Instantie: Hof ‘s-Hertogenbosch, 7 augustus 2001

Instantie

Hof ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting


Partijen werkten beiden bij een instelling voor sociale werkvoorziening. B.
lijdt aan een gebrekkige ontwikkeling van de geestesvermogens; zij
functioneert verstandelijk op het niveau van een kind van 6 a 7 jaar. K. is
niet geestelijk of psychisch, maar lichamelijk gehandicapt. K. werkte als
werkleider op een afdeling waar de vriend van B. een van zijn ondergeschikten
was. B. werkte op een andere afdeling. In 1995/1996 hebben partijen een
aantal keren seksueel contact met elkaar gehad. K. werkte toen veertien jaar
bij de instelling; B. acht jaar. B. heeft in 1996 aangifte gedaan bij de
politie van verkrachting en ontucht. Tevens heeft zij bij de rechtbank een
vordering ingesteld ten bedrage van ƒ 15.000 wegens immateriële schade. De
rechtbank had de vordering van B. afgewezen, omdat zij onvoldoende aangetoond
zou hebben dat er aan haar kant sprake was van een gebrekkige ontwikkeling
als bedoeld in de art. 243 en 247 Sr, en de wetenschap van K. hieromtrent. In
hoger beroep is aan de orde of K., ook los van de vraag of er sprake is van
een misdrijf, onrechtmatig jegens B. heeft gehandeld. Het hof acht het in
beginsel onrechtmatig als een (geestelijk gezonde) werkleider op een
instelling voor sociale werkvoorziening seksuele contacten onderhoudt met een
werknemer met de verstandelijke capaciteiten van een 6 a 7 jarige. Het hof
hecht hierbij bijzonder belang aan de leidinggevende positie van K., en
voorts dat hij de ‘baas’ was van de vriend van B. De omstandigheid dat B. op
een andere afdeling werkte en zelf niet onder het gezag van K. viel, doet
daar niet aan af. Hierbij acht het hof het in beginsel niet van belang of de
seksuele contacten tot stand zijn gekomen met of zonder instemming van B. of
– zoals K. aanvoert – zelfs op uitnodiging van B. Het gaat immers om een
verstandelijk gehandicapte, ten aanzien van wie zeker door leidinggevenden op
de werksituatie, op seksueel gebied een zeer grote terughoudendheid in acht
genomen dient te worden. Het hof verwijst hierbij ook naar
een verklaring van K., waarin hij melding maakt van een aantal jaren tevoren
op de instelling georganiseerde voorlichtingsbijeenkomst over seksuele
intimidatie, waarbij met name ook de positie van de werkleider werd belicht.
De omstandigheid dat de seksuele contacten niet op het werk maar bij B. thuis
plaatsvonden, heeft niet tot gevolg dat de seksuele relatie een andere
betekenis heeft gekregen. Het hof acht het onaannemelijk dat K. niet geweten
zou hebben dat B. verstandelijk gehandicapt was. Het hof oordeelt dat K.
onrechtmatig jegens B. heeft gehandeld, en stelt de hoogte van de immateriële
schade vast op het door B. gevorderde bedrag van ƒ 15.000.

Volledige tekst

1. DE PROCEDURE IN EERSTE AANLEG

Hiervoor verwijst het hof naar het beroepen vonnis, dat zich bij de
gedingstukken bevindt.

2. DE PROCEDURE IN HOGER BEROEP

Bij memorie van grieven heeft B. onder overlegging van een productie twee
grieven tegen het beroepen vonnis aangevoerd en geconcludeerd tot
vernietiging van het beroepen vonnis en tot toewijzing alsnog van haar
vordering jegens K.

Bij memorie van antwoord heeft K. de grieven bestreden en geconcludeerd tot
bekrachtiging van het beroepen vonnis met veroordeling van B. in de kosten
van het geding.

Tenslotte hebben partijen de gedingstukken overgelegd.

3. DE GRONDEN VAN HET HOGER BEROEP

Voor de exacte tekst van de grieven verwijst het hof naar de memorie van
grieven.

4. DE BEOORDELING

4.1 Geen grieven zijn gericht tegen de in r.o. 2 van het beroepen vonnis
vastgestelde feiten. Het hof zal van diezelfde feiten uitgaan.

4.2 Ten dele in aanvulling op vorenbedoelde feiten stelt het hof de volgende
feiten als tussen partijen onbetwist vast.
a. 1995/1996 hebben partijen een aantal keren seksueel contact met elkaar
gehad. Partijen werkten toen bij de instelling voor sociale werkvoorziening
conform de Wet op de sociale Werkvoorziening. Bij een dergelijke instelling
werken in beginsel alleen personen met een lichamelijke, geestelijke of
psychische handicap.
b. B. lijdt aan een gebrekkige ontwikkeling van haar geestvermogens. Zij
heeft conform de zogenaamde “Goodenough-Harris Drawingtest” een score van 13,
hetgeen betekent dat zij verstandelijk functioneert op het niveau van een
kind van 6 a 7 jaar. Deze handicap is uiterlijk niet te zien. B. werkte ten
tijde van de seksuele contacten met K. gedurende acht jaren op H. en was toen
werkzaam als interieurverzorgster.
B. woonde destijds samen met T. T. is eveneens verstandelijk gehandicapt en
werkzaam bij H..
c. K. is niet geestelijk of psychisch, maar lichamelijk gehandicapt. Hij
werkte ten tijde van de seksuele contacten gedurende 14 jaar op H.. Sedert
1989 werkte hij als werkleider op de afdeling (…), waar voornoemde vriend
van B., T., een van zijn ondergeschikten was.
d. B. en K. hebben in het verleden gedurende elf maanden tezamen op de
afdeling (…) van H. gewerkt; K. was daar toen werkzaam als voorwerker.
e. B. heeft in oktober 1996 aangifte bij de politie te Helmond gedaan in
verband met onder meer de artikelen 243 en 247 Sr. K. heeft toen enkele dagen
in verzekering doorgebracht.
f. K. is als gevolg van een en ander zijn baan bij H. kwijtgeraakt.

4.3 B. stelt dat de seksuele contacten van de zijde van K. onrechtmatig
jegens haar zijn, aan welke stelling zij in eerste aanleg uitsluitend (zie
r.o. 4.1 van het beroepen vonnis) ten grondslag heeft gelegd dat er sprake is
van de misdrijven genoemd in artikel 243 en 247 Sr. In hoger beroep (zie
toelichting grief II) heeft zij subsidiair aan deze stelling ten grondslag
gelegd dat K. ten onrechte misbruik heeft gemaakt van zijn sterkere positie
als werkleider op H. tegenover een verstandelijk gehandicapte.

4.4 De rechtbank heeft de vordering van B. afgewezen omdat – kort gezegd – B.
tegenover de betwisting door K. onvoldoende heeft gesteld en/of onderbouwd
dat zij gebrekkig ontwikkeld was als bedoeld in art 243 en 247 Sr. en dat K.
van haar gebrek wetenschap had.

4.5.1 In grief II gaat het om de vraag of K. ook los van de vraag of er
sprake is van een misdrijf onrechtmatig jegens B. heeft gehandeld. Te dien
aanzien geldt het volgende.

4.5.2 Ten aanzien van de omvang van de seksuele contacten gaat het hof uit de
verklaring van K. daaromtrent, zoals weergegeven in de processen-verbaal van
verhoor d.d. 7 en 8 december 1996. Deze verklaring houdt zakelijk weergegeven
in dat in de periode augustus 1995 tot en met april 1996 regelmatig seksueel
contact plaatsvond tussen B. en K. De nog verdergaande seksuele contacten,
die volgens B. hebben plaatsgevonden, worden immers door K. betwist en zijn
op voorhand niet aannemelijk geworden.

4.5.3 Het hof acht het in beginsel onrechtmatig als een (geestelijk gezonde)
werknemer met de bijzondere positie van K., werkleider op een instelling voor
sociale werkvoorziening, de hiervoor genoemde seksuele contacten onderhoudt
met een werknemer met de verstandelijke capaciteiten van een 6 a 7 jarige.
Het hof hecht hierbij bijzonder belang aan de omstandigheid, dat K. een
leidinggevende positie had op H. en voorts dat hij de “baas” was van de
vriend van B. De omstandigheid, dat B. op een andere afdeling werkte en zelf
niet onder het gezag van K. viel, doet daar niet aan af. Hierbij acht het hof
het in beginsel niet van belang of de seksuele contacten tot stand zijn
gekomen met of zonder instemming van B. of – zoals K. aanvoert – zelfs op
uitnodiging van B. Het gaat immers om een verstandelijk gehandicapte, ten
aanzien van wie zeker door leidinggevenden op de werksituatie een bijzondere
zorgvuldigheid – hetgeen op seksueel gebied een zeer grote terughoudendheid
betekent – in acht genomen dient te worden. Het hof verwijst in dit verband
voorts naar de verklaring van K. (proces-verbaal d.d. 8 december 1996),
waarin hij melding maakt van een enkele jaren tevoren door de directie van H.
georganiseerde voorlichtingsbijeenkomst en een toneelopvoering over seksuele
intimidatie op de werkvloer en naar de verklaring van (…), coördinator
arbeidsoriëntatiecentrum bij de H. (proces-verbaal d.d. 17 december 1996),
dat er bij de voorlichtingsbijeenkomst een rollenspel is opgevoerd waarbij
met name de positie van de werkleider werd belicht.
De omstandigheid, dat de seksuele contacten niet op het werk maar bij B.
thuis plaatsvonden, heeft anders dan K. meent niet zonder meer tot gevolg dat
de seksuele relatie een andere betekenis heeft gekregen; hetgeen door K.
wordt aangevoerd rechtvaardigt geen uitzondering op dit uitgangspunt.

4.5.4 Het hof verwerpt het verweer van K., dat hij niet wist dat B.
verstandelijk gehandicapt was. Gelet op de vaststaande feiten – met name de
lange periode waarin beide partijen op de H. werkten en zelfs elf maanden op
dezelfde afdeling – acht het hof het onaannemelijk dat K. hier niet van
geweten heeft. K. heeft bewijs van zijn stelling niet voldoende specifiek
aangeboden.

4.5.5 K. heeft verder geen bijzondere feiten of omstandigheden aangevoerd die
de conclusie rechtvaardigen dat zijn handelwijze tegenover B. niet
onrechtmatig is. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat K.
onrechtmatig heeft gehandeld tegenover B. Grief II slaagt derhalve.

4.6 Nu grief II slaagt, behoeft grief I geen beoordeling.

4.7 K. heeft niet betwist dat B. hierdoor schade van immateriële aard heeft
geleden. Evenmin heeft K. de hoogte van de door B. terzake gevorderde
schadevergoeding betwist. Het hof zal alle omstandigheden van dit geval in
aanmerking nemende de hoogte van de immateriële schade ex aequo et bono
begroten op het door B. gevorderde bedrag van ƒ 15.000.
Het hof gaat voorbij aan het verweer van K. dat hij door financiële problemen
dit bedrag moeilijk kan betalen. K. heeft dit verweer niet voldoende
feitelijk onderbouwd om tot een reële beoordeling daarvan te kunnen komen.

4.8 B. vordert buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van
ƒ 2.643,75. Zij heeft echter niet gesteld dat zij tot dit bedrag
daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Omdat het hof het
aannemelijk acht dat zij wel buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt, zal
het hof deze kosten in overeenstemming met Aanbeveling II uit het rapport
Voor-Werk II (gepubliceerd onder www.verenigingvoorrechtspraak.nl: begroten
op een bedrag van ƒ 1.460.

4.9 De slotsom van het voorgaande is dat het beroepen vonnis vernietigd dient
te worden en dat de vordering van B. tot de hiervoor genoemde bedragen
toegewezen zal worden. K. zal als de in het ongelijk gestelde partij
veroordeeld worden in de kosten van de procedure in beide instanties.

5. DE BESLISSING

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank te ‘s-Hertogenbosch d.d. 4 juni 1991
en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt K. tot betaling aan B. van een bedrag van ƒ 15.000
(vijftienduizend gulden) ter zake van schadevergoeding, vermeerderd met de
wettelijke rente vanaf 25 februari 1998 tot aan de dag der algehele
voldoening;

veroordeelt K. tot betaling aan B. van een bedrag van ƒ 1.460 wegens
buitengerechtelijke kosten;

veroordeelt K. in de kosten van de procedure in beide instanties, welke
kosten het hof aan de zijde van B. tot op heden begroot
– voor de eerste aanleg op ƒ 502,33 aan verschotten en ƒ 1.460 voor salaris
procureur en
– voor de appelprocedure op ƒ 685,15 voor verschotten en ƒ 1.200 voor salaris
procureur;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mrs. Rothuizen-Van Dijk, Meulenbroek, Begheyn

Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 1 augustus 2001

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Vader heeft verzocht om vermindering van de kinderalimentatie omdat zijn
draagkracht is verminderd. Vader is opnieuw gehuwd en uit deze relatie is een
kind geboren. Vader en zijn huidige echtgenote zijn na de geboorte beiden
minder gaan werken, dit omdat hij en zijn partner elkaar anders vrijwel niet
zien alsmede ter vermindering van oppaskosten. Het hof vindt dat de
vermindering van inkomsten niet voor risico van vader en zijn partner dienen
te komen, doch dat dit ook niet geheel ten laste van de kinderalimentatie mag
gaan. Vervolgens gaat het hof bij bepaling van de draagkracht uit van het
inkomen van vader én dat van zijn echtgenote.

Volledige tekst

PROCESVERLOOP

De vader is op 16 november 2001 in hoger beroep gekomen van een beschikking
van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 3 oktober 2000.

De moeder heeft op 23 januari 2001 een verweerschrift ingediend.

Van de zijde van de vader zijn bij het hof brieven met bijlagen ingekomen,
gedateerd 20 december 2000 en 28 februari 2001.

Van de zijde van de moeder is bij het hof een brief met bijlagen ingekomen
gedateerd 12 maart 2001.

Op 14 maart 2001 is de zaak mondeling behandeld door mr. Fockema
Andreae-Hartsuiker als raadsheer-commissaris.

VASTSTAANDE FEITEN
Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting staat – voor
zover in hoger beroep van belang – tussen de partijen het volgende vast.

De partijen zijn op 11 december 1989 gehuwd. Uit dit huwelijk zijn geboren de
thans nog minderjarigen: Y., geboren op (…) 1990 en T., geboren op (…)
1992.

Bij beschikking van 25 november 1998 van de rechtbank te ‘s-Gravenhage is
onder meer tussen de partijen de echtscheiding uitgesproken, die is
ingeschreven op 23 december 1998.

Bij die beschikking is aan de vader ƒ 425 per maand per kind alimentatie
opgelegd, alsmede 50% van de lidmaatschaps- en schoolgelden, waarbij de
lidmaatschapskosten worden gemaximeerd tot ƒ 400 per kind per jaar.

Bij verzoekschrift van 19 oktober 2000 aan die rechtbank heeft de vader
verzocht, op grond van gewijzigde omstandigheden, de beschikking van 25
november 1998 te wijzigen in dier voege, dat de door hem te betalen
alimentatie met ingang van 1 oktober 1999 wordt bepaald op ƒ 250 per maand
per kind, alsmede dat hij 50% van de contributie/lidmaatschapskosten van de
kinderen zal betalen tot een maximum van ƒ 100 per kind per jaar.

Bij de bestreden beschikking is het verzoek van de vader afgewezen.

Het hof rondt bedragen af op hele guldens.

Ten aanzien van de vader.
De vader is geboren op (…) 1960. Hij woonde na de relatie met de moeder
samen met zijn nieuwe partner, M., geboren op (…), en haar zoon O. in de
woning van zijn nieuwe partner. Met ingang van 20 april 1999 heeft hij met
zijn nieuwe partner en haar zoon een andere woning betrokken. Uit zijn nieuwe
relatie is op (…) 1999 een zoon geboren, genaamd J.. De vader is op 26
september 2000 met zijn nieuwe partner getrouwd. De vader en zijn echtgenote
werken beiden als medewerker nachtzorg in een centrum voor mensen met een
handicap, in Noordwijk. Zijn echtgenote werkte tot 1 oktober 1999 28 uur per
week. Met ingang van 1 oktober 1999, na haar zwangerschapsverlof, is zij vier
uur per week minder gaan werken. Op 1 januari 2000 is ook de vader minder
gaan werken, te weten van vier dagen per week naar (eveneens) drie dagen per
week. Blijkens de jaaropgaven bedroeg zijn inkomen in 1999 en 2000
respectievelijk ƒ 61.503 en ƒ 50.118. Zijn netto maandinkomen bedroeg in 1999
ƒ 3.038 exclusief vakantiegeld en spaarloon, zoals blijkt uit de overgelegde
giro-afrekening over de periode juli 1999. Met ingang van 1 januari 2000
bedraagt zijn inkomen ƒ 4.170, inclusief garantietoelage en
onregelmatigheidstoeslag bruto per maand exclusief vakantiegeld, hetgeen
neerkomt op ƒ 2.620 netto per maand, exclusief vakantiegeld en spaarloon. Het
inkomen van zijn echtgenote bedroeg met ingang van 1 oktober 1999 ƒ 2.394
bruto per maand, exclusief vakantiegeld en spaarloon. Blijkens een
salarisspecificatie over mei 2000 bedraagt haar inkomen thans ƒ 3.552 bruto
per maand, inclusief onregelmatigheidstoeslag, zijnde ƒ 2.303 netto per
maand, exclusief vakantiegeld en spaarloon. De vader is
ziekenfondsverzekerde. De aanvullende premie ziektekosten bedraagt ƒ 11 per
maand.

BEOORDELING

1. De vader verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en – met
wijziging van de beschikking van 25 november 1998 in zoverre – deze bijdrage
met ingang van 1 oktober 1999 op ƒ 250 per kind per maand te stellen alsmede
te bepalen dat de door hem te betalen bijdrage van 50% van de
contributie/lidmaatschapskosten wordt gemaximeerd tot ƒ 100 per kind per
jaar. De moeder bestrijdt zijn beroep.

2. De behoefte van de kinderen aan alimentatie staat als niet bestreden vast.
Alleen in geschil is de draagkracht van de vader.

3. De vader voert in hoger beroep aan dat de rechtbank ten onrechte heeft
vastgesteld dat hij voldoende draagkracht heeft om de in de beschikking van
25 november 1998 vastgestelde kinderalimentatie te betalen. Als redenen noemt
de vader de vermindering van de inkomens van zowel hemzelf (per 1 januari
2000) als van zijn echtgenote (per 1 oktober 1999), zijn nieuwe
gezinssituatie en een aantal lasten waarmee rekening behoort te worden
gehouden. Ter staving heeft de vader twee draagkrachtberekeningen overgelegd,
één uitgaande van de situatie vanaf 1 oktober 1999 tot 1 januari 2000 en één
uitgaande van de situatie vanaf 1 januari 2000.

4. Het hof stelt voorop dat de vermindering van inkomsten van zowel de vader
als van zijn echtgenote naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet
voor risico van de vader en zijn partner – in het kader van zijn
alimentatieverplichtingen – dienen te komen doch dat dit ook niet geheel ten
laste van zijn alimentatiebijdrage ten behoeve van zijn kinderen mag gaan.
Vast staat dat de vader en zijn echtgenote thans ieder 66.6 % van de
gebruikelijke arbeidstijd werken. Dit houdt feitelijk in dat gedurende een
periode van 14 dagen eerst de vader 6 dagen werkt, waarbij de echtgenote voor
hun kind zorgt, waarna de echtgenote 6 dagen werkt waarbij de vader voor hun
kind zorgt, waarna de vader en zijn echtgenote 2 dagen samen vrij zijn. De
vader heeft ter zitting verklaard dat hij zijn arbeidstijd heeft verminderd
van vier dagen naar drie dagen, omdat hij en zijn echtgenote elkaar anders
vrijwel niet zien alsmede ter vermindering van oppaskosten, hetgeen het hof,
in het licht van het bovenstaande, niet onredelijk acht. In het verlengde
hiervan acht het hof het redelijk en billijk om bij de bepaling van de
draagkracht van de vader als uitgangspunt te nemen de inkomens van de vader
en zijn echtgenote tezamen, te rekenen vanaf 1 oktober 1999 tot 1 januari
2000 en vanaf 1 januari 2000.

5. Het hof gaat derhalve uit van een netto maandinkomen van de vader over de
periode van 1 oktober 1999 tot 1 januari 2000 van ƒ 3.038 exclusief
vakantiegeld en spaarloon. Zijn echtgenote verdiende in die periode ƒ 2.394
bruto per maand, naar het hof aanneemt vermeerderd met
onregelmatigheidstoeslag, en exclusief vakantiegeld en spaarloon. Het hof
begroot haar salaris in die periode op ongeveer ƒ 2.100 netto per maand
inclusief vakantiegeld en spaarloon. Dit houdt over die periode een totaal
netto inkomen in van ongeveer ƒ 5.400 per maand inclusief vakantiegeld en
spaarloon. Vanaf 1 januari 2000 bedraagt het gezamenlijke netto inkomen,
uitgaande van de vaststaande gegevens zoals vermeld ten aanzien van de vader,
ongeveer ƒ 5.300 per maand, inclusief vakantiegeld en spaarloon. Het hof
neemt verder de bijstandsnorm voor een gezin in aanmerking.

6. Met betrekking tot de in geschil zijnde maandelijkse lasten houdt het hof
rekening met:
huurlasten ad ƒ 817, zoals blijkt uit de door de vader ter zake overgelegde
stukken; herinrichtingskosten, nu de vader de noodzaak daartoe voldoende
aannemelijk heeft gemaakt. De vader heeft de bestaande lening uit de
huwelijkse periode bij de Ribank omgezet – en verhoogd – in een lening bij De
Vliet Voorschotbank. Het door de vader voor herinrichtingskosten opgevoerde
bedrag van thans ruim ƒ 42.000 acht het hof evenwel bovenmatig. Het hof houdt
in redelijkheid rekening met een last van ƒ 550, waarin begrepen ƒ 288 rente
wegens de oorspronkelijke lening.

Ten aanzien van de omgangskosten is ter zitting gebleken dat de vader één
kind gemiddeld 2 dagen per week ziet (waaronder één woensdagmiddag per maand
per kind). Rekening houdend met de gebruikelijke kosten voor omgang houdt het
hof rekening met ƒ 60.

Voorts houdt het hof rekening met (incidentele) opvangkosten voor het
minderjarige kind J. tot een bedrag van ƒ 70 per maand, zoals blijkt uit de
door de vader overgelegde specificatie van 4 januari 2001. De door de vader
gestelde hogere opvangkosten zijn door hem niet aannemelijk gemaakt.

Met kosten woon-werkverkeer wordt rekening gehouden met een bedrag van ƒ 124,
zoals door de vader opgevoerd, omdat genoegzaam is gebleken dat de vader
nachtdiensten draait en op uren reist dat het openbaar vervoer nauwelijks
beschikbaar is. Aannemelijk is dat hij dan genoodzaakt is de auto te
gebruiken.

7. Geen rekening wordt gehouden met een opgevoerde schuld aan de ouders van
de echtgenote ad ƒ 3000, nu de vader de noodzaak van die lening niet heeft
aangetoond en ook overigens niet is gebleken dat de vader op die lening
afbetaalt.

8. Evenmin wordt rekening gehouden met het doorlopend krediet bij de Ribank
(door de vader naar zijn zeggen in 2000 afgesloten) en de overige door de
vader opgevoerde leningen en lasten, nu de vader niet heeft aangetoond dat
deze leningen en lasten zo noodzakelijk zijn dat betaling ervan prevaleert
boven zijn onderhoudsplicht jegens zijn kinderen.

9. Uit dit alles volgt dat de draagkracht van de vader, ook in de situatie
dat zowel de vader als zijn echtgenote verminderde inkomens hebben, een
alimentatie toelaat van ƒ 425 per maand per kind (alsmede 50 % van de
lidmaatschaps- en schoolgelden, waarbij de lidmaatschapskosten worden
gemaximeerd tot ƒ 400 per kind per jaar). Het hof acht die bedragen redelijk
en in overeenstemming met de wettelijke maatstaven, zodat de bestreden
uitspraak moet worden bekrachtigd.

BESLISSING

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking.

Rechters

Mrs. Fockema Andreae-Hartsuiker, Van den Wildenberg, Schuering

Instantie: Kantonrechter Utrecht, 1 augustus 2001

Instantie

Kantonrechter Utrecht

Samenvatting


Werkneemster is ter gelegenheid van een happy hour op haar afdeling seksueel
geïntimideerd door haar manager in het bijzijn van negen mannelijke collegae.
Vervolgens is een vervelende sfeer op de afdeling ontstaan met het gevolg dat
werkneemster zich ziek heeft gemeld. De betrokken manager is ontslagen nadat
een klachtencommissie het incident had onderzocht. Werkneemster is tijdelijk
in een andere vestiging gaan werken, is daarna nog in haar eigen vestiging
teruggekeerd, is één dag minder gaan werken, maar is toch weer ziek geworden.
Werkgever heeft na twee jaar ziekte de arbeidsovereenkomst beëindigd met
toestemming van de RDA. Werkneemster vordert vergoeding van haar materiële en
immateriële schade primair op grond van artikel 7:681 BW en subsidiair op
grond van artikel 7:658 BW. Naar het oordeel van de kantonrechter is
voldoende komen vast te staan dat de arbeidsongeschiktheid van werkneemster
is ontstaan enerzijds door de seksuele intimidatie en anderzijds doordat zij
daarna zeer kort is gehouden door werkgever. Het ontslag is daarom, nu
daarbij geen enkele vergoeding is toegekend, kennelijk onredelijk. Op basis
van de kantonrechtersformule komt aan werkneemster een vergoeding voor haar
materiële schade toe van ƒ 20.000. De gevorderde vergoeding voor immateriële
schade moet behandeld worden in het kader van artikel 7:658 BW. De
kantonrechter concludeert in dit opzicht dat werkgever een beleid heeft
gevoerd tegen seksuele intimidatie, dat hij een klachtencommissie had en een
vertrouwenspersoon en dat hij bovendien actief heeft meegewerkt aan
reïntegratie van werkneemster. Toch is werkgever tekortgeschoten in zijn
zorgplicht omdat hij een onderzoek had moeten instellen naar de slechte
arbeidsomstandigheden op de afdeling van werkneemster – waarover meer
werknemers geklaagd hebben – en op grond van het onderzoek de manager die
werkneemster heeft geïntimideerd intensief had moeten begeleiden. Werkgever
heeft dit echter niet gedaan. Daarom is toekenning van smartengeld ad ƒ
15.000 billijk.

Volledige tekst

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

G heeft een vordering ingesteld. S. heeft geantwoord op de vordering.
Partijen hebben over en weer een schriftelijke toelichting (repliek
respectievelijk dupliek) ingediend.
Hierna is uitspraak bepaald.

BEOORDELING VAN HET GESCHIL

1. Tussen partijen staat vast dat G. vanaf 14 februari 1996 als uitzendkracht
werkzaam is geweest in het bedrijf van GIS bv, de rechtsvoorgangster van
gedaagde, verder S., en met ingang van 9 september 1997 aldaar in dienst is
getreden in de functie van medewerkster Meetploegen voor bepaalde tijd, te
weten 12 maanden, eindigend 9 september 1997, voor 40 uur per week tegen een
brutosalaris van ƒ 2.728 per maand. Met ingang van 7 november 1997 is de
standplaats van G. H. geworden en met ingang van 9 september 1997 is een
dienstverband voor onbepaalde tijd aangegaan en is het salaris verhoogd naar
ƒ 2.819 bruto per maand. Met ingang van 1 februari 1998 is de arbeidstijd
verminderd tot 32 uur per week en het salaris overeengekomen op ƒ 2.255 bruto
per maand. G. heeft zich op 28 februari 1998 ziek gemeld en vanaf 28 februari
1999 een uitkering op grond van de WAO ontvangen berekend naar de
arbeidsongeschiktheidsklasse van 80 tot 100%. De arbeidsovereenkomst is met
ingang van 30 juni 2000 beëindigd door opzegging van de zijde van S., nadat
de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorzieningsorganisatie op 18 mei 2000
toestemming had verleend voor opzegging van de arbeidsovereenkomst.

2.G voert aan dat zij op vrijdag 27 september 1996 ter gelegenheid van een
zogenoemd happy hour op haar afdeling seksueel is geïntimideerd door haar
manager D. in het bijzijn van negen mannelijke collegae. Op maandag 30
september 1996, toen weer is gaan werken, hoorde zij van een collega dat het
incident van vrijdag uitgebreid en op hilarische wijze besproken werd door de
mannen op de afdeling.
G. voelde zich daardoor steeds nerveuzer en angstiger worden en is naar D.
gegaan, die immers haar manager was, en heeft het incident van vrijdag met
hem besproken. Daarna heeft G. besloten om naar huis te gaan. Toen G. huilend
over de gang, liep kwam zij nog twee mannelijke collegae tegen die haar
nariepen. In de daaropvolgende dagen is een vervelende sfeer op de afdeling
ontstaan. G. heeft zich toen ziek gemeld. De betrokken manager is ontslagen
nadat een klachtencommissie dit incident heeft onderzocht en diverse
medewerkers heeft gehoord. In deze periode van onderzoek door de commissie
ontstonden bij G. klachten met slapeloosheid, problemen met de concentratie
en angst. Op 28 oktober 1996 heeft G. haar werk hervat. De sfeer op de
afdeling bleek veranderd en iedereen keek G. aan op het feit dat het
onderzoek tegen de manager tot zijn ontslag had geleid en dat hierdoor de
sfeer verpest was G. is met ingang van 7 november 1996 overgeplaatst naar de
vestiging in H. Aldaar is zij op 26 september 1997 opnieuw seksueel
geïntimideerd door een andere medewerker. Begin 1998 is teruggeplaatst naar
de vestiging in N. Zij werd daar geconfronteerd met schunnige grappen als zij
mannelijke collegae op gang of trap tegenkwam. In overleg met de bedrijfsarts
is besloten dat G. één dag per week minder zou gaan werken G. stelt dat zij
schade heeft geleden, onder andere bestaande uit kosten in verband met
therapie en inkomensverlies zowel ten gevolge van de omstandigheid dat zij
één dag minder is moeten gaan werken als ook doordat het loon thans niet meer
wordt aangevuld tot 100%.G baseert haar vordering op een kennelijk
onredelijke beëindiging -van de zijde van S., (artikel 7:681 BW) en op het
niet nakomen van de zorgplicht van de werkgever ingevolge artikel 7:658 BW en
artikel 3 lid 2 van de Arbo-wet. G vordert ƒ 50.000 althans een zodanig
bedrag als in goede justitie redelijk en billijk wordt geacht e.a..

2. S. voert verweer. Zij heeft slechts weet van één seksueel intimiderend
incident. S. betwist dat er sprake is geweest van twee incidenten. Verder
voert S. aan dat zij vanaf 1994 maatregelen heeft getroffen om haar
medewerkers en de organisatie in het geheel te doordringen van de
onwenselijkheid van seksuele intimidatie en de mogelijke gevolgen daarvan
voor de arbeidsrelatie. S. heeft een commissie Seksuele Intimidatie Agressie
en Discriminatie verder te noemen SIAD ingesteld. Deze SIAD heeft de klacht
van G. over de haar aangedane seksuele intimidatie gegrond verklaard. Het
advies van het SIAD aan de directie om de arbeidsrelatie met de manager op
een zo kort mogelijke termijn te beëindigen is overgenomen door de directie.
Nadat G. arbeidsongeschikt is geworden wegens ziekte heeft S. getracht haar
reïntegratie zo veel mogelijk te bevorderen.
G heeft een passende functie aanvaard bij de vestiging van S. in H. G. heeft
nagelaten haar bezwaren aan te geven tegen haar nieuwe werkomgeving en daarom
kon S. niets doen om deze bezwaren weg te nemen. G. heeft psychologische
begeleiding op kosten van S. ondergaan. De SIAD heeft haar zoveel mogelijk
ondersteund. Dezelfde behandeling heeft G. ondervonden toen zij wederom in
Nieuwegein kwam werken op een nieuwe afdeling. Per 1 maart 2000 achtte de
GAK-arts G. weer in staat haar werkzaamheden te hervatten maar G. heeft
duidelijk gemaakt dat zij niet meer wilde terugkeren bij S. omdat zij dit
emotioneel niet zou aankunnen. Niet valt in te zien dat gelet op de huidige
arbeidsmarkt en de stelling van de uitvoeringsinstelling dat zij goed
bemiddelbaar is niet elders passend werk kan aanvaarden, terwijl G. niet
aangeeft dat zij geen passende arbeid kan verkrijgen doordat zij
arbeidsongeschikt is of door andere factoren. Ook voert S. aan dat het
causaal verband tussen mogelijke psychische schade en de gebeurtenis in 1996
onvoldoende door G. is aangetoond Naast de problemen door de seksuele
intimidatie had G. overige sociale en financiële problemen en volgens de
psychologe eveneens relatieproblemen.

In voortgezet debat voert G. aan dat zij psychisch niet in staat was om de
tweede klacht formeel op schrift te stellen, maar dat S. op de hoogte was van
de tweede seksuele intimidatie. Verder voert G. aan dat zij pas in 1997 voor
het eerst op de hoogte is gekomen van een actief beleid van S. met betrekking
tot het tegengaan van seksuele intimidatie. Voorts voert G. aan dat na de
tweede seksuele intimidatie en toen zij zich arbeidsongeschikt heeft gemeld,
pas bij S. de gedachte is ontstaan om G. actief te ondersteunen.

In voortgezet debat voert S. aan dat de beschuldiging van ten aanzien van het
vermeende tweede incident nimmer onderzocht is omdat G. hier geen prijs op
stelde.

G. heeft nog een akte genomen. Tot zover de standpunten van partijen waarop
de kantonrechter indien nodig hieronder terugkomt.

3. De kantonrechter komt tot het volgende oordeel. Primair heeft G. aan haar
vordering ten grondslag gelegd dat de arbeidsovereenkomst kennelijk
onredelijk door S. is beëindigd. Zij beroept zich met name op de kennelijke
onredelijkheidsgrond dat de gevolgen van de opzegging voor haar te ernstig
zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij opzegging, waarbij
mede in aanmerking moet worden genomen de voor G. getroffen voorzieningen en
de voor haar bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden. S.
heeft daarop aangevoerd dat G. in elk geval ten dele weer bij een andere
werkgever aan werk zou kunnen komen en dat de arbeidsongeschiktheid bij S.
een situatieve arbeidsongeschiktheid was. S. heeft niet weersproken hetgeen
G. in punt 7.1 van de conclusie van repliek heeft opgemerkt, te weten dat zij
ook thans nog voor 80 tot 100% arbeidsongeschikt is in de zin van de WAO. De
kantonrechter maakt daaruit op dat voldoende vaststaat dat er, tot op heden,
voor G. onvoldoende mogelijkheden zijn om ander passend werk te vinden.
Verder heeft naar het oordeel van de kantonrechter S., met name bij conclusie
van antwoord, onvoldoende weersproken hetgeen G. in de brief van 8 mei 1998
aan de vertrouwenscommissie van S. heeft geschreven, die als bijlage 2 bij
akte overlegging producties aan de zijde van G in deze procedure is
ingebracht. G beschrijft daarin, vanaf pagina 2 onder c en vervolgens op de
pagina’s 3 en 4, uitgebreid hetgeen haar is overkomen toen zij in H. (en
daarna in N.) is te werk gesteld. Kort gezegd heeft S. onvoldoende
weersproken dat men G. zeer kort heeft gehouden en dat G. dat heeft gevoeld
als de behandeling van een klein kind. Er is, wederom kort gezegd, zozeer op
haar gelet dat zij niet goed meer kon functioneren. G. heeft dit ervaren als
een ziekmakende omstandigheid, tezamen met de haar overkomen en vaststaande
seksuele intimidatie van 27 september 1996. Naar het oordeel van de
kantonrechter is op grond van het bovenstaande voldoende komen vast te staan
dat de arbeidsongeschiktheid van
G. door het bovenstaande is veroorzaakt en dat het derhalve op de weg van S.
had gelegen om een schadevergoeding aan te bieden ter zake van de beëindiging
van de arbeidsovereenkomst door opzegging na verkregen toestemming van de
Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorzieningsorganisatie. De kantonrechter
is verder van oordeel dat de schade in het kader van een schadevergoeding
ingevolge kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst bepaald
dient te worden aan de hand van alle factoren die een rol spelen. Zo dient
naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval geen betekenis te worden
toegekend aan het verlies aan inkomen als gevolg van het feit dat G. een dag
minder is gaan werken vanaf 1 februari 1998. Onvoldoende is naar het oordeel
van de kantonrechter komen vast te staan dat deze vermindering van
arbeidstijd tot stand is gekomen terwijl aan de zijde van G. sprake was van
een wilsdiscrepantie of een wilsgebrek. Wel speelt een rol het
inkomensverlies ten gevolge van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per
30 juni 2000. Waar ook immateriële schade ten gevolge van het seksueel
intimiderend gedrag, van een medewerker van S. vordert zal deze door de
kantonrechter in het kader van de bepaling van de schade als gevolg van
kennelijk onredelijke opzegging worden afgewezen. Dit deel van de vordering
zal derhalve dienen te worden behandeld in het kader van de subsidiaire
vordering van G. die gebaseerd is op artikel 7:658 BW. Nu G. vier jaar bij S.
heeft gewerkt, in 1957 is geboren, en, onder toepassing van de zogenoemde
kantonrechtersformule, enig verwijt aan S. kan worden gemaakt, terwijl voorts
uitgangspunt is een salaris van ƒ 2.255 bruto per maand te vermeerderen met
vakantiebijslag, zal de schadevergoeding worden vastgesteld op ƒ 20.000
bruto, waarbij de correctiefactor C= 1,5 is toegepast.

3.2. Voorzover de schadevergoeding de vergoeding van immateriële schade
betreft dient ook de subsidiaire vordering van G. ter zake van strijdig
handelen van de werkgever met de zorgplicht ingevolge artikel 7:658 BW worden
besproken. De kantonrechter is van oordeel dat vaststaat dat G. op 27
september 1997 op ernstige wijze seksueel geïntimideerd is. Het gedrag van de
meergenoemde manager heeft veroorzaakt dat de werkprestaties van G. zijn
aangetast en dat voorts een onaangename werkomgeving is gecreëerd ten gevolge
waarvan G. werk op een andere werkeenheid heeft moeten aanvaarden. G. heeft
ter adstructie van haar stellingen onder andere bij punt 24 van de
dagvaarding aangevoerd dat S. onvoldoende bescherming heeft geboden nu de
seksuele intimidaties zich daadwerkelijk hebben voorgedaan en dat S. haar
onvoldoende heeft beschermd tegen de nadelige gevolgen van de seksuele
intimidatie die zij heeft moeten ondergaan. Verder heeft G. aangevoerd, onder
punt 3.4 van de conclusie van repliek, dat het niet volstaat aan de werkgever
om wat schriftelijke informatie te verstrekken teneinde een veilige
werkomgeving te verzekeren. Personeel behoort duidelijk geïnstrueerd te
worden. G. meent dat zulks in 1996/1997 in elk geval niet is gebeurd. Naar
het oordeel van G. betekent een goed beleid in het kader van de
Arbeidsomstandighedenwet dat in elk geval leidinggevenden door cursussen of
informatiebijeenkomsten worden gewezen op de ontoelaatbaarheid van seksuele
intimidatie. Uit het ronduit schokkende gedrag van de manager blijkt dat hij
daarvan niet was doordrongen, aldus G.
De kantonrechter stelt voorop dat de werkgever op grond van het bepaalde in
artikel 7:658 BW onder andere verplicht is om voor het verrichten van de
arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als
redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening
van zijn werkzaamheden schade lijdt. De invulling daarvan is mede gelegen in
de Arbeidsomstandighedenwet. in artikel 4 lid 2 van deze wet is de
zorgverplichting van de werkgever ten aanzien van seksuele intimidatie
opgenomen. De verplichting beoogt, als uitwerking van wat redelijkerwijs
nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn
werkzaamheden schade lijdt (7:658 lid 1 BW) seksuele intimidatie te
voorkomen, maar verplicht de werkgever ook om mogelijk nadelige consequenties
te bestrijden als zich toch seksuele intimidatie voordoet. Naar het oordeel
van de kantonrechter heeft S. voldoende aangetoond dat zij zo een preventief
beleid heeft gevoerd en dat haar preventiebeleid niet alleen voorlichting
heeft omvat. Dat sluit niet uit dat een manager toch seksuele intimidatie
pleegt. De kantonrechter merkt evenwel op dat de seksuele intimidatie van een
manager ertoe geleid heeft dat de arbeidsovereenkomst met de desbetreffende
manager is ontbonden ten gevolge van het incident van 27 september 1996.
Verder is de kantonrechter van oordeel dat door S. voldoende is aangetoond
dat een klachtenbehandeling ter zake van seksuele intimidatie bestond en dat
G. daar ook gebruik van heeft kunnen maken, onder andere door de contacten
met mevrouw de Gr., de vertrouwenspersoon bij S. Dat G. zelf niet wist van
het bestaan van een vertrouwenspersoon en een klachtencommissie doet naar het
oordeel van de kantonrechter onvoldoende ter zake waar het gaat om het
antwoord op de vraag of een klachtenbehandeling bestond. De kantonrechter is
voorts van oordeel dat een goede klachtenbehandeling aan G. de garantie
diende te geven dat haar zaak serieus werd behandeld en dat zij werd
beschermd tegen nadelige gevolgen van de seksuele
intimidatie. Hoewel G. erover klaagt dat de gesprekken met mevrouw de Gr.
niet goed genoeg verliepen is naar het oordeel van de kantonrechter
onvoldoende gebleken dat S. haar verplichting ex artikel 7:658 BW en uit de
Arbeidsomstandighedenwet onvoldoende is nagekomen. Verder is naar het oordeel
van de kantonrechter voldoende gebleken dat S. de reïntegratieverplichting,
nadat G. op 28 februari 1998 wegens arbeidsongeschiktheid was uitgevallen,
voldoende adequaat is nagekomen. Dat de gesprekken met mevrouw de Gr. niet
hebben geleid tot een door G. gewenst resultaat en dat ook afspraken met het
Regionaal Psychiatrisch Centrum noodzakelijk waren kan uiteindelijk niet aan
S. worden verweten in het kader van het antwoord op de vraag of S.
tekortgeschoten is in haar verplichting tot nakoming van artikel 7:658 BW en
de Arbeidsomstandighedenwet. De klachtenbehandeling dient een zorgvuldige
procedure te zijn die ook de belangen van de aangeklaagde beschermt en
derhalve acht de kantonrechter het niet onjuist van de zijde van S. dat een
klacht pas formeel in behandeling kan worden genomen als G. deze formeel en
schriftelijk indient. Op grond van het bovenstaande lijkt de conclusie te
zijn dat de werkgever voldoende heeft gedaan aan de in artikel 8 van de
Arbeidsomstandighedenwet bedoelde voorlichting en onderricht en de in artikel
4 lid 2 Arbeidsomstandighedenwet bedoelde verplichting om mogelijk nadelige
consequenties te bestrijden door middel van een goede klachtenbehandeling.
Daarnaast evenwel is naar het oordeel van de kantonrechter ook van belang dat
de Arbeidsomstandighedenwet het zogenoemde plan van aanpak kent waarin
training van management en leidinggevenden in het signaleren van seksuele
intimidatie van groot belang is alsmede de in artikel 5 van die wet bedoelde
inventarisatie en evaluatie van risico’s. Naar het oordeel van de
kantonrechter is S. juist in de combinatie van deze inventarisatie en
evaluatie enerzijds en in het plan van aanpak anderzijds tekortgeschoten in
haar verplichting ex artikel 7:658 BW. De
kantonrechter heeft hierbij het oog op de bijlage 6 bij het rapport van de
commissie SIAD, waarin enkele citaten, die zijn samengesteld uit meervoudige
verklaringen, worden gebezigd. Daaruit blijkt dat er bij de afdeling EES,
waar zowel de voornoemde manager als G. werkte, meer dubbelzinnige
opmerkingen worden gemaakt dan bij andere afdelingen en dat een medewerker
zich wel eens heeft afgevraagd, toen hij bij EES werkte, waarom op andere
afdelingen niet zo met elkaar wordt omgegaan, (hetgeen negatief was bedoeld).
Voorts is vermeld dat EES het meest ongeregelde rotzooitje is, hetgeen op
andere afdelingen niet gekend wordt. Op grond van dit alles is de
kantonrechter van oordeel dat S. gefaald heeft bij haar risico-inventarisatie
en evaluatie ter zake van seksuele intimidatie op de afdeling EES. Naar het
oordeel van de kantonrechter had S. bij haar onderzoek naar slechte
arbeidsomstandigheden kunnen en moeten te weten komen dat op EES een andere
atmosfeer, in de zin van een ter zake van seksuele intimidatie onveilige
werkplek, bestond. Zou deze risico-inventarisatie en evaluatie goed zijn
uitgevoerd dan zou het plan van aanpak ter zake van seksuele intimidatie op
deze afdeling tot een intensievere begeleiding van de manager hebben moeten
leiden. Deze manager is evenwel juist degene geweest die mevrouw G. in
ernstige mate seksueel heeft geïntimideerd door niet alleen op vrijdag 27
september 1997 zijn broek te laten zakken, maar bovendien schunnige
opmerkingen te maken en, nadat mevrouw G. had geweigerd op zijn avances in te
gaan, ƒ 25 op tafel te leggen en de anderen negen aanwezige mannelijke
collegae uit te nodigen dit bedrag te verhogen teneinde te bezien of mevrouw
G. bereid was tot door haar niet gewenste handelingen, terwijl deze manager
voorts op de maandag daarna hetgeen is voorgevallen heeft ontkend en met name
daardoor mevrouw in een onmogelijke positie heeft gebracht. De kantonrechter
is op grond van het bovenstaande van oordeel dat S. onvoldoende heeft
aangetoond de in lid 1 van artikel 7:658 BW
bedoelde verplichtingen te zijn nagekomen en dat S. daarom jegens G.
aansprakelijk is voor de schade die zij in de uitoefening van haar
werkzaamheden heeft geleden. Onvoldoende is gebleken dat de schade in
belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van G. De
kantonrechter stelt de schade vast als immateriële schade omdat voldoende
gebleken is dat G. op andere wijze dan in eer of goede naam in haar persoon
is aangetast. De kantonrechter stelt de schadevergoeding vast op ƒ 15.000.

S. dient als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van
de procedure te worden veroordeeld.

BESLISSING

De kantonrechter:
veroordeelt S. om aan G. tegen bewijs van kwijting te betalen ƒ 20.000 bruto
ter zake van schadevergoeding, uit kennelijk onredelijk ontslag en ƒ 15.000
op grond van artikel 7:658 lid 2 BW;

veroordeelt S. tot betaling van de proceskosten aan de zijde van G. tot de
uitspraak van dit vonnis begroot op ƒ 1.809,01, waarin begrepen ƒ 1.400 als
salaris gemachtigde, te voldoen aan de griffier van dit kantongerecht;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Rechters

Mr. De Laat

Instantie: Rechtbank Utrecht, 31 juli 2001

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting


Partneradoptie. Zie ook noot van Frieda van Vliet onder RN 2002/3, 1466.

Volledige tekst

BESCHIKKING 31 juli 2001

1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Verzoekster heeft op 1 mei 2001 ter griffie van deze rechtbank een verzoekschrift ingediend dat strekt tot adoptie door verzoekster van de minderjarige:

S. B. S. geboren op (…) 2000 te Utrecht.

Op 5 juni 2001 zijn ter griffie van deze rechtbank nadere stukken binnengekomen.

De zaak is behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren van 31 juli 2001.

2. VASTSTAANDE FEITEN

– Verzoekster is de levensgezel van de moeder.
– De voornoemde minderjarige is geboren als kind van de moeder en een donor.
– Het gezag over de minderjarige berust bij de moeder alleen.
– Verzoekster en de moeder hebben verklaard dat de minderjarige, bij inwilliging van het verzoek, de geslachtsnaam zal hebben.

3. BEOORDELING VAN HET VERZOCHTE

Blijkens de overgelegde stukken en het verhoor ter terechtzitting is de adoptie in het kennelijke belang van het kind en is ook overigens aan de voor adoptie gestelde voorwaarden voldaan.

Het verzoek behoort derhalve als op de wet gegrond te worden.

4. BESLISSING

De rechtbank spreekt de adoptie uit van:

S. B. S. geboren op (…) 2000 te Utrecht

door M. C. Van de V. geboren op (…)1970 te M.

De minderjarige zal de geslachtsnaam S. hebben.

Rechters

mr. Van Ginhoven

Instantie: Rechtbank Zwolle, 25 juli 2001

Instantie

Rechtbank Zwolle

Samenvatting


A ontving een nabestaandenuitkering. In 1996 is zij opnieuw in het huwelijk getreden; in januari 1997 heeft zij de echtelijke woning verlaten en is zij in een ‘blijf-van-mijn-lijf-huis’ gaan wonen. Haar tweede huwelijk is in 1997 ontbonden door echtscheiding.
A heeft een aanvraag gedaan om herleving van haar Anw-uitkering; dit is geweigerd. A stelt dat de Anw ten aanzien van het herleven van het recht op een nabestaandenuitkering ten onrechte onderscheid maakt tussen gehuwden en ongehuwd samenwonenden; de laatste groep heeft de mogelijkheid om het recht op uitkering te laten herleven wanneer de samenwoning binnen zes maanden beëindigd wordt.
Op grond van de totstandkomingsgeschiedenis van art. 16 lid 3 Anw oordeelt de rechtbank dat het gemaakte onderscheid redelijk en objectief gerechtvaardigd moet worden geacht.

Volledige tekst

1. AANDUIDING BESTREDEN BESLUIT

Besluit van verweerder d.d. 29 mei 2000.

2. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE PROCEDURE

Bij besluit van 7 januari 2000 heeft verweerder de aanvraag van eiseres om herleving van haar nabestaandenuitkering op grond van de Algemene nabestaandenwet (Anw) geweigerd.
Tegen dit besluit is op 24 januari 2000 een bezwaarschrift ingediend. Een hoorzitting is niet gehouden.
Vervolgens is het bezwaarschrift bij besluit van 29 mei 2000 ongegrond verklaard.

Op 10 juli 2000 is tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingezonden.
Het beroep is op 28 juni 2001 ter zitting behandeld.
Eiseres is verschenen, bijgestaan door D. van Kalckeren.
Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mw. A.N. Popken.

3. MOTIVERING

In geding is de vraag of het bestreden besluit in rechte kan worden gehandhaafd.
De rechtbank gaat bij de beoordeling van deze vraag uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Eiseres was in het bezit van een nabestaandenuitkering. Zij is op [Â…Â…] 1996 opnieuw in het huwelijk getreden, met de heer X. In januari 1997 heeft zij de echtelijke woning verlaten en verbleef zij eerst in een “blijf-van-mijn-lijf-huis” en vervolgens bij een nicht in Y. Sinds 7 februari 1997 woont zij zelfstandig. Haar 2e huwelijk is ontbonden door echtscheiding op [Â…Â…] 1997.

3.1 Wettelijk kader.

Artikel 16, eerste lid, aanhef en onder b, van de Anw bepaalt, dat het recht op nabestaandenuitkering eindigt, indien de nabestaande in het huwelijk treedt, dan wel een gezamenlijke huishouding voert anders dan ten behoeve van de verzorging van een hulpbehoevende.

Artikel 16, derde lid, van de Anw bepaalt, dat voor de nabestaande wiens uitkering op grond van het eerste lid, onder b, wegens het voeren van een gezamenlijke huishouding is geëindigd, het recht op een nabestaandenuitkering herleeft met ingang van de eerste maand dat hij, uiterlijk binnen zes maanden na het eindigen van de nabestaandenuitkering, deze gezamenlijke huishouding niet meer voert.

3.2. Standpunt eiseres.

Eiseres stelt zich op het standpunt, dat de Anw ten aanzien van het herleven van het recht op een nabestaandenuitkering ten onrechte onderscheid maakt tussen gehuwden en ongehuwden die een gezamenlijke huishouding voeren. Zij heeft zich erop beroepen dat de wetgever onder invloed van rechtstreeks werkende internationale verdragen gekomen is tot een gelijke behandeling van gehuwden en ongehuwd samenwonenden ten aanzien van het recht op uitkering krachtens de Anw. Haar situatie dient op één lijn gesteld te worden met de situatie als bedoeld in artikel 16, derde lid, van de Anw.

3.3. Standpunt verweerder.

Verweerder is van mening, dat de Anw geen ruimte biedt voor herleving van het recht op een nabestaandenuitkering in het geval waarin een nabestaande hertrouwt.

3.4. Beoordeling van het beroep

De rechtbank overweegt allereerst dat, wat eiseres dienaangaande ook naar voren heeft gebracht, vast staat dat eiseres als gehuwde een gezamenlijke huishouding heeft gevoerd met haar tweede echtgenoot X. Voor de toepassing van de in het geding zijnde bepalingen is het niet relevant hoe dit huwelijk is geweest en wanneer door eiseres feitelijk een einde is gemaakt aan de samenwoning.

Partijen zijn verdeeld over de vraag of gehuwden en ongehuwd samenwonenden in het kader van artikel 16, derde lid, van de Anw gelijk behandeld dienen te worden, in die zin, dat voor beiden het recht op nabestaandenuitkering zou moeten kunnen herleven.
Eiseres heeft zich beroepen op rechtstreeks werkende internationale verdragen. Evengenoemde bepaling zou een ongeoorloofde inbreuk maken op haar recht op gelijke behandeling op grond van de verdragsbepalingen.

De rechtbank overweegt het volgende.

Vastgesteld wordt, dat met de inwerkingtreding van de Anw het onderscheid tussen gehuwden en, kort gezegd, ongehuwd samenwonenden in de wettelijke nabestaandenverzekering is opgeheven. Daarmee is gegeven dat die onderscheiden groepen in de nationale wetgeving terzake van de nabestaandenverzekering aanspraak kunnen maken op gelijke behandeling en dat een eventueel onderscheid kan worden getoetst aan verdragsrechtelijke discriminatieverboden als neergelegd in artikel 14 van het Europese verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM) en artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR).

Niet in geschil is dat de wetgever in artikel 16, derde lid, van de Anw, bezien in samenhang met het eerste lid van dit artikel, een onderscheid maakt tussen gehuwden en ongehuwd samenwonenden. Alleen voor degene die ongehuwd een gezamenlijke huishouding heeft gevoerd met een ander bestaat immers de mogelijkheid om het op grond van artikel 16, eerste lid, van de Anw geëindigde recht op een uitkering te laten herleven. Voor degenen die gehuwd hebben samengewoond bestaat die mogelijkheid niet.
Een dergelijk onderscheid dient in beginsel in strijd te worden geacht met evengenoemde bepalingen, tenzij daarvoor een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan worden gevonden.

Aan de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 16, derde lid, van de Anw (TK 1997-1998, 259000, nr.3) valt te ontlenen dat de wetgever met het invoegen van deze bepaling in de Anw heeft beoogd om aan de in zijn ogen ongewenste situatie een einde te maken dat mensen die voor henzelf onverwacht als een gezamenlijke huishouding worden aangemerkt, hun recht op een nabestaandenuitkering blijvend verliezen. De wetswijziging biedt deze mensen de mogelijkheid om zich – geconfronteerd met de beëindiging van de uitkering – op dat gevolg te bezinnen en door het staken van de gezamenlijke huishouding de aanspraak op de nabestaandenuitkering te laten herleven.

Waar ervan mag worden uitgegaan, dat voor personen die gehuwd gaan samenwonen het niet onverwacht zal zijn dat een gezamenlijke huishouding wordt aangenomen, acht de rechtbank het door de wetgever hier gemaakte onderscheid tussen gehuwd en ongehuwd samenwonenden objectief gerechtvaardigd.
Het gevolg van dit onderscheid is echter wel dat ook ongehuwd samenwonenden die willens en wetens voor die samenwoning en voor het gaan voeren van een gezamenlijke huishouding hebben gekozen en in die zin niet zijn te onderscheiden van gehuwden, op grond van artikel 16, derde lid, van de Anw hun recht op uitkering kunnen laten herleven.
Blijkens de wetsgeschiedenis is dit door de wetgever onderkend, maar heeft de wetgever er “om redenen van rechtszekerheid” voor gekozen om de bepaling ook voor deze groep te laten gelden. Door de wetgever is deze opmerking in de MvT niet nader onderbouwd, maar met verweerder acht de rechtbank het aannemelijk dat hiermee is gedoeld op de praktische onmogelijkheid om binnen de groep van ongehuwd samenwonenden te onderzoeken of men al dan niet bewust een gezamenlijke huishouding is gaan voeren. Een nadere nuancering van de groep van personen waarvoor de toepassing van de onderhavige hardheidsbepaling zou moeten gelden, zou daarnaast naar alle waarschijnlijkheid tot onduidelijkheid en nieuwe ongelijkheden hebben geleid.

Gelet op het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat het in het onderhavige geval gemaakte onderscheid redelijk en objectief gerechtvaardigd moet worden geacht, zodat er geen grond is om artikel 16, derde lid, van de Anw als zijnde in strijd met de genoemde internationaalrechtelijke bepalingen buiten toepassing te verklaren.
Overigens zou dat laatste niet hebben geleid tot het door eiseres beoogde doel, het herleven van haar nabestaandenuitkering.

Het beroep wordt ongegrond verklaard.

4. BESLISSING

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Rechters

Mr. Hesseling

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 19 juli 2001

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster heeft via haar werkgever een vrijwillige Wao-hiaatverzekering
afgesloten. Zij betaalt echter een veel hogere premie dan haar mannelijke
collega’s. Vaststaat dat de belangrijkste reden hiervoor in haar geslacht
gelegen is (volgens de verzekeraar lopen vrouwen circa 50% meer kans om in de
Wao in te stromen dan mannen). Hoewel de Bond van Verzekeraars al sinds 1993
adviseert om te werken met doorsneepremies, volgt verzekeraar B dit advies
pas op sinds 2000. De werkgever van verzoekster heeft dit advies nog niet
opgevolgd. De verzekeraar voert aan dat zij geen onderscheid heeft gemaakt
omdat zij de volledige premie bij de werkgever in rekening heeft gebracht en
deze er zelf voor heeft gekozen om gedifferentieerd door te berekenen. De
Commissie oordeelt hierover dat de verzekeraar de verplichting heeft om uit
te sluiten dat bij de berekening van de premie onderscheid naar geslacht
mogelijk wordt gemaakt. De tussenkomst van de werkgever ontslaat B dan ook
niet van de plicht tot zelfstandige naleving van het gebod tot gelijke
behandeling van mannen en vrouwen. De Commissie oordeelt dat er sprake is van
direct onderscheid op grond van geslacht. In de zaak tegen de werkgever komt
de Commissie tot hetzelfde oordeel.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 21 september 2000 verzocht mevrouw (…) (hierna: verzoekster) de
Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit te
spreken over de vraag of (…) (hierna: de wederpartij) jegens haar
onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster heeft via haar werkgever een collectieve
WAO-hiaat-verzekering afgesloten bij de wederpartij. Bij de premieheffing
voor deze verzekering wordt door de wederpartij voor mannelijke en
vrouwelijke deelnemers een verschillende premie berekend. Verzoekster is van
mening dat de wederpartij hiermee onderscheid naar geslacht maakt.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld. Partijen hebben hun standpunten
schriftelijk toegelicht.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen voor een zitting op 10
juli 2001. Tijdens deze zitting hebben partijen hun standpunten nader
toegelicht. Verzoeker heeft ook haar werkgever als wederpartij aangewezen. In
die zaak is een oordeel uitgesproken met oordeelnummer 2001-63. Beide zaken
zijn ter zitting gevoegd behandeld.

Bij de zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoekster
– mw (…) (verzoekster)
– mw. mr. J.J. Arts (advocaat)

van de kant van de wederpartij
– mw. mr.(…) (medewerkster juridische zaken)

van de kant van de wederpartij in de gevoegde zaak
– dhr. mr. ing. A. Klein (vervangend advocaat)
– mw (…) (medewerkster personeelszaken)

van de kant van de Commissie
– dhr. mr. H.F. van den Haak (Kamervoorzitter)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– mw. mr. M. Greebe (lid Kamer)
– mw. mr. J.E. Bonneur (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een verzekeringsmaatschappij. In 1993 heeft de
werkgever van verzoekster (hierna: de werkgever) een verzekeringsovereenkomst
met de wederpartij afgesloten ten behoeve van haar werknemers ter dekking van
het zogenaamde WAO-gat. Het betreft een vrijwillige verzekering; de
werknemers kunnen individueel besluiten of ze willen deelnemen aan deze
verzekering of niet. De werkgever levert geen bijdrage aan de premie.

De werkgever van verzoekster ontvangt – op eigen verzoek – een nota waarop de
premie naar werknemer is uitgesplitst.

3.2. Per 1 december 1999 heeft de werkgever ten behoeve van verzoekster bij
de wederpartij een WAO-hiaat-verzekering gesloten. De einddatum van deze
verzekering is 1 maart 2036. De jaarpremie van deze verzekering bedraagt
momenteel ƒ 714,49. Deze premie is aanmerkelijk hoger dan de premie die een
mannelijke collega, onder verder gelijke omstandigheden, zou moeten betalen.

3.3. Op 14 augustus 2000 ontving verzoekster van de salarisadministratie van
haar werkgever twee mededelingen over de WAO-hiaat-verzekering, welke
gegevens afkomstig zijn van de wederpartij. In de ene mededeling staat
vermeld dat de premie wordt bepaald door een aantal factoren, waaronder
geslacht. Hierbij wordt als uitleg met betrekking tot de factor geslacht het
volgende vermeld:
‘De kans op instroom in de WAO man/vrouw is 1:2. Dit betekent dus dat vrouwen
50% meer kans lopen om in de WAO in te stromen. In het verleden lag die
verhouding gunstiger voor de vrouw. Uit wetenschappelijk onderzoek is
gebleken, dat door de maatschappelijke ontwikkelingen vrouwen steeds meer
werken, maar dat zij tevens de grootste verantwoordelijkheid blijven dragen
voor de opvoeding van kinderen en het huishouden (ook al tonen de mannen
goede wil). Met name het aantal vrouwen met psychologische klachten neemt
daardoor drastisch toe.’

3.4. In de andere mededeling wordt het volgende voorbeeld gegeven van een
premieberekening:
1999 2000
Leeftijd: 31 jaar 32 jaar
Salaris: ƒ 45.000 ƒ 45.000
WAO-gat: ƒ 6.748 ƒ 6.189
Eindleeftijd: 65 jaar 65 jaar
Jaarpremie man: ƒ 329,50 ƒ 346,03
Jaarpremie Vrouw: ƒ 563,46 ƒ 684,01

De standpunten van partijen
Verzoekster stelt het volgende.

3.5. Verzoekster is van mening dat de wederpartij onderscheid op grond van
geslacht jegens haar maakt. Zij moet namelijk -omdat zij vrouw is – een veel
hogere premie voor haar WAO -hiaat-verzekering betalen dan haar mannelijke
collega’s. Dit blijkt uit de personeelsinformatie die de werkgever verstrekt
heeft. Verzoekster is ook van mening dat het gebruiken van actuariëële
factoren bij het berekenen van de premie onderscheid naar geslacht oplevert.
Zij is van mening dat alleen het rekening houden met de verschillende
levensverwachting van mannen en vrouwen toelaatbaar is. Zij vraagt ter
zitting of de Commissie ook op dit punt in het oordeel wil ingaan.

De wederpartij stelt het volgende.

3.6. De werkgever van verzoekster ontvangt jaarlijks een premienota terzake
van de verschuldigde premie voor de gehele collectiviteit. Op basis van
actuariële grondslagen wordt door de wederpartij voor alle werknemers die
deelnemen aan de collectieve WAO-hiaat-verzekering een risicopremie berekend,
waarbij zowel rekening wordt gehouden met risicofactoren van de verschillende
deelnemers in de collectiviteit als met de risicofactoren van de
collectiviteit zelf. Vervolgens wordt in beginsel de totale premie als
percentage van de relevante loonsom van de collectiviteit uitgedrukt teneinde
de beoogde onderlinge solidariteit tot uitdrukking te brengen.

3.7. Sinds 1993 adviseert de Bond van Verzekeraars aan
verzekeringsmaatschappijen om te werken met doorsneepremies. De wederpartij
verklaart ter zitting dat zij met ingang van het jaar 2000 dit advies volgt.
De reden van de omslag in 2000 kan zij niet toelichten. Met ingang van het
jaar 2000 adviseert de wederpartij aan werkgevers met een collectief contract
om doorsneepremies aan de werknemers door te berekenen. De wederpartij heeft
dit in 2000 ook aan de werkgever geadviseerd. Dit advies is bij monde van de
accountmanger mondeling gegeven en niet schriftelijk vastgelegd. Ter zitting
verklaart de wederpartij dat het weliswaar goed zou zijn geweest wanneer dit
advies op schrift was gezet, maar dat mondeling advies ook geldt. De
werkgever heeft aan de wederpartij te kennen gegeven dat zij op den duur
bereid is met doorsneepremies te gaan werken, maar dat zij daar op dat moment
nog niet klaar voor is. Derhalve heeft de wederpartij – op verzoek van de
werkgever – een nota gemaakt waarop de premie per werknemer was uitgesplitst.
Hiermee wordt niet de beoogde onderlinge solidariteit in het collectieve
contract tot uitdrukking gebracht omdat geen gemiddelde premie per werknemer
in rekening wordt gebracht, maar een individuele premie per werknemer.

3.8. Het is de wederpartij niet bekend op welk wetenschappelijk onderzoek
wordt gedoeld ter verklaring van de hogere instroomkans van vrouwen in de
WAO.

3.9. De wederpartij is van mening dat de werkgever verantwoordelijk is voor
het in rekening brengen aan de werknemer van een gemiddelde premie. De
wederpartij meent derhalve dat verzoekster zich terzake onderhavige klacht
zal moeten wenden tot haar werkgever.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid
naar geslacht heeft gemaakt, door bij de premieheffing voor de
WAO-hiaat-verzekering voor mannelijke en vrouwelijke deelnemers een
verschillende premie te berekenen. In dit verband zijn de volgende bepalingen
van belang.

4.2. Met ingang van 10 april 1998 is, ter implementatie van de
Barber-Richtlijn ÃNOOT 1#4#1Ž in zowel artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek (BW)
als in de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen (WGB) de uitzondering van
het verbod op onderscheid naar geslacht ten aanzien van pensioenen vervallen.
Tevens zijn in de WGB de artikelen 12a tot en met 12f opgenomen, welke
bepalingen de gelijke behandeling met betrekking tot pensioenvoorzieningen
regelen. Artikel 12a WGB bepaalt dat onder een pensioenvoorziening wordt
verstaan een pensioenvoorziening ten behoeve van een of meer personen,
uitsluitend in verband met hun werkzaamheden in een onderneming, bedrijfstak,
tak van beroep of openbare dienst, in aanvulling op een wettelijk stelsel van
sociale zekerheid en, ingeval van een voorziening ten behoeve van een
persoon, anders dan door die persoon zelf tot stand gebracht. Artikel 12b lid
1 WGB bepaalt dat het ook aan anderen dan de werkgever bedoeld in artikel
7:646 BW niet is toegestaan onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen ten
aanzien van de kring van personen voor wie een pensioenvoorziening tot stand
wordt gebracht, de bepaling van de inhoud van een pensioenvoorziening of de
wijze van uitvoering ervan. Artikel 12c sub a WGB bepaalt, dat onder meer de
artikelen 1a en 12b WGB buiten toepassing blijven ten aanzien van de omvang
van de geldelijke bijdrage van de werkgever aan de pensioenregeling. Dit,
voor zover dat gerechtvaardigd is in verband met voor mannen en vrouwen
verschillende actuariëële berekeningselementen, ingeval het pensioen niet
wordt berekend op grond van de geldelijke bijdrage van de tot de betrokken
tak van beroep behorende persoon.

4.3. Ingevolge artikel 12b WGB kunnen ook anderen dan de werkgever worden
aangesproken op de naleving van het gelijkheidsbeginsel. Deze bepaling bevat
een zogenaamde open norm ten aanzien van degenen die kunnen worden
aangesproken. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever een regeling in
het leven heeft willen roepen, op grond waarvan alle betrokkenen bij de
totstandkoming en de uitvoering van de pensioentoezegging kunnen worden
aangesproken ÃNOOT 2#4#2Ž. De Commissie oordeelt derhalve dat artikel 12b WGB
ook ten opzichte van de wederpartij, een verzekeraar, van toepassing moet
worden geacht.

4.4. De artikelen 12a t/m 12f WGB zijn van toepassing op
pensioenvoorzieningen die in het kader van de arbeidsverhouding worden
afgesloten. De wetgever heeft in artikel 12a WGB een ruime omschrijving van
het begrip ‘pensioenvoorziening’ gegeven. Een WAO-hiaat-verzekering valt
onder deze ruime definitie. Er is immers sprake van een voorziening ten
behoeve van een of meer personen, uitsluitend in verband met hun
werkzaamheden, in aanvulling op een wettelijk stelsel van sociale zekerheid,
in casu de WAO. ÃNOOT 3#4#3Ž De WAO-hiaat-verzekering beoogt het
inkomensverlies op te vangen dat ontstaat wanneer het WAO-vervolgdagloon de
basis vormt van de WAO-uitkering.
4.5. Vrijwillige voorzieningen vallen ook onder de reikwijdte van de WGB. Dit
blijkt – ondermeer – uit de Memorie van Antwoord bij de wijziging van de
Pensioen en Spaarfondsenwet, ÃNOOT 4#4#4Ž waarin is aangegeven dat de
vrijwillige voorzieningen, ook als zij volledig voor rekening van de
werknemers komen, vallen onder de reikwijdte van artikel 12a e.v. van de WGB.
De wetgever heeft aangegeven dat wanneer een werkgever aan zijn werknemers
een vrijwillige voorziening aanbiedt en deze voorziening niet onder gelijke
voorwaarden voor anderen dan werknemers openstaat, deze voorziening te
beschouwen is als een voordeel dat uit de dienstbetrekking voortvloeit en als
zodanig onder de reikwijdte van artikel 12 a van de WGB valt. De vraag wie de
premie betaalt is hierbij niet relevant. ÃNOOT 5#4#5Ž De in geding zijnde
vraag dient derhalve getoetst te worden aan artikel 12a e.v. WGB.

4.6. De Commissie onderzoekt vervolgens of er sprake is van onderscheid op
grond van geslacht. Het is onbetwist dat de verzoekster een aanmerkelijk
hogere premie moet betalen dan haar mannelijke collega’s en dat dit verschil
gelegen is in het feit dat verzoekster een vrouw is. De wederpartij heeft
verklaard dat bij de premiestelling onderscheid wordt gemaakt naar –
ondermeer – geslacht vanwege de hoger instroomkans in de WAO van vrouwen. Het
onderscheidend criterium is dan ook geslacht. Hiermee staat vast dat er
sprake is van direct onderscheid op grond van geslacht. Het feit dat er meer
risicofactoren dan alleen de factor ‘geslacht’ zijn die de hoogte van de
premie bepalen, doet niet af aan het feit dat er sprake is van onderscheid op
grond van geslacht.

4.7. Ten aanzien van het standpunt van de wederpartij dat zij geen
onderscheid heeft gemaakt omdat zij de volledige premie bij de werkgever in
rekening bracht en deze er zelf voor heeft gekozen de premie gedifferentieerd
per werknemer door te berekenen, overweegt de Commissie als volgt. De gelijke
behandelingsnorm brengt mee dat een verzekeraar, zoals de wederpartij, de
verplichting heeft om uit te sluiten dat bij de berekening van de premie
onderscheid naar geslacht mogelijk wordt gemaakt. De tussenkomst van de
werkgever ontslaat de wederpartij dan ook niet van de plicht tot zelfstandige
naleving van het gebod tot gelijke behandeling van mannen en vrouwen.
Vaststaat dat in het onderhavige geval de wederpartij de werkgever er niet op
heeft gewezen, althans niet schriftelijk, dat er een wettelijk verbod is tot
het hanteren van verschillende premies voor mannen en vrouwen. Onbetwist is
dat met ingang van het jaar 2000 de wederpartij de werkgever slechts
(mondeling) in algemene termen heeft geadviseerd om doorsneepremies te gaan
hanteren. De wederpartij heeft verder niet kunnen toelichten waarom, in
tegenstelling tot het advies van het Verbond van Verzekeraars van 1993, zij
eerst in 2000 is overgegaan tot het adviseren van haar cliënten om
doorsneepremies toe te passen. De Commissie is van oordeel dat de wederpartij
het nalaten van de hiervoor vermelde wettelijke verplichting aangerekend kan
worden.
4.8. Direct onderscheid op grond van geslacht is verboden, tenzij een
wettelijke uitzondering van toepassing is. Artikel 12c WGB geeft een
uitzondering op het gebod van gelijke behandeling op grond van geslacht, voor
wat betreft de werkgeversbijdrage, voor zover dat gerechtvaardigd is in
verband met voor mannen en vrouwen verschillende actuariëële
berekeningselementen. De Commissie heeft reeds eerder geoordeeld in een
vergelijkbare zaak ÃNOOT 6#4#6Ž dat deze uitzondering op het onderhavige
geval niet van toepassing is omdat er geen sprake is van een
werkgeversbijdrage. De premie die de werknemer betaalt voor de
pensioenvoorziening, in dit geval de WAO-hiaat-verzekering, dient ingevolge
deze bepaling gelijk te zijn voor mannen en vrouwen. Dit geldt,
overeenkomstig de bedoeling van de wetgever, ook voor vrijwillige
voorzieningen die geheel voor eigen kosten van de werknemers zijn. De
uitzondering van artikel 12c WGB is derhalve niet van toepassing. Noch
gesteld, noch gebleken is dat er overige uitzonderingsbepalingen van
toepassing zijn.

4.9. Nu er geen wettelijke uitzonderingen op het verbod van onderscheid op
grond van geslacht van toepassing zijn, oordeelt de Commissie dat de
wederpartij jegens verzoekster direct onderscheid op grond van geslacht heeft
gemaakt, zoals verboden is in de WGB.

4.10. Op de vraag van verzoekster of het gebruik van de actuariëële factor
geslacht is toegestaan bij de berekening van de premie, overweegt de
Commissie als volgt. Op grond van het Europese Gemeenschapsrecht ÃNOOT 7#4#7Ž
en de wetgeving gelijke behandeling is het niet verboden de actuariële factor
geslacht toe te passen ten behoeve van de vaststelling van de premie. Dit
staat los van het gebod tot het hanteren van gelijke werknemerspremies en
gelijke uitkeringen voor mannen en vrouwen. Naar het oordeel van de Commissie
dient het gebruik van actuariëële factoren, zoals geslacht, wel te voldoen
aan de voorwaarde dat deze gebaseerd zijn op deugdelijk onderzoek en relevant
statistisch materiaal. In het onderhavige geschil is de Commissie niet
overtuigend gebleken dat de wederpartij aan deze voorwaarde voldoet. Ter
zitting heeft de wederpartij desgevraagd niet kunnen toelichten op welk
wetenschappelijk onderzoek of welke statistische gegevens haar aanname rust
dat ‘geslacht’ een relevante factor is voor het berekenen van de
WAO-hiaat-verzekering. De Commissie overweegt dat zelfs als vrouwen een
hogere instroomkans in de WAO hebben, dit nog onvoldoende aanwijzing is dat
vrouwen ook eerder dan mannen een beroep doen op de WAO-hiaat-verzekering.
Het risico dat deze verzekering dekt doet zich immers – voor verzekerden van
33 jaar of ouder – niet gelijk voor als een werknemer de WAO instroomt. De
Commissie acht dan ook relevant dat onderzocht wordt hoe de uitstroom van
mannen en vrouwen uit de WAO is en in welke mate mannen en vrouwen gebruik
maken van de WAO-hiaat-verzekering. De Commissie geeft de wederpartij in
overweging dit nader te gaan onderzoeken.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (…) te Amsterdam jegens
mevrouw (…) te Nijmegen direct onderscheid op grond van geslacht maakt als
bedoeld in artikel 12b van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen
en derhalve heeft gehandeld in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

Oordeel 2001-63

1. HET VERZOEK

1.1. Op 21 september 2000 verzocht mevrouw (…) (hierna: verzoekster) de
Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit te
spreken over de vraag of (…) (hierna: de wederpartij) jegens haar
onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster heeft via de wederpartij een collectieve
WAO-hiaat-verzekering gesloten bij (…) (hierna: de
verzekeringsmaatschappij). Bij de premieheffing voor deze verzekering wordt
voor mannelijke en vrouwelijke deelnemers een verschillende premie berekend.
Verzoekster is van mening dat de wederpartij hiermee onderscheid naar
geslacht maakt.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld. Partijen hebben hun standpunten
schriftelijk toegelicht.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen voor een zitting op 10
juli 2001. Tijdens deze zitting hebben partijen hun standpunten nader
toegelicht. Verzoeker heeft ook de verzekeringsmaatschappij waarmee de
werkgever de WAO-hiaat-verzekering heeft gesloten, als wederpartij
aangewezen. In die zaak is een oordeel uitgesproken met oordeelnummer
2001-62. Beide zaken zijn ter zitting gevoegd behandeld.

Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw (…) (verzoekster)
– mw. mr. J.J. Arts (advocaat)

van de kant van de wederpartij
– dhr. mr. ing. A. Klein (vervangend advocaat)
– mw (…) (medewerkster personeelszaken)

van de kant van de wederpartij in de gevoegde zaak
– mw. mr (…) (medewerkster juridische zaken)

van de kant van de Commissie
– dhr. mr. H.F. van den Haak (Kamervoorzitter)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– mw. mr. M. Greebe (lid Kamer)
– mw. mr. J.E. Bonneur (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster is op 1 oktober 1993 bij de wederpartij in dienst getreden.
De wederpartij is een bedrijf dat heftrucks produceert. Op de werknemers van
de wederpartij is de CAO voor de metaal- en elektronische industrie van
toepassing.
3.2. In artikel 6.5 lid 12 van deze CAO staat dat de werkgever de werknemer
een verzekering voor het WAO-gat dient aan te bieden via een
mantelovereenkomst met een vijftal verzekeraars.

3.3. De wederpartij heeft in 1993 met (…) (hierna: de
verzekeringsmaatschappij) een verzekerings-overeenkomst afgesloten ten
behoeve van haar werknemers ter dekking van het zogenaamde WAO-gat. Het
betreft een vrijwillige verzekering; de werknemers kunnen individueel
besluiten of ze willen deelnemen aan de verzekering of niet. De werkgever
levert geen bijdrage aan de premie.

3.4. De wederpartij ontvangt – op eigen verzoek – van de
verzekeringsmaatschappij een nota waarop de premie naar werknemer is
uitgesplitst.
3.5. Per 1 december 1999 heeft de wederpartij ten behoeve van verzoekster een
WAO-hiaat-verzekering bij de verzekeringsmaatschappij gesloten. De einddatum
van deze verzekering is 1 maart 2036. De jaarpremie bedraagt momenteel ƒ
714,49. Deze premie is aanmerkelijk hoger dan de premie die een mannelijke
collega, onder verder gelijke omstandigheden, zou moeten betalen.

3.6. Op 14 augustus 2000 ontving verzoekster van de salarisadministratie van
de wederpartij twee mededelingen over de WAO-hiaat-verzekering, welke
gegevens afkomstig zijn van de verzekeringsmaatschappij. In de ene mededeling
staat vermeld dat de premie wordt bepaald door een aantal factoren, waaronder
geslacht. Hierbij wordt als uitleg met betrekking tot de factor geslacht het
volgende vermeld:
‘De kans op instroom in de WAO man/vrouw is 1:2. Dit betekent dus dat vrouwen
50% meer kans lopen om in de WAO in te stromen. In het verleden lag die
verhouding gunstiger voor de vrouw. Uit wetenschappelijk onderzoek is
gebleken, dat door de maatschappelijke ontwikkelingen vrouwen steeds meer
werken, maar dat zij tevens de grootste verantwoordelijkheid blijven dragen
voor de opvoeding van kinderen en het huishouden (ook al tonen de mannen
goede wil). Met name het aantal vrouwen met psychologische klachten neemt
daardoor drastisch toe.’

3.7. In de andere mededeling werd het volgende voorbeeld gegeven van een
premieberekening:
1999 2000
Leeftijd: 31 jaar 32 jaar
Salaris: ƒ 45.000 ƒ 45.000
WAO-gat: ƒ 6.748 ƒ 6.189
Eindleeftijd: 65 jaar 65 jaar
Jaarpremie man: ƒ 329,50 ƒ 346,03
Jaarpremie Vrouw: ƒ 563,46 ƒ 684,01

De standpunten van partijen

3.8. Verzoekster stelt het volgende.

Verzoekster is van mening dat de wederpartij onderscheid op grond van
geslacht jegens haar maakt. Zij moet namelijk – omdat zij een vrouw is – een
veel hogere premie voor haar WAO-hiaat-verzekering betalen dan haar
mannelijke collega’s. Dit blijkt uit de personeelsinformatie die de
wederpartij verstrekt heeft. Verzoekster is van mening dat de premie voor
alle werknemers gelijk moet zijn en dat er een regeling voor alle
werkneemsters moet worden getroffen die hen met terugwerkende kracht
compenseert voor de teveel betaalde premie.

3.9. De wederpartij stelt het volgende.

Onder verwijzing naar een eerder oordeel van de Commissie in een soortgelijke
zaak ÃNOOT 1A#4#1AŽ onderkent de wederpartij dat het doorberekenen van
verschillende premies aan mannelijke en vrouwelijke werknemers een verboden
onderscheid naar geslacht oplevert. Ter zitting verklaart de wederpartij dat
in maart 2001 besloten is de wijze van doorberekenen van de premies te
wijzigen, zodanig dat geen onderscheid naar geslacht meer wordt gemaakt.
Omdat de wederpartij de wijziging echter niet midden in het jaar wilde
doorvoeren, is besloten vooralsnog het oude berekeningssysteem toe te passen.
Ook wil de wederpartij wachten op het oordeel van de Commissie in deze zaak.
De wederpartij laat thans onderzoeken welke methode van doorberekenen zij het
beste kan gaan toepassen.

Waarschijnlijk zal zij kiezen voor een methode waarbij medewerkers met een
hoger salaris meer premie gaan betalen.
Ter zitting verklaart de wederpartij dat er een oplossing zal komen voor alle
vrouwelijke medewerksters, en niet slechts voor verzoekster.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid
naar geslacht maakt door een WAO-hiaat-verzekering aan haar medewerkers aan
te bieden met een verschillende premie voor mannelijke en vrouwelijke
deelnemers. In dit verband zijn de volgende wetsartikelen van belang.

4.2. Artikel 7:646 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt ondermeer dat een
werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen in de
arbeidsvoorwaarden.

4.3. Met ingang van 10 april 1998 is, ter implementatie van de
Barber-Richtlijn ÃNOOT 2A#4#2AŽ in zowel artikel 7:646 Burgerlijk Wetboek
(BW) als in de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen (WGB) de
uitzondering van het verbod op onderscheid naar geslacht ten aanzien van
pensioenen vervallen. Tevens zijn in de WGB de artikelen 12a tot en met 12f
opgenomen, welke bepalingen de gelijke behandeling wat betreft
pensioenvoorzieningen regelen. Artikel 12a WGB bepaalt dat onder een
pensioenvoorziening wordt verstaan een pensioenvoorziening ten behoeve van
een of meer personen, uitsluitend in verband met hun werkzaamheden in een
onderneming, bedrijfstak, tak van beroep of openbare dienst, in aanvulling op
een wettelijke stelsel van sociale zekerheid en, ingeval van een voorziening
ten behoeve van een persoon, anders dan door die persoon zelf tot stand
gebracht. Artikel 12c sub a WGB bepaalt dat onder meer de artikelen 7:646 BW
en 12b WGB buiten toepassing blijven ten aanzien van de omvang van de
geldelijke bijdrage van de werkgever aan de pensioenregeling, voor zover dat
gerechtvaardigd is in verband met voor mannen en vrouwen verschillende
actuariële berekeningselementen, ingeval het pensioen niet wordt berekend op
grond van de geldelijke bijdrage van de tot de betrokken tak van beroep
behorende persoon.

4.4. De artikelen 12a t/m 12f WGB zijn van toepassing op
pensioenvoorzieningen die in het kader van de arbeidsverhouding worden
afgesloten. De wetgever heeft in artikel 12a WGB een ruime omschrijving van
het begrip ‘pensioenvoorziening’ gegeven. Een WAO-hiaat-verzekering valt
onder deze ruime definitie. Er is immers sprake van een voorziening ten
behoeve van een of meer personen, uitsluitend in verband met hun
werkzaamheden, in aanvulling op een wettelijk stelsel van sociale zekerheid,
in casu de WAO. ÃNOOT 3A#4#3AŽ De WAO-hiaat-verzekering beoogt het
inkomensverlies op te vangen dat ontstaat wanneer het WAO-vervolgdagloon de
basis is van de WAO-uitkering.

4.5. Vrijwillige voorzieningen vallen ook onder de reikwijdte van de WGB. Dit
blijkt – ondermeer – uit de Memorie van Antwoord bij de wijziging van de
pensioen- en spaarfondsenwet, ÃNOOT 4A#4#4AŽ waarin is aangegeven dat de
vrijwillige voorzieningen ook als zij volledig voor rekening van de
werknemers komen, vallen onder de reikwijdte van artikel 12a van de WGB. De
wetgever heeft aangegeven dat wanneer een werkgever aan zijn werknemers een
vrijwillige voorziening aanbiedt en deze voorziening niet onder gelijke
voorwaarden voor anderen dan werknemers openstaat, deze voorziening te
beschouwen is als een voordeel dat uit de dienstbetrekking voortvloeit en als
zodanig onder de reikwijdte van artikel 12 a van de WGB valt. De vraag wie de
premie betaalt is hierbij niet relevant. ÃNOOT 5A#4#5AŽ

De in geding zijnde vraag dient derhalve getoetst te worden aan artikel 646
BW juncto 12a e.v. WGB.

4.6. De Commissie onderzoekt vervolgens of er sprake is van onderscheid op
grond van geslacht. Het is onbetwist dat de verzoekster een aanmerkelijk
hogere premie moet betalen dan haar mannelijke collega’s en dat dit verschil
gelegen is in het feit dat verzoekster een vrouw is.

De wederpartij heeft verklaard dat bij de premiestelling onderscheid wordt
gemaakt naar -ondermeer- geslacht vanwege de hogere instroomkans in de WAO
van vrouwen. Het onderscheidend criterium is dan ook geslacht.

Hiermee staat vast dat er sprake is van direct onderscheid op grond van
geslacht. Het feit dat er meer risicofactoren dan alleen de factor ‘geslacht’
zijn die de hoogte van de premie bepalen, doet niet af aan het feit dat er
sprake is van onderscheid op grond van geslacht.

4.7. Direct onderscheid op grond van geslacht is verboden, tenzij een
wettelijke uitzondering van toepassing is.

Artikel 12c WGB geeft een uitzondering op het gebod van gelijke behandeling
op grond van geslacht, voor wat betreft de werkgeversbijdrage, voor zover dat
gerechtvaardigd is in verband met voor mannen en vrouwen verschillende
actuariële berekeningselementen. De Commissie heeft reeds eerder geoordeeld
in een vergelijkbare zaak ÃNOOT 6A#4#6AŽ dat deze uitzondering op het
onderhavige geval niet van toepassing is omdat er geen sprake is van een
werkgeversbijdrage. De premie die de werknemer betaalt voor de
pensioenvoorziening, in dit geval de WAO-hiaat-verzekering, dient ingevolge
deze bepaling gelijk te zijn voor mannen en vrouwen. Dit geldt,
overeenkomstig de bedoeling van de wetgever, ook voor vrijwillige
voorzieningen die geheel voor eigen kosten van de werknemers zijn. De
uitzondering van artikel 12c WGB is derhalve niet van toepassing. Noch
gesteld, noch gebleken is dat er overige uitzonderingsbepalingen van
toepassing zijn.

4.8. Aangezien er geen wettelijke uitzonderingen op het verbod van
onderscheid op grond van geslacht van toepassing zijn, oordeelt de Commissie
dat de wederpartij jegens verzoekster direct onderscheid op grond van
geslacht heeft gemaakt, zoals verboden is in de WGB.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (…) te Nijmegen jegens
mevrouw (…) te Nijmegen direct onderscheid op grond van geslacht maakt als
bedoeld in artikel 7: 646 van het Burgerlijk Wetboek juncto artikel 12a e.v.
van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en derhalve heeft
gehandeld in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.
@@TNT=
[NOOT_1]
EU-Richtlijn 96/97/EG van 20 december 1996; Publicatieblad EG, 1997, nr. L
46/20.
[NOOT_2]
Zie Tweede Kamer, 1988-1989, 20 890, nr. 3, pag. 2.
[NOOT_3]
Prof. dr. E. Lutjens, De PSW Wetshistorisch overzicht en commentaar,
Pensioenmonografieëën nr. 5, 1998.
[NOOT_4]
Wijzigingen van de Pensioen- en spaarfondsenwet en enige andere wetten (recht
van keuze voor ouderdomspensioen in plaats van nabestaanden-pensioen en
gelijke behandeling van mannen en vrouwen), Eerste kamer, 2000-2001, 26 711,
nr. 14a, pag. 18. In de Memorie van toelichting bij de pensioenparagraaf in
de WGB (artikelen 12a e.v.) heeft de wetgever reeds aangegeven dat het
gelijke behandelingsgebod ook geldt bij vrijwillige voorzieningen. Tweede
Kamer, 1988-1989, 20 890, nr. 3, pag. 10.
[NOOT_5]
Eerste Kamer, 2000-2001, 26 711, nr. 14a, pag. 18.
[NOOT_6]
Commissie gelijke behandeling, 9 mei 2000, oordeel 2000-26.
[NOOT_7]
HvEG 22 december 1993, Neath, C-151/91, jur. 1993, p. 1-6935 en HvEG 28
september 1994, Coloroll, C-200/91, jur. 1994, p. 1-4389.
[NOOT_1A]
Commissie gelijke behandeling, 9 mei 2000, oordeel 2000-26.
[NOOT_2A]
EU-Richtlijn 96/97/EG van 20 december 1996; Publicatieblad EG, 1997, nr. L
46/20.
[NOOT_3A]
Prof. dr. E. Luijtjens, De PSW Wetshistorisch overzicht en commentaar,
Pensioenmonografieën nr. 5, 1998.
[NOOT_4A]
Wijzigingen van de Pensioen- en spaarfondsenwet en enige andere wetten (recht
van keuze voor ouderdomspensioen in plaats van nabestaanden-pensioen en
gelijke behandeling van mannen en vrouwen), Eerste kamer 2000-2001, 26 711,
nr. 14a, p. 18. In de Memorie van Toelichting bij de pensioenparagraaf in de
WGB (artikel 12 e.v.) heeft de wetgever reeds aangegeven dat het gelijke
behandelingsgebod ook geldt bij vrijwillige voorzieningen. Tweede Kamer,
1988-1989, 20 890, nr. 3, pag 10.
[NOOT_5A]
Eerste Kamer, 2000-2001, 26 711, nr. 14a, p. 18. 6 Zie noot 1A.
[NOOT_6A]
Zie noot 1A.

Rechters

Mrs. Van den Haak, Bonneur, Nicolai, Greebe

Instantie: Kantonrechter Nijmegen, 18 juli 2001

Instantie

Kantonrechter Nijmegen

Samenvatting


Werknemer werkt sinds tien jaar voor werkgever, laatstelijk in de functie van
senior adviseur voor 32 uur per week. Vanaf 1 april 2000 heeft hij 24 uur per
week gewerkt in verband met ouderschapsverlof. Bij brief van 14 januari 2000
heeft hij werkgever gevraagd de arbeidsduur te verminderen van 32 naar 24 uur
per week. Daarbij heeft hij aangegeven een voorkeur te hebben voor het werken
op maandag, dinsdag en woensdag. Werkgever heeft het verzoek afgewezen.
Werknemer vraagt een voorlopige voorziening aan de kantonrechter.
De kantonrechter is van mening dat de door werkgever aangevoerde bezwaren,
inhoudende dat 24 uur werken minder omzet oplevert en dat werknemer minder
acquisitie zal kunnen doen en minder interne activiteiten, niet voldoende
zwaarwegend zijn om afwijzing van het verzoek te rechtvaardigen. Uit het
beoordelingsformulier dat betrekking heeft op de periode waarin werknemer 24
uur heeft gewerkt vanwege ouderschapsverlof blijkt dat zijn prestaties in hun
geheel genomen als goed zijn beoordeeld. Niet valt in te zien dat een
verschil van acht uur per week tot onoplosbare problemen zou leiden. Dat de
financiële positie van werkgever zo slecht is dat 24 uur werken niet
verantwoord zou zijn is onvoldoende onderbouwd. Werkgever heeft geen bezwaar
gemaakt tegen de door werknemer voorgestelde arbeidstijden. Daarom zal de
door werknemer voorgestelde indeling worden gevolgd.

Volledige tekst

1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
(…)

2. DE VASTSTAANDE FEITEN

2.1. H. is sinds tien jaar in dienst van (de rechtsvoorgangster van) Novio
Consult, een bedrijf dat adviezen geeft op, onder andere het terrein van
ruimtelijke ordening en milieu aan bedrijfsleven en overheid. Hij is senior
adviseur en werkt 32 uur per week.

3. DE VORDERING

3.1. H. vordert dat de kantonrechter, bij wege van voorlopige voorziening ex
artikel 116 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, bij vonnis,
uitvoerbaar bij voorraad primair Novio Consult veroordeelt met ingang van 1
juli 2001 zijn arbeidsduur zal verminderen tot 24 uur per week, zodanig dat
zal worden gewerkt op maandag, dinsdag en woensdag van iedere week, op
straffe van een dwangsom van ƒ 250 per dag voor iedere dag dat zij in gebreke
blijft na berekening van dit vonnis aan de veroordeling te voldoen, met een
maximum van ƒ 100.000, en subsidiair, Novio Consult te veroordelen met ingang
van 1 juli 2000 voor de duur van een jaar, tot 1 juli 2001, dan wel voor de
duur dat in de aanhangig te maken bodemprocedure nog geen onherroepelijke
uitspraak is gedaan, zijn arbeidsduur te verminderen tot 24 uur per week,
zodanig dat zal worden gewerkt op maandag, dinsdag en woensdag van iedere
week, op straffe van een dwangsom van ƒ 250 per dag voor iedere dag dat zij
in gebreke blijft na betekening van dit vonnis aan de veroordeling te
voldoen, met een maximum van ƒ 100.000, met haar veroordeling in de
proceskosten.

3.2. Hij baseert zijn vordering op de vaststaande feiten en op de volgende
stellingen. In verband met ouderschapsverlof heeft hij vanaf 1 april 2000 24
uur per week gewerkt. Dit is tot volle tevredenheid van hemzelf en van Novio
Consult geschied. Hij heeft Novio Consult bij brief van 14 januari 2000
gevraagd de arbeidsduur aan te passen van 32 uur naar 24 uur per week, en
heeft voorgesteld zijn werk op maandag, dinsdag en woensdag te verrichten.
Dat verzoek is afgewezen. Hij heeft vervolgens geprobeerd tot nader overleg
met Novio Consult te komen, maar van de zijde van, Novio Consult is hem
medegedeeld dat dat niet zinvol is omdat Novio Consult haar standpunt niet
zal wijzigen. Novio Consult handelt daarmee in strijd met artikel 2, lid 4
van de Wet Aanpassing Arbeidsduur (WAA). Er zijn geen voldoende zwaarwegende
bedrijfsbelangen die zich tegen zijn verzoek verzetten. De “rode cijfers” die
Novio Consult noemt, hebben niets te maken met de arbeidsduur, zoals blijkt
uit de toelichting die de directie van Novio Consult daarop heeft gegeven.
Hij heeft een spoedeisend belang omdat zijn partner met haar werkgever
afspraken heeft kunnen maken over deeltijdarbeid en het in verband daarmee
van belang is dat hij veel thuis is. Hij zegt toe dat hij, wanneer zijn
vordering wordt toegewezen, geen ouderschapsverlof zal opnemen over zijn
24-urige werkweek.

4. HET VERWEER

4.l. Novio Consult concludeert tot afwijzing van de vorderingen en voert
daartoe, zakelijk weergegeven en voor zover voor de beslissing van belang,
het volgende aan. Zij voert een beleid waarin een part-time dienstverband van
senior adviseurs is toegestaan tot een ondergrens van 32 uur. Dit beleid
heeft de goedkeuring van de OR en is vastgelegd in de algemene voorwaarden
voor arbeidsovereenkomsten van haar werknemers. H. is daarmee ook akkoord
gegaan. Gelet op de functie-vereisten voor een senior adviseur zullen er in
toenemende mate problemen ontstaan bij minder werken dan 36 uur. Alle
adviseurs zijn individueel verantwoordelijk voor hun declarabele omzet,
acquisitie en interne activiteiten. Zij zijn voor een adviesbureau de enige
productiefactor en dus de enige inkomstenbron. Uit de voorcalculatorische
normurenverdeling blijkt dat minder werken ongunstig werkt op de mogelijkheid
een volledig takenpakket uit te voeren. Zij bestrijdt, dat H. tijdens het
ouderschapsverlof tot haar volle tevredenheid heeft gewerkt en verwijst
daarvoor naar een gedeelte uit een beoordelingsformulier waar in is verwoord
dat 3 dagen werken de beoordeelde situatie negatief heeft beïnvloed.
Weliswaar heeft hij goed gescoord op de productieve normuitvoeren van
projekten. maar dat is ten koste gegaan van alle andere activiteiten, zoals
de acquisitie, die is verschoven naar collega-adviseurs. Bij een 24-urige
werkweek kan de senior adviseur onvoldoende slagvaardig en flexibel
functioneren. Daardoor loopt de continuïteit van de interne en externe
kontakten gevaar. Dat is nadelig voor de slagvaardigheid van de organisatie,
die daardoor op langere termijn gevaar loopt. Novio Consult heeft dan ook een
zwaarwegend bedrijfseconomisch belang om zich tegen de vordering te
verzetten, temeer nu zij momenteel in de rode cijfers opereert. Zij heeft
wel degelijk voldaan aan haar overlegverplichting, maar het besluit van H.
stond vast. Daarover was met hem geen dialoog mogelijk. Zij bestrijdt nog dat
H. een spoedeisend belang heeft, nu hij in
september aanstaande, wanneer de geboorte van zijn tweede kind wordt
verwacht, recht heeft om ouderschapsverlof op te nemen.

5. DE BEOORDELING VAN HET GESCHIL

5.1. H. heeft in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat hij een spoedeisend
belang heeft bij de gevraagde voorziening.

5.2. Het verzoek is niet tijdig, dat wil zeggen binnen vier maanden
voorafgaande aan het beoogde tijdstip van ingang, aan Novio Consult gedaan,
maar Novio Consult heeft in haar schriftelijke beslissing van 23 maart 2001
te kennen gegeven zich daarop niet te zullen beroepen en heeft in deze
procedure in dat opzicht evenmin verweer gevoerd, zodat de kantonrechter het
ervoor zal houden dat het verzoek tijdig is gedaan.

5.3. Novio Consult heeft in voldoende mate aan haar overlegverplichting
voldaan, door met H. over het verzoek te spreken. Dat daaruit geen voor beide
partijen bevredigende oplossing is voortgekomen doet daaraan niet af.

5.4. Bij een vordering in een spoedprocedure, die zich niet leent voor
uitgebreide bewijslevering, moet op basis van het over en weer aangevoerde
aannemelijk zijn dat een door H. nog aan te spannen bodemprocedure een goede
kans van slagen heeft. Dat is het geval, om de volgende reden.
Dat het verzoek van H. niet strookt met het beleid van Novio Consult en dat
H. niet de daaruit voortvloeiende aanpassing van de algemene voorwaarden bij
zijn arbeidsovereenkomst heeft ingestemd is niet van belang bij de
beoordeling van de gegrondheid van de onderhavige vordering. Slechts
zwaarwegende bedrijfsbelangen kunnen immers in de weg staan aan de toewijzing
van de vordering. Anders dan Novio Consult aanvoert valt uit het gedeelte van
het beoordelingsformulier dat zij als productie 4 bij haar verweerschrift
heeft overgelegd, niet af te leiden dat het ouderschapsverlof van H. zijn
prestaties negatief heeft beïnvloed. Het totaalbeeld wordt daar kwantitatief
als goed beoordeeld. Het valt dan ook niet in te zien waarom een verschil van
8 uren per week, dat ongetwijfeld voor praktische, maar zeker niet
onoplosbare, problemen zal zorgen, zoveel zou uitmaken dat gesproken kan
worden van zwaarwegende bedrijfsbelangen. De “rode cijfers”, waarvan Novio
Consult in haar brief van 23 maart 2001 spreekt, zijn, nadat H. bij
dagvaarding heeft gesteld dat die niets uitstaande hebben met de arbeidsduur
van de werknemers, daarna onvoldoende nader toegelicht, zodat de
kantonrechter aan dat argument voorbijgaat. De vordering tot vermindering van
de arbeidsduur tot 24 uur zal dan ook worden toegewezen. Novio Consult heeft
geen bezwaren naar voren gebracht tegen de voorgestelde spreiding van de uren
over de eerste drie dagen van de week, zodat de vordering ook in dat opzicht
zal worden toegewezen.

5.5. De kantonrechter ziet onvoldoende aanleiding aan de door Novio Consult
na te komen verplichting een dwangsom te verbinden.

5.6. Omdat partijen als werknemer en werkgeefster met elkaar te maken zullen
blijven hebben zal de kantonrechter de proceskosten compenseren.

DE BESLISSING BIJ WEGE VAN VOORLOPIGE VOORZIENING

de kantonrechter, rechtdoende,
veroordeelt Novio Consult om met ingang van vandaag de arbeidsduur van H. te
verminderen tot 24 uur per week, zodanig dat zal worden gewerkt op maandag,
dinsdag en woensdag van iedere week;
compenseert de proceskosten, met dien verstande dat elke partij de eigen
kosten draagt;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mr. Weusten

Instantie: President Rechtbank Dordrecht, 17 juli 2001

Instantie

President Rechtbank Dordrecht

Samenvatting


De uitkering van verzoekster ingevolge de Wet gemeentelijke zorg voor houders
van een voorwaardelijke vergunning tot verblijf (Zorgwet vvtv) is door de
gemeente beëindigd, nadat verzoekster zonder bericht uit het opvanghuis in de
gemeente Y, waar zij was opgenomen, is vertrokken. Inmiddels is duidelijk
geworden dat zij niet terug wil keren naar S. Hieruit heeft verweerder
afgeleid dat zij haar woonstede heeft prijsgegeven. Met betrekking tot opname
in een noodopvang (zoals een blijf-van-mijn-lijf-huis) is in het handboek Abw
bepaald dat moet worden vastgesteld of de belanghebbende haar woonstede heeft
prijsgegeven overeenkomstig de regels van het BW. De president kan zich
verenigen met analoge toepassing van de regels van het BW bij vaststelling
van de verblijfplaats als bedoeld in de Zorgwet vvtv. Daarbij wordt uitgegaan
van de verblijfplaats waar betrokkene woonde voorafgaand aan opname in een
noodopvang, tenzij betrokkene niet wenst terug te keren naar de voormalige
(echtelijke) woning en een terugkeer ook redelijkerwijze niet te verwachten
is. In dat geval wordt zij geacht haar woonstede te hebben prijsgegeven. Het
verzoek om een voorlopige voorziening wordt afgewezen.

Volledige tekst

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING.
Bij besluit van 6 juli 2001 hebben verweerders de eerder aan verzoekster
toegekende uitkering ingevolge de Wet gemeentelijke zorg voor houders van een
voorwaardelijke vergunning tot verblijf (verder te noemen: Zorgwet vvtv) met
ingang van 28 maart 2001 beëindigd.

Tegen dit besluit heeft verzoekster op grond van het bepaalde in artikel 7:1,
eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (verder te noemen: de Awb) bij
telefax van 9 juli 2001 een bezwaarschrift ingediend bij verweerders.

Bij telefax van dezelfde datum heeft verzoekster een verzoek om voorlopige
voorziening ingediend bij de president van de arrondissementsrechtbank te
Dordrecht.

Het verzoek om voorlopige voorziening is op 13 juli 2001 ter zitting
behandeld.

Verzoekster is ter zitting verschenen bij gemachtigde mr. B.J. Manspeaker,
advocaat te Dordrecht.

Verweerders zijn verschenen bij gemachtigde A.C. Mellaard, ambtenaar van de
gemeente Sliedrecht.

II. BEOORDELING.

Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb, kan, indien tegen een besluit
bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk
beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige
voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken
belangen, dat vereist.
In dat kader overweegt de president het volgende.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder, a van de Zorgwet vvtv wordt
onder een vergunninghouder verstaan: de in Nederland verblijvende vreemdeling
die over een vvtv beschikt.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Zorgwet vvtv dragen burgemeester en
wethouders zorg voor de voorziening in huisvesting van vergunninghouders in
de gemeente overeenkomstig de voor de gemeente geldende taakstelling.
Ingevolge artikel 9, eerste lid, van de Zorgwet vvtv zijn burgemeester en
wethouders die in het kader van de taakstelling een vergunninghouder
huisvesten, ten aanzien van hem verplicht tot de zorg, zoals geregeld in dit
hoofdstuk, zolang de vergunninghouder in zijn gemeente verblijft. Ingevolge
het tweede lid kunnen burgemeester en wethouders van een andere gemeente op
verzoek van dan wel na overleg met de vergunninghouder, de zorg ten aanzien
van hem overdragen aan burgemeester en wethouders van die andere gemeente.

In de Vreemdelingencirculaire, TBV 1998/9, is bepaald dat, indien de vvtv
wordt ingetrokken of de geldigheidsduur niet wordt verlengd, de vergoeding op
grond van de Zorgwet vvtv blijft doorlopen totdat deze beslissing, na
behandeling van een eventueel bezwaar en beroep, rechtens vaststaat. De
zorgverlening dient te worden gecontinueerd totdat deze feitelijk kan worden
beëindigd. De verstrekking van de rijksbijdrage vindt tot dat tijdstip
plaats.

Ingevolge artikel 10, eerste lid, van de Zorgwet vvtv dragen burgemeester en
wethouders van de gemeente die krachtens artikel 9 tot zorg verplicht is er
voor zorg dat de vergunninghouder in ieder geval de beschikking heeft over:
a. huisvesting;
b. een bedrag voor persoonlijk uitgaven;
c. een verzekering tegen ziektekosten;
d. een verzekering tegen de financiële gevolgen van wettelijke
aansprakelijkheid;
e. een vergoeding voor buitengewone kosten.

In artikel 17 van de Zorgwet vvtv is bepaald dat de vergunninghouder
verplicht is om van al datgene wat van belang is voor de verlening van de
zorg of voor de voorzetting van de verleende zorg onverwijld mededeling te
doen, zo mogelijk onder overlegging van bewijsstukken.

Ingevolge artikel 21, eerste lid, van de Zorgwet vvtv kan de in artikel 10,
eerste lid, bedoelde zorg geheel of gedeeltelijk aan een vergunninghouder
worden onthouden, indien hij:
a. de verplichtingen bedoeld in artikel 17 en 17a, niet of niet behoorlijk
nakomt;
b. een door burgemeester en wethouders aan de zorg verbonden voorschrift niet
naleeft.

Verzoekster is samen met haar familie gevlucht uit X, Joegoslavië en is in
aanmerking gebracht voor een vvtv. In dat kader hebben verweerders in
gezinsverband met ingang van 29 september 1999 voorzieningen verstrekt op
grond van de Zorgwet vvtv. Met ingang van 15 september 2000 is verzoekster
opgenomen in een blijf-van-mijn-lijfhuis in de gemeente Z, en is na een
onderbreking van een aantal weken met ingang van 27 november 2000 opgevangen
in een vrouwenhuis in de gemeente Y. Verweerders hebben er al die tijd mee
ingestemd dat de uitkering ingevolge de Zorgwet vvtv werd doorbetaald. Ook na
intrekking van de vvtv werden de voorzieningen gecontinueerd. Bij de
Vreemdelingenkamer van de rechtbank te Arnhem is thans een beroepsprocedure
aanhanging tegen de intrekking van de vvtv. Verzoekster is vervolgens op 28
maart 2001 zonder bericht vertrokken uit het vrouwenhuis, naar later bleek
naar P. Ter zitting is gebleken dat verzoekster thans in Q verblijft.

Bij het bestreden besluit hebben verweerders de eerder aan verzoekster
toegekende uitkering ingevolge de Zorgwet vvtv met ingang van 28 maart 2001
beëindigd. Verweerders hebben hierbij overwogen dat verzoekster met onbekende
bestemming uit het vrouwenhuis in Y is vertrokken, dat hen inmiddels
duidelijk is geworden dat verzoekster in P verblijft, doch dat deze gemeente
zich niet bereid heeft verklaard de zorg van de gemeente over te nemen. Uit
de mededeling van de Stichting Vluchtelingenwerk dat verzoekster niet wil
terugkeren naar haar ouderlijk huis, noch in Sliedrecht wil wonen, hebben
verweerders afgeleid dat verzoekster haar woonstede in Sliedrecht heeft
prijsgegeven.

Ter zitting hebben verweerders nader toegelicht dat de beëindiging is
gebaseerd op de artikelen 9, 17 en 21 van de Zorgwet vvtv.

Verzoekster kan zich hiermee niet verenigen. Zij heeft betoogd dat het
plotseling stopzetten van de uitkering onjuist is nu verweerders geruime tijd
hebben geaccepteerd dat zij niet in de gemeente S verbleef. Tevens heeft
verzoekster betoogd dat zij niet durft terug te keren naar haar ouderlijk
huis in S en zich ook niet in de buurt van S durft te vertonen. Voorts heeft
verzoekster betoogd dat zij in strijd met het bepaalde in artikel 21, tweede
lid, van de Zorgwet vvtv niet in de gelegenheid is gesteld haar zienswijze
naar voren te brengen. Ten slotte heeft verzoekster betoogd dat, nu de
gemeente P weigert de uitkering over te nemen, verweerders gehouden zijn de
uitkering te continueren, mede gelet op het feit dat de voorzieningen in het
kader van de Zorgwet vvtv worden gefinancierd door het Rijk.

Vooropgesteld moet worden dat in de Zorgwet vvtv als zodanig geen
beëindiginggronden zijn opgenomen.
In de parlementaire geschiedenis bij de Zorgwet vvtv is ten aanzien van de
reikwijdte van de gemeentelijke zorgplicht het volgende opgemerkt.

(…) “De gemeente die een bepaalde vergunninghouder heeft gehuisvest, heeft
ook de plicht om aan de vergunninghouder zorg te verlenen in de zin van de
voorgestelde regeling. Om een beroep op de zorgplicht te kunnen doen dient
hij echter wel in de gemeente te verblijven. Dit acht het kabinet een
noodzakelijke voorwaarde, omdat het de gemeente anders praktisch onmogelijk
wordt gemaakt de wet goed uit te voeren. Aspecten als middelentoets en
handhaving spelen hierbij een belangrijke rol.
Wil de vergunninghouder van woongemeente veranderen, dan kan dat, maar de
zorgplicht gaat niet automatisch naar de nieuwe gemeente over. Het kabinet
meent dat de zorgplicht eerst kan overgaan, indien beide betrokken gemeenten
daarover overeenstemming hebben bereikt. Door deze voorwaarde te stellen
wordt voorkomen dat een gemeente wordt gedwongen tot zorgverlening ten
aanzien van een vergunninghouder die niet in het kader van de taakstelling is
gehuisvest”.

(…) “De zorgplicht ingevolge hoofdstuk III van deze wet is in eerste
instantie opgedragen aan de gemeente die in het kader van de taakstelling de
vergunninghouder heeft gehuisvest.

Verhuizing van de vergunninghouder naar een andere gemeente doet de
zorgplicht van de eerste gemeente eindigen. De formulering ‘zolang de
vreemdeling in de gemeente verblijft’ gaat uit van de feitelijke toestand.
Het gaat erom waar de vergunninghouder zich in de regel bevindt in de periode
waarop de zorg betrekking heeft”.

Uit het vorenstaande kan naar het oordeel van de president worden afgeleid
dat het feitelijk verblijven van de vergunninghouder in de gemeente een
noodzakelijke voorwaarde is om jegens deze gemeente aanspraak te kunnen maken
op voorzieningen ingevolge de Zorgwet vvtv en dat, indien niet langer aan
deze voorwaarde wordt voldaan, de zorgplicht van de gemeente en
dientengevolge ook de voorzieningen ingevolge de Zorgwet vvtv eindigen.

Blijkens het verhandelde ter zitting zoeken verweerders bij de uitleg van de
in artikel 9 van de Zorgwet vvtv opgenomen voorwaarde ‘zolang de
vergunninghouder in de gemeente verblijft’ aansluiting bij de uitleg van het
begrip ‘domicilie’ in het in de gemeente S gehanteerde handboek Abw.

Met betrekking tot opname in de noodopvang, zoals blijf-van-mijn-lijfhuizen,
is in het handboek Abw bepaald dat moet worden vastgesteld of de
belanghebbende haar woonstede heeft prijsgegeven overeenkomstig de regels van
het BW. Daarbij gaat het niet om de gemeente waar de belanghebbende verbleef,
maar om de woning waarin zij voorafgaand aan de opname woonde. Als de
belanghebbende niet wenst terug te keren naar de (voormalige) echtelijke
woning en een terugkeer ook redelijkerwijze niet te verwachten is dan heeft
zij haar woonstede prijsgegeven. Ter zitting hebben verweerders nader
toegelicht dat, zolang een belanghebbende in de noodopvang verblijft, zij
geacht wordt haar woonstede niet te hebben prijsgegeven.

De president kan zich verenigen met deze analoge toepassing.

Nu is komen vast te staan dat verzoekster met onbekende bestemming uit het
vrouwenhuis in Y is vertrokken en de noodopvang derhalve heeft verlaten en
zij voorts te kennen heeft gegeven niet meer te willen terugkeren naar S,
hebben verweerders zich naar het oordeel van de president op het standpunt
kunnen stellen dat verzoekster niet langer in de gemeente S verblijft.

Gelet hierop hebben verweerders bij het bestreden besluit op goede gronden de
uitkering ingevolge de Zorgwet vvtv beëindigd, zij het dat verweerders deze
beëindiging ten onrechte hebben gebaseerd op de artikelen 17 jo 21 van deze
Wet, aangezien deze bepalingen slechts zien op een hier niet aan de orde
zijnde gehele of gedeeltelijke onthouding van de uitkering.

Aangezien de zaak zich thans in de bezwarenfase bevindt en verweerders de
wettelijke grondslag bij de nog te nemen beslissing op bezwaar kunnen
aanvullen dan wel wijzigen, ziet de president geen aanleiding hieraan
gevolgen te verbinden.

Gezien het vorenoverwogene dient het verzoek om voorlopige voorziening te
worden afgewezen.

Beslist wordt mitsdien als volgt.

III. UITSPRAAK.

De president van de arrondissementsrechtbank te Dordrecht,

gelet op het bepaalde in artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht:

– wijst het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van
de Awb af.

Rechters

Mr. Verhappen

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 13 juli 2001

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Een bipatride Marokkaans-Nederlandse man heeft zijn Marokkaanse vrouw in Marokko via de Khul verstoten – met andere woorden, op haar verzoek -, en eist vervolgens in Nederland erkenning op van die huwelijksontbinding. De ambtenaar van de burgerlijke stand weigert hieraan mee te werken.
De Rechtbank van Amsterdam beslist dat de verstoting wel degelijk erkend moet worden, en wel op basis van art. 2 Wet conflictenrecht echtscheiding. Tegen deze beslissing stelt A-G Strikwerda cassatie in het belang der wet in. Daarin wordt in essentie betoogd dat de Khul-verstoting niet op grond van art. 2 maar wel op grond van art. 3 zou moeten worden beoordeeld. Cruciaal daarbij zou het gegeven zijn dat de Khul-verstoting niét zou zijn tot stand gekomen, na rechtspleging in enige vorm, “door de beslissing van een rechter of andere autoriteit”.
De Hoge Raad oordeelt dat de huwelijksontbinding op grond van art. 3 Wce in Nederland dient te worden erkend; in casu moet het Marokkaanse recht als de personele wet van de man in de zin van art. 3 Wce worden aangemerkt nu de gemeenschappelijke nationaliteit van de echtgenoten de Marokkaanse is, het huwelijk met toepassing van het Marokkaanse recht is ontbonden en de vrouw met de ontbinding heeft toegestemd of zich daarbij heeft neergelegd.

Volledige tekst

1.HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIE

Met een op 17 september 1999 ter griffie van de Rechtbank te Amsterdam ingediend verzoekschrift heeft [de man] – verder te noemen: de man – zich gewend tot die Rechtbank en verzocht de Ambtenaar van de burgerlijke stand – verder te noemen: de Ambtenaar – te bevelen de basisadministratie persoonsgegevens aan te vullen, als bedoeld in artikel 86 van de Wet gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens (Wet GBA).
Nadat de Ambtenaar het verzoek had bestreden heeft de Rechtbank bij beschikking van 21 december 1999 het verzoek van de man toegewezen en de Ambtenaar gelast de ontbinding op 28 april 1999 te Marokko van het op 8 mei 1996 tussen de man en [de vrouw] – hierna: de vrouw – gesloten huwelijk in de gemeentelijke basisadministratie personen in te schrijven.
De beschikking van de Rechtbank is aan deze beschikking gehecht.

2.HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de beschikking van de Rechtbank heeft de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad beroep in cassatie ingesteld in het belang der wet. De desbetreffende voordracht en vordering is aan deze beschikking gehecht.

3.BEOORDELING VAN HET MIDDEL

3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i) De man, geboren in 1950, sinds 1 augustus 1972 onafgebroken opgenomen in de gemeentelijke basisadministratie (hierna: GBA) van de gemeente Amsterdam, heeft op 3 oktober 1986 door naturalisatie de Nederlandse nationaliteit gekregen. Hij heeft daarnaast de Marokkaanse nationaliteit behouden.
(ii) De man is in 1974 te Casablanca, Marokko, gehuwd. Op 2 juni 1977 is in Amsterdam uit dit huwelijk een dochter geboren. Het huwelijk is in 1981 in Nederland door echtscheiding ontbonden. De man is in 1984 opnieuw te Casablanca gehuwd. Uit dit huwelijk is in Amsterdam in 1987 een dochter geboren. Dit huwelijk is in 1992 in Nederland door echtscheiding ontbonden.
(iii) Op 8 mei 1996 is de man te Casablanca in het huwelijk getreden met [de vrouw], die de Marokkaanse nationaliteit heeft. Het echtpaar heeft enige tijd samen in [woonplaats] gewoond, waarna de vrouw is teruggekeerd naar Marokko.
(iv) De vrouw en een gemachtigde van de man zijn op 28 april 1999 ontvangen door twee adouls (door de overheid als getuigen benoemde ambtenaren) bij het “Tribunal de Première Instance” van Beb Msik – Sidi Othman te Casablanca. Op verzoek van de vrouw hebben de adouls een “Acte de répudiation compensatoire” opgemaakt, waaruit blijkt dat de vrouw wenst te worden verstoten, dat zij niet zwanger is, dat uit het huwelijk geen kinderen zijn geboren en dat zij afziet van de rechten die het huwelijk met de man haar bood (een zogenoemde “khoel”). De adouls hebben vastgesteld dat op deze wijze een regelmatige echtscheiding heeft plaatsgevonden. De akte is door de adouls ondertekend en is gehomologeerd door de “Cadi Notaire”, de rechter belast met notariële zaken van de hiervoor genoemde rechtbank.
(v) De Ambtenaar heeft geweigerd de akte als huwelijksontbinding in te schrijven in de GBA. Op het door de man daartegen gemaakte bezwaar, heeft de Bezwaarcommissie GBA op 11 augustus 1999 afwijzend beschikt.
(vi) De man heeft daarop de Rechtbank verzocht de Ambtenaar te bevelen alsnog de akte als huwelijksontbinding in te schrijven in de GBA. De Rechtbank heeft het verzoek toegewezen.

3.2 Aan zijn tot de Rechtbank gerichte verzoek heeft de man ten grondslag gelegd dat de ontbinding van het huwelijk door verstoting tegen compensatie in Nederland op de voet van art. 2 van de Wet Conflictenrecht Echtscheiding (Wet van 25 maart 1981, Stb 1981, 166; hierna: WCE) dient te worden erkend.
De Rechtbank heeft als volgt overwogen. De band die de man met Nederland heeft moet geacht worden zoveel sterker te zijn dan zijn band met Marokko – waarbij vooral een rol speelt dat de man door een verzoek tot naturalisatie in te dienen kenbaar heeft gemaakt zich niet langer met Marokko verbonden te voelen – dat de Marokkaanse autoriteiten op grond van het bepaalde in art. 2 van het Haags Verdrag inzake de erkenning van echtscheidingen en scheidingen van tafel en bed van 1 juni 1970, Trb. 1979 nr., 131, niet bevoegd waren ter zake van de ontbinding van zijn huwelijk. Op grond van art. 2 lid 2 WCE is echter toch erkenning van de onderhavige huwelijksontbinding mogelijk. De “acte de répudiation compensatoire” is opgemaakt op verzoek van de vrouw. Aldus was de man in de Marokkaanse procedure wederpartij, zoals bedoeld in art. 2 lid 2 WCE. Uit de omstandigheid dat de man de erkenning van de huwelijksontbinding wenst, volgt dat hij met de ontbinding instemt. Het bezwaar van de Ambtenaar dat de “Acte de répudiation compensatoire” niet na een behoorlijke rechtspleging is tot stand gekomen, aangezien noch de autoriteiten noch de vrouw de echtscheiding kunnen tegenhouden, gaat niet op aangezien het juist de vrouw was die de echtscheiding heeft verzocht. Aan erkenning staan derhalve geen bezwaren in de weg.

3.3 Het middel acht de beslissing van de Rechtbank in strijd met art. 2 en 3 WCE. Het voert daartoe – kort weergegeven – het volgende aan:

A. De onderhavige huwelijksontbinding kan niet onder art. 2 WCE worden gebracht, omdat die ontbinding niet is geconstitueerd door een uitspraak van een rechter of een andere autoriteit in een daartoe strekkende procedure.
B. Op de onderhavige huwelijksontbinding is art. 3 WCE van toepassing. Uit de door de Rechtbank vastgestelde feiten volgt dat aan de erkenningsvoorwaarde in dat artikel gesteld onder a niet is voldaan, nu moet worden aangenomen dat de effectieve nationaliteit van de man de Nederlandse is en niet de Marokkaanse.

3.4.1 De behandeling van de door het middel opgeworpen vragen vereist in de eerste plaats na te gaan welke betekenis moet worden gehecht aan het in de WCE gemaakte onderscheid tussen een in het buitenland door de beslissing van een rechter of andere autoriteit tot stand gekomen huwelijksontbinding (art. 2) en de in het buitenland door een eenzijdige verklaring van de man tot stand gekomen ontbinding (art. 3). De memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1979-1980, 16004, nrs. 3-4, blz. 19) zegt over laatstgenoemd artikel:

“Dit artikel geeft een regel voor verstotingen buiten het Koninkrijk verricht, die niet onder artikel 2 vallen. Voorop wordt gesteld dat deze zonder medewerking of toezicht van enige autoriteit, althans zonder enige vorm van proces tot stand gekomen verstoting, niet voor erkenning in aanmerking komen. Echter wordt een uitzondering gemaakt voor het geval dat de verstoten vrouw zich bij de verstoting heeft neergelegd. (…)”

en over artikel 2 (Kamerstukken II, 1979-1980, 16004, nrs. 3-4, blz. 17):

“In enkele landen worden scheidingen niet of niet uitsluitend door rechterlijke autoriteiten uitgesproken. Soms is een administratieve autoriteit bevoegd de scheiding tot stand te brengen, soms een kerkelijke. De beslissingen van al deze autoriteiten komen in Nederland voor erkenning in aanmerking.
In sommige gevallen komt de ontbinding van het huwelijk tot stand doordat de man met medewerking of onder toezicht van een kerkelijke of burgerlijke autoriteit de vrouw verstoot. Wanneer de tussenkomst van die autoriteit aan de verstoting het karakter van een procedure geeft en de ontbinding van het huwelijk dientengevolge onder zekere waarborgen tot stand komt, dan is het geen bezwaar haar in Nederland te erkennen. Deze vorm van verstoting valt onder het begrip echtscheiding dat in dit artikel wordt gebezigd. In andere landen geschiedt verstoting echter louter door een handeling van de man zonder medewerking of toezicht van enige autoriteit, althans zonder enige vorm van proces. Deze verstoting valt niet onder artikel 2 maar onder artikel 3. (…)”

3.4.2 Art. 2 WCE ziet niet op elke buiten het Koninkrijk tot stand gekomen huwelijksontbinding (of scheiding van tafel en bed). Het artikel heeft slechts betrekking op de erkenning van buiten het Koninkrijk verkregen huwelijksontbindingen die zijn tot stand gekomen, na rechtspleging in enige vorm, “door de beslissing van een rechter of andere autoriteit”. Blijkens de hiervoor aangehaalde passages uit de ontstaansgeschiedenis van de WCE is het niet uitgesloten dat ook een huwelijksontbinding door verstoting onder de werking van art. 2 kan vallen. Wil dat het geval zijn, dan zal het derhalve een huwelijksontbinding moeten betreffen die, hoezeer ook gegrond op een verstoting, niettemin tot stand is gekomen na een procedure waarin de vrouw als “wederpartij” de gelegenheid heeft gehad om gehoord te worden, door een tot beëindiging van het huwelijk strekkende beslissing door de rechter of andere autoriteit.
De huwelijksontbinding naar Marokkaans recht op grond van verstoting, waaronder ook de khoel valt, voldoet niet aan deze vereisten. Weliswaar vindt de verstoting plaats ten overstaan van twee adouls, maar hun taak is beperkt tot het registreren van de verstoting. Van een procedure waarin de vrouw voorafgaand aan de verstoting wordt gehoord is geen sprake. Aan de adouls komt geen beslissingsbevoegdheid ten aanzien van de ontbinding toe; zij constateren slechts dat de verstoting heeft plaatsgevonden. De rol van de homologatierechter (cadinotaire) bestaat erin te verklaren dat de adouls de verstotingsakte opgesteld hebben en dat zij vooraf als betrouwbaar zijn erkend. Een procedure over de huwelijksontbinding vindt voor de homologatierechter niet plaats. Erkenning van de onderhavige huwelijksontbinding kan dan ook niet worden gegrond op art. 2 WCE.

3.4.3 Op grond van het bepaalde in art. 3 WCE kan de onderhavige huwelijksontbinding door verstoting, waarvan in deze procedure als vaststaand moet worden aangenomen dat de vrouw ermee heeft ingestemd en dat zij in Marokko rechtsgevolg heeft, voor erkenning in aanmerking komen indien “de ontbinding van het huwelijk in deze vorm over-eenstemt met de personele wet van de man”.

3.4.4 Bij de beantwoording van de vraag wat in dit verband – nu de man zowel de Nederlandse als de Marokkaanse nationaliteit heeft – onder de personele wet van de man dient te worden verstaan, moet het volgende worden vooropgesteld. De wetgever heeft bij de totstandkoming van de WCE voor ogen gestaan dat buiten het Koninkrijk verkregen ontbinding van het huwelijk of scheiding van tafel en bed in ruime mate dient te worden erkend. Daardoor wordt voorkomen dat hinkende rechtsverhoudingen ontstaan die diep in het privé-leven kunnen ingrijpen. Ook met betrekking tot de zogenoemde verstoting is onder ogen gezien dat die voor erkenning in aanmerking kan komen. Zo is in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel (zie hiervoor in 3.4.1) ervan uitgegaan dat een verstoting mogelijk onder art. 2 WCE kan vallen. Voorts kan erop worden gewezen dat in art. 3 weliswaar tot uitgangspunt is genomen dat huwelijksontbinding tot stand gebracht door verstoting niet wordt erkend, maar in dit wetsartikel zijn tevens voorwaarden opgenomen waaronder zo een huwelijksontbinding wél voor erkenning in aanmerking komt. Een belangrijke voorwaarde daarvoor is de voorwaarde genoemd onder c van art. 3, te weten dat duidelijk blijkt dat de vrouw uitdrukkelijk of stilzwijgend met de ontbinding van het huwelijk heeft ingestemd of zich daarbij heeft neergelegd. Door deze voorwaarde is de ongelijkwaardige positie van de vrouw bij een verstoting enigszins hersteld en wordt aan de vrouw de mogelijkheid geboden om van een verstoting “gebruik te maken” om een op deze wijze verkregen huwelijksontbinding in het Koninkrijk erkend te zien.
Indien in een geval als het onderhavige, waarin de effectieve nationaliteit van de man de Nederlandse is, slechts acht zou worden geslagen op die nationaliteit en niet op zijn Marokkaanse nationaliteit, zou geen recht worden gedaan aan de positie van de vrouw bij een verstoting. Indien zij met de verstoting heeft ingestemd, is het immers ook in haar belang dat zij zich ook in het Koninkrijk op de ontbinding van het huwelijk kan beroepen, en moet daaraan niet in de weg staan dat de vreemde nationaliteit van de man niet zijn effectieve nationaliteit is. Hiermee strookt het in een geval als het onderhavige, waarin de gemeenschappelijke nationaliteit van de echtgenoten de Marokkaanse is, hun huwelijk met toepassing van Marokkaanse recht is ontbonden en duidelijk blijkt dat de vrouw uitdrukkelijk of stilzwijgend met de ontbinding van het huwelijk heeft ingestemd of zich daarbij heeft neergelegd, het voor de man geldende Marokkaanse recht als de personele wet van de man in de zin van art. 3 WCE aan te merken.

3.4.5 Nu in het onderhavige geval vaststaat dat de man en de vrouw de Marokkaanse nationaliteit hebben, dat de huwelijksontbinding in Marokko rechtsgevolg heeft en de vrouw met de huwelijksontbinding heeft ingestemd, kan slechts worden geoordeeld dat de ontbinding op 28 april 1999 te Marokko van het op 8 mei 1996 tussen de man en de vrouw gesloten huwelijk op grond van het bepaalde in art. 3 WCE in Nederland dient te worden erkend. Het middel faalt derhalve.

4.BESLISSING

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Noot redactie
Zie ook de noot van Veerle van den Eeckhout bij deze uitspraak en bij HR 9 november 2001 (RN 1489).

Rechters

Mrs. Mijnssen, Heemskerk, Van der Putt-Lauwers, Fleers, Aaftink; A-G Strikwerda

Instantie: Hoge Raad, 13 juli 2001

Instantie

Hoge Raad

Samenvatting


Partijen zijn in gemeenschap van goederen gehuwd. De rechtbank heeft voor
beiden de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken. Partij A
(de ene echtgenoot) komt de regeling niet na, waarna beëindiging van de
regeling volgt. Dit leidt van rechtswege tot faillissement. Verzoekster stelt
dat het faillissement van haar echtgenoot niet noodzakelijkerwijs ook haar
faillissement meebrengt. Het Hof stelt evenwel dat hier op grond van art. 63
jo 313 Fw partij A van rechtswege in staat van faillissement komt te
verkeren, waarna verzoekster geen belang meer heeft bij behandeling van haar
verzoek. De Hoge Raad gaat hier niet in mee. Artikel 63 Fw bepaalt slechts
dat het faillissement van een persoon die in enige gemeenschap van goederen
is gehuwd, als faillissement van die gemeenschap wordt behandeld, en dus niet
dat een dergelijk faillissement van rechtswege ook het faillissement van de
andere echtgenoot meebrengt.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Bij twee afzonderlijke vonnissen van 19 oktober 1999 heeft de Rechtbank te
Assen de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken
ten aanzien van de in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten
[betrokkene A] en [verzoekster] – verzoekster tot cassatie -, in beide
gevallen met benoeming van mr. M. Sarneel tot bewindvoerder en mr. J.H.
Kuiper tot rechter-commissaris.
Op 8 september 2000 heeft de bewindvoerder de Rechtbank te Assen op grond van
art. 350 lid 3, aanhef en onder c en e, F. verzocht om de toepassing van de
schuldsaneringsregeling ten aanzien van verzoekster tot cassatie en haar
echtgenoot – verder afzonderlijk te noemen: [verzoekster] en [betrokkene A] –
te beëindigen. De rechter-commissaris heeft op 16 oktober 2000 de Rechtbank
schriftelijk bericht het verzoek te onderschrijven.
Beide echtgenoten hebben daartegen verweer gevoerd. Daarnaast heeft
[verzoekster] de Rechtbank verzocht om de toepassing van de
schuldsaneringsregeling voor haar te beëindigen op grond van artikel 350 lid
3, aanhef en onder a, F.
De Rechtbank heeft, na behandeling van de verzoeken ter terechtzitting van 17
oktober 2000, bij vonnis van 31 oktober 2000 het verzoek van [verzoekster]
afgewezen, het verzoek van de bewindvoerder toegewezen en de toepassing van
de schuldsaneringsregeling voor [verzoekster] en [betrokkene A] op grond van
artikel 350 lid 3, aanhef en onder c en e, F. beëindigd en in het
faillissement van [verzoekster] en [betrokkene A] tot rechter-commissaris
benoemd mr. J.H. Kuiper en tot curator mr. M. Sarneel.
Tegen dit vonnis hebben [verzoekster] en [betrokkene A] hoger beroep
ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden.
Na mondelinge behandeling op 16 november 2000 heeft het Hof bij arrest van 22
november 2000 het vonnis van de Rechtbank te Assen bekrachtigd.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen het arrest van het Hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel
uit. De advocaat van [verzoekster] heeft vervolgens dat rekest nog
schriftelijk toegelicht.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot vernietiging
van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak.

3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL

3.1 Nadat op 19 oktober 1999 ten verzoeke van [verzoekster] en haar
echtgenoot [betrokkene A], met wie zij in gemeenschap van goederen was
gehuwd, bij twee afzonderlijke vonnissen de definitieve toepassing van de
schuldsaneringsregeling was uitgesproken, heeft de daarbij benoemde
bewindvoerder op 8 september 2000 ten aanzien van beide echtelieden verzocht
om op grond van het in art. 350 lid 3, aanhef en onder c en e, F. bepaalde
(het niet naar behoren nakomen van een of meer van zijn uit de
schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen respectievelijk het
trachten zijn schuldeisers te benadelen) de toepassing van de
schuldsaneringsregeling te beëindigen. Tegen dit verzoek, dat bij inwilliging
van rechtswege tot een faillissement zou leiden (lid 5), hebben de beide
echtelieden verweer gevoerd. Daarnaast heeft [verzoekster] nog verzocht om
wat haarzelf betreft tot beëindiging van de toepassing van de
schuldsaneringsregeling te komen op grond van lid 3, aanhef en onder a (het
voldaan zijn van de vorderingen ten aanzien waarvan de
schuldsaneringsregeling werkt), aan welke beëindiging geen faillissement van
rechtswege is verbonden (vgl. lid 5).

3.2 De Rechtbank heeft laatstgenoemd verzoek afgewezen omdat zij de daartoe
aangevoerde feiten niet aannemelijk achtte. Eerstgenoemd verzoek heeft zij
daarentegen toegewezen, zowel ten aanzien van [betrokkene A] als ten aanzien
van [verzoekster], een en ander met benoeming van een rechter-commissaris en
van een curator in het daaraan verbonden faillissement van hen beiden.

3.3 Het Hof heeft in hoger beroep het bestreden vonnis bekrachtigd, wat
[betrokkene A] betreft omdat het, evenals de Rechtbank, van oordeel was dat
aan de in art. 350 lid 3, aanhef en onder c en e bedoelde grondslag was
voldaan, en wat [verzoekster] betreft omdat, nu [betrokkene A] aldus van
rechtswege in staat van faillissement kwam te verkeren en [verzoekster] met
hem in gemeenschap van goederen was gehuwd, het hier van toepassing zijnde
art. 63 F. meebracht dat [verzoekster] “geen belang” meer had “bij de
behandeling van haar verzoek tot beëindiging (…) op grond van art. 350 lid
3 onder a Fw en evenmin bij de behandeling van haar verweer tegen het verzoek
van de bewindvoerder (…) op grond van art. 350 lid 3 onder c en e Fw”.

3.4 Het tegen dit oordeel door [verzoekster] gerichte middel is gegrond.
Vooropgesteld behoort te worden dat art. 63, voorzover thans van belang,
slechts bepaalt dat het faillissement van een persoon die in enige
gemeenschap van goederen is gehuwd, als faillissement van die gemeenschap
wordt behandeld, en dus niet zo ver gaat dat het bepaalt dat een dergelijk
faillissement van rechtswege ook het faillissement van de andere echtgenoot
meebrengt. Hiervan uitgaande en voorts nog in aanmerking nemende dat voor een
zo vergaande conclusie elders in de wet evenmin aanknopingspunten zijn te
vinden, is het bestreden oordeel ofwel gebaseerd op een onjuiste
rechtsopvatting ofwel onvoldoende gemotiveerd, dit laatste omdat zonder
nadere motivering onbegrijpelijk is, waarom [verzoekster] bij een behandeling
van haar voormelde verzoek en verweer, hoewel daarmee haar eigen
faillissement kon worden voorkomen, geen belang had.

4. BESLISSING

De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van Het Gerechtshof te Leeuwarden van 22 november 2000;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het
Gerechtshof te Arnhem.

CONCLUSIE A-G mr. Strikwerda

Edelhoogachtbaar College,

1. Bij twee afzonderlijke vonnissen d.d. 19 oktober 1999 heeft de Rechtbank
te Assen de definitieve toepassing van de schuldsaneringsregeling
uitgesproken ten aanzien van de in gemeenschap van goederen gehuwde
echtgenoten [betrokkene A] en [verzoekster], in beide gevallen met benoeming
van mr M. Sarneel als bewindvoerder.

2. De bewindvoerder heeft op 8 september 2000 de Rechtbank verzocht om de
toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van zowel [betrokkene
A] als [verzoekster] te beëindigen, zulks omdat de schuldenaren een of meer
van hun uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen niet
naar behoren zouden nakomen (art. 350 lid 3 sub c Fw) en/of zouden trachten
hun schuldeisers te benadelen (art. 350 lid 3 sub e Fw). Beëindiging van
toepassing de schuldsaneringsregeling op deze gronden leidt van rechtswege
tot het faillissement van de schuldenaren (art. 350 lid 5 Fw). De
rechter-commissaris heeft op 16 oktober 2000 de Rechtbank schriftelijk
bericht het verzoek van de bewindvoerder te onderschrijven.

3. [Verzoekster] heeft de Rechtbank verzocht om de toepassing van de
schuldsaneringsregeling ten aanzien van haar op de voet van art. 350 lid 3
sub a Fw te beëindigen, in welk geval art. 350 lid 5 Fw (faillissement van
rechtswege) niet van toepassing is. Zij stelde daartoe dat zij bij haar
verklaring schuldsanering een hele lijst schulden heeft opgegeven, maar dat
die lijst niet correct is. Zij verkeerde in de onjuiste veronderstelling
vennoot in een vof met haar echtgenoot te zijn. Ten aanzien van een drietal
schulden waarvoor [verzoekster] wel meent hoofdelijk aansprakelijk te zijn,
geldt dat één schuldeiser geen vordering ter verificatie in de schuldsanering
heeft ingediend en dat de andere schuldeiser zich bereid heeft verklaard de
ingediende vordering op [verzoekster] buiten invordering te stellen, aldus
[verzoekster].

4. Bij vonnis van 31 oktober 2000 heeft de Rechtbank overeenkomstig het
verzoek van de bewindvoerder de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten
aanzien van zowel [betrokkene A] als [verzoekster] op grond van art. 350 lid
3 sub c en e Fw beëindigd. Het verzoek van [verzoekster] tot beëindiging van
de schuldsaneringsregeling op grond van art. 350 lid 3 sub a Fw wees de
Rechtbank af, zulks op grond van de overweging dat het drietal door
[verzoekster] bedoelde vorderingen niet zijn voldaan.

5. [Betrokkene A] en [verzoekster] zijn van het vonnis van de Rechtbank in
hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te Leeuwarden, doch tevergeefs: bij
arrest van 22 november 2000 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank
bekrachtigd.

6. Ten aanzien van [betrokkene A] was het Hof van oordeel dat deze in strijd
heeft gehandeld met zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende
verplichtingen en dat hij heeft getracht zijn schuldeisers te benadelen (r.o.
7), zodat de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van
[betrokkene A] op grond van het bepaalde in art. 350 lid 3 sub c en e Fw moet
worden beëindigd (r.o. 9).

7. Met betrekking tot het verzoek van [verzoekster] tot beëindiging ten
aanzien van haar van de toepassing van de schuldsaneringsregeling op grond
van art. 350 lid 3 onder a Fw, overwoog het Hof onder meer:

“10. Uit het feit dat [verzoekster] in gemeenschap van goederen is gehuwd met
[betrokkene A] vloeit voort dat zowel tijdens de op [betrokkene A] van
toepassing zijnde schuldsaneringsregeling als in de situatie dat [betrokkene
A] (van rechtswege) in staat van faillissement verkeert, het bepaalde in art.
63 Fw (ten aanzien van de schuldsaneringsregeling middels art. 313 Fw) van
toepassing is.

11. Gelet op rechtsoverweging 10 in samenhang met het oordeel van het hof dat
de toepassing van de schuldsaneringsregeling ten aanzien van [betrokkene A]
moet worden beëindigd waardoor [betrokkene A] van rechtswege in staat van
faillissement komt te verkeren, heeft [verzoekster] geen belang bij de
behandeling van haar verzoek (…).”

8. [Verzoekster] is tegen het arrest van het Hof (tijdig) in cassatie
gekomen.

9. In het cassatierekest wordt een middel aangevoerd (cassatierekest onder 2
t/m 6) tegen het oordeel van het Hof, in r.o. 11, dat [verzoekster] als
gevolg van het bepaalde in art. 63 Fw geen belang heeft bij haar verzoek tot
beëindiging van de schuldsaneringsregeling te haren aanzien op de voet van
art. 350 lid 3 sub a Fw. Het Hof zou hebben miskend dat het faillissement van
haar echtgenoot niet noodzakelijk haar faillissement meebrengt, ook niet nu
zij en haar echtgenoot in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, althans zou
het oordeel van het Hof dat [verzoekster] geen belang heeft bij de
behandeling van haar verzoek zonder nadere motivering, die ontbreekt,
onbegrijpelijk zijn.

10. Ingevolge art. 63 Fw wordt het faillissement van de echtgenoot die in
enige gemeenschap van goederen is gehuwd behandeld als faillissement van die
gemeenschap. Dit betekent dat de failliete boedel niet alleen het
privévermogen van de failliet, maar ook – binnen de grenzen van enerzijds
art. 61 Fw en anderzijds art. 22 Fw – het gemeenschapsvermogen omvat. Zie
N.J. Polak, Faillissementsrecht, 8e dr. bew. door C.E. Polak, 1999, blz. 133
e.v., en Kluwers Faillissementswet, losbl., art. 63 aant. 1. Uit art. 63 Fw
volgt echter niet dat het faillissement van een in enige gemeenschap van
goederen gehuwde echtgenoot het faillissement van de andere echtgenoot
meebrengt. Zie HR 27 februari 1959, NJ 159, 556 nt. HB. Zie ook de conclusie
OM (A-G Asser) onder 2.10 e.v. voor HR 6 december 1991, NJ 1992, 152.

11. Hieruit volgt dat, indien de beslissing van het Hof, dat [verzoekster]
geen belang heeft bij de behandeling van haar verzoek, berust op het oordeel
dat uit art. 63 Fw volgt dat het faillissement van [betrokkene A] meebrengt
dat [verzoekster] ook gefailleerde in de zin der wet zou zijn (daarop wijst
dat het Hof het vonnis van de Rechtbank heeft bekrachtigd zonder te hebben
vastgesteld dat ook ten aanzien van [verzoekster] sprake is van de gronden
als bedoeld in art. 350 lid 3 sub c en e Fw), het Hof is uitgegaan van een
onjuiste rechtsopvatting.

12. Maar ook indien het Hof wel de juiste betekenis van art. 63 Fw voor ogen
heeft gehad, meen ik dat zijn beslissing cassatietoetsing niet kan doorstaan.
Zelfs indien ervan uitgegaan moet worden dat [verzoekster] geen privévermogen
heeft (zie het verzoekschrift in hoger beroep, blz. 2, eerste alinea) en het
belang van [verzoekster] dus niet ligt in de bescherming van haar
privévermogen tegen faillissementsbeslag, is zonder nadere motivering, die
ontbreekt, niet begrijpelijk waarom [verzoekster] geen belang zou hebben bij
het voorkomen van haar faillissement. In aanmerking genomen dat het Hof heeft
vastgesteld dat alleen ten aanzien van [betrokkene A] sprake is van
aanwezigheid van de gronden als bedoeld in art. 350 lid 3 sub c en e Fw, is,
indien [verzoekster] de grond waarop haar verzoek berust (art. 350 lid 3 sub
a Fw) weet waar te maken, geen redelijk belang met haar persoonlijk
faillissement gediend (zie reeds HR 5 mei 1916, NJ 1916, blz. 592). Aan de
andere kant moet worden aangenomen dat [verzoekster] belang heeft om
verschoond te blijven van een persoonlijk faillissement, al was het maar –
nog afgezien van de inbreuken op haar persoonlijke vrijheid als gevolg van
een faillissement en het diffamerend effect van een persoonlijk faillissement
– om privévermogen dat aan haar zijde mocht opkomen (art. 1:94 lid 1 en 3)
hangende het faillissement van [betrokkene A] buiten het faillissementsbeslag
te houden. Waarom [verzoekster] in dit belang geen bescherming verdient,
blijkt niet uit het bestreden arrest.

13. Naar mijn oordeel is het middel derhalve, zo al niet in zijn
rechtsklacht, dan toch in zijn motiveringsklacht, gegrond.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot
verwijzing van de zaak.

Rechters

Mrs. Jansen, Fleers, Hammerstein; A-G Strikwerda