gezegd,
– contact te zoeken met hun kinderen en hun familie,
– zich in de stad Enschede te bevinden en dat op straffe van dwangsom en
gijzeling
– en voorts om aan ieder in dit geding vertegenwoordigd kind ƒ 15.000
schadevergoeding te betalen,
– alles met veroordeling van [Gedaagde] in de gedingkosten.

VERWEER VAN GEDAAGDE

3. [Gedaagde] voert kort gezegd aan dat er geen rechtsgronden bestaan die tot
toewijzing van de vorderingen kunnen leiden. De hem verweten feiten ontkent
hij, het vonnis van de rechtbank heeft geen kracht van gewijsde, de feiten
staan dus niet vast. Hij is voornemens om zich nadat het hof Arnhem in zijn
zaak uitspraak heeft gedaan in Enschede te vestigen. Daar wonen zijn
kinderen, zijn familie en vrienden. Een verbod zich in Enschede te vestigen
gaat te ver.

OVER HET STRAFBARE FEIT

4. Op zich zelf is juist de stelling van [Gedaagde] dat niet in rechte vast
staat dat hij de hem verweten misdrijven heeft gepleegd. [Gedaagde] ontkent
de feiten. Het hof zal nog moeten beslissen of er voldoende bewijs is voor
zijn strafrechtelijke veroordeling. Daarna staat eventueel nog de gang naar
de Hoge Raad open. Er is derhalve nog geen strafvonnis dat dwingend bewijs
van gepleegde zedendelicten oplevert.
In de kort geding procedure gaat het echter om het treffen van voorlopige
voorzieningen en niet om het precies vaststellen van rechten en
verplichtingen. In dit geding is de rechter niet gebonden aan de wettelijke
bewijsregels. In het kort geding gaat het er om of gestelde feiten wel of
niet aannemelijk zijn geworden.

5. Eisers stellen dat [Gedaagde] zich aan een of meer seksuele misdrijven
jegens hun kinderen heeft schuldig gemaakt.
Dat verwijt is aannemelijk geworden waar het [Zoon A.- Eiser V.] betreft. De
rechtbank heeft [Gedaagde] voor een seksueel misdrijf jegens [Zoon A.- Eiser
V.] veroordeeld. In haar strafvonnis heeft zij gemotiveerd welke feiten en
omstandigheden en welke getuigenverklaringen haar tot die conclusie hebben
gebracht.
Naar het voorlopig oordeel van de president kunnen de bewijsmiddelen de
veroordeling van de rechtbank dragen. Naar eveneens voorlopig oordeel van de
president is voorts niet uitgesloten dat het hof eveneens tot
bewezenverklaring van het jegens [Zoon A.- Eiser V.] gepleegde misdrijf zal
komen. In dit kort geding is daarom voorshands voldoende aannemelijk dat
[Gedaagde] zich jegens [Zoon A.- Eiser V.] heeft schuldig gemaakt aan het
misdrijf medeplegen van verkrachting.
6. Het verwijt dat [Gedaagde] zich jegens [Dochter M. – Eiser D.] en [Dochter
R.- Eiser B.] ernstig seksueel heeft misdragen is in dit kort geding echter
niet aannemelijk geworden.
Op zich zelf is geloofwaardig dat [Dochter M. – Eiser D.] en [Dochter R.-
Eiser B.] seksueel zijn misbruikt. In dit kort geding is echter niet
duidelijk geworden wat de rol van [Gedaagde] daarin geweest zou zijn.
[Gedaagde]’s beweerdelijk aandeel in de verweten misdrijven jegens deze
kinderen is uitgebreid onderzocht in een dagen durend strafproces. Daarbij is
de rechtbank tot de conclusie gekomen dat op basis van het aanwezige
bewijsmateriaal niet is komen vast te staan dat [Gedaagde] deze misdrijven
heeft gepleegd ÃNOOT 1#4#1Ž. In dit kort geding is minder bewijsmateriaal
voorhanden dan in het strafproces. Veel van wat namens eisers wordt
aangevoerd zijn geen min of meer harde feiten, maar conclusies waarom
aannemelijk is dat feiten zich hebben voorgedaan. In de kort geding procedure
kunnen feiten en omstandigheden anders dan in de civiele bodemprocedure en
het strafproces slechts beperkt worden onderzocht. Het gaat in dit geding dan
ook te ver om op basis van de beperkte gegevens aannemelijk te achten dat
[Gedaagde] de delicten jegens [Dochter M. – Eiser D.] en [Dochter R. – Eiser
B.] heeft gepleegd.

7. Dat is zeer teleurstellend voor de ouders van [Dochter M. – Eiser D.] en
[Dochter R.- Eiser B.]. Echter grondslag van het recht is dat schuld bewezen
moet worden en dat zonder dat bewijs geen veroordeling mag volgen. Waar dat
anders is, heerst -zoals bijna dagelijks is te constateren- willekeur en
onrecht.

OVER DE GEVORDERDE SCHADEVERGOEDING

8. Dat voorshands onvoldoende aannemelijk geworden is dat [Gedaagde] jegens
[Dochter M. – Eiser D.] en [Dochter R. – Eiser B.] misdrijven heeft gepleegd,
heeft tot gevolg dat een voorschot op de schadevergoeding aan [Eiser B.] en
[Eiser D.] niet kan worden toegewezen. In het midden wordt dan nog gelaten of
[Eiser B.] van [Gedaagde] nog een voorschot kan eisen omdat hem uit anderen
hoofde al een voorschot op de vergoeding van de immateriële schade wegens het
seksueel misbruik van zijn kinderen is toegekend.

9. Op zich zou een door de eisers [Eiser V.] gevorderde schadevergoeding
kunnen worden toegewezen. Voorshands is immers aannemelijk dat [Gedaagde]
zich jegens [Zoon A.- Eiser V.] ernstig heeft misdragen. Blijft echter dat er
een factor onzekerheid blijft bestaan over het al dan niet bewezen zijn van
het feit en dus van de aannemelijkheid ervan. Te verwachten is dat er over
een maand of drie een uitspraak van het hof zal zijn. Daardoor wordt de
spoedeisendheid van een toewijzing op dit ogenblik betrekkelijk. Veroordeelt
het hof [Gedaagde] dan staat het feit afgezien van cassatie vast, spreekt het
hof vrij, dan zal in een civiele bodemprocedure de onrechtmatige gedraging
van [Gedaagde] aangetoond moeten worden.

OVER HET STADVERBOD

10. Eisers hebben hun vordering voor een algemeen Enschedees straatverbod
uitgebreid in die zin dat het [Gedaagde] verboden wordt zich in de stad
Enschede te vertonen. De kinderen wonen, gaan naar school en recreëren op
verschillende verpreid liggende plaatsen in die stad.
De president zal die vordering toewijzen.
Voor die beslissing geldt als uitgangspunt dat aannemelijk is dat [Gedaagde]
zich jegens [Zoon A.- Eiser V.] aan misdrijf schuldig heeft gemaakt, dat zijn
zwager en zuster jegens andere kinderen seksuele delicten hebben gepleegd en
dat geloofwaardig en aannemelijk is dat [Dochter M. – Eiser D.] en [Dochter –
Eiser B.] seksueel zijn misbruikt.
De seksuele misdrijven die aan [Gedaagde], zijn zwager en zuster worden
verweten zijn van een aard en ernst die de vraag doen rijzen: hoe kunnen
volwassenen kinderen dit aandoen. Het is bewijstechnisch moeilijk om vast te
stellen wat het aandeel van de drie verdachten is geweest in de seksuele
mishandeling van de kinderen. Uitgangspunt mag echter zijn dat de misdrijven
hebben plaats gehad. Verder staat vast dat veel van het -regelmatige-
misbruik heeft plaats gehad in het huis van [Gedaagde]. Zijn zwager en zuster
woonden bij hem in. Als als uitgangspunt genomen wordt dat hij zelf zich
jegens [Zoon A.- Eiser V.] ernstig heeft misdragen en dat zijn zwager en
zuster dat tegenover andere kinderen hebben gedaan, is aannemelijk dat
[Gedaagde] heeft geweten wat zich in zijn huis gedurende langere tijd
afspeelde. De kinderen kennen hem ook. Zij noemen oom Johnny regelmatig in
verband met seksuele handelingen. Strafrechtelijk moge het aandeel van
[Gedaagde] (nog) niet vast staan. Wel is aannemelijk geworden en kan hem
verweten worden dat hij zich ten opzichte van de kinderen heeft gedragen in
strijd met elementaire maatschappelijke normen. Aangenomen mag worden dat in
de beleving van de bij het seksuele misbruik betrokken kinderen van eisers
[Gedaagde] beschouwd wordt als dader. De kinderen zullen hem met die
misdrijven associëren.

11. De kinderen zullen het gebeurde moeten verwerken. Zij hebben er groot
belang bij; te verdedigen is: in zekere zin levensbelang- om in rust te
kunnen herstellen van de ernstige inbreuken op hun lichamelijke en
geestelijke integriteit. Zij hebben er voor het hervinden van hun evenwicht
baat bij dat zij [Gedaagde] ook na ommekomst van zijn detentie gedurende
langere tijd niet ontmoeten en dat ook toevallige confrontaties worden
vermeden.
Het recht van [Gedaagde] om zich vrijelijk te mogen bewegen is een belangrijk
recht, het is een grondrecht. Het is echter in de beschreven omstandigheden
van minder groot belang dan de belangen -levensbelangen- van de kinderen van
eisers en [Gedaagde]’s belang moet daarvoor wijken.
12. Wel zal het stadverbod in tijd beperkt worden. Levenslange verbanning
wordt in het Nederlands recht niet aanvaard. [Gedaagde] heeft ongeveer twee
jaar in voorlopige hechtenis doorgebracht en is in die tijd niet in Enschede
geweest. De president is van oordeel dat aan die afwezigheid nog twee jaar
moeten worden toegevoegd om de kinderen van eiseres en hun ouders gelegenheid
te geven tot vergeten.

13. Als de voor het merendeel in het ongelijk gestelde partij dient
[Gedaagde] de gedingkosten te betalen.

RECHTDOENDE IN KORT GEDING:

Verbiedt [Gedaagde] na betekening van dit vonnis
1. direct of indirect via brieven, telefoon, derden of anderszins contact te
zoeken met de kinderen van eisers en hun familie;
2. zich gedurende een periode van twee jaren te bevinden in de stad Enschede,
een en ander binnen het stadsgebied als aangegeven op de aan dit vonnis
gehechte kaart;

Veroordeelt [Gedaagde] tot betaling aan eisers van een dwangsom van ƒ 500 per
dag voor iedere overtreding van de onder 1 en 2 gegeven verboden, zulks tot
een maximum van ƒ 200.000 en tot gijzeling voor de duur van vijf dagen voor
iedere keer dat hij het onder 2 gegeven verbod overtreedt, zulks tot een
maximum van 300 dagen;

Machtigt eisers om de overtreding van het onder 2 gegeven verbod te doen
beëindigen met behulp van de sterke arm van politie en justitie;

Veroordeelt [Gedaagde] in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak
aan de zijde van eisers begroot op ƒ 642,23 aan verschotten en ƒ 1.800 wegens
het salaris van de procureur, waarvan op de voet van artikel 57b van het
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te betalen aan de griffier van dit
gerecht:

ƒ 167,23 wegens exploitkosten
ƒ 185 wegens in debet gesteld griffierecht
ƒ 1.800 wegens het salaris van de procureur

aan de procureur van eisers

ƒ 290 wegens niet in debet gesteld griffierecht.

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Wijst af het meer of anders gevorderde.
@@TNT=
[NOOT_1]
Het vrijsprekend vonnis van de rechtbank houdt niet in dat [Gedaagde] de
feiten ‘dus niet’ heeft gepleegd. De strafrechter heeft alleen vastgesteld
dat niet is aangetoond dat verdachte heeft gedaan wat hem verweten wordt.

Rechters

Mr. Drewes

Instantie: Rechtbank Arnhem, 13 september 2001

Instantie

Rechtbank Arnhem

Samenvatting


Werkneemster is arbeidsongeschikt geworden door RSI, veroorzaakt door langdurig werk achter de kassa waarbij zij met haar linkerarm de producten in een winkelwagentje moest leggen. De rechtbank oordeelt dat werkneemster voldoende duidelijk heeft gesteld dat haar werkplek niet aan de ergonomische eisen voldeed. Hierbij speelt de folder ‘Kassawerk onder de loep’ van het ministerie van SZW een belangrijke rol, in welke folder aanbevelingen worden gedaan met betrekking tot werken achter de kassa. De werkgever dient te bewijzen dat de inrichting van de werkplek aan alle vereisten voldeed en verwijst de zaak naar de kantonrechter. Die oordeelt dat de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden. De vordering tot schadevergoeding wordt toegewezen.

Volledige tekst

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

(….)

DE VASTSTAANDE FEITEN

Tegen de door de kantonrechter in diens vonnis van 19 januari 2000 onder 2. als vaststaand
in aanmerking genomen feiten zijn geen grieven gericht, zodat ook de rechtbank van die feiten zal uitgaan.

HET GESCHIL EN DE BEOORDELING ERVAN

1. Het hoger beroep is tijdig ingesteld.
2. G. heeft bij de kantonrechter de veroordeling van Boni-markten gevorderd om aan haar een vergoeding te betalen voor de door haar geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade (op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet), ontstaan door klachten aan haar linker elleboog die hun oorzaak vinden in de werkzaamheden die zij voor Boni-markten heeft verricht. Zij heeft hiertoe gesteld dat Boni-markten aansprakelijk is voor deze schade omdat zij haar zorgplicht als werkgeefster heeft geschonden door
a. haar te laten werken met ergonomisch onverantwoorde kassa’s van het type plankwagentje en vervolgens hand-wagentje;
b. geen maatregelen te nemen om te voorkomen dat G. tijdens het kassawerk op de tocht en in de kou zat;
c. de kassawerkzaamheden niet voldoende te doen afwisselen met andere werkzaamheden,
met de genoemde klachten als gevolg.
3. Nadat Boni-markten hiertegen gemotiveerd verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter
bij vonnis van 17 mei 2000 aan Boni-markten een bewijsopdracht gegeven ten aanzien van
punt c onder 2, zo geformuleerd dat Bonimarkten wordt toegelaten te bewijzen dat “zij
ervoor heeft zorggedragen dat eiseres dagelijks afwisselend werk had en voor niet meer dan
213 deel van de totale werktijd belast werd met werkzaamheden als caissière”. De stelling onder 2.a heeft de kantonrechter gepasseerd omdat hij die onvoldoende concreet vond en over
de tocht (2 onder b) heeft hij niets gezegd.
4. G. heeft drie grieven tegen het vonnis van de kantonrechter geformuleerd. De eerste en tweede grief verwijten de kantonrechter dat hij ten aanzien van de drie door haar gestelde mankementen in de zorg van Boni-markten (vermeld onder a en b bij rechtsoverweging 2) ten onrechte geen bewijsopdracht aan Boni-markten heeft gegeven om aan te tonen dat deze niet in haar zorgplicht ten opzichte van G. is tekortgeschoten, terwijl de kantonrechter ook niet concludeert dat Boni-markten punten inderdaad tekort is geschoten. In weerwil van het oordeel van de kantonrechter waartegen de eerste grief is gericht) dat G. onvoldoende zou hebben geconcretiseerd wat er nu speciaal mis was met de Boni-markten gebruikte kassa’s stelt zij uitvoerig heeft omschreven wat er mis was met (de ruimte om en) de kassa’s waarmee zij moest werken. Ter staving van haar stellingen het meerdere producties overgelegd.
5. Boni-markten voert in de eerste plaats aan dat G. niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep voorzover zij hiermee opkomt tegen het hiervoor weergegeven oordeel van de kantonrechter, nu – kort samengevat – de kantonrechter hiertoe in zijn tussenvonnis van 19 januari 2000 reeds een aanzet heeft gegeven en zij tegen dit tussenvonnis niet tijdig hoger beroep heeft ingesteld. Dit verweer kan niet slagen. Voor zover de overweging van de kantonrechter in zijn latere tussenvonnis al een (gedeeltelijke) herhaling is van de overweging in het eerdere tussenvonnis, kunnen de grieven van G. gericht tegen het oordeel in het latere vonnis ook geacht worden gericht te zijn tegen de overweging in het eerdere vonnis en wordt haar appel ook geacht tegen dat eerdere tussenvonnis gericht te zijn (ook al heeft zij dat niet zo expliciet vermeld in haar appelexploit). Het stond
G. vrij om pas van het tussenvonnis van 17 mei 2000 in beroep te komen nu artikel 337 Rv.er stilzwijgend vanuit gaat dat wanneer een partij in hoger beroep komt van een later vonnis, zij bij die gelegenheid ook nog kan appelleren van daaraan in hetzelfde geding voorafgegane tussenvonnissen, ook al zou de met de uitspraak van het tussenvonnis aangevangen beroepstermijn zijn verstreken. G. is dus ook ontvankelijk in haar beroep voor zover dit zou opkomen tegen overwegingen in het vonnis van 19 januari 2000.
6. Dan komt de rechtbank toe aan de inhoudelijke behandeling van de eerste twee grieven.
Deze snijden hout ten aanzien van de zorgplicht met betrekking tot de kassa’s. G. heeft haar stelling dat Boni-markten in haar zorgplicht is tekortgeschoten voldoende geconcretiseerd door aan te geven dat de kassa’s niet aan de ergonomische eisen voldeden nu deze geen achterbak of achterhand hadden waardoor het (ook na 1996) steeds nodig was om artikelen in een wagentje te tillen, en hierbij te verwijzen naar de door het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid uitgebrachte folder met als titel “Kassawerk onder de loep” waarin op bladzijde 7 is vermeld: “Vanaf 1 januari 1996 moeten alle kassawerkplekken
aan een aantal eisen voldoen. Deze zijn vastgelegd in het CP-blad no. 27, ‘Kassawerk in zelfbedieningswinkels, ergonomische en functie-inhoudelijke aspecten’ een uitgave van de arbeidsinspectie.” In het voorwoord van voormeld CP-blad (eveneens uitgegeven door het
ministerie van SZW) staat vervolgens onder andere. “Sinds 1 oktober 1990 stelt de Arbowet
eisen aan de ergonomie van de werkplek en aan de functie-inhoud. Dit concept-publikatieblad
geeft een invulling aan die algemene aanwijzingen uit de Arbowet.”. Op bladzijde 6 staat dan
“Door aan de eisen gesteld in dit CP-blad te voldoen, voldoet men naar het oordeel van de
Arbeidsinspectie aan deze wettelijke eisen.”
“Deze” verwijst naar de eisen in de Arbeidsomstandighedenwet en enkele artikelen uit het
Veiligheidsbesluit Restgroepen. Onder hoofdstuk 3 van voormeld blad worden eisen voor de
kassawerkplek genoemd. Ten aanzien van het kassameubel worden op bladzijde 16 een aantal specifieke eisen gegeven. Onder andere wordt gemeld: “De artikelen zullen binnen de
‘kleine’ reikwijdte op een hoogte tussen x en x
– 15 cm, zonder tillen( … ) moeten worden gepakt en weer afgevoerd.”
Ook de door haar als productie 10 bij conclusie van repliek overgelegde twee bladen uit de
circulaire “Ergonomie III.5.17” over de kassawerkplek lijken haar stelling te onderbouwen.
Nu Boni-markten tegen G. ’s stelling in heeft gebracht dat er een overgangsregeling was en dat haar kassa’s wel degelijk altijd hebben voldaan aan de daaraan te stellen ergonomische eisen, ligt het op haar weg te bewijzen dat zij wat betreft de werkwijze aan en rond de kassa’s zowel voor als na 1996 voldaan heeft aan haar zorgplicht deze kassa’s en de daarbij behorende werkwijze zo in te richten dat G. in de uitoefening van haar werkzaamheden geen gezondheidsschade zou ondervinden. Zij zal hiertoe in de gelegenheid worden gesteld. Aantekening verdient daarbij dat ook al zou in de periode van het dienstverband niet een verplichting ingevolge enig wettelijk voorschrift hebben bestaan gebruik te maken van kassa’s met band en achterbak of achterband, geenszins uitgesloten is dat de zorgplicht van Boni-markten het gebruik van dergelijke kassa’s met zich bracht ter voorkoming van schade, in aanmerking genomen hetgeen daaromtrent destijds al wel bekend was.
Het voorgaande brengt met zich mee dat de huidige bewijsopdracht van de kantonrechter,
die inhoudt dat Boni-markten moet bewijzen dat zij G. voor niet meer dan 2/3 deel van de totale werktijd belaste met werkzaamheden als caissière, te eng geformuleerd is en dat deze door de rechtbank zal worden uitgebreid.
7. De grieven, voor zover deze betrekking hebben op het ontbreken van maatregelen ter voorkoming van kou en tocht, kunnen niet slagen.
Om tot de conclusie te komen dat omgevingsfactoren zoals tocht en temperatuur de door
G. gestelde armklachten (mede) zouden kunnen veroorzaken, is door G. namelijk te weinig gesteld. In ieder geval duidt de passage in het door haar overgelegde CP-blad waarnaar zij verwijst “De omgevingsfactoren op de werkplek, waarvan de belangrijkste zijn: tocht, te hoge of te lage temperatuur, (… ), kunnen ook belastend zijn voor de kassawerkers” hier niet op. Of Boni-markten ten aanzien van deze klacht van G. in haar zorgplicht tekort is geschoten, kan dan ook in het midden blijven.
8. De derde grief richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat indien Bonimarkten niet slaagt in het door haar te leveren bewijs, zal worden beslist of G. al dan niet zal dienen te bewijzen dat haar elleboogklachten een gevolg zijn van het door Boni-markten niet in acht nemen van de in de bewijsopdracht omschreven zorgplicht. Boni-markten heeft hiertegen het verweer gevoerd dat het appel hiertegen prematuur is omdat de kantonrechter op dit punt geen inhoudelijke beslissing heeft genomen en dat G. niet-ontvankelijk verklaard dient te worden ter zake van deze grief.
9. Niet-ontvankelijkverklaring van Van der Graaff op dit punt is niet aan de orde nu geen
rechtsregel zich ertegen verzet dat tegen een overweging waarin geen inhoudelijke beslissing
wordt weergegeven appel wordt ingesteld. Wel kan vastgesteld worden dat G. geen
belang heeft bij haar grief, nu de kantonrechter over de causaliteitsvraag slechts een vrijblijvende opmerking heeft gemaakt. Overigens kan de rechtbank G. wel volgen in haar
stelling dat in het geval zou komen vast te staan dat Boni-markten haar zorgplicht verzaakt
heeft ten aanzien van de ergonomie van de kassa’s en de benodigde afwisseling in de werkzaamheden, het niet (meer) aan G. is om het causaal verband aan te tonen tussen
haar klachten en de verzuimde zorgplicht van Boni-markten, doch dat dit causaal verband op
grond van de zogenaamde omkeringsregel dan in beginsel gegeven is. In het overgelegde CPblad wordt genoegzaam aangegeven dat het risico van armklachten wordt vergroot/in het leven geroepen door de bewegingen die een caissière moet maken bij haar werkzaamheden
aan de kassa. Tevens komt daarin naar voren dat deze klachten veel vaker optreden wanneer
het kassa-werk niet voldoende wordt afgewisseld met andere werkzaamheden. Aldus is voldoende aannemelijk gemaakt dat de arm-klachten de verwezenlijking van dat risico vormen.
Het is aan Boni-markten te bewijzen dat de armklachten ook zonder dit tekortschieten
zouden zijn ontstaan.
10. Het hiervoor overwogene onder 6. brengt mee dat het bestreden vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd en dat de in het dictum te noemen bewijsopdrachten zullen worden gegeven. De zaak zal voor verdere afdoening naar de kantonrechter worden verwezen.
11. Boni-markten zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de appelprocedure worden veroordeeld. Voor een veroordeling van Boni-markten in de kosten
van de eerste aanleg is geen plaats. De procedure zal ten overstaan van de kantonrechter worden voortgezet. Daarbij zal een oordeel over de proceskosten moeten worden gegeven.

DE BESLISSING

De rechtbank, rechtdoende in hoger beroep, vernietigt het tussen G. als eiseres en Boni-markten als gedaagde onder rolnummer 976/99 gewezen tussenvonnis van de kantonrechter te Wageningen van 17 mei 2000, en opnieuw rechtdoende draagt Boni-markten op te bewijzen dat
– zij wat betreft de werkwijze aan en rond de kassa’s zowel voor als na 1996 voldaan heeft
aan haar zorgplicht deze kassa’s en de daarbij behorende werkwijze zo in te richten dat G. in de uitoefening van haar werkzaamheden geen schade zou ondervinden;
– zij ervoor zorg heeft gedragen dat G. dagelijks afwisselend werk had en voor niet meer dan 2/3 deel van de totale werktijd belast werd met werkzaamheden als caissière, verwijst de zaak ter verdere afdoening naar de kantonrechter te Wageningen,
veroordeelt Boni-markten in de kosten van de appelprocedure, tot aan deze uitspraak aan de
zijde van G. bepaald op ƒ 1.815,78, waarvan te betalen aan de griffier van deze rechtbank op rekening van de Rabobank met nummer 1923.25.752 ten name van DS 533 Arrondissement Arnhem, Postbus 9030,6800 EM Arnhem onder vermelding van het zaak- en
rolnummer, te weten:
ƒ 300 wegens in debet gesteld vastrecht;
ƒ 125,78 wegens overige verschotten,
ƒ 1.290 wegens salaris van de procureur en het restant ad ƒ 100 aan de procureur van
G. wegens het betaalde eigen aandeel in het vastrecht.
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af hetgeen meer of anders in hoger beroep

Rechters

Mrs. Boonekamp, Wammes en Van Apeldoorn

Instantie: Rechtbank Utrecht, 4 september 2001

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting


Verzoeksters zijn sinds 1988 elkaars levensgezellen. In hun relatie werden C. en N.geboren, in respectievelijk 1994 en 1996. B. is de biologische moeder van N.; het kind draagt haar geslachtsnaam (art. 1: 5, lid 1). P. is de sociale moeder van N. en zij verzoekt het kind te adopteren. Daarentegen is P. de biologische moeder van C. en het kind heeft haar geslachtsnaam (art. 1: 5, lid 1). B. is haar sociale moeder en zij verzoekt de rechtbank C. te mogen adopteren. De beide moeders hebben het gezamenlijk gezag over de beide kinderen. Zij hebben de kinderen meer dan drie jaren aaneengesloten verzorgd en opgevoed. B. en P. wensen dat de oorspronkelijke geslachtsnaam van de kinderen gehandhaafd blijft. De rechtbank oordeelt dat de adoptie in het kennelijk belang van de kinderen is en dat ook overigens aan de voor adoptie gestelde voorwaarden is voldaan. De adoptie wordt uitgesproken. C. en N. houden hun oorspronkelijke geslachtsnaam.

Volledige tekst

BESCHIKKING 1

1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Verzoekster heeft op 5 juli 2001 ter griffie van deze rechtbank een verzoekschrift ingediend dat strekt tot adoptie door verzoekster van de minderjarige:

C.C. P., geboren op (…)1996 te Utrecht.

De zaak is behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren van 4 september 2001.

2. VASTSTAANDE FEITEN

– Verzoekster is sinds april 1988 de levensgezel van de moeder.
– De voornoemde minderjarige is geboren als kind van de moeder, A. E. M. P., wonende te Utrecht.
– Verzoekster en de moeder hebben gezamenlijk het gezag over de voornoemde minderjarige.
– Verzoekster heeft de minderjarige tezamen met de moeder meer dan drie aaneengesloten jaren verzorgd en opgevoed.
– Verzoekster en de moeder wensen dat de oorspronkelijke geslachtsnaam blijft gehandhaafd.

3. BEOORDELING VAN HET VERZOCHTE

Blijkens de overgelegde stukken en het verhoor ter terechtzitting is de adoptie in het kennelijke belang van het kind en is ook overigens aan de voor adoptie gestelde voorwaarden voldaan.
Het verzoek behoort derhalve als op de wet gegrond te worden toegewezen.

4. BESLISSING

De rechtbank spreekt de adoptie uit van:

C. C. P. , geboren op (…) 1996 te Utrecht

door G. C. van B, geboren op (…) 1963 te V.

De minderjarige zal de geslachtsnaam P. hebben.

BESCHIKKING 2

1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Verzoekster heeft op 5 juli 2001 ter griffie van deze rechtbank een verzoekschrift ingediend dat strekt tot adoptie door verzoekster van de minderjarige:
N.A. van M, geboren op (…)1994 te Utrecht.

De zaak is behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren van 4 september 2001.

2. VASTSTAANDE FEITEN

verzoekster is sinds april 1988 de levensgezel van de moeder.
De voornoemde minderjarige is geboren als kind van de moeder, G. C. van B., wonende te Utrecht.
Verzoekster en de moeder hebben gezamenlijk het gezag over de voornoemde minderjarige.
Verzoekster heeft de minderjarige tezamen met de moeder meer dan drie aaneengesloten jaren verzorgd en opgevoed.
Verzoekster en de moeder wensen dat de oorspronkelijke geslachtsnaam blijft gehandhaafd.

3. BEOORDELING VAN HET VERZOCHTE

Blijkens de overgelegde stukken en het verhoor ter terechtzitting is de adoptie in het kennelijke belang van het kind en is ook overigens aan de voor adoptie gestelde voorwaarden voldaan.

Het verzoek behoort derhalve als op de wet gegrond te worden toegewezen.

4. BESLISSING

De rechtbank spreekt de adoptie uit van:

N. A. van B. geboren op (…) 1994 te Utrecht
door A. E. M. P., geboren op (…) 1961 te A.

De minderjarige zal de geslachtsnaam Van B. hebben.

Noot

In de bovengenoemde uitspraken zijn twee thema’s interessant voor een nadere beschouwing: het ene in verband met het naamrecht; het andere vanwege de zogenoemde nieuwe voorwaarde voor de toewijzing van de adoptie, namelijk dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders te verwachten heeft.

Ofschoon het hier om twee verschillende adopties gaat, betreffen zij één en hetzelfde gezin. Beide vrouwen in dit gezin hebben een kind gebaard. Hierover zijn zij van rechtswege de afstammingsouder, ofwel de juridische ouder (art.1: 198 BW). Tegelijkertijd zijn ook beiden sociale ouder, namelijk van het kind van hun partner. Ofschoon de kinderen wel door dezelfde ouders worden verzorgd en opgevoed, stammen zij niet van dezelfde ouders af.
Dit gegeven is van belang voor de vraag of kinderen, die in hetzelfde gezin opgroeien, verschillende geslachtsnamen kunnen hebben, zoals de moeders wensten (vgl: Europese Hof voor de Rechten van de mens, 27 april 2000, nr. 42973/98, RN 2001/6,1393 m.nt. Margreet de Boer).Art. 1:5, lid 7 BW stelt dat de volgende kinderen van dezelfde ouders dezelfde geslachtsnaam hebben als het eerste kind. Indien één van de vrouwen de beide kinderen had gebaard en de andere deze had geadopteerd, dan hadden de kinderen niet verschillende geslachtsnamen kunnen hebben. Zij zouden in dat geval immers dezelfde biologische en dezelfde adoptiefouder hebben gehad. In de onderliggende casus is moeder B. echter de biologische ouder van N. en is moeder P. de adoptiefouder. Daarentegen heeft C. moeder P. als biologische ouder en moeder B. als adoptiefouder. Nu de kinderen van elkaar verschillende biologische en adoptiefouders hebben, kunnen zij niet geacht worden ‘dezelfde ouders’ te hebben. Ofschoon zij door hetzelfde ouderpaar worden verzorgd en opgevoed, kunnen zij toch verschillende geslachtsnamen hebben. De wens van de moeders werd terecht door de rechtbank gevolgd.

Het tweede thema dat zich leent voor een nadere beschouwing, betreft de voorwaarde dat adoptie alleen dan in aanmerking komt wanneer het kind van zijn oorspronkelijke ouder of ouders niets meer te verwachten heeft (art. 1:227, lid 3 BW). Met ‘ouder of ouders’ worden zowel de juridische ouders als de biologische ouders bedoeld, waaronder ook de bekende donor. De positie van de onbekende donor is uiteraard irrelevant.
Deze voorwaarde werd ingevoerd bij de wijziging van Boek 1 BW (adoptie door personen van hetzelfde geslacht) en kreeg in de commentaren op het toenmalige wetsvoorstel (TK 1998-1999, 26 673) de nodige kritiek. Kort gezegd kwam deze kritiek er in hoofdzaak op neer dat de voorwaarde te vaag en te ruim geformuleerd was, dat deze tot een ongelijke behandeling leidde van gelijkgeslachtelijke paren ten opzichte van heteroseksuele paren, alsook dat door de toepassing van de voorwaarde kinderen tot een soort juridisch niemandsland gedoemd zouden kunnen worden (zie oa.: A. Willems, ‘Adoptie door homo-ouders en de positie van de spermadonor’, FJR oktober 2000, p. 226); Elsbeth Boor, ‘Openstelling homohuwelijk en adoptie door personen van hetzelfde geslacht’, Nemesis 2000 nr. 1, p. 22 en 23; Frieda van Vliet, ‘Door de zij-ingang naar niemandsland’, Nemesis 2000 nr. 2, p. 45-49).
In de onderhavige uitspraken valt op dat de rechtbank de gevraagde adopties toewijst zonder in het vonnis ook maar een letter te wijden aan de verwekker van de genoemde kinderen. Het lijkt wel alsof er geen verwekker aan te pas is gekomen. Evenmin wordt aandacht besteed aan de vraag of vaststaat dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders te verwachten heeft. Dit is opmerkelijk omdat art. 1:227, lid 3 BW voorschrijft dat de adoptie alleen kan worden toegewezen indien: 1) de adoptie in het kennelijk belang van het kind is, 2) vaststaat dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders te verwachten heeft en 3) aan de voorwaarden, genoemd in artikel 228, wordt voldaan. De rechtbank rept wel over het belang van het kind en vermeldt tevens dat aan de overige voor adoptie gestelde voorwaarden (van art. 228) wordt voldaan, maar laat de nieuwe voorwaarde ogenschijnlijk voor wat die is. Ook in andere uitspraken van de Rechtbank Utrecht, waarin wèl valt te lezen dat het kind uit de moeder en een donor werd geboren, wordt in het vonnis geen melding gedaan van een eventueel onderzoek naar de vraag of het kind (n)iets van zijn ouder te verwachten heeft. Omdat hier de bijdrage van de donor aan de geboorte van het kind wordt vermeld, zou het om een bekende donor kunnen gaan. Vooral met het oog op de rechtsontwikkeling kan het verslag van de toetsing aan de nieuwe voorwaarde van belang worden geacht. Het is daarom jammer dat de rechtbank er in haar vonnissen geen aandacht aan besteedt (zie o.a. rekestnr. 129816/FA RK 01-2284 en rekestnr. 133730/FA RK 01-3975).
Het blijft gissen, maar het kan goed zijn dat de andere adoptiefkinderen in de hier besproken gevallen werden verwekt met het zaad van een onbekende donor. Dan is de uitkomst van een onderzoek naar wat het kind in de toekomst van de verwekker kan verwachten volkomen onvoorspelbaar en dus irrelevant. Desondanks lijkt het mij ook in dergelijke gevallen niet conform het wettelijk voorschrift van art. 1:227 lid 3 dat de rechtbank in haar vonnis onvermeld laat of de voorwaarde werd getoetst en zo ja, wat de uitkomst van deze toetsing was.

Frieda van Vliet

Rechters

mr. Van Delft-Baas

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Haarlem, 31 augustus 2001

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Haarlem

Samenvatting


Eiseres maakt deel uit van een groep van 46 vrouwen, allen als zelfstandig
prostituee werkzaam op de Achterdam in Alkmaar. Tweemaal eerder, op 19
december 1997 en 18 februari 2000, werd hun beroep tegen de afwijzing van hun
aanvraag om een vergunning tot verblijf voor het verrichten van arbeid als
zelfstandige door de rechtbank gegrond verklaard. De rechtbank oordeelt nu
dat de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen
stellen dat met de werkzaamheden van eiseressen geen wezenlijk Nederlands
belang is gediend. Hoewel volgens de rechtbank de parlementaire geschiedenis
geen blijk geeft van eenduidige opvattingen over de onwenselijkheid van
toelating van prostituees van buiten de EU/EER is inmiddels wel voldoende
helder geworden dat de regering – met goedkeuring van de Tweede Kamer – het
in ieder geval tot twee jaar na de opheffing van het bordeelverbod (d.w.z.
tot 1 oktober 2002) niet wenselijk vindt vreemdelingen uit niet-EU landen toe
te laten voor arbeid in de prostitutie, hetzij in loondienst, hetzij als
zelfstandige.
In de zaken van 11 prostituees verklaart de rechtbank het beroep op het
driejarenbeleid wel gegrond. Niet kan worden gezegd dat het doel waarvoor
eiseressen verblijf wensten, nimmer tot toelating kon leiden.

Volledige tekst

1. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

1.1. Eiseres heeft naar gesteld op 1 april 1996 een aanvraag ingediend om
verlening van een vergunning tot verblijf met als doel: arbeid als
zelfstandige prostituee op de Achterdam te Alkmaar. Bij beschikking van 18
februari 1997 heeft verweerder de betreffende aanvraag niet ingewilligd. Het
hiertegen ingediende bezwaar van 14 maart 1997 is laatstelijk bij beschikking
van 18 mei 2000 ongegrond verklaard. Tegen deze laatste beschikking heeft
eiseres op 13 juni 2000 beroep ingesteld. Voor een weergave van het
procesverloop tussen 18 februari 1997 en 18 mei 2000 verwijst de rechtbank
naar de uitspraken van deze rechtbank en nevenzittingsplaats d.d. 19 december
1997 (AWB 97/3552 en 97/3553 VRWET H) en 18 februari 2000 in de onderhavige
zaak (AWB 99/3238 VRWET H).

1.2. Bij verzoekschrift van 26 juli 2000 heeft eiseres de president van deze
rechtbank verzocht bij wijze van voorlopige voorziening verweerder te bevelen
eiseres te behandelen als ware zij gedurende de aanhangige beroepsprocedure
in het bezit van een vergunning tot verblijf op grond van het
driejarenbeleid. Bij uitspraak van de president van deze rechtbank van 18
september 2000 is bedoeld verzoek afgewezen (AWB 00/7178 VRWET H). Eiseres
heeft het beroep van 13 juni 2000 gehandhaafd.

1.3. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en
in zijn verweerschrift geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

1.4. De openbare behandeling van het geschil heeft plaatsgevonden op 24 april
2001 gelijktijdig met de zaken van 45 collegae van eiseres. Daarbij hebben
eiseres en verweerder bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader
uiteengezet.

2. OVERWEGINGEN

2.1 Nu het primaire besluit is bekendgemaakt vóór 1 april 2001, is ingevolge
de artikelen 118, 119 en 120 Vw zowel op de behandeling van de aanvraag, het
bezwaar en het beroep alsmede ten aanzien van de mogelijkheid enig
rechtsmiddel aan te wenden, het vóór 1 april 2001 geldende procedurele recht
van toepassing.

2.2 Aangezien de bestreden beschikking is geslagen vóór 1 april 2001, dient
bij gebreke van een specifieke materiële bepaling van overgangsrecht voor
toelating als zelfstandige de bestreden beschikking vanwege de aan de
rechtbank opgedragen zogenaamde ex tunc toetsing, te worden beoordeeld naar
het recht zoals dat gold ten tijde van het nemen van de bestreden
beschikking.

2.3 Ingevolge artikel 11, vijfde lid, Vw (oud) kon het verlenen van een
vergunning tot verblijf aan een vreemdeling worden geweigerd op gronden aan
het algemeen belang ontleend. Het door verweerder bij de toepassing van dit
artikellid gevoerde beleid was vastgelegd in de Vreemdelingencirculaire 1994,
hierna aan te duiden als Vc (oud).

2.4 Niet langer is in geschil dat eiseres als zelfstandig prostituee werkzaam
is. Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of met de
werkzaamheden van eiseres een wezenlijk Nederlands belang is gediend alsmede
over de vraag of eiseres in aanmerking komt voor een vergunning tot verblijf
op grond van het driejarenbeleid.

Wezenlijk Nederlands belang
2.5 In de hierboven onder 1.1 genoemde uitspraken van deze rechtbank en
nevenzittingsplaats van 19 december 1997 respectievelijk 18 februari 2000
(welke uitspraken, althans gelijkluidende, gepubliceerd zijn in JV 1998/25 en
JV 2000/69) zijn twee eerdere beslissingen op bezwaar tegen de
niet-inwilliging van de aanvraag van eiseres om toelating als zelfstandig
prostituee vernietigd.

2.6 In de aan de eerstgenoemde uitspraak ten grondslag liggende beslissing op
bezwaar had verweerder zich – kort samengevat – op het standpunt gesteld dat
uit artikel 8, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet arbeid vreemdelingen
(WAV) en artikel 3 van het besluit van 23 augustus 1995 ter uitvoering van de
WAV (het Uitvoeringsbesluit) blijkt dat het niet in het Nederlands belang is
dat werkzaamheden als prostituee door vreemdelingen worden verricht en dat
niet valt in te zien dat daarover anders zou moeten worden geoordeeld indien
een prostituee die werkzaamheden als zelfstandige verricht, ook al is de WAV
niet van toepassing. Voorts was in die beslissing verwezen naar een advies
van de Minister van Economische Zaken van 11 april 1996.

2.7 In genoemde uitspraak van 19 december 1997 kwam de rechtbank tot het
oordeel dat verweerder onvoldoende gemotiveerd had waarom het niet in het
Nederlands belang is te achten dat werkzaamheden als prostituee door
vreemdelingen worden verricht. Overwogen werd:

Bij de beoordeling van hetgeen eiseres in beroep heeft aangevoerd staat
voorop dat artikel 250 bis Sr aan de uitoefening van het beroep prostituee
als zodanig niet in de weg staat. Voorts blijkt uit de beantwoording d.d. 17
juli 1995 van vragen gesteld door leden van de Tweede Kamer der Staten
Generaal aan Minister Melkert van Sociale Zaken dat het voorgenomen artikel 3
van het Uitvoeringsbesluit ten nauwste samenhangt met artikel 250 bis Sr. De
in artikel 3 op te nemen uitsluiting van prostitutie is ingegeven door de
gedachte dat het niet zo kan zijn dat als in het Wetboek van Strafrecht een
bepaalde activiteit, in casu het teweegbrengen of bevorderen van ontucht door
anderen met derden strafbaar wordt gesteld, voor deze activiteit in het kader
van de WAV een vergunning zou worden afgegeven. (…) Tegen deze achtergrond
is zonder nadere motivering niet in te zien hoe het op grond van deze
uitsluiting niet in het Nederlands belang is te achten dat werkzaamheden als
prostituee door vreemdelingen worden verricht. Dit klemt temeer nu dit
standpunt kennelijk niet (langer) wordt ingenomen ten aanzien van de
eiseressen met een EU-achtergrond (…).

Het door verweerder aan de Minister van Economische Zaken gevraagde en van
die zijde verkregen advies werd door de rechtbank eveneens ontoereikend
gemotiveerd bevonden.

2.8 In de na voornoemde uitspraak opengevallen bezwaarfase heeft het accent
gelegen op het onderzoek naar de aard van de door eiseres en haar collegae
verrichte arbeid alsmede op adviesaanvragen aan de Minister van Economische
Zaken en zijn ambtsgenoot van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. In de daarop
gevolgde beslissing op bezwaar heeft verweerder zich op het standpunt gesteld
dat eiseres en haar collegae niet aan te merken zijn als zelfstandigen.
Voorts heeft verweerder overwogen dat, ook indien dat anders zou zijn, er met
het verblijf van eiseres als prostituee in Nederland geen wezenlijk
Nederlands belang is gediend. In dat verband is verwezen naar het advies van
de Minister van Economische Zaken van 30 maart 1998 en het advies van de
Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport van 9 april 1998. Daarnaast is
door verweerder verwezen naar de parlementaire geschiedenis van de
behandeling van de afschaffing van artikel 250 bis Sr, waaruit naar voren
komt dat toelating van prostituees van buiten de EU maatschappelijk en
politiek onwenselijk wordt geacht.

2.9 In bovengenoemde uitspraak van 18 februari 2000 heeft de rechtbank,
samengevat en voor zover hier van belang, geoordeeld dat verweerders
standpunt in de toen bestreden beschikking dat met de werkzaamheden van
eiseres als prostituee geen wezenlijk Nederlands belang is gediend, niet
gedragen wordt door de daaraan ten grondslag gelegde adviezen en verwijzing
naar het parlementaire debat tijdens de behandeling van het wetsvoorstel tot
afschaffing van het bordeelverbod.

2.10 Verweerder stelt zich thans op het standpunt dat alhoewel B12 Vc (oud)
niet voorziet in een uitdrukkelijke uitsluiting van toelating voor arbeid als
prostituee, evident is dat niet wordt beoogd zelfstandig werkende prostituees
tot Nederland toe te laten. Verweerder heeft daartoe – onder meer – het
volgende gesteld:
– Met het voorschrift van artikel 3 Uitvoeringsbesluit, dat geen
tewerkstellingsvergunning wordt verleend voor werkzaamheden die geheel of
gedeeltelijk bestaan uit het verrichten van seksuele handelingen met derden,
wordt voorkomen dat toelating moet worden verleend voor vacatures waarvan
vervulling door een vreemdeling niet in het Nederlands belang wordt geacht.
Nu het verrichten van werkzaamheden als prostituee in loondienst niet geacht
wordt een Nederlands belang te dienen, is het bedoelde en vereiste belang
niet anders waar het gaat om het verrichten van dezelfde werkzaamheden als
zelfstandige. Hoofdstuk B12 van de Vc (oud) kan niet los gezien worden van
hoofdstuk B11. Anders dan door de rechtbank in de uitspraak van 19 december
1997 overwogen, hangt artikel 3 Uitvoeringsbesluit niet samen met het
bordeelverbod. Aan de uitlating van destijds Minister Melkert kan geen
doorslaggevende betekenis toekomen, gelet op hetgeen elders in de Nota van
Toelichting bij artikel 3 is vermeld. Hoewel B12 Vc (oud) niet voorziet in
een uitdrukkelijke uitsluiting van toelating in geval van prostituees, is
evident dat niet wordt beoogd zelfstandig werkende prostituees tot Nederland
toe te laten.
– Het regeringsstandpunt is en was dat met de komst van buitenlandse
prostituees geen wezenlijk Nederlands belang is gediend. Dat was zo voor de
opheffing van het bordeelverbod en dat is zo na de opheffing ervan. Verwezen
wordt naar hetgeen tijdens de behandeling van het wetsvoorstel tot opheffing
van het bordeelverbod van de zijde van de regering aan de Tweede Kamer als
standpunt naar voren is gebracht.
– Verweerder heeft met de stellingname als hiervoor weergegeven niet willen
volstaan, doch heeft in overeenstemming met de letterlijke tekst van Vc B12/3
en later naar aanleiding van de uitspraak van 19 december 1997 de Minister
van Economische Zaken om (nadere) advisering verzocht. Het advies van 30
september 1998 geeft duidelijk weer dat met prostitutieactiviteiten geen
wezenlijke bijdrage wordt geleverd aan de Nederlandse economie.

2.11 Eiseres heeft hiertegen in haar beroepschrift aangevoerd, dat ten
onrechte wederom met verwijzing naar artikel 3 Uitvoeringsbesluit wordt
gemotiveerd dat zelfstandig werkzame prostituees met hun werkzaamheden geen
wezenlijk Nederlands belang kunnen dienen. Daarnaast voert eiseres aan dat
hoewel hoofdstuk B12 Vc (oud) niet is gewijzigd, andermaal een nieuw – niet
gepubliceerd – beleid als uitgangspunt voor de bestreden beschikking wordt
gekozen, waar wordt overwogen dat evident zou zijn dat niet wordt beoogd
zelfstandig werkende prostituees tot Nederland toe te laten. Ten onrechte
baseert verweerder de nieuwe afwijzing op het advies van de Minister van
Economische Zaken van 30 september 1998 zonder nader individueel advies,
juist nu dat algemeen advies de mogelijkheid openliet dat in uitzonderlijke
situaties een afwijkend oordeel mogelijk is. Vervolgens wijst eiseres er op
dat het standpunt van verweerder dat in elk geval tot 1 oktober 2002
prostituees van buiten de EU/EER geweerd zullen worden, duidelijk in strijd
is met verweerders eigen beleidsregels zoals die op het moment van de
bestreden beschikking golden. Met de werkzaamheden door eiseres is vanwege de
organisatie van het werk op de wijze zoals dat op de Achterdam te Alkmaar
vorm heeft gekregen, wel een wezenlijk Nederlands belang gediend in verband
met een zo efficiënt mogelijke bestrijding van vrouwenhandel en de
mogelijkheden voor het uitoefenen van effectief overheidstoezicht.

2.12 De rechtbank oordeelt als volgt.

2.13 Vast staat dat in hoofdstuk B12 Vc (oud) niet expliciet is uitgesloten
dat met prostitutiearbeid een wezenlijk Nederlands belang wordt gediend. De
artikelen 4:81 Awb en 11 Vw (oud) alsmede de opzet van hoofdstuk B12 Vc (oud)
laten verweerder niettemin ruimte beleid te voeren dat geen uitdrukking heeft
gevonden in geschreven beleidsregels. Aan verweerders uitleg van dat beleid
komt in beginsel doorslaggevende betekenis toe, tenzij die uitleg zich niet
verdraagt met algemene rechtsbeginselen dan wel algemene beginselen van
behoorlijk bestuur. Hiermee ligt ter beoordeling voor of verweerder het
standpunt, dat geen wezenlijk Nederlands belang is gediend met de toelating
van eiseres als zelfstandig prostituee, heeft kunnen baseren op de thans
gegeven uitleg van het ongeschreven beleid. Bij die beoordeling is het
volgende van belang.

2.14 In artikel 3 Uitvoeringsbesluit is bepaald dat een
tewerkstellingsvergunning wordt geweigerd voor werkzaamheden geheel of ten
dele bestaande in het verrichten van seksuele handelingen met derden of voor
derden.

2.15 De rechtbank is thans van oordeel – en in zoverre anders dan in de
uitspraak van 19 december 1997 op basis van hetgeen toen voorlag werd
aangenomen – dat niet gezegd kan worden dat artikel 3 Uitvoeringsbesluit ten
nauwste samenhangt met het bordeelverbod van artikel 250 bis Sr. Hoewel de
toenmalige Minister van Sociale Zaken in antwoorden op vragen van leden van
de Tweede Kamer zich in die zin heeft uitgelaten, blijkt uit de Nota van
Toelichting bij artikel 3 Uitvoeringsbesluit dat de materiële wetgever dat
verband niet gelegd heeft. In die nota is de volgende passage opgenomen:
Met dit artikel wordt uitvoering gegeven aan artikel 8, eerste lid onder e
van de WAV. De bevoegdheid, zoals in de Memorie van Toelichting bij de WAV
(…) is opgemerkt, om bepaalde categorieën uit te sluiten van de
mogelijkheid hiervoor een tewerkstellingsvergunning af te geven, is
geïntroduceerd om te voorkomen dat personen tot Nederland moeten worden
toegelaten in vacatures waarvan vervulling door vreemdelingen niet in het
Nederlands belang worden geacht. Aan deze bevoegdheid is in dit artikel
zodanig invulling gegeven dat voor werk dat geheel of gedeeltelijk bestaat
uit het verrichten van seksuele handelingen geen vergunning wordt verleend.
Dit geldt onder
andere voor tewerkstelling in de prostitutie, dat overigens ook nog steeds
onder het verbod van artikel 250 bis van het Wetboek van Strafrecht valt.

2.16 Uit vorenstaande passage en het gebruik daarin van het woord ‘overigens’
is naar het oordeel van de rechtbank af te leiden dat de in artikel 3
Uitvoeringsbesluit geconcretiseerde weigeringsgrond min of meer los staat van
het bordeelverbod, althans het bordeelverbod niet reden is geweest om artikel
3 Uitvoeringsbesluit in het leven te roepen. Met verweerder is de rechtbank
van opvatting dat, strikt genomen, een bepaling als artikel 3
Uitvoeringsbesluit, bij het bestaan van een bordeelverbod, ook niet
noodzakelijk was, nu het als werknemer tewerkstellen van een prostituee onder
het regime van artikel 250 bis Sr immers al een strafbaar feit was.
2.17 De stelling van eiseres dat artikel 3 Uitvoeringsbesluit is opgenomen om
te voorkomen dat prostitutie-arbeid getoetst wordt aan het criterium
prioriteitgenietend aanbod, kan, gelet op vorenstaand citaat uit de Nota van
Toelichting, niet worden gevolgd.

2.18 Met betrekking tot verweerders verwijzing naar de parlementaire
geschiedenis van de wet tot opheffing van het bordeelverbod wordt het
volgende overwogen.

2.19 In de Nota naar aanleiding van het verslag van 12 februari 1998 (nr. 4,
p. 6) wordt op vragen van het CDA omtrent vergunningverlening aan prostituees
die hun activiteiten hier te lande als zelfstandige uitvoeren, door de
Minister van Justitie geantwoord dat onderdanen van buiten de EU kunnen
worden geweigerd zich hier te lande als zelfstandig prostituee te vestigen,
indien daarmee geen Nederlands belang wordt gediend. Op pagina 28 wordt
opgemerkt dat een verblijfsvergunning met als doel arbeid in de prostitutie
in de regel niet zal worden verleend omdat daarmee zelden een wezenlijk
Nederlands economisch belang is gediend. Op pagina 29 wordt gesteld dat
prostituees uit niet-geassocieerde landen moeten aantonen dat zij zelfstandig
werken en dat met hun aanwezigheid een wezenlijk Nederlands belang is
gediend. Deze passages duiden niet op een absolute uitsluiting van arbeid als
prostituee in het toenmalige toelatingsbeleid.

2.20 Daar staan evenwel andere passages tegenover. Zo is door de Minister van
Justitie op pagina 27 van vorengenoemde Nota aangegeven dat de komende jaren
de deur voor niet-EU onderdanen om hier te lande in de prostitutie werkzaam
te zijn voorshands in beginsel gesloten dient te blijven (cursivering
rechtbank). Ook heeft de Minister bij meerdere gelegenheden te kennen gegeven
het onverstandig te achten de komende jaren aan prostituees van buiten de
EU/EER een verblijfstitel te verlenen (pagina 31 Nota naar aanleiding van het
verslag; Memorie van Antwoord d.d. 3 juni 1999, Eerste Kamer). Na verkregen
advies van de landsadvocaat, heeft de Minister van Justitie na de
beschikkingen die leidden tot de uitspraken van 18 februari 2000 bij brief
van 23 september 1999 aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal meegedeeld dat
de regering het voorlopig niet wenselijk vindt dat niet-EU/EER onderdanen
zich toelating tot Nederland kunnen verschaffen op de enkele grond dat zij
hier prostitutiearbeid willen verrichten en dat in lijn met het wetsvoorstel
het voornemen is de prostitutiebranche eerst te saneren en daarbij
inzichtelijk te maken hoe aangetoond kan worden dat er behoefte bestaat aan
prostituees van buiten de EU/EER. Dit beleid is, na de sluiting van het
onderzoek in de zaken die leidden tot de uitspraken van 18 februari 2000,
door de Tweede Kamer op 27 januari 2000 geaccordeerd (kamerstuk TK 25 437,
nr. 24).

2.21 Hoewel naar het oordeel van de rechtbank de parlementaire geschiedenis
geen blijk geeft van eenduidige opvattingen over de onwenselijkheid van
toelating van prostituees van buiten de EU/EER, biedt die geschiedenis
evenmin voldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat verweerder op enig
moment voor ogen heeft gestaan dat met de toelating voor arbeid als
(zelfstandig) prostituee een Nederlands belang wordt gediend. Volstrekt
duidelijk is evenwel, gelet op bovengenoemde brief van de Minister van
Justitie van 23 september 1999, dat de regering zodanig belang in ieder geval
voorlopig – tot 1 oktober 2002 – niet aanwezig acht.

2.22 Gelet op al het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat
verweerder zich in de thans bestreden beschikking met de verwijzing naar de
samenhang en achtergrond van het toelatingsbeleid voor prostituees in de
hoofdstukken B11 en B12 Vc (oud) en het geaccordeerde regeringsstandpunt in
de brief van 23 september 1999 in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen
stellen dat met de werkzaamheden van eiseres als zelfstandig prostituee geen
wezenlijk Nederlands belang wordt gediend. Aan beoordeling van het advies van
de Minister van Economische Zaken van 30 september 1998 behoeft derhalve niet
meer te worden toegekomen.

Driejarenbeleid
2.23 Ingevolge hoofdstuk A4/6.22.2 Vc (oud) komt een vreemdeling in
aanmerking voor een vergunning tot verblijf onder beperking op grond van het
driejarenbeleid, indien aan de volgende, cumulatieve voorwaarden is voldaan:
– er zijn tenminste drie jaren verstreken na de datum van de aanvraag om
toelating en de vreemdeling heeft nog geen beslissing of nog geen
onherroepelijke beslissing op zijn aanvraag ontvangen, terwijl het
oorspronkelijk beoogde verblijfsdoel nog steeds van toepassing is; en
– de uitzetting om beleidsmatige redenen achterwege is gebleven; dat wil
zeggen om een reden die verband houdt met het beoogde verblijfsdoel; en
– er is geen sprake van contra-indicaties.

2.24 In hoofdstuk A4/6.22.3 Vc (oud) is ten aanzien van reguliere zaken het
volgende bepaald. Vreemdelingen in reguliere zaken komen in aanmerking voor
een vergunning tot verblijf op grond van het driejarenbeleid, indien het
oorspronkelijk beoogde doel waarvoor de vreemdeling zijn verblijf heeft
aangevraagd, op de datum van de beslissing nog steeds aanwezig is en de
vreemdeling voldoet aan de belangrijkste voorwaarde voor het verlenen van een
vergunning tot verblijf. Dit is bijvoorbeeld bij huwelijk of verblijf bij
partner als er sprake is van samenwoning en als er nog steeds sprake is van
dezelfde echtgeno(o)t(e) of partner als ten tijde van de oorspronkelijke
aanvraag. Voor studie is dit bijvoorbeeld dat de vreemdeling studeert aan een
erkende onderwijsinstelling.

2.25 Eiseres heeft aangevoerd dat zij ten tijde van de bestreden beschikking
voldeed aan de voorwaarden van het driejarenbeleid en verweerder derhalve ten
onrechte geweigerd
heeft haar in het bezit te stellen van een vergunning tot verblijf op grond
van dat beleid.

2.26 Verweerder stelt zich op het standpunt dat het verrichten van
prostitutiearbeid geen verblijfsdoel in de zin van het tijdsverloopbeleid is.
Immers, onder het begrip ‘oorspronkelijk beoogd doel’ als gebezigd in
hoofdstuk A4/6.22.3 Vc (oud) wordt verstaan een verblijfsdoel dat in het
kader van een in deel B van de Vc (oud) geformuleerde beleidscategorie een
grond voor toelating kan vormen. Nu, naar door verweerder in het kader van de
toelatingsprocedure op grond van hoofdstuk B12 Vc (oud) uiteengezet, het doel
waarvoor eiseres verblijf wenst, nooit tot toelating kan leiden, is het
verrichten van prostitutiearbeid geen verblijfsdoel in de zin van het
tijdsverloopbeleid. Anders gezegd volgens verweerder:
er kan worden vastgesteld dat eiseres nooit voldaan heeft aan de
belangrijkste voorwaarde voor het verlenen van een vergunning tot verblijf.
De belangrijkste voorwaarde in dit geval is immers het verrichten van arbeid
als prostituee. Daarvoor zal nooit een verblijfsvergunning (kunnen) worden
afgegeven. Er is in haar geval dus geen voorwaarde voor het verlenen van een
vergunning tot verblijf aanwezig.

2.27 De rechtbank overweegt als volgt.

2.28 Niet in geschil is, dat ten tijde van de bestreden beschikking tenminste
drie jaar na de datum van aanvraag zijn verstreken, de uitzetting van eiseres
achterwege is gelaten om
een met het verblijfsdoel verband houdende reden en er geen sprake is van een
contra-indicatie.

2.29 Voorts stelt de rechtbank vast dat het doel waarvoor eiseres verblijf
heeft beoogd, te weten arbeid als zelfstandig prostituee, ten tijde van de
bestreden beschikking nog steeds
aanwezig was en zij alsdan die arbeid ook daadwerkelijk verrichtte.

2.30 Verweerder heeft niettemin geweigerd een vergunning tot verblijf op
grond van het driejarenbeleid te verlenen. De te beantwoorden vraag is of
deze weigering in rechte stand kan houden. Hiertoe wordt het volgende
overwogen.

2.31 Wat er van verweerders uitleg van het begrip ‘oorspronkelijk beoogd
doel’ – en in verband daarmee van de ‘belangrijkste voorwaarde’ voor het
verlenen van een vergunning tot verblijf – in hoofdstuk A4/6.22 Vc (oud) ook
zij, de rechtbank stelt vast dat in de onderhavige zaak, anders dan door
verweerder gesteld, niet gezegd kan worden dat het doel waarvoor eiseres
verblijf wenste, nimmer tot toelating kon leiden. Naar uit het
procedureverloop in de onderhavige zaak blijkt, is van meet af aan in geschil
geweest of met de door eiseres beoogde arbeid als zelfstandig prostituee een
wezenlijk Nederlands (economisch) belang wordt gediend. Dat verweerder zich
steeds op het standpunt heeft gesteld dat van zodanig belang geen sprake was,
laat onverlet dat tot twee keer toe door de rechtbank geoordeeld is dat
verweerders standpunt niet gedragen werd door de daaraan ten grondslag
gelegde motivering. Gelet op hetgeen hierboven onder 2.5 tot en met 2.22 is
overwogen, was het tot aan het moment van bekendmaking van de thans bestreden
beschikking geen uitgemaakte zaak dat het door eiseres beoogde verblijfsdoel
geen grond voor toelating kon zijn c.q. voor het verrichten van arbeid als
prostituee geen vergunning tot verblijf kon worden afgegeven.

2.32 Nu het door eiseres bij haar aanvraag beoogde verblijfsdoel ten tijde
van het vollopen van de driejarentermijn nog steeds aanwezig was en zij
voorts op dat moment daadwerkelijk als zelfstandig prostituee werkzaam was,
voldeed zij aan de voorwaarden van het driejarenbeleid.

2.33 Verweerder is van mening dat toch geen vergunning hoeft te worden
verleend en heeft daartoe aangevoerd dat indien de rechtbank verweerder niet
zou volgen in zijn standpunt over de toepasselijkheid van het
driejarenbeleid, dit leidt tot verlening van een vergunning tot verblijf voor
het verrichten van arbeid als zelfstandig prostituee, hetgeen strijdig zou
zijn met de door de regering terzake gekozen beleidslijn.

2.34 Ingevolge artikel 4:84 Awb handelt een bestuursorgaan overeenkomstig de
beleidsregel tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben
die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de
met de beleidsregel te dienen doelen.

2.35 Anders dan door eiseres gesteld, is de rechtbank van oordeel, gelet op
de memorie van toelichting bij dit artikel, dat afwijking van de beleidsregel
ten nadele van een betrokkene mogelijk is, indien toepassing van de
beleidsregel in een bijzonder geval zeer onevenredige gevolgen zou hebben
niet alleen voor een andere belanghebbende, maar ook voor het bestuursorgaan
zelf.

2.36 Naar het oordeel van de rechtbank kan afwijking van het eigen beleid
door het bestuursorgaan ten nadele van een betrokkene slechts aan de orde
zijn indien sprake is van zeer bijzondere omstandigheden, die bovendien
onvoorzien waren. Anders zal al snel afbreuk gedaan worden aan de binding van
het bestuursorgaan aan de eigen beleidsregels. Hetgeen door verweerder is
aangevoerd is niet aan te merken als een zodanige bijzondere en onvoorziene
omstandigheid.

2.37 Eiseres heeft gesteld dat zij op 1 april 1996 haar aanvraag heeft
ingediend. Uit het zich in het dossier bevindende model A (gedingstuk 1a)
blijkt echter dat eiseres eerst op 9 april 1996 haar aanvraag heeft
ingediend. Uitgaande van deze datum van de aanvraag, heeft verweerder eiseres
ten onrechte met ingang van 10 april 1999 een vergunning tot verblijf op
grond van het driejarenbeleid onthouden. Verweerder zal eiseres alsnog in de
rechtspositie moeten brengen die haar vanaf die datum toekomt en de
vergunning alsnog dienen te verlenen.

2.38 Het beroep is mitsdien gegrond voor zover wordt opgekomen tegen de
beslissing geen vergunning tot verblijf te verlenen op grond van het
driejarenbeleid.

2.39 In dit geval ziet de rechtbank aanleiding verweerder met toepassing van
artikel 8:75, eerste lid, Awb te veroordelen in de door eiseres gemaakte
proceskosten, zulks met inachtneming van het Besluit proceskosten
bestuursrecht. De kosten zijn op voet van het bepaalde in het bovengenoemde
Besluit vastgesteld op ƒ 2.130 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor
het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1,5 (samenhangende zaken)).

2.40 Uit de gegrondverklaring volgt dat verweerder het betaalde griffierecht
ad ƒ 225 dient te vergoeden.

3. BESLISSING

De rechtbank:

3.1 verklaart het beroep gegrond;

3.2 vernietigt de bestreden beschikking voorzover deze strekt tot weigering
van een vergunning tot verblijf op grond van het driejarenbeleid;

3.3 draagt verweerder op binnen een termijn van tien weken opnieuw te
beslissen op het bezwaarschrift van 14 maart 1997, met inachtneming van
hetgeen is overwogen in deze uitspraak;

3.4 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad ƒ 2.130 onder aanwijzing van
de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan eiseres moet
voldoen;

3.5 wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van
de door eiseres betaalde ƒ 225.

Rechters

Mrs. Bruin, Greeuw, Hijink

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 29 augustus 2001

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting


Eiseres heeft een lager pensioen gekregen dan zij gekregen zou hebben als zij
een man was geweest, dit omdat het pensioenreglement dat gold ten tijde van
haar indiensttreding in 1972 bepaalde dat ongehuwde vrouwelijke werknemers en
mannelijke werknemers met een volledige dagtaak één jaar vanaf de 30-jarige
leeftijd respectievelijk 25-jarige leeftijd in de pensioenregeling werden
opgenomen. Eiseres heeft bij brief van 24 oktober 1995 aanspraak gemaakt op
het pensioen dat voor haar zou gelden als zij een man zou zijn geweest.
Gedaagde heeft de aanspraak niet gehonoreerd. De kantonrechter heeft de
vordering van eiseres afgewezen.
Op het hoger beroep van eiseres stelt de rechtbank vast dat gedaagde in de
eerste plaats heeft aangevoerd dat de vordering is verjaard. De rechtbank
verwerpt dit verweer voor zover gedaagde betoogt dat de vordering betrekking
heeft op tijdvakken daterend van vóór 17 mei 1990 (Barber) terwijl het
dienstverband toen al geëindigd was (namelijk in 1987). De vordering van
eiseres heeft betrekking op aansluiting bij een pensioenregeling en wordt
derhalve niet getroffen door de beperking in Barber. Voorts overweegt de
rechtbank dat art. 3:310 BW van toepassing is op een vordering tot nakoming,
zoals onderhavige vordering. Eiseres heeft de verjaring gestuit binnen de
twintig jaar die art. 3:310 BW noemt. De schade moet geacht worden te zijn
veroorzaakt in 1976 (Defrenne-arrest). Op grond van het overgangsrecht NBW
zou de vordering dan verjaren vanaf 8 april 1996. Eiseres heeft de verjaring
dus tijdig gestuit op 24 oktober 1995. Met betrekking tot de eis dat een
vordering binnen vijf jaar na het bekend worden met de schade moet worden
ingesteld, geldt dat aangenomen kan worden dat eiseres van haar schade op de
hoogte is geraakt door de arresten Vroege en Fisscher d.d. 28 september 1994.
Zij heeft iets meer dan een jaar later aanspraak gemaakt op het pensioen, dus
ruim binnen de termijn van vijf jaar. Gedaagde heeft niet bestreden dat er
sprake is van discriminatie. Daarom kan de vordering van eiseres, nu deze
niet is verjaard, toegewezen worden.

Volledige tekst

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

(….)

GRONDEN VAN DE BESLISSING

1. Het hoger beroep is tijdig ingesteld.

2. Bij inleidende dagvaarding en na wijziging van eis bij conclusie van
repliek heeft S. gevorderd om Guardian te veroordelen tot:
primair: betaling van een periodieke lijfrente met ingang van 13 november
1995 ter hoogte van de lijfrente die een mannelijke werknemer bij Guardian
zou hebben gehad met een zelfde duur en omvang van het dienstverband en een
zelfde salaris naar rato berekend en te rekenen vanaf 8 april 1976;
subsidiair: betaling van een vervangende schadevergoeding ter grootte van de
gekapitaliseerde waarde van de lijfrente die S. zou hebben genoten vanaf 13
november 1995, wanneer zij niet onrechtmatig uitgesloten was geweest van de
pensioenregeling; met veroordeling van Guardian in de proceskosten.

3. Bij het beroepen vonnis zijn de vorderingen afgewezen, met veroordeling
van S. in de proceskosten, waartoe werd overwogen dat zowel de primaire
vordering op de voet van artikel 3.308 BW als de subsidiaire vordering op de
voet van artikel 3:310 BW was verjaard.

4. Voor de grieven wordt verwezen naar de memorie.

5. Als feiten die de kantonrechter reeds tot uitgangspunt dienden zonder dat
die in hoger beroep werden bestreden, dan wel als gesteld en erkend of niet
(voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken
inhoud van overgelegde bewijsstukken staat, in deze procedure het volgende
vast:

a. S., geboren op 13 november 1930, is op 12 december 1972 bij de
rechtsvoorganger van Guardian in dienst getreden.

b. Artikel 2, lid 1, van het destijds geldende en op S. toepasselijke
pensioenreglement luidt “Alle mannelijke en ongehuwde vrouwelijke werknemers
met een volledige dagtaak, die tenminste één jaar in dienst van de werkgever
zijn en die voor wat de mannelijke werknemers betreft de leeftijd van 25
jaar, en voor wat de vrouwelijke werknemers betreft de leeftijd van 30 jaar
hebben bereikt, zullen als deelnemer in de pensioenregeling worden opgenomen,
mits zij alsdan jonger zijn dan 50 jaar.”

c. De pensioenpremies zijn steeds volledig door Guardian betaald.

d. Bij brief van 5 november 1986 heeft Guardian aan S. bericht: “Hiermede
komen wij terug op ons gesprek van 2 oktober 1986, waarbij wij u een
vervroegde VUT-regeling per 1 januari 1987 hebben aangeboden. (…) De
uitkeringen uit hoofde van deze overeenkomst en de pensioenpremies tot de
pensioengerechtigde leeftijd zullen worden gekapitaliseerd en gestort in een
nog op te richten Stichting, teneinde voor u een optimale zekerheid te
garanderen. (… )”

e. Per 1 januari 1987 heeft S. gebruik gemaakt van een vervroegde
uittredingsregeling. Het dienstverband werd hiermee beëindigd.

f. Bij brief van 16 januari 1987 heeft Guardian aan S. meegedeeld:
“Vanaf 1 januari 1987 zijn onze verplichtingen uit hoofde van de vervroegde
uittreding overgedragen aan de op 22 december 1986 opgerichte Stichting
Vutvoorziening AmLon.(…) Deze constructie is in overleg met de
moedermaatschappij en de Ondernemingsraad gekozen om de uitkeringen en de
pensioenpremies van de ‘Vutters’ en de vervroegde ‘Vutters’ veilig te
stellen. De Stichting beschikt reeds over een gekapitaliseerd bedrag ten
behoeve van de uitkeringen en de pensioenpremies tot de pensioengerechtigde
leeftijd.”

g. In een brief van 24 oktober 1995 van S. aan Guardian staat: “Onder
verwijzing naar het telefonisch onderhoud met de Heer Develing op 23 oktober
dezer, richt ik mij tot u met het volgende:
Op 28 september 1994 heeft het Europese Hof uitgesproken dat de deelname in
de bedrijfspensioenregeling binnen de werkingssfeer van artikel 119
EEG-Verdrag valt. Aangezien deze uitspraak mij het recht op pensioen toekent,
verzoek ik u mij alsnog formeel aan te melden bij het pensioenfonds of de
verzekeringsmaatschappij waar de pensioenvoorzieningen van de
Amion-werknemers zijn ondergebracht. (… )’.

h. Op 13 november 1995 heeft S. de pensioengerechtigde leeftijd bereikt.

6. In hoger beroep vordert S. het bestreden vonnis van de kantonrechter te
Amsterdam van 18 juni 1999 te vernietigen en alsnog de primaire vordering,
althans de subsidiaire vordering van S. toe te wijzen, met veroordeling van
Guardian in de kosten van beide instanties.

7. De grieven leggen het geschil in volle omvang aan de rechtbank voor en
lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

8. De rechtbank begrijpt de in rechtsoverweging 2 genoemde primaire vordering
aldus dat S. in wezen vordert het herstel van de schade die zij heeft geleden
als gevolg van het tekortschieten van Guardian in de nakoming van de voor
haar uit artikel 119 EG-verdrag,(thans artikel 141 EG-verdrag) voortvloeiende
verplichting om S. ten tijde van haar dienstverband met Guardian met
betrekking tot de opneming in de pensioenregeling op gelijke wijze te
behandelen als mannelijke werknemers in dienst bij Guardian met een zelfde
duur en omvang van het dienstverband en een zelfde salaris. Dit herstel van
de schade bestaat dan hierin dat S. de betaling van een periodieke lijfrente
vordert met ingang van de datum waarop zij de pensioengerechtigde leeftijd
heeft bereikt, te weten 13 november 1995, en ter hoogte van de lijfrente die
een mannelijke werknemer bij Guardian zou hebben gehad met een zelfde duur en
omvang van het dienstverband en een zelfde salaris, te rekenen vanaf 8 april
1976. Dat S. inmiddels niet meer in dienst is van Guardian en daardoor niet
meer kan worden opgenomen in de pensioenregeling, zoals Guardian stelt, maakt
het voorgaande niet anders.

9. Guardian heeft vooreerst aangevoerd dat de vordering van S. tot
pensioenuitkering ziet op tijdvakken van arbeid van voor 17 mei 1990 nu de
arbeidsovereenkomst tussen Guardian en S. reeds per 1 januari 1987 was
beëindigd en dat haar daarom geen beroep toekomt op artikel 119 EG-verdrag
aangezien uit de Europese jurisprudentie blijkt dat een dergelijke vordering
slechts voor toewijzing vatbaar is voor zover het gaat om uitkeringen die
verschuldigd zijn uit hoofde van na 17 mei 1990 vervulde tijdvakken van
arbeid.

10. Dit verweer treft geen doel. In de arresten van 28 september 1994 in de
zaken Vroege (C57/93, jur. 1994, p. 1-4541) en Fisscher (C128/ 93, jur. 1994,
p. 1-4583) heeft het Hof van justitie EG immers bepaald dat de in het arrest
van 17 mei 1990 in de zaak Barber (C-262/88, jur. 1990, p. l-1889) opgenomen
beperking van de terugwerkende kracht tot de datum van uitspraak van dat
laatste arrest niet van toepassing is in gevallen waar uitsluiting van
deelname aan een pensioenregeling aan de orde is, zoals in de onderhavige
zaak. Hieruit volgt dat S., op de voet van de arresten Bilka (170/84, jur.
1986 p. 1607) en Defrenne II (43/75, jur. 1976 p. 455), in beginsel recht had
op deelname in de litigieuze bedrijfspensioenregeling vanaf 8 april 1976, de
datum van het Defrenne II-arrest.

11. Guardian heeft zich vervolgens beroepen op de verjaringstermijn van
artikel 3:307 BW omdat S. vordering volgens Guardian dient te worden opgevat
als een vordering tot nakoming en subsidiair op de verjaringstermijn van
artikel 3:310 BW als de rechtbank van oordeel mocht zijn dat er sprake is van
een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad.

12. Nu de primaire vordering, zoals hierboven reeds is overwogen, strekt tot
vergoeding van schade, is de rechtbank van oordeel dat hierop de
verjaringsregels als neergelegd in artikel 3:3 10 BW van toepassing zijn. Dit
betekent dat de vordering is verjaard door verloop van vijf jaren na aanvang
van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met
de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door
verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is
veroorzaakt.

13. De rechtbank gaat ervan uit dat de gebeurtenis waardoor de schade wordt
veroorzaakt het moment is waarop een werkgever ten aanzien van een bij hem
werkzame werknemer een met artikel 119 EG-Verdrag strijdige pensioenregeling
hanteert. De litigieuze pensioenregeling werd al vanaf 1972, het jaar dat S.
bij Guardian in dienst trad, jegens haar gehanteerd, terwijl het Hof van
Justitie EG in Defrenne II heeft uitgemaakt dat artikel 119 EG-verdrag pas
per 8 april 1976 rechtstreekse en horizontale werking heeft. Het is dan pas
ook op zijn vroegst met ingang van deze datum dat er op een werkgever
ingevolge artikel 119 EG-verdrag de verplichting rustte om
(deeltijd)werknemers, voor wat betreft hun recht op aansluiting bij een
pensioenregeling, gelijk te behandelen. Derhalve zal de rechtbank het vanaf 8
april 1976 door Guardian nalaten S. gelijk te behandelen als andere
mannelijke werknemers aanmerken als de gebeurtenis waardoor de schade wordt
veroorzaakt. Artikel 3:310 lid 1 BW jo artikel 73 Overgangswet NBW brengt dan
mee dat de door S. ingestelde primaire vordering in ieder geval begint te
verjaren vanaf 8 april 1996. Nu deze verjaring op de voet van artikel 3:317
BW voor die datum is gestuit door de brief van S. van 24 oktober 1995 (zie in
rechtsoverweging l.g) is de primaire vordering niet op deze grond verjaard.

14. Resteert de vraag of de vordering is verjaard door verloop van vijf jaren
na aanvang van de dag, volgende op die waarop S. zowel met de schade als met
de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Voorop staat dat het
bij deze verjaringstermijn niet erom gaat of de benadeelde met de schade en
de daarvoor aansprakelijke persoon redelijkerwijs bekend had behoren te zijn,
maar dat het er op aan komt of de benadeelde daarmee daadwerkelijk bekend was
(HR 6 april 2001, RvdW 2001, 730). S. heeft bij memorie van grieven daartoe
gesteld dat zij mogelijk via de media wel kennis heeft genomen van de
Barber-uitspraak in 1990, maar daarin geen aanleiding heeft gezien om in
actie te komen daar zij in de veronderstelling verkeerde bij Guardian in een
pensioenregeling te zijn opgenomen. Ter gelegenheid van de beëindiging van
het dienstverband per 1 januari 1987 van Guardian heeft zij de
geruststellende mededeling gekregen dat haar pensioenrechten waren
veiliggesteld en na telefonische navraag bij Guardian is zij eerst in oktober
1995 er mee op de hoogte geraakt dat zij geen deelnemer was en dat zij geen
pensioen had opgebouwd, aldus S.. Guardian heeft daartegenover gesteld dat S.
wel degelijk heeft geweten dat zij niet was aangesloten bij de
bedrijfspensioenregeling van Guardian en dat zij zich in het telefoongesprek
in oktober 1995 erop beriep dat dit in strijd is met het Europese recht.
Guardian heeft hiervan bewijs aangeboden. Volgens Guardian betekent dit dat
de vordering van S. is verjaard op 5 november 1986, het moment waarop
overeenstemming is bereikt over de beëindiging van het dienstverband en in
ieder geval op 17 mei 1990, de datum van het Barber-arrest, omdat zij toen
met zowel de schade als de aansprakelijke persoon bekend was.

15. De rechtbank is van oordeel dat voor de beantwoording van de onder 14
genoemde vraag niet zozeer beslissend is de vraag wanneer S. bekend was met
het feit dat zij niet was opgenomen in de bedrijfspensioenregeling van
Guardian, maar, gesteld dat Guardian in het bewijs zou slagen dat S. dit
wist, met ingang van welk tijdstip S. bekend was met de schade die zij in
verband met het niet opgenomen zijn in de bedrijfspensioenregeling opliep
vanwege de strijdigheid met het Europese recht. In tegenstelling tot hetgeen
de kantonrechter heeft geoordeeld, kwam er naar het oordeel van de rechtbank
pas met de uitspraken in de zaken Vroege en Fisscher op 28 september 1994
daadwerkelijk uitsluitsel dat S. recht heeft op aansluiting bij de
bedrijfspensioenregeling van Guardian vanaf 8 april 1976 zonder dat er sprake
is van beperkingen ten aanzien van de terugwerkende kracht. Na het arrest in
de zaak Barber bleven namelijk onduidelijkheden bestaan over de mate van
terugwerkende kracht die aan het arrest moest worden toegekend, met name ten
aanzien van arbeidsverhoudingen die vóór het wijzen van dit arrest reeds
waren beëindigd. Dit blijkt uit de literatuur hierover en de ontwikkelingen
in de pensioenwereld na Barber waaronder de aanname van een protocol dat aan
de verdragstekst van artikel 119 EG-verdrag is toegevoegd in 1992, welke
onduidelijkheden overigens ook zijn terug te vinden in de eigen stellingen
van Guardian (zie rechtsoverweging 9). Zo werd wel verdedigd dat pas vanaf 17
mei 1990, de datum van het Barber-arrest, een recht bestond op een gelijke
opbouw van pensioenaanspraken, in welke visie S. geen pensioenvordering had
aangezien haar arbeidsovereenkomst reeds in 1986 was beëindigd. Daarom kan
niet gezegd worden dat S. na kennisneming van de publiciteit omtrent het
Barber-arrest, ermee bekend was dat ook in haar situatie waarvan (in de
terminologie van het Barber-arrest) ‘alle gevolgen in het verleden al zijn
uitgewerkt” sprake is van een recht op aansluiting bij de
bedrijfspensioenregeling van Guardian. De
rechtbank is verder van oordeel dat van S. in redelijkheid niet kan worden
verwacht dat zij naar aanleiding van het Barber-arrest aanspraken jegens
Guardian deed gelden. Met een andere toepassing zou Guardian, die heeft
nagelaten haar pensioenregeling aan te passen aan het gemeenschapsrecht,
hetgeen een omstandigheid is die haar moet worden toegerekend op
onaanvaardbare wijze worden beschermd ten koste van S. hetgeen niet zou
stroken met de strekking van de dwingendrechtelijke regeling van artikel 119
EG-verdrag noch met de op bescherming van de werknemer gerichte regels met
betrekking tot de arbeidsovereenkomst. Dit leidt tot de conclusie dat S. niet
eerder dan op 28 september 1994, de datum waarop arrest werd gewezen in de
zaken Vroege en Fisscher, heeft kunnen weten dat zij recht heeft op
aansluiting bij de bedrijfspensioenregeling van Guardian. Nu de verjaring van
haar vordering met de brief van S. van 24 oktober 1995 is gestuit, is verder
onderzoek naar het preciese tijdstip waarop S. van het bestaan van dit recht
heeft vernomen, overbodig.

16. Gezien het hiervoor overwogene zal de rechtbank voorbij gaan aan het
aanbod van Guardian tot (tegen)bewijs met betrekking tot het moment waarop S.
wist dat zij niet in de pensioenregeling van Guardian was opgenomen, nu dit
(zoals reeds overwogen) niet beslissend is. Evenmin hoeft de rechtbank wegens
ontbreken van belang nog in te gaan op de vraag of de Nederlandse regels
betreffende de in het nationale recht geldende beroepstermijn, die worden
tegengeworpen aan werknemers die hun recht op aansluiting bij een
bedrijfspensioenregeling doen gelden, ongunstiger zijn dan voor soortgelijke
nationale vorderingen danwel of deze regels het in de praktijk onmogelijk
maken om het aan het gemeenschapsrecht ontleende recht uit te oefenen.

17. Nu tussen partijen verder niet in geschil is dat er sprake is van een
voor vrouwen als S. discriminerende pensioenregeling in de zin van artikel
119 EG-verdrag, is de primaire vordering van S. voor toewijzing vatbaar.

18. Voorzover geoordeeld zou worden dat de vordering van S. niet zou zijn
verjaard heeft Guardian in eerste instantie verzocht de vordering te matigen,
op grond van het bepaalde in artikel 6:109 BW en artikel 6:248 BW, tot de
periode vanaf 17 mei 1990. Guardian voert daartoe aan dat het na het
Bilka-arrest geenszins vaststond dat met terugwerkende kracht op grond van
artikel 119 EG-verdrag aanspraak kon worden gemaakt op pensioenregelingen,
zodat zij er redelijkerwijs niet van op de hoogte kon zijn dat
pensioenvorderingen zoals die van S., ook betrekking zouden kunnen hebben op
periodes van arbeid vóór 17 mei 1990. De rechtbank ziet hierin geen grond van
matiging. Een specifieke reden waarom toewijzing van de vordering van S. voor
Guardian tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden, heeft Guardian
niet gegeven. Haar beroep op de onduidelijkheid van het Europese recht kan
haar niet baten. Het is Guardian toe te rekenen dat zij heeft nagelaten haar
pensioenregeling aan te passen aan het gemeenschapsrecht. Door matiging van
de vordering van S. zou Guardian op onaanvaardbare wijze worden beschermd ten
koste van S. hetgeen niet zou stroken met de strekking van de
dwingendrechtelijke regeling van artikel 119 EG-verdrag noch met de op
bescherming van de werknemer gerichte regels met betrekking tot de
arbeidsovereenkomst.

19. Dit betekent dat het vonnis van de kantonrechter zal worden vernietigd,
met veroordeling van Guardian, als de in het ongelijk gestelde partij, in de
proceskosten van beide instanties.

BESLISSING IN HOGER BEROEP

De rechtbank:

– vernietigt het op 18 juni 1999 tussen partijen onder rolnummer 5329.98
gewezen vonnis van de kantonrechter te Amsterdam, en opnieuw rechtdoende:
– veroordeelt Guardian tot betaling van een periodieke lijfrente met ingang
van 13 november 1995 ter hoogte van de lijfrente die een mannelijke werknemer
bij Guardian zou hebben gehad met een zelfde duur en omvang van het
dienstverband en een zelfde salaris als S. naar rato berekend en te rekenen
vanaf 8 april 1976;
– veroordeelt Guardian in de gedingkosten in beide instanties, (…);
– verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
– wijst het meer of anders gevorderde af.

Rechters

Mrs. Tonkens-Gerkema, De Rooij, Lange

Instantie: President Rechtbank Almelo, 16 augustus 2001

Instantie

President Rechtbank Almelo

Samenvatting


Gedaagden zijn de ouders van twee meisjes (M. en D.) die zijn beschuldigd van
ernstig seksueel misbruik van een groot aantal kinderen in de leeftijd van 4
tot 10 jaar. Een van de meisjes was ten tijde van het plegen van de delicten
jonger dan 14 jaar en is inmiddels onherroepelijk strafrechtelijk veroordeeld
wegens het meermalen (mede)plegen van verkrachting. De kinderen van eisers
waren slachtoffers van deze misdrijven. Gedaagden zelf verblijven in
voorlopige hechtenis op verdenking van seksueel misbruik.
Ouders hebben altijd een risico-aansprakelijkheid voor onrechtmatige actieve
daden van hun kind onder de veertien, die het kind vanwege diens leeftijd
niet kunnen worden toegerekend. Nu M. is veroordeeld voor seksuele misdrijven
jegens de kinderen van eisers zijn gedaagden aansprakelijk voor de daaruit
voortvloeiende schade. In het kader van het kort geding wordt als
tegemoetkoming in de materiële schade aan iedere eisende ouder een bedrag van
ƒ 5.000 als voorschot toegekend. Het voorschot voor de immateriële schade
wordt vastgesteld op ƒ 10.000 voor elk kind. Gedaagden zijn/waren verzekerd
voor wettelijke aansprakelijkheid. Nu zij risico-aansprakelijk zijn voor de
daden van M., mag er voorshands van worden uitgegaan dat zij als verzekerden
een vordering op hun verzekeraar hebben. De stelling van de verzekeraar dat
zij niet gehouden is tot vergoeding van de schade omdat M. de verweten feiten
opzettelijk pleegde zal geen stand houden gelet op het arrest van de HR in NJ
1999,nr 220. De stelling van de verzekeraar dat de verzekerden geen vordering
op haar hebben, staat cessie niet in de weg. De verzekeraar kan desgewenst de
vordering in rechte betwisten. Gedaagden hebben de maatschappelijke
verplichting om de schade van de slachtoffers te vergoeden. Nu zij zelf niet
in staat zijn tot betaling van enige schadevergoeding, kunnen zij dat doen
door de schade te melden bij hun verzekeraar, en actief mee te werken aan de
afwikkeling ervan. Gedaagden laten dit na, althans spannen zich daarvoor
onvoldoende in. Deze omstandigheden rechtvaardigen dat gedaagden worden
gedwongen tot cessie van hun vorderingen aan de eisende ouders. Deze kunnen
dan zelfstandig met de verzekeraar onderhandelen over de afwikkeling van de
schadeposten. De situatie dat het slachtoffer rechtstreeks met de verzekeraar
van de dader onderhandelt, is niet bijzonder of uitzonderlijk. De wet
aansprakelijkheid motorrijtuigenverzekering geeft het slachtoffer zo’n
zelfstandig recht. Voor aantasting van de belangen van de verzekerde behoeft
niet wezenlijk te
worden gevreesd, nu de belangen van verzekerde en verzekeraar parallel lopen.
Volgt veroordeling tot betaling van genoemde voorschotten, en veroordeling
binnen veertien dagen tot ondertekening van de akte van cessie over te gaan,
met benoeming van een onzijdig persoon die bij het niet tekenen van de akte
door gedaagden deze in hun plaats tekent.

Volledige tekst

De president van de arrondissementsrechtbank te Almelo, rechtdoende in kort
geding:

Gehoord partijen en gezien de stukken;

OVERWEEGT:

over het verloop van de procedure:
De kantonrechter heeft de eisende ouders toestemming gegeven ook voor de
minderjarigen te procederen.

De eisende ouders hebben gevorderd overeenkomstig de in deze zaak
uitgebrachte dagvaarding. Ter zitting hebben zij hun standpunten doen
toelichten door mr. Van Bon-Moors, advocaat te Nijmegen.

Mrs. Roodveldt en Vogel, advocaten te Alkmaar, hebben voor de ouders K.
verweer gevoerd.
Tenslotte hebben partijen vonnis gevraagd.

OVER HET RECHT:

1. Algemeen
De gedaagden H.K. en I.M. ten D. zijn de ouders van de minderjarige meisjes
M. en D. Tegen deze meisjes is aangifte gedaan van ernstig seksueel misbruik
van een groot aantal kinderen in de leeftijd van rond 4-10 jaar. M. – ten
tijde van het plegen van de delicten jonger dan 14 jaar – is op 26 oktober
1999 strafrechtelijk veroordeeld voor het meermalen plegen van de misdrijven
verkrachting en medeplegen van verkrachting. De kinderen van eisers waren de
slachtoffers van deze misdrijven. Dit strafvonnis is in kracht van gewijsde
gegaan.
De ouders K. verblijven thans beiden in voorlopige hechtenis, eveneens op
verdenking van seksuele misdrijven met kinderen. Zij zijn van een
veroordeling door de rechtbank tot een langdurige gevangenisstraf in beroep
gegaan.

2. Vordering van eisers
Eisers, ouders van de slachtoffertjes, vorderen dat de ouders K. worden
veroordeeld tot betaling van ƒ 15.000 voor elk misbruikt kind als voorschot
op de hen toekomende schadevergoeding. Zij leggen aan hun vordering ten
grondslag art. 6:164 Burgerlijk Wetboek, de risico-aansprakelijkheid van de
ouders K. voor het onrechtmatig handelen van hun dochter M.
De eisende ouders stellen ook dat de ouders K. voor wettelijke
aansprakelijkheid zijn of waren verzekerd bij de verzekeringsmaatschappij de
Amersfoortse en dat zij voor de door hun dochter M. veroorzaakte schade op de
Amersfoortse een vordering hebben. Zij vorderen dat de ouders K. die
vordering op de verzekeringsmaatschappij aan hen cederen. De eisende ouders
kunnen dan rechtstreeks met de Amersfoortse onderhandelen over de
schadevergoeding. Zij vorderen die cessie omdat de ouders K. de Amersfoortse
niet in kennis stellen van het schadeveroorzakende handelen van M. De ouders
K. zijn financieel niet in staat tot betaling van enige schadevergoeding. De
eisende ouders lopen zo het risico dat hun schade niet wordt vergoed.

3. Verweer van gedaagden
De ouders K. erkennen de strafrechtelijke veroordeling van M. en hun
aansprakelijkheid voor de daaruit voortvloeiende schade. Zij betwisten echter
de omvang en de hoogte ervan.
Zij achten het niet doenlijk om op basis van de slachtofferrapportages over
de door M. veroorzaakte schade een voorschot op de vergoeding daarvan vast te
stellen. Ook voeren zij aan dat een toewijzing van de vordering geen zin
heeft, omdat zij gedetineerd zijn en inkomen noch vermogen hebben.
De ouders K. stellen dat zij inmiddels de Amersfoortse over de vordering van
de eisende ouders hebben ingelicht en dat zij zelf in staat zijn om de
schadeclaim van de eisende ouders in samenspraak met de
verzekeringsmaatschappij af te wikkelen. De ouders K. zijn van oordeel dat de
polisvoorwaarden verbieden een vordering op de Amersfoortse aan de eisende
ouders te cederen. Ook voeren zij aan dat ook zij belangen hebben in hun
relatie tot de Amersfoortse en dat die niet door de eisende ouders zullen en
kunnen worden behartigd. De ouders K. menen tenslotte dat een spoedeisend
belang bij de vordering ontbreekt.

4. Over het spoedeisend belang
Algemeen wordt aanvaard, ook door de rechtspraak, dat toekenning van een
voorschot op schadevergoeding in zaken als de onderhavige een vorm van
genoegdoening is die kan bijdragen aan herstel van het geestelijk evenwicht
van de slachtoffers en hun ouders en de verwerking van het hen aangedane
leed. Het spoedeisend belang is hiermee gegeven.

5. Over de omvang en de hoogte van de schade
Vooropgesteld moet worden dat ouders altijd een risico-aansprakelijkheid
hebben voor onrechtmatige actieve daden van hun kind onder de veertien, die
het kind vanwege zijn leeftijd niet kunnen worden toegerekend.
M. is strafrechtelijk veroordeeld voor seksuele misdrijven jegens kinderen
van eisers. De ouders K. zijn aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende
schade.

Zoals uit het strafvonnis blijkt zijn de door M. gepleegde seksuele delicten
zeer ernstig. Het is van algemene bekendheid dat deze feiten vrijwel zonder
uitzondering zeer ernstige gevolgen hebben voor de slachtoffers. Psychisch
letsel, gestoorde seksuele ontwikkeling, leerproblemen, depressiviteit,
sociale problemen in de omgang met anderen zijn gebruikelijke en algemeen
bekende gevolgen van seksuele mishandeling. Er is geen reden om aan te nemen
dat die gevolgen bij de kinderen van eisers er niet zouden zijn. Dat die
gevolgen ook daadwerkelijk bestaan blijkt uit de slachtofferrapportages
(victim impact statements). Daarin beschrijven deskundigen hoe onevenwichtig
de geestelijke en lichamelijke toestand van de kinderen is. Dat behalve M.
mogelijk ook andere daders door seksueel misbruik aan de labiele toestand van
de slachtoffers hebben bijgedragen is voor de vorderingen in dit kort geding
zonder betekenis. Immers als vaststaat dat de schade door meer gebeurtenissen
is ontstaan, maar niet door welke, moet iedere dader de schade vergoeden,
tenzij hij bewijst dat de schade niet werd veroorzaakt door ‘zijn’
gebeurtenis (art. 6:99 Burgerlijk Wetboek over alternatieve causaliteit). Het
zware aandeel van M. in de schadeveroorzakende handelingen rechtvaardigt een
toewijzing van de vordering.

6. Over het bedrag van het voorschot
De eisende ouders vorderen per kind ƒ 15.000 schadevergoeding. Zij verdelen
dit bedrag in immateriële en materiële schade en geven voor de verdeling
materieel/immaterieel verschillende verdeelsleutels met verschillende
uitkomsten in schadebedragen. Het kort geding leent zich niet voor
gedetailleerde berekeningen en opstellingen van ieders materiële schade. Dat
iedere eisende ouder materiële schade heeft geleden staat voldoende vast.
Over de juiste hoogte ervan is discussie mogelijk, die echter in deze
procedure niet gevoerd kan worden. Het is niet goed mogelijk om iedere
opgevoerde kostenpost op zijn waarde te beoordelen. Als tegemoetkoming in de
materiële schade zal de president aan iedere eisende ouder (dus niet aan
ieder kind) een bedrag van ƒ 5.000 als voorschot toekennen.

Voor de immateriële schadevergoeding moet gelet worden op de ernst van wat er
is gebeurd en op de gevolgen daarvan. De feiten zijn ernstig en de gevolgen
zijn ernstig. Met in achtneming van hetgeen voor soortgelijke feiten
gebruikelijk aan schadevergoeding wordt toegewezen, acht de president een
voorschot op de immateriële schadevergoeding van ƒ 10.000 voor elk kind
redelijk.

7. Over de cessie
Voorshands staat vast dat de ouders K. bij de Amersfoortse zijn/waren
verzekerd voor wettelijke aansprakelijkheid. Vast staat ook dat de ouders K.
risico-aansprakelijk zijn voor de daden van M. Gezien deze feiten mag er
voorshands van worden uitgegaan dat de ouders K. als verzekerde op hun
verzekeraar een vordering hebben.

De stelling van de Amersfoortse dat zij niet gehouden is tot vergoeding van
de schade omdat M. de verweten feiten opzettelijk pleegde zal – naar mag
worden aangenomen – geen stand kunnen houden gelet op het arrest van de HR in
NJ 1999, 220. Daarin bepaalt de HR dat de opzetclausule niet verder strekt
dan uit te sluiten de aansprakelijkheid voor daden van de verzekerde die het
letsel heeft beoogd of zich bewust was van de gevolgen van zijn daden.
Aangenomen mag worden dat M. het letsel niet heeft beoogd en zich ook niet
bewust was van de gevolgen van haar handelen.
De stelling van de Amersfoortse dat de ouders K. geen vordering op haar
hebben, staat cessie van een op goede gronden gestelde vordering van de
ouders K. op de Amersfoortse, niet in de weg. De Amersfoortse kan desgewenst
de vordering in rechte betwisten.

Vraag is of K. tot cessie kan worden gedwongen. Het antwoord luidt
bevestigend. De ouders K. zijn gedetineerd, zelf verwikkeld in een omvangrijk
strafproces wegens zedendelicten met kinderen. Zij ontkennen de feiten. Zij
vechten een langdurige gevangenisstraf aan. Beiden zijn financieel niet in
staat, nu niet en waarschijnlijk ook in de toekomst niet, tot betaling van
enige schadevergoeding. Onder deze omstandigheden ligt voor de hand dat de
primaire aandacht van de ouders K. niet gericht is op de vergoeding van
schade aan de eisende ouders. Hun eigen belangen zullen bij hen op de eerste
plaats komen. Anderzijds hebben de ouders K. de maatschappelijke verplichting
om de schade van de slachtoffers te vergoeden. Dat kunnen zij doen door de
schade, in hun visie de beweerde schade, bij de verzekeringsmaatschappij te
melden en actief mee te werken aan de afwikkeling ervan. De ouders K. laten
dat na, althans spannen zich daarvoor onvoldoende in. Daardoor lopen de
slachtoffers het risico dat zij geen enkele vergoeding van hun schade zullen
ontvangen.

Deze omstandigheden rechtvaardigen dat de ouders K. worden gedwongen tot
cessie van hun vorderingen aan de eisende ouders. Dezen kunnen dan
zelfstandig met de Amersfoortse onderhandelen over de afwikkeling van de
schadeposten. De situatie dat het slachtoffer rechtstreeks met de verzekeraar
van de dader onderhandelt is niet bijzonder of uitzonderlijk. De wet
aansprakelijkheid motorrijtuigenverzekering geeft het slachtoffer zo’n
zelfstandig recht. Voor aantasting van de belangen van de verzekerde behoeft
niet wezenlijk te worden gevreesd. De belangen van de verzekeraar en de
verzekerde lopen immers parallel.

8. Over de insolventie van de ouders K.
Het argument geen geld te hebben staat een veroordeling tot betaling van een
geldsom niet in de weg.

9. Kostenveroordeling
Als de in het ongelijk gestelde partij dienen de ouders K. de kosten van het
geding te dragen.

RECHTDOENDE:

Veroordeelt gedaagden binnen veertien dagen nadat dit vonnis aan hen is
betekend tot ondertekening van de akte van cessie van de vorderingen die
gedaagden op hun w.a.-verzekeraar hebben voor de schade die aan eisers door
toedoen van M. is toegebracht.

Benoemt voor het geval gedaagden de akte van cessie binnen de gestelde
termijn niet zelf kunnen of willen tekenen als onzijdig persoon die de akte
van cessie in plaats van gedaagden tekent: mr. E.R. Willems, notaris te
Almelo.

Veroordeelt gedaagden om bij wege van voorschot aan eisers te voldoen een
bedrag van ƒ 10.000 (tienduizend gulden) voor ieder kind dat eisers in deze
procedure vertegenwoordigen en tot voldoening van een bedrag van ƒ 5.000
(vijfduizend gulden) aan ieder van de eisende ouders (derhalve zes keer ƒ
10.000 en vier keer ƒ 5.0000).

Veroordeelt gedaagden in de kosten van deze procedure tot op deze uitspraak
begroot op ƒ 3.877.23, waarvan op voet van art 57b Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering te betalen aan griffier van dit gerecht:

ƒ 167,23 wegens exploitkosten
ƒ 1.068,75 wegens in debet gesteld griffierecht
ƒ 2.000 wegens het salaris van de procureur en

aan de procureur van eisers
ƒ 641,25 wegens niet in debet gesteld griffierecht

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mr. Drewes

Instantie: Sociale Verzekeringsbank, 14 augustus 2001

Instantie

Sociale Verzekeringsbank

Samenvatting


Het verzoek van mevrouw A. om kinderbijslag is afgewezen omdat zij geen
verzekerde zou zijn in de zin van de Akw. Mevrouw A. maakt bezwaar tegen dit
besluit. De SVB verklaart haar bezwaar gegrond. Daartoe overweegt de SVB dat
ingezetene in de zin van de Akw degene is die in Nederland woont. Volgens
vaste jurisprudentie is de woonplaats de plaats waar iemand het middelpunt
van haar maatschappelijk leven heeft. Of dit Nederland is, hangt af van de
concrete omstandigheden van het geval. Daarbij wordt gekeken naar de (mate
van) juridische, economische en sociale binding met Nederland en de eventuele
binding met een ander land. Uit art. 10 KB 746 volgt dat verzekerd is de in
Nederland wonende vreemdeling die aansluitend op een verblijf in de zin van
art. 1b aanhef en onder 1 van de Vreemdelingenwet in procedure is teneinde
voortgezette toelating te verkrijgen, totdat in deze procedure onherroepelijk
is beslist. Betrokkene is op 3 mei 1999 naar Nederland gekomen met haar
jongste kind. Haar man en drie oudere kinderen woonden hier al. Op 2 juli
1999 is aan betrokkene een verblijfsvergunning toegekend voor verblijf bij
haar echtgenoot. Vanaf 12 september 1999 verblijft zij in een opvanghuis.
Vanaf 11 december 1999 woont haar jongste kind bij haar. Betrokkene heeft
tijdig een verzoek ingediend om voortgezet verblijf. Op dat verzoek is nog
niet beslist. Op grond van art. 10 KB 746 wordt zij derhalve niet uitgesloten
van verzekering. Met betrekking tot het ingezetenschap stelt de SVB vast dat
betrokkene vanaf augustus 2000 vanuit het opvanghuis is doorgesluisd naar een
doorstromingsproject. Dit huis is opgezet voor vrouwen die nog geen eigen
huisvesting kunnen verkrijgen, doch niet of nauwelijks begeleiding behoeven.
Gelet hierop is de SVB van mening dat betrokkene vanaf het vierde kwartaal
2000 als ingezetene en daarmee als verzekerde in de zin van de Akw kan worden
beschouwd.

Volledige tekst

BESCHIKKING OP BEZWAAR

Geachte mevrouw,

Op 31 januari 2001 hebben wij u een beschikking gestuurd over uw recht op
kinderbijslag.

Hierin deelden wij u mee, dat u ingaande het 2e kwartaal 2000 geen recht hebt
op kinderbijslag, om reden dat u niet verzekerd bent ingevolge de Algemene
Kinderbijslagwet (AKW).

Op 5 februari 2001, nader aangevuld op 2 maart 2001 is namens u een
bezwaarschrift ingediend tegen deze beschikking. In dit bezwaarschrift is
kort weergegeven aangevoerd dat u nog steeds in procedure bent voor
voortgezet verblijf en daarmee niet uitgesloten wordt van verzekering
ingevolge de AKW. Voorts moet u, naar het oordeel van uw gemachtigde, als
ingezetene worden aangemerkt. U verblijft in een opvanghuis en naar
verwachting zal u een verblijfsvergunning worden verleend. Het kan u niet
worden tegengeworpen dat u geen eigen woning bezit, u ontvangt een
bijstandsuitkering en u hebt een persoonlijke band met Nederland, zeker nu uw
drie oudste kinderen al een aantal jaren legaal in Nederland verblijven. U
hebt ook de intentie om in Nederland te blijven wonen.

Op 14 juni 2001 is op ons kantoor een hoorzitting gehouden waarbij u in de
gelegenheid bent gesteld uw bezwaarschrift toe te lichten. Bij deze
gelegenheid is de reikwijdte van het onderhavige bezwaar nader vastgesteld op
de periode van het 4e kwartaal 2000 tot en met het 2e kwartaal 2001. Van de
hoorzitting is een verslag gemaakt. Dit verslag is aan uw gemachtigde
toegestuurd. Voor het besprokene bij deze hoorzitting verwijzen wij verder
naar dit verslag.

Wij hebben op uw bezwaarschrift de volgende beslissing genomen.

BESLISSING

De Sociale Verzekeringsbank Vestiging Zaanstad verklaart uw bezwaarschrift
gegrond. Dit betekent dat onze beschikking van 31 januari 2001 komt te
vervallen.

MOTIVERING

Recht op kinderbijslag voor één of meer kinderen over een kalenderkwartaal
heeft slechts diegene die op de eerste dag van dat kwartaal, de zogenaamde
peildatum verzekerd is.

Ingevolge artikel 6 lid 1 AKW is verzekerd degene die ingezetene is, dan wel
geen ingezetene is, doch terzake van binnen Nederland in dienstbetrekking
verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen.

Ingezetene is diegene die in Nederland woont. Waar iemand woont wordt naar de
omstandigheden beoordeeld.

Naar vaste jurisprudentie wordt als woonplaats aangenomen de plaats waar
iemand het middelpunt van zijn maatschappelijk leven heeft gevestigd. De
vraag of iemand het middelpunt van zijn maatschappelijk leven in Nederland
heeft is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het individuele
geval, te weten de (mate van) juridische, economische en sociale binding met
Nederland en de eventuele binding met een ander land. Er dient sprake te zijn
van een persoonlijke band van duurzame aard. Het aanknopen van zodanige
banden met Nederland dat op grond daarvan tot het hebben van woonplaats hier
te lande moet worden geconcludeerd, is een proces dat zich in de regel
geleidelijk aan ontwikkelt.

Uit artikel 6 lid 2 AKW blijkt dat niet verzekerd is de vreemdeling die niet
rechtmatig in Nederland verblijf houdt in de zin van artikel I b, aanhef, en
onder 1 van de Vreemdelingenwet.

Rechtmatig verblijf in deze zin wordt genoten op grond van een besluit tot
toelating alsmede op grond van toelating als gemeenschapsonderdaan.
Is hiervan geen sprake, dan is verzekering mogelijk wanneer er aan de
voorwaarden zoals gesteld in artikel 10 of 11 KB 746 is voldaan.

Ingevolge artikel 10 KB 746 is verzekerd de in Nederland wonende vreemdeling
die aansluitend op een verblijf in de zin van artikel Ib aanhef en onder 1
van de Vreemdelingenwet in procedure is teneinde voortgezette toelating te
verkrijgen, totdat in deze procedure onherroepelijk is beslist.

U bent op 3 mei 1999 naar Nederland gekomen samen met uw jongste kind I.. Uw
man en drie oudere kinderen woonden hier reeds. Op 2 juli 1999 wordt aan u
een verblijfsvergunning toegekend voor verblijf bij uw echtgenoot, geldig tot
15 april 2000. Vanaf 12 september 1999 verblijft u in een opvanghuis. I.
woont vanaf 11 december 1999 bij u. U ontvangt vanaf aanvang van uw verblijf
in het opvanghuis een bijstandsuitkering, vanaf dat I. bij u is naar de norm
voor een éénoudergezin.

U hebt tijdig een verzoek ingediend om voortgezet verblijf, op welk verzoek
tot op heden nog niet is beslist. Op grond van artikel 10 KB 746 wordt u niet
uitgesloten van verzekering.

De vraag is voorts of u op de peildata van de betrokken kwartalen als
ingezetene kan worden beschouwd.

De SVB stelt vast dat u vanaf augustus 2000 vanuit het opvanghuis bent
doorgesluisd naar een doorstromingsproject. Dit huis is opgezet voor vrouwen
die nog geen eigen huisvesting kunnen verkrijgen doch die geen of nauwelijks
verdere begeleiding behoeven. In samenhang met de overige reeds vermelde
omstandigheden is de SVB van oordeel dat u vanaf het 4e kwartaal 2000 als
ingezetene en daarmee als verzekerd kan worden aangemerkt.

Deze beslissing is gebaseerd op de Algemene wet bestuursrecht en de artikelen
6 en 11 van de Algemene Kinderbijslagwet, de Vreemdelingenwet, alsmede
artikel 10 en 11 van het Koninklijk Besluit d.d. 24 december 1998, Stb. 746
(KB 746), inhoudende: besluit uitbreiding beperking kring der verzekerden
volksverzekeringen.

(…)

Rechters