Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 13 juli 2001

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

De moeder en haar nieuwe echtgenoot, waarmee zij al geruime tijd samenwoont,
verzoeken de rechtbank om hen met het gezamenlijk gezag over het kind uit het
vorige huwelijk van moeder te belasten. De vader voert verweer tegen dit
verzoek. De rechtbank wijst het verzoek af. In hoger beroep wordt het verzoek
toegewezen. Het Hof toetst daarbij aan art. 1:253t, lid 3 BW en overweegt dat
onvoldoende aannemelijk is geworden dat door de enkele wijziging in de
gezagsvoorziening de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd. De
vader stelt dat het Hof is voorbijgegaan aan de vraag of de belangen van het
kind, mede in het licht van de belangen van de vader (de andere echtgenoot),
dreigen te worden verwaarloosd. Daarbij is van belang dat, zo stelt vader,
hij vreest het contact met het kind definitief te zullen verliezen bij
toewijzing van het verzoek. Volgens de Hoge Raad is het Hof bij zijn oordeel
uitgegaan van een juiste rechtsopvatting en heeft ook voldoende aandacht
besteed aan het standpunt van vader met betrekking tot de omgangsregeling.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Met een op 11 maart 1999 ter griffie van de Rechtbank te Zwolle ingediend
verzoekschrift hebben verweerders in cassatie – verder te noemen: de moeder
en haar echtgenoot – zich gewend tot die Rechtbank en verzocht – voorzover in
cassatie van belang – te bepalen dat de moeder en haar echtgenoot gezamenlijk
worden belast met het gezag over [het] minderjarige [kind].
Verzoeker tot cassatie – verder te noemen: de vader – heeft het verzoek
bestreden.
De Rechtbank heeft bij beschikking van 28 oktober 1999 het verzoek van de
vrouw en haar echtgenoot afgewezen.
Tegen deze beschikking hebben de moeder en haar echtgenoot hoger beroep
ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.
Bij beschikking van 11 april 2000 heeft het Hof de beschikking van de
Rechtbank te Zwolle van 28 oktober 1999 vernietigd en, opnieuw rechtdoende,
de beschikking van de Kantonrechter te Harderwijk van 27 januari 1993
gewijzigd in dier voege dat het Hof de moeder en haar echtgenoot gezamenlijk
heeft belast met het gezag over [het kind].
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de beschikking van het Hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
De moeder en haar echtgenoot hebben verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal J.K. Moltmaker strekt tot verwerping
van het beroep.

3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL

3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
Uit de relatie tussen de vader en de moeder is in 1991 [het kind] geboren. De
vader heeft haar erkend. De relatie tussen de vader en de moeder is in 1992
beëindigd. Zij zijn van 6 november 1991 tot 27 januari 1993 gezamenlijk met
de ouderlijke macht over [het kind] belast geweest. Daarna is de moeder op
haar verzoek alleen belast met het ouderlijk gezag. De moeder woont vanaf
oktober 1993 samen met haar echtgenoot en is op 7 juli 1995 met hem gehuwd.
De moeder en haar echtgenoot hebben op 11 maart 1999 de Rechtbank verzocht
hen gezamenlijk met het gezag over [het kind] te belasten. Tevens hebben zij
verzocht de geslachtsnaam van [het kind], die de geslachtsnaam van de vader
draagt, te wijzigen in die van de echtgenoot van de moeder. De Rechtbank
heeft deze verzoeken afgewezen. Het Hof heeft het verzoek met betrekking tot
het gezag alsnog toegewezen. Daartegen keert zich het middel.

3.2 Het Hof heeft overwogen dat het onvoldoende aannemelijk geworden acht dat
door de enkele wijziging in de gezagsvoorziening de belangen van [het kind]
zouden worden verwaarloosd.
Het middel klaagt dat het Hof aldus, in strijd met het bepaalde in art.
1:253t lid 3 BW, is voorbijgegaan aan de vraag of de belangen van de
minderjarige, mede in het licht van de belangen van de andere ouder, dreigen
te worden verwaarloosd. Daarbij is van belang, aldus het middel, dat de vader
ten processe gemotiveerd heeft gesteld dat hij vreest dat hij het contact met
[het kind] definitief zal verliezen. Daaraan had het Hof, naar het middel
betoogt, niet slechts met een verwijzing naar het bepaalde in art. 1:377a lid
1 BW voorbij mogen gaan.

3.3 Bij de beoordeling van een verzoek als het onderhavige moeten ingevolge
art. 1:253t lid 3 weliswaar de belangen van de andere ouder worden
meegewogen, doch de belangen van het kind blijven vooropstaan. Voorts kan,
mede in het licht van de ontstaansgeschiedenis van deze bepaling, zoals
weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal Moltmaker onder 2.2 tot
en met 2.4, het ontbreken of moeizaam verlopen van een omgangsregeling met
het betrokken kind op zichzelf geen genoegzame reden zijn om het verzoek af
te wijzen.

3.4 Het Hof heeft blijkens zijn rov. 4.1 uitdrukkelijk het bepaalde in art.
1:253t lid 3 tot maatstaf genomen. In rov. 4.3 heeft het Hof de door de vader
gestelde belangen in aanmerking genomen en aandacht besteed aan het standpunt
van de vader met betrekking tot de omgangsregeling. Gelet op hetgeen hiervoor
in 3.3 is overwogen, is het Hof bij zijn bestreden oordeel uitgegaan van een
juiste rechtsopvatting. Het oordeel van het Hof kan als voorbehouden aan de
rechter die over de feiten oordeelt, in cassatie verder niet op juistheid
worden getoetst en is niet onbegrijpelijk.
4. BESLISSING

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

CONCLUSIE A-G mr. Moltmaker

Edelhoogachtbaar college,

1 FEITEN EN PROCESGANG

1.1 Voor de feiten verwijs ik in de eerste plaats naar de in cassatie
aangevallen beschikking van het hof. Verzoeker tot cassatie (de vader) heeft
een relatie gehad met verweerster in cassatie onder 1 (de moeder). Uit deze
relatie is in 1991 [het kind] geboren. De vader heeft haar erkend. De vader
en de moeder hebben hun relatie in 1992 beëindigd.

1.2 Van 6 november 1991 tot 27 januari 1993 zijn de vader en de moeder
gezamenlijk met de ouderlijke macht over [het kind] belast geweest. Daarna is
de moeder op haar verzoek alleen belast met het ouderlijk gezag.

1.3 De moeder woont sinds oktober 1993 samen met verweerder in cassatie onder
2. Zij zijn op 7 juli 1995 gehuwd. Op 13 juli 1997 is uit dit huwelijk een
kind geboren. Ten tijde van de beschikking was er nog een tweede kind op
komst.

1.4 De vader en [het kind] hadden ten tijde van de beschikking in het kader
van een proefomgangsregeling omgang met elkaar. De omgangsregeling is
onderwerp van een procedure tussen de vader en de moeder.

1.5 Bij verzoekschrift ingekomen op 11 maart 1999 hebben de moeder en haar
echtgenoot de Rechtbank te Zwolle verzocht hen gezamenlijk met het gezag over
[het kind] te belasten. Tevens hebben zij verzocht de geslachtsnaam van [het
kind], die de geslachtsnaam van de vader draagt, te wijzigen in de
geslachtsnaam van de echtgenoot van de moeder.

1.6 De rechtbank heeft de verzoeken van de moeder en haar echtgenoot
afgewezen bij beschikking van 28 oktober 1999.

1.7 De moeder en haar echtgenoot hebben hoger beroep ingesteld tegen de
beschikking van de rechtbank. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank
vernietigd. Het heeft bij beschikking van 11 april 2000 het gezag aan de
moeder en haar echtgenoot gezamenlijk opgedragen, doch heeft het verzoek tot
geslachtsnaamwijziging afgewezen. De geslachtsnaamwijziging is in cassatie
niet meer aan de orde.
Wat het gezag betreft heeft het hof, na te hebben overwogen dat aan de
vereisten van art. 1:253t, tweede lid, BW voor toewijzing van het verzoek is
voldaan, de vraag of gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen
van het kind zouden worden verwaarloosd, zoals bedoeld in art. 1:253t, derde
lid, BW, als volgt beantwoord:

“4.5 Vaststaat dat de band tussen de vader en [het kind] pril is en nog
onvoldoende tot stand gekomen is. De beslissing van de moeder en haar
echtgenoot om in die situatie naar Spanje te verhuizen is echter naar het
oordeel van het hof niet van belang voor het antwoord op de vraag of het
belang van [het kind] wordt verwaarloosd in de zin van artikel 1:253t, lid 3
BW. Zolang [het kind] in Nederland is, is voor de vader de weg van artikel
1:377a, lid 1 BW aangewezen om contact met [het kind] te krijgen en/of te
houden en wanneer [het kind] in het buitenland (in dit geval: Spanje)
verblijft de weg van het recht van het land van haar verblijfplaats. Een
gezagsvoorziening waarbij [de echtgenoot van de moeder] mede het gezag over
[het kind] heeft doet daaraan niet af.
Het hof acht onvoldoende aannemelijk geworden dat door de enkele wijziging in
de gezagsvoorziening de belangen van [het kind] zouden worden verwaarloosd.
Daarom zal het hof het verzoek van de moeder en haar echtgenoot toewijzen.”

1.8 De vader heeft (tijdig(1)) beroep in cassatie ingesteld tegen deze
beschikking van het hof. De moeder heeft een verweerschrift ingediend.

2 Beoordeling van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel betoogt dat het hof heeft verzuimd de belangen van de
vader mee te wegen. Het criterium van art. 253t, derde lid, BW luidt immers
dat het verzoek wordt afgewezen indien, mede in het licht van de belangen van
de andere ouder, gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van
het kind zouden worden verwaarloosd.

2.2 Blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 1:253t BW is de regeling
van gezamenlijk gezag bedoeld om na echtscheiding feitelijk gegroeide
situaties juridisch handen en voeten te geven, zonder dat direct op het veel
ingrijpendere middel van de stiefouderadoptie een beroep moet worden gedaan.
In de Nota naar aanleiding van het Verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar
1995-1996, 23 714, nr. 6, p. 9, wordt gezegd:

“De leden van de VVD-fractie vragen voorts of er geen verwarrende situatie
voor het kind ontstaat en rechtsonzekerheid voor de partner van de ouder,
indien deze het gezamenlijk gezag met de ouder gaat uitoefenen, maar er ook
een andere ouder is die recht op omgang, informatie en raadpleging heeft.
Deze leden vragen hoe het evenwicht ligt tussen de ouder die niet het gezag
uitoefent en de ouder en zijn partner die gezamenlijk het gezag uitoefenen.
In de praktijk doen zich deze situaties na scheiding regelmatig voor. De
ouder die alleen het gezag heeft, krijgt een nieuwe partner en voedt samen
met die partner de kinderen op. De andere ouder heeft recht op omgang,
informatie en raadpleging. Voor kinderen hoeft deze situatie niet verwarrend
te zijn. Meestal worden zij in staat gesteld de relaties die zij met hun
beide ouders hebben op normale wijze te continueren. Het is naar huidig recht
nog niet mogelijk dat de ouder die alleen het gezag heeft gezamenlijk met
zijn of haar partner het gezag gaat uitoefenen. Die mogelijkheid behoeft in
het dagelijks leven niet tot grote veranderingen voor het kind te leiden en
evenmin voor de partner van de ouder. Als het goed is, krijgt juridisch de
situatie die gegroeid is, bevestiging. Het gezamenlijk gezag van de ouder en
zijn partner laat onverlet het recht op omgang, informatie en raadpleging dat
de ouder die niet het gezag heeft, tegenover de andere ouder heeft. De
partner van de ouder die mede het gezag uitoefent, zal dit recht op omgang,
informatie en raadpleging moeten respecteren. Hij of zij mag op grond van het
gegeven het gezag te hebben, bij voorbeeld niet de omgang met de ander ouder
zonder goede reden in de weg staan. Een dergelijke gezagsuitoefening zou niet
in het belang van het kind zijn. Mede daarom is het van belang dat als
voorwaarde voor de verkrijging van het gezamenlijk gezag is gesteld dat de
ouder en zijn partner gedurende een jaar gezamenlijk de zorg voor het kind
hebben gehad.”

Zie verder p. 11/12:

“De leden van de RPF-fractie vroegen waarom de bij de stiefouderadoptie
gebruikte constructie niet is toegepast, dat de niet met het gezag belaste
ouder ten minste éénmaal een veto over het verzoek tot gezamenlijk gezag van
de ouder en niet-ouder kan uitspreken.
Ter verduidelijking zij opgemerkt dat bij de stiefouderadoptie het vetorecht
van de oorspronkelijke ouder niet eenmalig is, maar absoluut. Omdat
stiefouderadoptie leidt tot het doorsnijden van de familierechtelijke
betrekking tussen ouder en kind, maar dit niet het geval is bij het
gezamenlijk gezag, is het naar mijn oordeel gerechtvaardigd aan de ouder die
niet het gezag heeft een andere positie toe te kennen. De verbreking van alle
juridische banden met de ouder is zo ingrijpend dat naar huidig recht iedere
tegenspraak, behoudens indien misbruik van bevoegdheid wordt gemaakt,
gehonoreerd wordt. In geval van gezamenlijk gezag ligt dit anders. Daar
blijft de ouder die niet het gezag heeft, ouder met de daaraan verbonden
rechten en plichten.”

Een en ander is herhaald tijdens de behandeling in de Eerste Kamer (MvA
Eerste Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 23 714, nr. 238b, p. 3/4).

2.3 Indien aan de voorwaarden voor toewijzing van het verzoek, zoals bedoeld
in art. 1:253t, tweede lid, is voldaan, wordt het verzoek toegewezen, tenzij,
mede in het licht van de belangen van een andere ouder, gegronde vrees
bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden
verwaarloosd, aldus het derde lid. I. Jansen (Personen- en Familierecht,
losbl., Afd. 1.14.3a, Algemeen, aant. 1) leidt uit deze formulering af dat
het verzoek in beginsel toewijsbaar is, en dat voor afwijzing een sterke
contra-indicatie moet bestaan. In de wetsgeschiedenis zijn op een aantal
plaatsen voorbeelden gegeven van situaties waarin het verzoek zou moeten
worden afgewezen:

“(…) De rechter kan het verzoek om gezamenlijk gezag afwijzen, indien
gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind worden
verwaarloosd. De rechter zou bij voorbeeld naar aanleiding van uitlatingen
van het kind tijdens zijn verhoor of van de andere ouder die opgeroepen is om
te worden gehoord, nader onderzoek nodig kunnen achten door de raad voor de
kinderbescherming.
Daaruit zou kunnen blijken dat het kind door het verzoek in een enorm
loyaliteitsconflict wordt gebracht, omdat dit kind het gevoel heeft te moeten
kiezen voor de ouder bij wie het verblijft en zijn of haar partner tegen de
andere ouder. Dit gegeven zou onder omstandigheden tot afwijzing van het
verzoek kunnen leiden.”(Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 23 714, nr. 11,
p. 5)

Het goed lopen van een omgangsregeling met de andere, bezwaar makende ouder
noch het juist niet goed lopen daarvan, is op zichzelf genoeg reden voor
afwijzing van het verzoek:

“De leden van de PvdA-fractie kunnen zich voorstellen dat in gevallen, waarin
er een andere ouder is die betrokken is bij het kind, blijkende uit het
bestaan en een goede invulling van de omgangsregeling, het verzoek om
gezamenlijk gezag wordt afgewezen, indien deze andere ouder bezwaar maakt
tegen dit verzoek. Het zal naar mijn oordeel van de omstandigheden van het
geval afhangen of het verzoek wordt afgewezen of niet. Leidraad voor de
beoordeling van deze en dergelijke gevallen is of bij toewijzing ernstige
vrees bestaat dat de belangen van het kind worden verwaarloosd. In een geval
als door de leden van de PvdA-fractie geschetst, zou de rechter zich nader
kunnen laten voorlichten door de raad voor de kinderbescherming, opdat een
duidelijker beeld ontstaat van de achtergronden van het verzoek en van de
bezwaren van de andere ouder. (…) In het wetsvoorstel is met andere woorden
een criterium voor de beoordeling van het verzoek opgenomen (artikel 253t,
derde lid). Dit criterium staat naast de voorwaarde van het bestaan van een
nauwe persoonlijke betrekking en de nadere uitwerking daarvan.” (nr. 11, p.
5/6)

“Staatssecretaris Schmitz: (…) Het niet naleven van een omgangsregeling is
op zich geen grond om het gezamenlijk gezag van de ouder en zijn partner te
weigeren. Het kan wel een indicatie zijn dat er meer aan de hand is en dat,
voordat er een beslissing valt, eerst deskundigenonderzoek nodig is. Van de
voortgezette strijd moet het kind immers niet de dupe worden. Ik wijs in dit
verband op het amendement op stuk nr. 19, waarin mevrouw Soutendijk een
verband legt tussen gronden om het gezamenlijk gezag af te wijzen en de
belemmering van de omgang.” (Handelingen II, 13 maart 1997, p. 62-4520)

2.4 Het door de staatssecretaris aangehaalde amendement nr. 19 luidde als
volgt:

“In artikel I, onderdeel F, wordt in artikel 253t, derde lid, na
‘inwilliging’ ingevoegd: de in het belang van het kind wenselijke omgang met
de ander ouder ernstig zal worden belemmerd of.”

Dit amendement heeft het niet gehaald. De staatsecretaris heeft er het
volgende over opgemerkt (Handelingen II, 13 maart 1997, p. 62-4520/4521):

“Ik heb al gezegd dat met de positie van de andere ouder zorgvuldig moet
worden omgegaan. Dat is duidelijk: die andere ouder moet niet buitenspel
gezet worden. De vraag is nu of in de afwijzingsgronden voor het gezamenlijk
gezag – ik geef toe dat ze nogal strikt zijn geformuleerd, er moet immers
ernstige schade voor het kind zijn – specifiek moet worden gewezen op de
belemmeringen van de wenselijke omgang met de andere ouder. In de eerste
plaats denk ik dat er nog andere belangen van die ouder kunnen zijn die
aandacht behoeven, zoals bijvoorbeeld het belang om betrokken te blijven bij
belangrijke beslissingen ten aanzien van het kind. In de tweede plaats staat
in het amendement weliswaar dat het moet gaan om in het belang van het kind
wenselijke omgang, maar de vraag is hoe dat moet worden beoordeeld. De andere
ouder, die geen of geen goed lopende omgangregeling heeft zal dat anders
beoordelen dan de ouder die het gezamenlijk gezag heeft.”

2.5 Bij amendement is in de wetstekst ingevoegd de zinsnede “mede in het
licht van de belangen van een andere ouder” (Tweede Kamer, vergaderjaar
1995-1996, 23 714, nr. 25, oorspronkelijk nr. 20 en later nr. 23). Met dit
amendement beoogden de indieners zeker te stellen dat naast de belangen van
het kind ook met de belangen van de andere ouder wordt rekening gehouden. Dat
betekent echter niet dat de belangen van het kind en die van de andere ouder
evenveel gewicht in de schaal leggen. De belangen van het kind blijven voorop
staan (Handelingen II, 13 maart 1997, p. 62-4521):

“De heer Dittrich (D66): De staatssecretaris sprak een lichte voorkeur uit
voor het amendement op stuk nr. 20. De toelichting op dit amendement spreekt
mij sterk aan. Is het echter mogelijk dat, als de wetstekst wordt aangepast
zoals in het amendement op stuk nr. 20 staat, onder omstandigheden een soort
concurrentie ontstaat tussen de belangen van het kind en “de belangen van de
andere ouder”? Voor mij staat voorop dat de belangen van het kind
doorslaggevend zijn. Ik vrees een beetje dat een andere ouder door deze
wetstekst zodanig gemotiveerd wordt dat de belangen van het kind
ondergesneeuwd kunnen raken bij het indienen van zo’n verzoek. Wat is de
reactie van de staatssecretaris daarop?

Staatssecretaris Schmitz: Voorzitter! Ik heb een lichte voorkeur uitgesproken
voor het amendement van mevrouw De Vries. Mevrouw Soutendijk vraagt in haar
amendement uitdrukkelijk aandacht voor het aspect van de gezamenlijke omgang.
Ik lees in het amendement van mevrouw De Vries “mede in het licht van de
belangen van een andere ouder”. Ik ga ervan uit dat de belangen van de het
kind voorop staan.”

2.6 In het licht van deze wetsgeschiedenis faalt de klacht. Blijkens rov. 4.1
heeft het hof bij de beoordeling van het verzoek de regel van art. 253t,
derde lid, BW vooropgesteld. De vader heeft nauwelijks iets anders aan zijn
verweer tegen het verzoek ten grondslag gelegd dan het niet goed lopen van de
omgangsregeling in het verleden en zijn gebrek aan vertrouwen in de
medewerking van de moeder aan de omgangsregeling voor de toekomst. Het hof
heeft dit belang van de vader meegewogen, maar heeft dit enkele feit
onvoldoende geacht voor afwijzing van het verzoek. Aldus oordelende is het
hof uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Voor het overige hangt zijn
oordeel samen met overwegingen van feitelijke aard die zijn voorbehouden aan
de feitenrechter. Zijn oordeel is ook niet onbegrijpelijk.

2.7 Voor zover de vader nog beoogt te klagen dat het hof een onderzoek had
moeten instellen naar mogelijke loyaliteitsconflicten bij [het kind], faalt
de klacht evenzeer. Dat er gevaar bestaat voor een ‘ernstig
loyaliteitsconflict’ (zie punt 2.3, eerste citaat) bij [het kind] blijkt niet
uit de processtukken. De vader heeft ook niet verzocht een deskundigenrapport
ter zake te mogen overleggen, zoals bedoeld in art. 810a, eerste lid Rv. De
beoordeling van de noodzakelijkheid van inschakeling van deskundigen is voor
het overige voorbehouden aan de rechter.

3 CONCLUSIE

Het middel ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

Rechters

Mrs. Neleman, Herrmann, Jansen, De Savornin Lohman, Hammerstein; A-GMoltmaker

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 11 juli 2001

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting

Appellante is gehuwd geweest met C. Het huwelijk is in 1975 door
echtscheiding ontbonden. Bij het echtscheidingsvonnis uit 1975 is C.
veroordeeld tot betaling aan appellante van een alimentatie van ƒ 150 per
maand. Tot omstreeks 1987 heeft C. alimentatie betaald. C. is in 1997
overleden. Appellante heeft op 19 januari 1998 een nabestaandenuitkering
aangevraagd. Bij het in bezwaar gehandhaafd besluit van 20 februari 1998
heeft de SVB de aanvraag afgewezen op de grond dat appellante geen
nabestaande zou zijn ingevolge de Anw omdat C. niet verplicht was haar
alimentatie te betalen. De rechtbank heeft het beroep van appellante
ongegrond verklaard.
Op het hoger beroep overweegt de CRvB dat uit het vonnis van 1975 blijkt dat
C. verplicht was om alimentatie te betalen. Niet is gebleken dat deze
verplichting bij rechterlijke uitspraak of anderszins is komen te vervallen.
Derhalve kan niet aangenomen worden dat voor C. onmiddellijk voorafgaand aan
zijn overlijden geen alimentatieplicht gold. Het enkele feit dat C. vanaf
omstreeks 1987 geen alimentatie meer heeft betaald, leidt niet tot een ander
oordeel, nu op grond van art. 4 onder b van de Anw bepalend is of een
verplichting tot alimentatie bestaat. Zolang deze verplichting niet is
geëindigd, kan appellante immers in beginsel aanspraak maken op de
achterstallige alimentatietermijnen.

Volledige tekst

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Bij besluit van 20 februari 1998 heeft gedaagde geweigerd aan appellante een
nabestaandenuitkering ingevolge de Algemene nabestaandenwet (Anw) toe te
kennen, omdat zij geen nabestaande in de zin van die wet is, aangezien haar
overleden ex-echtgenoot niet verplicht was haar alimentatie te betalen.
Bij beslissing op bezwaar van 20 juli 1998, het thans bestreden besluit, is
het bezwaar tegen eerdergenoemd besluit ongegrond verklaard.
De Arrondissementsrechtbank te ‘s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 3
augustus 1999 het tegen het besluit van 20 juli 1998 ingestelde beroep
ongegrond verklaard.
Namens appellante is mr. C.P.M. Smit, werkzaam bij het Buro voor Rechtshulp
te Oss, van die uitspraak in hoger beroep gekomen op bij beroepschrift
aangevoerde gronden.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 30 mei 2001,
waar appellante niet is verschenen en waar gedaagde zich heeft doen
vertegenwoordigen door J.A.J. Groenendaal, werkzaam bij de Sociale
Verzekeringsbank.

II. MOTIVERING

Appellante is gehuwd geweest met H.M. [C.], welk huwelijk in 1975 door
echtscheiding is ontbonden. Bij het echtscheidingsvonnis uit 1975 is [C.]
veroordeeld tot betaling aan appellante van een alimentatie van ƒ 150 per
maand. Tot omstreeks 1987 heeft [C.] aan de verplichting tot betaling van
alimentatie voldaan. [ C.] is in 1997 te [ D.] overleden. Appellante heeft op
19 januari 1998 een aanvraag om een nabestaandenuitkering ingediend bij
gedaagde. Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 20 februari 1998 heeft
gedaagde afwijzend op dit verzoek beslist, overwegende dat appellante geen
recht heeft op een nabestaandenuitkering, omdat zij geen nabestaande is
ingevolge de Anw, aangezien [C.] niet verplicht was haar alimentatie te
betalen.
De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard, overwegende
dat onomstotelijk is komen vast te staan dat appellante onmiddellijk
voorafgaande aan het overlijden van [C.) geen alimentatie ontving, zodat
gedaagde zich, gelet op artikel 4, aanhef en sub b, van de Anw, terecht op
het standpunt heeft gesteld dat appellante niet kan worden aangemerkt als
nabestaande in de zin van de Anw.
In hoger beroep is namens appellante wederom aangevoerd dat de aangevallen
uitspraak niet voldoende is gemotiveerd en dat de rechtbank miskent dat
voldaan is aan de wettelijke vereisten voor het recht op uitkering ingevolge
de Anw, in het bijzonder aan artikel 4 van die wet.
De Raad overweegt het volgende.
Tussen partijen is in geschil of appellante een aanspraak op
nabestaandenuitkering kan ontlenen aan artikel 4 van de Anw, dat bepaalt dat
onder nabestaande mede wordt verstaan de gewezen echtgenote van een overleden
verzekerde, indien:
a. het huwelijk anders dan door de dood is ontbonden; en
b. de overleden verzekerde onmiddellijk voorafgaand aan het overlijden
verplicht is krachtens rechterlijke uitspraak of overeenkomst, vastgelegd in
een notariële akte of een akte mede ondertekend door een advocaat,
levensonderhoud te verschaffen aan de gewezen echtgenoot op grond van Boek 1
van het Burgerlijk Wetboek; en
c. de gewezen echtgenoot overeenkomstig de bepalingen in deze wet recht op
nabestaandenuitkering zou hebben gehad, indien het overlijden plaats zou
hebben gehad op de dag van ontbinding van het huwelijk anders dan door de
dood.
Daarbij spitst het geschil tussen partijen zich met name toe op de vraag of
[C.] onmiddellijk voorafgaand aan zijn overlijden verplicht was alimentatie
aan appellante te betalen.
De Raad stelt vast dat uit het vonnis van de rechtbank van 23 mei 1975 blijkt
dat [C.] verplicht was alimentatie aan appellante te betalen. Voorts is de
Raad niet gebleken dat deze verplichting nadien bij rechterlijke uitspraak of
anderszins is vervallen verklaard. Door gedaagde zijn hieromtrent in ieder
geval geen gegevens in het geding gebracht. Daarbij merkt de Raad nog op dat
uit de Wet van 28 april 1994 tot wijziging van bepalingen in het BW in
verband met de limitering van alimentatie na scheiding, Stb. 324, en met name
de wijziging van die wet bij Wet van dezelfde datum, Stb. 325, voortvloeit
dat ten aanzien van voor de inwerkingtreding van die wetten toegekende
alimentaties door de rechter slechts op verzoek van de betrokkene kan worden
besloten tot beëindiging of limitering van de alimentatieplicht. De Raad is
derhalve van oordeel dat op grond van de thans bekende gegevens niet
aangenomen kan worden dat voor [C.] onmiddellijk voorafgaand aan zijn
overlijden geen alimentatieplicht jegens appellante gold.
Het enkele feit dat [C.) vanaf omstreeks 1987 aan appellante geen alimentatie
meer heeft betaald vermag de Raad niet tot een ander oordeel te brengen, nu
op grond van artikel 4, onder b, van de Anw bepalend is of een verplichting
tot betaling van alimentatie bestaat. Zolang deze verplichting niet is
geëindigd heeft appellante immers in beginsel een vorderingsrecht jegens [C.]
terzake van betaling van (achterstallige) alimentatie. Ook aan het feit dat
in de toelichting bij artikel 4 van de Anw wordt gesproken over het ontvangen
van alimentatie, kan naar ’s Raads oordeel niet de door gedaagde gewenste
betekenis toegekend worden, aangezien deze toelichting niet overeenstemt met
de tekst van de wettelijke bepaling.
Het vorenstaande brengt de Raad tot de slotsom dat op grond van de door
gedaagde aangedragen gegevens niet aangenomen kan worden dat appellante niet
een nabestaande is als bedoeld in artikel 4 van de Anw. De aangevallen
uitspraak en het bestreden besluit kunnen derhalve niet in stand blijven en
gedaagde zal met inachtneming van het hiervoor overwogene een nieuwe
beslissing op bezwaar dienen te nemen. De Raad voegt daar nog aan toe dat
het, gelet op het feit dat [C.] al vele jaren geen alimentatie meer betaalde
en ook een bijstandsverhaal door de gemeentelijke sociale dienst jegens hem
kennelijk is mislukt, niet uitgesloten is te achten dat de verplichting van
[C.] tot betaling van alimentatie aan appellante op andere gronden is
vervallen. Het is echter aan gedaagde om zulks, in het kader van de
voorbereiding van een nieuwe beslissing op bezwaar, nader te onderzoeken.
De Raad acht termen aanwezig om gedaagde op grond van het bepaalde in artikel
8:75 van de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de proceskosten van
appellante in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op ƒ 710 voor
rechtsbijstand in hoger beroep. Deze kosten dienen aan de griffier van de
Raad betaald te worden, aangezien ten behoeve van appellante een toevoeging
is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand. Gelet op hetgeen hiervoor
is overwogen alsmede op het bepaalde in artikel 25, eerste lid van de
Beroepswet, stelt de Raad vast dat gedaagde het griffierecht ad ƒ 225 aan
appellante dient te vergoeden.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het inleidend beroep alsnog gegrond en vernietigt het bestreden
besluit;
Bepaalt dat gedaagde een nieuwe beslissing op bezwaar dient te nemen met
inachtneming van het hiervoor overwogene;
Veroordeeld gedaagde in de proceskosten van appellante groot ƒ 710, te
betalen aan de griffier van de Raad;
Bepaalt dat gedaagde het griffierecht ad ƒ 225 aan appellante dient te
vergoeden.

Rechters

Mrs. Haverkamp, De Vries, Kooper

Instantie: Hoge Raad, 29 juni 2001

Instantie

Hoge Raad

Samenvatting

Partijen hebben enkele jaren een relatie gehad. Uit deze relatie is in 1996
een kind geboren, waarover partijen het gezamenlijk ouderlijk gezag hadden.
Na verbreking van de relatie verzoeken zowel vader als moeder om alleen met
het gezag over het kind te worden belast. De Rechtbank Rotterdam bepaalt in
deze procedure dat – hangende een onderzoek door de Raad voor de
Kinderbescherming – de verblijfplaats van het kind bij de vader zal zijn.
Voorts is er een voorlopige omgangsregeling bepaald tussen de moeder en het
kind. Na een bezoek van het kind aan haar moeder, heeft de moeder het kind
niet afgegeven aan de vader en sindsdien houdt de moeder het kind voor de
vader verborgen. Binnen een week na deze actie van de moeder heeft de
kinderrechter het kind voorlopig voor de duur van drie maanden onder toezicht
gesteld en een machtiging tot plaatsing van het kind bij de vader verleend.
Vervolgens heeft de vader moeder in kort geding gedagvaard en veroordeling
van de moeder gevorderd om het kind aan hem af te geven, alsmede dat het
ouderlijk gezag bij uitsluiting aan hem wordt toegewezen tot het tijdstip
waarop in de bodemprocedure over het gezag een beslissing is gegeven. De
President heeft de moeder veroordeeld om het kind terstond aan de vader af te
geven en heeft de vader tevens voorlopig met het ouderlijk gezag over het
kind belast. In het door de moeder ingestelde hoger beroep heeft het hof
geoordeeld dat toekenning van het ouderlijk gezag bij uitsluiting aan een van
de ouders een zeer ingrijpende maatregel is. Voorlopige toekenning van het
ouderlijk gezag bij uitsluiting aan een der ouders kent geen wettelijke
basis. Dit is dan ook niet mogelijk. Het hof meent echter dat het wettelijke
stelsel meebrengt dat de in art. 822 lid 1, sub c, Rv voor
echtscheidingsprocedures voorziene mogelijkheid, dat de rechter bij
voorlopige voorziening voor de duur van het geding kan bepalen dat een
minderjarige aan een der echtgenoten zal worden toevertrouwd, ook openstaat
in andere
gevallen van conflictueuze beëindiging van medegezag, nu deze gevallen niet
verschillen van gezagsproblemen bij scheiding. Het hof bepaalt derhalve dat
het kind voorlopig wordt toevertrouwd aan de vader totdat de rechter in de
bodemprocedure over het ouderlijk gezag heeft beslist. Van deze uitspraak
gaat de moeder in cassatie. De Hoge Raad verklaart de moeder
niet-ontvankelijk omdat de rechtbank al een uitspraak in de bodemprocedure
heeft gedaan, waardoor de moeder geen belang meer heeft bij haar
cassatieberoep. De Hoge Raad ziet nochtans aanleiding in verband met het
belang van de hier aan de orde zijnde rechtsvraag tot de volgende
overwegingen. Het gaat hier om de vraag of de President, hangende een
procedure als bedoeld in art. 1:253n BW tot beëindiging van het gezamenlijk
gezag van niet gehuwde ouders over een minderjarige, bij wege van voorlopige
voorziening als bedoeld in art. 289 Rv de betrokken minderjarige aan één der
ouders mag toevertrouwen. Nu de wet voor het verkrijgen van een voorlopige
voorziening hangende een dergelijke bodemprocedure geen bijzondere procesgang
kent, moet worden aangenomen dat de President in kort geding op grond van
art. 289 Rv bevoegd is tot het treffen van voorlopige voorzieningen,
voorzover hij daarvoor gronden aanwezig acht. Het hof heeft niet blijk
gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, in zoverre met analoge
toepassing van art. 822 lid 1, onder c Rv, het voorlopig toevertrouwen van
het kind aan de vader aan te merken als een passende voorziening.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Verweerder in cassatie – verder te noemen: de vader – heeft eiseres tot
cassatie – verder te noemen: de moeder – in kort geding gedagvaard voor de
President van de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd de moeder te gelasten om
terstond na betekening van het te dezen te wijzen vonnis [het kind] – verder
te noemen: het kind – aan de vader te geven, alsmede dat de moeder aan
justitiële autoriteiten mededeling doet omtrent de verblijfplaats van het
kind, met machtiging van de vader om dit vonnis met behulp van politie en
justitie onmiddellijk ten uitvoer te leggen. Vervolgens heeft de vader bij
akte zijn eis vermeerderd in die zin dat het ouderlijk gezag bij uitsluiting
aan hem wordt toegewezen tot het tijdstip, waarop in de bodemprocedure over
het gezag een beslissing is gegeven.
De moeder heeft verzocht de zaak te verwijzen naar de bodemrechter en
afwijzing van de vordering van de vader. De President heeft bij vonnis van 11
maart 1999 de moeder veroordeeld om terstond na de betekening van dit vonnis
het kind aan de vader af te geven en mededeling te doen aan de justitiële
autoriteiten omtrent de verblijfplaats van het kind en al hetgeen te
bewerkstelligen strekkende tot afgifte van het kind aan de vader, bepaald dat
de vader voorlopig wordt belast met het ouderlijk gezag over het kind totdat
in de bodemprocedure definitief ten aanzien van het ouderlijk gezag is
beslist, en de vader gemachtigd om dit vonnis zonodig ten uitvoer te leggen
met behulp van de sterke arm politie en justitie. Voorts heeft de President
het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen dit vonnis heeft de moeder
hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage. Bij memorie van
grieven heeft de moeder verzocht het vonnis van de President te vernietigen
en opnieuw rechtdoende de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn
vordering tot wijziging van het gezamenlijk ouderlijk gezag naar het
éénhoofdig ouderlijk gezag, althans de vader deze vordering te ontzeggen. Bij
arrest van 25 februari 2000 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en
bepaald dat het kind voorlopig aan de vader zal worden toevertrouwd totdat
de rechter in de bodemprocedure definitief ten aanzien van het ouderlijk
gezag over het kind heeft beslist. Voorts heeft het Hof de moeder veroordeeld
om terstond na de betekening van dit arrest het kind aan de vader af te geven
en mededeling te doen aan de justitiële autoriteiten omtrent de
verblijfplaats van het kind en al hetgeen te bewerkstelligen strekkende tot
afgifte van het kind door de moeder aan de vader en de vader gemachtigd om
dit arrest zonodig ten uitvoer te leggen met behulp van de sterke arm van
politie en justitie. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen het arrest van het Hof heeft de moeder beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de vader is verstek verleend. De zaak is voor de moeder toegelicht door
haar advocaat. De conclusie en aanvullende conclusie van de Advocaat-Generaal
E.M. Wesseling-van Gent strekken tot niet-ontvankelijkverklaring van de
moeder in haar beroep.

3. INLEIDING

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Partijen hebben enkele jaren een relatie gehad. Uit deze relatie is op 27
mei 1996 [het kind] (hierna: het kind) geboren. De vader en de moeder
oefenden gezamenlijk het ouderlijk gezag over het kind uit. (ii) De vader
heeft in september 1998 een verzoekschrift ingediend, inhoudende een verzoek
tot wijziging van het gezag in die zin dat hij alleen wordt belast met het
ouderlijk gezag over het kind. De moeder heeft van haar kant verzocht te
worden belast met het ouderlijk gezag. (iii) In die zaak (hierna: de
bodemprocedure) heeft de Rechtbank, nadat de zaak op 20 november 1998 ter
terechtzitting was behandeld, bij beschikking van 4 december 1998 bepaald dat
hangende een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming te Rotterdam,
de verblijfplaats van het kind bij de vader zal zijn. Voorts is er een
voorlopige omgangsregeling bepaald tussen de moeder en het kind. (iv) Op
verzoek van de vader heeft op 25 februari 1999 in de bodemprocedure opnieuw
een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De Rechtbank heeft vervolgens
bepaald dat de omgangsregeling zoals vastgesteld in de beschikking van 4
december 1998, wordt opgeschort. Tevens is bepaald dat, hangende het
onderzoek, contacten tussen de moeder en het kind zullen plaatsvinden bij de
Raad voor de Kinderbescherming. Voorts is toen afgesproken dat het kind op 3
maart 1999 de middag met de moeder mag doorbrengen. (v) Na dit bezoek op 3
maart 1999 van het kind aan haar moeder, heeft de moeder het kind niet
afgegeven aan de vader en sindsdien houdt de moeder het kind voor de vader
verborgen. (vi) Op 8 maart 1999 heeft de kinderrechter in de Rechtbank het
kind voorlopig voor de duur van drie maanden onder toezicht gesteld en een
machtiging tot plaatsing van het kind bij de vader verleend.

3.2 De vader heeft vervolgens de moeder gedagvaard in kort geding voor de
President van de Rechtbank en veroordeling van de moeder gevorderd om het
kind aan hem af te geven en mededeling te doen aan de justitiële autoriteiten
omtrent haar verblijfplaats, met machtiging het vonnis ten uitvoer te leggen
met behulp van de sterke arm en op straffe van lijfsdwang. Bij akte heeft hij
vervolgens nog zijn eis vermeerderd in die zin dat het ouderlijk gezag bij
uitsluiting aan hem wordt toegewezen tot het tijdstip, waarop in de
bodemprocedure over het gezag een beslissing is gegeven.

De President heeft
(1) de moeder veroordeeld om terstond na het betekenen van zijn vonnis het
kind aan de vader af te geven en mededeling te doen aan de justitiële
autoriteiten omtrent de verblijfplaats van het kind en al hetgeen te
bewerkstelligen strekkende tot afgifte van het kind door de moeder aan de
vader;
(2) bepaald dat de vader voorlopig wordt belast met het ouderlijk gezag over
het kind totdat in de bodemprocedure definitief ten aanzien van het ouderlijk
gezag is beslist;
(3) de vader gemachtigd om het vonnis zo nodig ten uit-voer te leggen met
behulp van de sterke arm van politie en justitie.

3.3 In het door de moeder ingestelde hoger beroep heeft het Hof de tegen de
hiervoor onder (2) weergegeven beslissing gerichte grief gegrond geoordeeld.
Toekenning van het ouderlijk gezag bij uitsluiting aan een van de ouders,
aldus het Hof, is een ingrijpende maatregel. Voorlopige toekenning van het
ouderlijk gezag bij uitsluiting aan een van de ouders kent geen wettelijke
basis. Dit is dan ook niet mogelijk. Naar het oordeel van het Hof brengt het
wettelijke stelsel echter mee dat de in art. 822 lid 1, sub c, Rv. voor
echtscheidingsprocedures voorziene mogelijkheid, dat de rechter bij
voorlopige voorziening voor de duur van het geding kan bepalen dat een
minderjarige aan een der echtgenoten zal worden toevertrouwd, ook openstaat
in andere gevallen van conflictueuze beëindiging van medegezag, nu deze
gevallen niet verschillen van gezagsproblemen bij scheiding. Het Hof achtte
een vordering tot voorlopige toevertrouwing van het kind aan de vader totdat
de rechter in de bodemprocedure definitief ten aanzien van het ouderlijk
gezag heeft beslist, als het mindere besloten in de vordering van de vader
tot toewijzing van het ouderlijk gezag over het kind bij uitsluiting aan hem
tot het tijdstip dat de rechter ten gronde zou hebben beslist. Deze minder
ver strekkende vordering achtte het Hof toewijsbaar. De overige grieven van
de vrouw werden door het Hof verworpen.

Op deze gronden heeft het Hof
(1) het vonnis van de President vernietigd;
(2) bepaald dat het kind voorlopig aan de vader zal worden toevertrouwd
totdat de rechter in de bodemprocedure definitief ten aanzien van het
ouderlijk gezag over het kind heeft beslist;
(3) de moeder veroordeeld om terstond na betekening van ’s Hofs arrest het
kind aan de vader af te geven en mededeling te doen aan de justitiële
autoriteiten omtrent de verblijfplaats van het kind en al hetgeen te
bewerkstelligen strekkende tot afgifte van het kind door de moeder aan de
vader;
(4) de vader gemachtigd om het arrest zo nodig ten uitvoer te leggen met
behulp van de sterke arm van politie en justitie;
(5) het arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4. BEOORDELING VAN DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET BEROEP

Naar in de schriftelijke toelichting van de advocaat van de moeder is
vermeld, heeft de Rechtbank op 3 november 2000 een eindbeschikking gegeven in
de bodemprocedure. Daarin heeft de Rechtbank bepaald dat het bij beslissing
van de kantonrechter te Rotterdam van 26 november 1997 vastgestelde
gezamenlijke ouderlijke gezag van de ouders wordt beëindigd en (uitsluitend)
de vader wordt belast met het ouderlijk gezag over het kind. Het Hof heeft
zijn voorzieningen gegeven voor de periode “totdat de rechter in de
bodemprocedure definitief ten aanzien van het ouderlijk gezag over deze
minderjarige heeft beslist”. De Hoge Raad verstaat dit aldus dat de
voorzieningen zijn verleend voor de periode totdat de Rechtbank in de
bodemprocedure ten aanzien van het ouderlijk gezag een eindbeschikking zou
hebben gegeven, nu dit het meest aansluit bij het systeem van de wet. De
uitspraak van de Rechtbank van 3 november 2000 brengt derhalve mee dat de
moeder geen belang meer heeft bij haar cassatieberoep, zodat zij daarin
niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

5. VERDERE OVERWEGINGEN

De Hoge Raad ziet nochtans aanleiding in verband met het belang van de hier
aan de orde zijnde rechtsvraag het navolgende te overwegen.
Op grond van art. 289 Rv. is de president van de rechtbank bevoegd tot het
treffen van een onmiddellijke voorziening bij voorraad in alle zaken waarin
zulks uit hoofde van onverwijlde spoed, gelet op de belangen van partijen,
wordt vereist. Het gaat te dezen om de vraag of de president, hangende een
procedure als bedoeld in art. 1:253n BW tot beëindiging van het gezamenlijk
gezag van niet gehuwde ouders over een minderjarige, bij wege van voorlopige
voorziening als bedoeld in art. 289 Rv. de betrokken minderjarige aan een der
ouders mag toevertrouwen.
Nu de wet voor het verkrijgen van een voorlopige voorziening hangende een
dergelijke bodemprocedure geen bijzondere procesgang kent, moet worden
aangenomen dat de president in kort geding op grond van art. 289 Rv. bevoegd
is tot het treffen van voorlopige voorzieningen, voorzover hij daarvoor
gronden aanwezig acht. Het Hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste
rechtsopvatting door, in zoverre met analoge toepassing van art. 822 lid 1,
onder c, Rv., het voorlopig toevertrouwen van het kind aan de vader aan te
merken als een passende voorziening.

6. BESLISSING

De Hoge Raad:
verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar beroep;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de
eigen kosten draagt.

CONCLUSIE A-G mr. Wesseling-van Gent

Edelhoogachtbaar College,

1. FEITEN EN PROCESVERLOOP

1.1 Voor de feiten en het procesverloop verwijs ik allereerst naar mijn op 2
maart jl. in deze zaak genomen conclusie.

1.2 Zoals ook daar vermeld heeft de rechtbank te Rotterdam op 3 november 2000
een eindbeschikking gegeven in de bodemprocedure.

1.3 De vrouw is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het
Gerechtshof te ‘s-Gravenhage Uit door mij ingewonnen inlichtingen blijkt dat
de mondelinge behandeling op 25 april 2001 zal plaatshebben.

2. ONTVANKELIJKHEID

2.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of in kort geding een kind voorlopig
aan een van de (niet met elkaar gehuwde) ouders kan worden toevertrouwd in
afwachting van de bodemprocedure waarin op de voet van art. 1:253n BW zal
worden bepaald aan wie van de ouders voortaan het gezag over het kind
toekomt.

2.2 Over de (voorlopige) toevertrouwing van het kind aan de vader wordt zowel
in de onderhavige kortgedingprocedure als in de hiervoor vermelde
bodemprocedure gestreden. Het kortgedingtraject loopt thans één instantie
voor op de bodemprocedure.

2.3 De president van de rechtbank te Rotterdam heeft bij vonnis van 11 maart
1999 beslist dat de man voorlopig wordt belast met het ouderlijk gezag over
het kind, totdat in de bodemprocedure definitief ten aanzien van het
ouderlijk gezag is beslist. Deze beslissing is door het Gerechtshof te
‘s-Gravenhage bij arrest van 25 februari 2000 bekrachtigd.

2.4 Na het instellen van het cassatieberoep tegen dit arrest heeft de
bodemrechter een eindbeschikking gegeven waarin de vader met het gezag over
het kind is belast. Dit doet de vraag rijzen of Uw Raad zich nog wel over de
voorlopige toevertrouwing van het kind behoeft uit te laten.

2.5 Vooropgesteld moet worden dat niet met elkaar gehuwde ouders op grond van
art. 1:253n BW de rechter kunnen verzoeken het gezamenlijk gezag te
beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of indien bij het
nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
Alsdan bepaalt de rechtbank aan wie van de ouders voortaan in het belang van
het kind het gezag over het minderjarig kind toekomt. Een dergelijk verzoek
is door de man ingediend.

2.6 De procedure van art. 1:253n BW kent, anders dan art. 821 e.v. Rv. voor
de echtscheidingsprocedure, geen wettelijke regeling tot het treffen van
voorlopige voorzieningen. Toch is denkbaar dat – in afwachting van de
beslissing van de rechtbank aan welke ouder het gezag toekomt – een
voorlopige voorziening noodzakelijk is. Met het opnemen van de regeling van
art. 1:253n BW heeft de wetgever beoogd niet-gehuwden gelijk te stellen aan
gehuwden ÃƒÆ’NOOT 1#4#1Ã…Â½. Dat zou betekenen dat ook niet-gehuwden de
mogelijkheid van het vragen van een voorlopige voorziening moeten hebben. Nu
de wet op dit punt geen procedurevoorschriften bevat, lijkt het kort geding
daarvoor de meest geschikte weg.

2.7 Volgens Schenk/Blaauw ÃƒÆ’NOOT 2#4#2Ã…Â½ heeft de wetgever de bemoeienis van de
kort gedingrechter in deze situatie noch uitdrukkelijk noch stilzwijgend
uitgesloten ÃƒÆ’NOOT 3#4#3Ã…Â½. Dit brengt mee, zo wordt vervolgd, dat wanneer zich
de vereisten van art. 289 Rv. voordoen de president in kort geding bevoegd is
ter zake een voorlopige voorziening te treffen ÃƒÆ’NOOT 4#4#4Ã…Â½. Hij behoort
daarbij wel rekening te houden met hetgeen de rechter ten principale heeft
beslist of waarschijnlijk zal beslissen dan wel in zijn beleidslijn ligt;
zijn oordeel en ordemaatregel komen niet in de plaats van de beslissing van
de bodemrechter.

2.8 De president van de rechtbank heeft bij de beoordeling van de vordering
van de vader het kind bij uitsluiting aan hem toe te wijzen tot het tijdstip
waarop in de bodemprocedure over het gezag is beslist, rekening gehouden met
de reeds in deze kwestie gegeven tussenbeslissing van de rechtbank in de
bodemprocedure en met de beslissing van de kinderrechter. Zo heeft zij in
overweging genomen dat op het verzoek van de vader als bedoeld in art. 1:253n
BW door de rechtbank bij tussenbeschikking van 4 december 1998 is beslist dat
hangende het onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming het kind bij de
vader haar verblijfplaats zou hebben en dat de kinderrechter op 8 maart 1999
het kind voorlopig voor de duur van drie maanden onder toezicht heeft gesteld
en een machtiging tot plaatsing van het kind bij haar vader heeft verleend.

2.9 De president overwoog vervolgens dat een gedegen onderzoek naar de
situatie van partijen geïndiceerd was alvorens een beslissing omtrent het al
of niet wijzigen van het gezag kan worden genomen en dat de thans te nemen
beslissingen voorlopig van aard zijn. ÃƒÆ’NOOT 5#4#5Ã…Â½ In haar vonnis werd dan
ook bepaald dat de man voorlopig (onderstreping rechtbank) werd belast met
het ouderlijk gezag over het kind totdat in de bodemprocedure definitief ten
aanzien van het ouderlijk gezag is beslist. Van een constitutief vonnis,
waartoe de kort gedingrechter niet bevoegd zou zijn ÃƒÆ’NOOT 6#4#6Ã…Â½, is derhalve
geen sprake.

2.10 Het hof heeft deze beslissing bekrachtigd, teneinde te verzekeren dat de
in het belang van het kind gegeven beslissing van de rechtbank van 4 december
1998 kan worden geëffectueerd. Het hof heeft eveneens uitdrukkelijk bepaald
op welk moment deze voorlopige voorziening zal vervallen, namelijk op het
moment dat in de bodemprocedure definitief wordt beslist over de
gezagsvoorziening. Mijns inziens kan dit niet anders worden begrepen dan dat
de voorlopig gegeven voorziening zou gelden totdat de rechtbank haar
eindbeschikking zou hebben gegeven. Daarbij dient te worden bedacht dat het
kort gedingvonnis en het arrest werden gewezen in de periode tussen de
tussenbeschikking en eindbeschikking in de bodemprocedure.

2.11 Voor zover zou moeten worden aangenomen dat met ‘definitief’ wordt
bedoeld dat de voorlopige voorziening zou gelden totdat in de bodemprocedure
het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, geldt het volgende.

2.12 Uit de door mij opgevraagde eindbeschikking van de rechtbank te
Rotterdam van 3 november 2000 blijkt dat de beslissing van de rechtbank de
vader uitsluitend met het gezag over het kind te belasten, uitvoerbaar bij
voorraad is gegeven. Het ingestelde appel heeft derhalve geen schorsende
werking. Dit brengt mee dat mijns inziens van een definitieve beslissing als
bedoeld door president en hof kan worden gesproken. De voorlopige voorziening
is derhalve uitgewerkt, zodat de vrouw, ondanks het in de bodemprocedure
ingestelde appel, in deze kortgedingprocedure niet-ontvankelijk dient te
worden verklaard.

2.13 Ik acht daarbij tevens van belang dat het in dit geval om de voorlopige
toevertrouwing van een kind aan een van de ouders gaat, terwijl thans
uitvoerbaar bij voorraad in de bodemprocedure over de definitieve situatie is
beslist en wel op basis van uitgebreide informatie over de meest wenselijke
omstandigheden voor het kind.

2.14 Voor zover de vrouw ontvankelijk zou moeten worden geacht in haar
cassatieberoep, meen ik dat zij daarbij geen belang heeft. Dit hangt samen
met de verhouding tussen kort geding en bodemprocedure. Dienaangaande is in
de parlementaire geschiedenis tot de art. 52-54 Rv. het volgende opgemerkt:
” (…) Dit stemt overeen met het stelsel van de wet waarin het kort geding
alleen kan worden gehanteerd als middel om een voorlopige voorziening bij
voorraad te verkrijgen in gevallen dat geen tijdige beslissing in de
bodemprocedure verkregen kan worden. Met name dient de kortgedingrechter, zo
de rechter zich in de bodemprocedure reeds heeft uitgesproken, niet in een
nieuwe beoordeling van het geschil te treden, zoals de taak is van de rechter
bij wie te dier zake een rechtsmiddel kan worden ingesteld.”

2.15 Uw Raad heeft bij arrest van 19 mei 2000, RvdW 2000, 134
(Staat/Nederlandse Vakbond Varkenshouders c.s.) ÃƒÆ’NOOT 7#4#7Ã…Â½ aan dit
uitgangspunt nog het volgende toegevoegd:
“Indien (…) de president in kort geding moet beslissen op een vordering tot
het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een
vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient de president in beginsel zijn
vonnis af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit
oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de
overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in
kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor
het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal
kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een
misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een
tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht.”

2.16 Uit het hiervoor vermelde arrest blijkt dat ook hangende het appel in de
bodemprocedure door de kortgedingrechter in overeenstemming met de uitspraak
van de bodemrechter dient te worden beslist. Onder omstandigheden kan een
uitzondering op deze regel worden aanvaard, namelijk indien de uitspraak van
de bodemrechter op een kennelijke misslag berust. Dat is in deze procedure
echter niet gesteld.

3. BESPREKING VAN HET CASSATIEMIDDEL

3.1 Ten overvloede ga ik nog kort in op het cassatiemiddel.

3.2 Het hof heeft voor de beantwoording van de vraag of het kind voorlopig
aan een van de ouders kan worden toevertrouwd de parallel getrokken met de
voorlopige voorziening in echtscheidingsprocedures. Het hof heeft daarbij als
volgt overwogen:

“5. Bij echtscheidingsprocedures voorziet art. 822 1id 1 sub c Rv. in de
mogelijkheid dat de rechter bij voorlopige voorziening voor de duur van het
geding kan bepalen dat een minderjarig kind aan een der echtgenoten zal
worden toevertrouwd. Naar het oordeel van het hof brengt het wettelijk
stelsel mee dat deze mogelijkheid ook openstaat in andere gevallen van
conflictueuze beëindiging van medegezag, nu deze gevallen niet verschillen
van gezagsproblemen bij scheiding. Het hof zal dan ook de voorziening van
art. 822 1id 1 sub c Rv. analoog van toepassing achten op procedures op grond
van art. 1:253n BW. 6. De vader heeft gevorderd toewijzing van het ouderlijk
gezag over de minderjarige bij uitsluiting aan hem tot het tijdstip dat de
rechter ten gronde zal hebben beslist. Het hof gaat ervan uit, dat deze
vordering tevens inhoudt het mindere, namelijk bepaling dat de minderjarige
voorlopig aan hem zal worden toevertrouwd totdat de rechter in de
bodemprocedure definitief ten aanzien van het ouderlijk gezag heeft beslist.
Deze voorziening is toewijsbaar.”

3.3 De art. 821 e.v. Rv. bevatten een regeling met betrekking tot voorlopige
voorzieningen tijdens een echtscheidingsprocedure. Art. 822 geeft een
opsomming van voorlopige voorzieningen die getroffen kunnen worden en geeft
een voorschrift voor de te volgen procedure.
De wet kent echter voor de procedure van art. 1:253n BW geen wettelijke
regeling tot het treffen van voorlopige voorzieningen.

3.4 Zoals hiervoor uiteengezet, moet de kortgedingrechter bevoegd worden
geacht een voorlopige voorziening over het gezag bij niet-gehuwden te
treffen. Voor de vraag welk type voorlopige voorziening kan worden getroffen,
heeft het hof gekeken naar de mogelijkheden die art. 822 Rv. biedt. De wet
bevat op dit punt immers een lacune en de wetgever is van oordeel dat
minderjarige kinderen van niet met elkaar gehuwde ouders gelijk moeten worden
behandeld als minderjarigen kinderen van wel met elkaar gehuwde ouders. Mijns
inziens ligt in het oordeel van het hof echter niet besloten dat de gehele
regeling van de artikelen 822 Rv. e.v. zou moeten worden gevolgd.

3.5 De man heeft in dit kort geding het voorlopig ouderlijk gezag gevorderd,
hetgeen het hof ambtshalve heeft opgevat als een verzoek tot het mindere, te
weten voorlopige toevertrouwing van een minderjarige.

3.6 Het mindere wordt steeds geacht besloten te liggen in het meerdere,
althans voor zover ook de mindere vordering redelijkerwijs op dezelfde
grondslag kan worden gebaseerd, waarbij in ieder geval de feitelijke
grondslag niet mag worden verlaten ÃƒÆ’NOOT 8#4#8Ã…Â½. In dit geval is op basis van
de gestelde feiten in het licht van de strekking van de vordering van de man
beslist, zodat niet gezegd kan worden dat het hof zijn taak als appelrechter
heeft miskend of buiten de rechtsstrijd is getreden.

4. CONCLUSIE

Deze aanvullende conclusie strekt tot handhaving van de conclusie tot
niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G
@@TNT=
[NOOT_1]
Zie MvT, vergaderjaar 1992-1993, 23 012, nr. 3, blz. 23 en 24.
[NOOT_2]
Schenk/Blaauw, Het kort geding, B. Bijzonder deel, 2000, blz. 26.
[NOOT_3]
Zie MvT, vergaderjaar 1992-1993, 23012, blz. 30/31.
[NOOT_4]
In dezelfde zin S.T.J. Bijlsma en K.G. Tjoen Tak Sen, De rol en het karakter
van het kort geding in geschillen van personen- en familierechtelijke aard,
FJR december 1984, blz. 217-224. Anders: M. Wegelin, E. Samsen en Th.
Vreeburg, Het kort geding in kinderkwesties: een onding, FJR juni 1985, blz.
119-120. Zie ook Hof Arnhem 9 juli 1974, NJ 1975, 359; verg. van datzelfde
hof het arrest van 3 december 1991, KG 1992, 25.
[NOOT_5]
Verg. de conclusie van A-G Minkenhof vóór HR 16 december 1966, NJ 1976, 82.
[NOOT_6]
Schenk/Blaauw, Het kort geding, A. Algemeen deel, 1996, blz. 134; Vademecum
Burgerlijk Procesrecht, Algemeen deel, deel 2, (Van Nispen) nr. 46.1.6.
[NOOT_7]
Zie ook de conclusie van A-G Bakels vóór dit arrest.
[NOOT_8]
HR 14 november 1958, NJ 1959, 1 m.nt. LEHR; HR 5 november 1982, NJ 1984, 125
m.nt. CJHB; HR 29 oktober 1993, NJ 1994, 107; HR 5 januari 1996, NJ 1996, 449
m.nt. HER.

Rechters

Mrs. Mijnssen, Jansen, Fleers, De Savornin Lohman, Hammerstein; A-GWesseling-van Gent

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 29 juni 2001

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Bij een door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling heeft de rechtbank aan
de Raad voor de Kinderbescherming een actieve rol toebedeeld in de
begeleiding van de omgangsregeling. Ook het hof is van mening dat een actieve
begeleiding tot de taken van de Raad voor de Kinderbescherming behoort. De
Hoge Raad volgt deze zienswijze niet en vernietigt de beschikking van het
hof. De Hoge Raad stelt dat de taken en bevoegdheden van de Raad in de wet
zijn vastgelegd en dat daarin geen bepaling is opgenomen volgens welke de
Raad de taak heeft een door de rechter vastgestelde omgangsregeling te
begeleiden. De Hoge Raad overweegt voorts nog dat uit internationale
regelgeving weliswaar voortvloeit dat de Staat al het mogelijke dient te doen
wat in de gegeven omstandigheden van hem kan worden verwacht om het recht op
omgang te effectueren, doch dat dit niet meebrengt dat de rechter de Raad de
begeleiding van de omgangsregeling kan opdragen.

Volledige tekst

a. hulpverlening slechts via gerechtelijke tussenkomst tot stand gebracht
kunnen worden (door middel van het bevorderen van een maatregel van
kinderbescherming)
b. advies aan de rechter uitgebracht moeten worden waarmee niet alle
betrokkenen kunnen instemmen.’

2.2 Positieve verplichtingen voortvloeiend uit art. 8 EVRM m.b.t. het
omgangsrecht

2.2.1 Ouders en kinderen hebben recht op omgang met elkaar. Dat vloeit voort
uit art. 8 EVRM en is verschillende keren uitgesproken door het Europese Hof
voor de Rechten van de Mens (EHRM), bijvoorbeeld in zijn uitspraak van 8 juli
1987, NJ 1988,828, m.nt. EAA. Dit uitgangspunt is ook neergelegd in art.
1:377a BW.

2.2.2 In art. 3 van het Internationaal verdrag inzake de rechten van het kind
(IVRK) is een algemene richtlijn voor de uitleg en uitvoering van het verdrag
neergelegd, inhoudende dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de
belangen van het kind de eerste overweging dienen te vormen. Op art. 3 IVRK
kan mijns inziens niet een opdracht als door het hof gegeven aan de RvdK
worden gebaseerd. Art. 16 IVRK correspondeert met art. 8 EVRM.
Hetgeen hierna gezegd wordt over de reikwijdte in deze van art. 8 EVRM, gaat
ook op voor art. 16 IVRK.

2.2.3 Op verdragsstaten rust een positieve verplichting tot effectuering van
het recht op omgang, ook als het niet aan de staat te wijten is (door het
nemen van kinderbeschermingsmaatregelen) dat een ouder en zijn kind geen
omgang met elkaar hebben, maar aan de ouder(s) zelf. Die verplichting is
echter niet absoluut, zie EHRM 19 september 2000 (Glaser / United Kingdom)
ÃƒÆ’NOOT 4#4#4Ã…Â½:

’65. The Court’s case law has consistently held that Article 8 includes a
right for a parent to have measures taken with a view to his or her being
reunited with the child, and an obligation for the national authorities to
take such measures. This applies not only to cases dealing with the
compulsory taking of children into public care and the implementation of care
measures (see, inter alia, the Olsson v. Sweden (No. 2) judgment of 27
November 1992, Series A no. 250, pp. 35-36, 90), but also to cases where
contact and residence disputes concerning children arise between parents
and/or other members of the family (e.g. the Hokkanen v. Finland judgement of
23 September 1994, Series A no. 299, p. 20, 55).
66. The obligations of the national authorities to take measures to
facilitate contact by a non-custodial parent with children after divorce is
not, however, absolute (mutatis mutandis, Hokkanen judgement cited above, p.
22, 58). The establishment of contact may not be able to take place
immediately and may require preparatory or phased measures. The co-operation
and understanding of all concerned will always be an important ingredient.
While national authorities must do their utmost to facilitate such
co-operation,any obligation to apply coercion in this area must be limited
since the interests as well as the rights and freedoms of all concerned must
be taken into account, and more particularly the best interest of the child
and his or her rights under Article 8 of the Convention. Where contacts with
the parent might appear to threaten those interests or interfere with those
rights, it is for the national authorities to strike a fair balance between
them (….). The key consideration is whether those authorities have taken
all necessary steps to facilitate contact as can reasonably be demanded in
the special circumstances of each case.’

2.2.4 In zijn uitspraak van 25 januari 2000 (Ignaccolo-Zenide / Roemenië),
EHRC 2000, nr. 23, m.nt. E. Brems, heeft het hof als volgt overwogen:

‘112. En outre, aucun contact préparatoire entre les services sociaux, la
réquerante et les enfants ne fut organisé par les autorités, qui ne
sollicitèrent pas davantages le concours de pédopsychiatres ou de
psychologues (voir, mutatis mutandes, l’arrÃƒÂªt Olsson précité, pp. 35-36,
paras. 89-91). Ainsi, les services sociaux, auxquels l’article 108 du code de
la famille conférait des pouvoirs suffisants en la matière, ne recontrèrent
les enfants qu’a l’occasion de la procédure en transfert de l’autorité
parentale (paragraphe 44 ci-dessus) et se bornèrent a effectuer des enquÃƒÂªtes
purement descriptives.
(…) Quant a la rencontre [entre la réquerante et ses enfants] du 29 janvier
1997, (…), elle ne fut pas organisée, selon la Cour, dans les conditions
propres a favoriser un développement positif des relations entre la
réquerante et ses enfants. Elle se déroula dans l’établissement scolaire des
enfants, oÃƒÂ¹ leur père était enseignant, et en présence d’une délégation
nombreuse composée d’enseignants, de fonctionnaires, de diplomates, de
policiers, de la réquerante et de son avocat (…). Aucun travailleur social
ni aucun psychologue n’avaient été associés a la préparation de cette
rencontre.
L’entrevue ne dura que quelques minutes, prenant fin lorsque les enfants, de
toute évidence nullement préparées, firent mine de s’enfuir (…).’

Deze zaak betrof een geval van onttrekking door de vader van de kinderen aan
het bezoekrecht van de moeder. De vader nam de kinderen mee naar zijn
geboorteland Roemenië. De moeder heeft met een beroep op het Haags
Kinderontvoeringsverdrag getracht de kinderen te zien te krijgen. Toen ze na
lange tijd de kinderen ontmoette, verliep de ontmoeting rampzalig. De moeder
heeft een klacht tegen Roemenië ingediend bij het EHRM. Het EHRM overwoog dat
de positieve verplichtingen die voor de verdragsstaten voortvloeien uit art.
8 EVRM geïnterpreteerd moeten worden in het licht van het Haags
Kinderontvoeringsverdrag, waarbij Roemenië en Frankrijk (waar de moeder
vandaan kwam) beiden partij zijn. Het hof oordeelde dat Roemenië niet
voortvarend genoeg aan de op haar uit hoofde van het Haags
Kinderontvoeringsverdrag rustende verplichtingen gevolg heeft gegeven, dat
dwangmaatregelen tegen de vader hadden moeten worden ingezet en dat (zie
citaat) de staat actief had moeten optreden bij de voorbereiding en de
totstandkoming van contact tussen de moeder en de kinderen.

2.2.5 Ik wijs erop dat deze uitspraak niet zonder meer van toepassing geacht
kan worden te zijn op het onderhavige geval. Het EHRM heeft immers
uitdrukkelijk overwogen ( 95) dat de verplichtingen van de staat mede hun
oorsprong vinden in het Haags Kinderontvoeringsverdrag. Bovendien heeft het
EHRM tot uitgangspunt genomen (zie citaat) dat de ‘services sociaux’ terzake
voldoende bevoegdheden hadden.

2.2.6 De toets van het EHRM is derhalve of de Staat (via de RvdK) al het
mogelijke heeft gedaan dat in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs
van hem kon worden verwacht om contact tussen de vader en de kinderen te
laten plaatsvinden. Van de bestaande mogelijkheden ter effectuering van een
omgangsregeling staat er één ten dienste van de RvdK: het verzoeken van een
ondertoezichtstelling ÃƒÆ’NOOT 5#4#5Ã…Â½ en in het uiterste geval het uitlokken van een
voogdijwijziging. De RvdK heeft de mogelijkheid van ondertoezichtstelling
benut, maar zonder succes.

2.3 INITIATIEVEN VAN DE REGERING

2.3.1 De regering beraadt zich in het kader van het wetsontwerp Herziening
scheidingsprocedure op maatregelen ter effectuering van omgang(sregelingen).
Er is een aantal experimenten met omgangsbegeleidingsprojecten gestart.
Hierover merkt de staatssecretaris in een brief aan de Tweede Kamer het
volgende op (Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 25 451, nr. 5, p. 2):

‘Voorts is besloten tot een inventariserend onderzoek met betrekking tot
omgangsbegeleiding. Omgangsbegeleiding biedt ouders hulp bij de feitelijke
uitvoering van een reeds door de rechter vastgestelde (proef)omgangsregeling.
In de achterliggende jaren zijn op diverse plaatsen in het land uiteenlopende
(hulpverlenings)initiatieven gestart.
Volstaan is met het inventariseren van ervaringen, opdat aan de hand daarvan
kan worden bezien welke weg kan worden opgegaan. Het Wetenschappelijk
Onderzoek- en Documentatiecentrum van het Ministerie van Justitie heeft de
Vrije Universiteit te Amsterdam opdracht gegeven dit onderzoek te verrichten.
In december 1998 is rapport uitgebracht (…). Uit het rapport kan worden
afgeleid dat er geen systematische evaluatie heeft plaatsgevonden inzake de
opzet en de resultaten van diverse projecten, één uitzondering daargelaten,
te weten het BOR-project van de Raad voor de Kinderbescherming te Maastricht.
ÃƒÆ’NOOT 6#4#6Ã…Â½ In het rapport wordt aangegeven dat een initiatief op het terrein van
omgangsbegeleiding eerder neergelegd moet worden bij het particulier
initiatief dan bij de Raad voor de Kinderbescherming.’

2.3.2 Uit dezelfde brief van de staatssecretaris blijkt dat de regering zich
nog steeds op het standpunt stelt dat bemiddeling bij omgangsregelingen niet
behoort tot de taken van de RvdK, zie, p. 4:

‘In Engeland ligt het initiatief voor de oprichting van dergelijke
omgangshuizen in de private sector. In Frankrijk worden de omgangshuizen van
overheidswege bekostigd.
Het begrip ‘omgangshuis’ kan derhalve zowel smal (ondersteuning door
vrijwilligers bij het effectueren van omgang) worden gedefinieerd als breed
(het in gesprekken tussen hulpverleners en ouders al of niet na verwijzing
door de rechter komen tot een omgangsregeling in combinatie met de
effectuering ervan).

Ik acht het te vroeg reeds thans een standpunt in te nemen over de
wenselijkheid van omgangshuizen of daar experimenten mee te starten. Ik wil
eerst de uitkomsten van de bovengeschetste trajecten afwachten en dit aspect
betrekken bij de besluitvorming in 2001.
Daarbij komt dat de activiteiten die zowel in de smalle als brede definitie
worden verricht, kunnen worden gekenschetst als ondersteunende en/of
hulpverlenende activiteiten. Op voorhand ben ik van oordeel dat dergelijke
activiteiten niet tot de directe taak van mijn departement (of de Raad voor
de Kinderbescherming) behoren. Veeleer dient hierbij gedacht te worden aan
hulpverleningsinstellingen als het Algemeen Maatschappelijk Werk.
Het is ook denkbaar dat hierin een taak voor de bureaus jeugdzorg zou kunnen
zijn weggelegd. Een en ander hangt af van de insteek: de
scheidingsproblematiek in al haar facetten of het kind in relatie tot vragen
als verblijf en omgang na (echt)scheiding.’
Zie voorts stuk nr. 7, p. 8, waar uit de mond van de staatssecretaris in het
kader van de bespreking van de verschillende experimenten scheidings- en
omgangsbemiddeling die zijn uitgevoerd, nog het volgende is opgetekend:

‘Overigens vroeg hij [de staatssecretaris, M.] zich af of de structurele rol
die de Raad voor de Kinderbescherming tot nu toe vervult bij projecten
omtrent omgangsbemiddeling en omgangsregeling wel past binnen het takenpakket
van die instelling. De Raad moet in het belang van het kind toezicht houden
op het belang van dat kind. Bij de toezichtsregelingen gaat het vooral om de
manier waarop de ouders daarmee omgaan. In dat kader ligt er dan ook meer een
taak voor het algemeen maatschappelijk werk. Het is in principe mogelijk dat
een van twee partijen verzoekt om in de beschikking inzake de omgangsregeling
op te nemen dat bij niet nakoming een sanctie wordt gesteld, doch de rechter
heeft de mogelijkheid opnieuw in het belang van het kind te weigeren aan dat
verzoek te voldoen.’

3 BEOORDELING VAN HET CASSATIEMIDDEL

3.1 Onderdeel 1

3.1.1 Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel van het Hof dat aan de RvdK
een opdracht tot actieve begeleiding van een door de rechter vastgestelde
omgangsregeling kan worden gegeven. Volgens het middelonderdeel bieden noch
art. 8 EVRM noch de art. 6 of 13 IVRK, in samenhang bezien met art. 1:238 BW
en art. 810 Rv grondslag voor een dergelijke opdracht.

3.1.2 Zoals in punt 2.1 is aangegeven, is er geen wettelijke grondslag voor
een begeleidende taak van de RvdK bij omgangsregelingen. Zo art. 8 EVRM al
dwingt tot een verdergaande bemoeienis van de overheid bij de effectuering
van omgangsregelingen, hetgeen ik betwijfel, dan nog leent art. 1:238 BW zich
er mijns inziens niet voor om de RvdK taken toe te delen die naar de
kennelijke bedoeling van de wetgever daar niet thuis horen. Maar bovendien is
de regering zich, zoals in punt 2.3 uiteengezet is, aan het beraden over
bevordering van tenuitvoerlegging van omgangsregelingen in die gevallen
waarin de ouders daartoe niet zonder hulp van derden in staat zijn. Onder die
omstandigheden moet de rechter terughoudendheid betrachten.

3.1.3 Onderdeel 1 van het cassatiemiddel is naar mijn mening derhalve terecht
voorgesteld.

3.2 Onderdeel 2

Dit onderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof, dat de RvdK de aan
hem door het hof gegeven opdracht kan delegeren aan andere ‘daartoe geëigende
maatschappelijke instellingen’. In verband met de gegrondbevinding van
onderdeel 1 behoeft onderdeel 2 van het middel geen verdere bespreking.

3.3 Onderdeel 3

3.3.1 Dit onderdeel behelst een motiveringsklacht tegen de rov. 15 tot en met
17 van de beschikking van het hof. Volgens het onderdeel is de uitleg die het
hof daarin aan de beschikking van de rechtbank geeft onjuist, althans
onbegrijpelijk. In verband met de gegrond bevinding van onderdeel 1 behoeft
naar het mij voorkomt ook onderdeel 3 geen verdere bespreking. Niettemin merk
ik daarover (wellicht dus ten overvloede) nog het volgende op.

3.3.2 De rechtbank had onder meer overwogen:

‘De rechtbank zal de raad in dit verband ook opdragen de omgang te
begeleiden. Nu er sinds eind 1997 geen omgang is geweest tussen de vader en
de meisjes moet het niet in hun belang worden geacht met onmiddellijke ingang
een ‘standaard’-omgangsregeling, zoals is verzocht, vast te stellen. De
omgang zal om deze reden aanvankelijk onder begeleiding van een medewerker
van de raad of een door de raad te bepalen andere persoon vorm moeten krijgen
en langs de weg van geleidelijkheid moeten worden uitgebouwd. De rechtbank
zal een regeling vaststellen, maar laat het ter beoordeling van de raad tot
eventuele bijstelling te komen, indien dit in de praktijk noodzakelijk mocht
blijken.
3.3.3 Het hof kwalificeert de door de rechtbank getroffen regeling (zie rov.
16) als een proefomgangsregeling (zie rov. 17), waarmee de RvdK zich – zoals
de Raad zelf aangeeft (zie rov. 15) – zich wel bezighoudt.

3.3.4 Hoewel rechtbank in het dictum van haar beschikking de vastgestelde
omgangsregeling als ‘voorlopig’ aanduidt, lijkt dit niet zozeer betrekking
hebben op de door de rechtbank zonder voorbehoud vastgestelde omgangsregeling
als zodanig, als wel op de aanpassingsmogelijkheden door de RvdK. Een
opdracht aan de RvdK tot het uitbrengen van advies als bedoeld in art. 810 Rv
omtrent een nader vast te stellen omgangsregeling is in de beschikking van de
rechtbank niet te vinden. De aanduiding ‘proefomgangsregeling’ lijkt hier dan
ook niet op zijn plaats. Onderdeel 3 van het cassatiemiddel acht ik dan ook –
mocht dit onderdeel nog aan de orde komen – terecht voorgesteld.

4 CONCLUSIE

De onderdelen 1 en 3 van het cassatiemiddel gegrond bevindend, concludeer ik
tot vernietiging van de beschikking van het hof van 28 juni 2000, nr.
0000036, en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere
behandeling en beslissing.

@@TNT=
[NOOT_1]
Zie over de beschikking van het hof S.F.M. Wortmann, Kroniek van het
personen- en
familierecht, NJB 2000, p. 1591 en M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, ‘Een nieuwe
taak voor de
Raad voor de Kinderbescherming?’, Echtscheidingsbulletin 2001, nr. 2, p.
18/19.
[NOOT_2]
Zie bijv. U. Heeffer, De effectuering van een omgangsregeling, FJR 2001, p.
77 rk.
[NOOT_3]
Wel te onderscheiden van het effectueren van het omgangsrecht, waarmee wordt
bedoeld het vaststellen van een omgangsregeling, zie bijv. aanbeveling 12 van
het Rapport
Rechtzetten (vermeld in punt 2.1.6 hierna).
[NOOT_4]
27 juni 2000, (N / Finland) 128
[NOOT_5]
Omdat (in mijn visie) dan moet worden voldaan aan de voorwaarden voor de
ondertoezichtstelling (zie mijn conclusie d.d. 26 januari 2001 in de zaak nr.
R00/092, zie
ook het citaat in punt 2.1.5 hiervóór), is deze mogelijkheid maar beperkt.
[NOOT_6]
U. Heefer stelt in de voorlaatste alinea van haar artikel ‘De effectuering
van een
omgangsregeling’, FJR 2001, p. 74-80, dat de RvdK belast zou moeten worden
met de
leiding van op te zetten omgangshuizen, aangezien hij al verantwoordelijk is
‘voor de
omgangsbegeleiding zoals we die nu kennen’. Dit laatste lijkt mij in zijn
algemeenheid
onjuist, maar wellicht doelt zij hierbij op de in de tekst vermelde
BOR-projecten.

Rechters

Mrs. Mijnssen, Heemskerk, Van der Putt-Lauwers, Aaftink, Hammerstein; A-GMoltmaker

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 28 juni 2001

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting

M. wil vorderingen tot schadevergoeding instellen tegen haar vader J. en
tegen haar broer H. wegens seksueel misbruik. In dat kader heeft zij een
verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor gedaan, waarbij zij
onder meer J. en H. wil laten horen. Door de rechtbank was dit verzoek
afgewezen op grond van verjaring. Ten aanzien van het seksueel misbruik door
H. stelt M. dat de periode van 20 jaar sedert het laatste misbruik nog niet
is verstreken, en dat ook de relatieve verjaringstermijn van artikel 3:310
lid 1 niet is verstreken. H. betwist dit. Het Hof oordeelt dat juist het
verzochte getuigenverhoor kan dienen om vast te stellen wiens stelling juist
is. Ten aanzien van J. wordt overwogen dat sedert het eind van de periode
waarin het gestelde misbruik plaatsvond meer dan 20 jaar was verstreken en
een mogelijke vordering tot schadevergoeding op grond van artikel 3:310 lid 4
BW is verjaard. Het Gerechtshof acht het verzoek tot het houden van een
voorlopig getuigenverhoor ook jegens J. niettemin voor toewijzing vatbaar,
omdat niet uitgesloten is dat bij een voorlopig getuigenverhoor zodanige
feiten naar voren komen dat in de aan te spannen procedure tot
schadevergoeding het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar geacht zal worden.

Volledige tekst

1.HET GEDING IN HOGER BEROEP

1.1. Appellante (verder: M.) is bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van
het hof op 20 februari 2001, in hoger beroep gekomen van een beschikking die
de rechtbank te Alkmaar onder rekestnummer 49014/HA RK 00-185 op 21 december
2000 heeft gegeven tussen appellante als verzoekster en geïntimeerden als
verweerders en waarbij het inleidende verzoek van M. is afgewezen. Dat
verzoek strekt ertoe dat de rechtbank beveelt dat omtrent de in het
verzoekschrift genoemde feiten een voorlopig getuigenverhoor zal worden
gehouden.
M. wil beide geïntimeerden (hierna ook wel vader J, respectievelijk broer H
genoemd) als getuigen doen horen.

1.2. In het beroepschrift heeft M. tegen de – afwijzende – beschikking van de
rechtbank vier grieven aangevoerd.

1.3. Het hof heeft het beroep behandeld ter openbare terechtzitting van 12
april 2001. Bij die gelegenheid is het standpunt van M. aan de hand van een
pleitnotitie toegelicht door haar procureur. Het verweer van vader J is ook
aan de hand van een pleitnotitie toegelicht door mr. Roelink voornoemd. Het
verweer van broer H. is door mr. Kouwets voornoemd ter zitting mondeling
toegelicht, waarbij laatstgenoemde naar zijn pleitnotities in eerste aanleg
heeft verwezen. De pleitnotities zijn overgelegd aan het hof. De behandeling
is vervolgens aangehouden om M. in de gelegenheid te stellen haar
verzoekschrift in hoger beroep aan te vullen.

1.4. De voortzetting van de behandeling heeft plaatsgevonden ter zitting van
31 mei 2001.De raadslieden van geïntimeerden hebben tevoren aan het hof
schriftelijk laten weten niet ter zitting te zullen verschijnen. Mr. Kouwets
heeft daarbij een korte schriftelijke reactie op de aanvulling van het
verzoekschrift, zoals door de procureur van M. bij brieven van 9 mei 2001 en
10 mei 2001 gegeven, gevoegd. De procureur van M. heeft ter zitting aan de
hand van een pleitnotitie een toelichting gegeven op de aanvulling van het
verzoekschrift. De pleitnotitie is overgelegd aan het hof. Van de zitting van
12 april 2001 en de zitting van 31 mei 2001 is proces-verbaal opgemaakt.

1.5. Daarop is de behandeling van de zaak gesloten en
de uitspraak bepaald op heden.

1.6. De inhoud van alle bovengenoemde stukken geldt als
hier ingevoegd.

2. DE GRIEVEN

2.1. De grieven houden – samengevat – het volgende in:
ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat de rechtsvorderingen die M. aan
haar verzoekschrift ten grondslag legt zijn verjaard.
Primair betoogt M. dat de termijnen van artikel 3:310 BW niet zijn
verstreken. Voorzover al moet worden aangenomen dat de vorderingen ingevolge
het bepaalde in artikel 3:310 BW zijn verjaard is M. subsidiair van mening
dat de redelijkheid en billijkheid zich onder de omstandigheden van het
onderhavige geval er tegen verzet dat een beroep op de verjaring wordt
gehonoreerd.

3. BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP TEN AANZIEN VAN VADER J.

3.1. M. stelt dat zij een vordering tot schadevergoeding tegen vader J wil
instellen op grond van seksueel misbruik dat heeft plaatsgevonden in de
periode tussen het 3e of 4e en het 13e of 14e levensjaar van M..

3.2. Hoewel sedert het einde van die periode (1976) meer dan twintig jaren
zijn verstreken en een eventuele vordering ter zake van het gestelde misbruik
op grond van het bepaalde in artikel 3:310 lid 4 BW is verjaard, acht het hof
het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ten aanzien van
vader J niettemin voor toewijzing vatbaar. Het hof acht namelijk niet
uitgesloten dat bij het voorlopig getuigenverhoor zodanige feiten naar voren
komen dat in de aan te spannen procedure tot schadevergoeding het beroep op
verjaring van vader J naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar zal worden geoordeeld.

4. BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP TEN AANZIEN VAN BROER H.:

4.1. M. stelt dat zij een vordering tot schadevergoeding tegen broer H. wil
instellen op grond van seksueel misbruik dat heeft plaatsgehad in de periode
van 1975 t/m 1982.

4.2. Op grond van hetgeen door M. is gesteld kan niet worden aangenomen dat
de feiten ten aanzien van broer H. zijn verjaard.

4.3. Met betrekking tot de in artikel 3:310 lid 1 genoemde
verjaringstermijnen overweegt het hof daartoe als volgt.

4.4. De termijn genoemd in het eerste deel van artikel 3:310 lid 1 houdt in
dat een rechtsvordering verjaart door verloop van vijf jaren na aanvang van
de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade of de
opeisbaarheid van de boete als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend
is geworden. Het hof is van oordeel dat het beroep op deze verjaringstermijn
vooralsnog niet opgaat, omdat thans niet als vaststaand kan worden aangenomen
dat vijf jaren zijn verstreken sinds het bekend worden – door M. – met de
schade.
M. stelt immers primair dat als moment waarop zij bekend werd met de schade
moet worden verstaan het moment waarop zij daadwerkelijk de eerste stappen
heeft gezet om broer H. aan te spreken teneinde vergoeding van de schade te
bewerkstelligen. Dit is in april 2000 geweest toen M. voor het eerst naar een
advocaat is gegaan.
Subsidiair stelt M. dat zij zich pas in de loop van 1998 bewust is geworden
van de schade. In ieder geval de juistheid van deze laatste stelling sluit
het hof niet uit. Desgewenst kan broer H. het voorlopig getuigenverhoor
benutten om aan te tonen dat de bewuste stelling niet juist is.

4.5. Het tweede deel van artikel 3:310 lid 1 houdt in dat de rechtsvordering
in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de
schade is veroorzaakt verjaart. M. stelt in dit verband dat de feiten die zij
aan haar vordering tegen broer H. ten grondslag legt hebben plaatsgevonden
tot en met 1982 en dat ze dit wil bewijzen. Juist hiervoor kan het verzochte
voorlopig getuigenverhoor dienen.

5. CONCLUSIE

5.1. Gezien het vorenoverwogene kan de beschikking waarvan beroep niet in
stand blijven en zal het hof, opnieuw rechtdoende, een getuigenverhoor
gelasten waarbij met betrekking tot de in de aanvulling op het verzoekschrift
bij brieven van 9 en 10 mei 2001 van de procureur van M. aangegeven feiten en
omstandigheden de navolgende personen zullen kunnen worden gehoord:
– J. wonende te H.;
– H. wonende te R.;
– drs. J. Verbeek (behandelaar van M.);
– T. (echtgenoot van M.), wonende te A.

5.2. Dit voorlopig getuigenverhoor zal dienen plaats te hebben voor de
rechtbank Alkmaar.

6. BESLISSING

Het hof;
vernietigt de beschikking van 21 december 2000, waarvan beroep en opnieuw
rechtdoende:
beveelt dat een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in rechtsoverweging
5.1. zal worden gehouden door de rechtbank te Alkmaar, op een terechtzitting
van een door die rechtbank te benoemen rechter-commissaris op een door deze
te bepalen datum en tijdstip;
verwijst de zaak voor dit doel naar de rechtbank Alkmaar;

Rechters

Mrs. Rutten-Roos, Thiessen, Goslings

Instantie: Hof van Justitie EG, 26 juni 2001

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting

Eiseres verdient minder dan haar mannelijke collega die gelijk is ingeschaald
maar een extra toelage ontvangt. De werkgever stelt dat, ondanks de gelijke
inschaling in de Cao, de functies niet gelijkwaardig zijn. De mannelijke
collega verricht meer taken en presteert beter. Eiseres voert aan dat reeds
bij aanwerving een lager salaris is vastgesteld, wat niet verklaarbaar is
door pas later geleverde prestaties. Naar aanleiding van prejudiciële vragen
terzake, oordeelt het HvJEG dat indeling in eenzelfde Cao-functiegroep niet
doorslaggevend is voor de bepaling van gelijkwaardig werk. Het is aan de
nationale rechter dit te bepalen, waarbij in geval van arbeid voor tijdloon
de werkgever geen omstandigheden kan aanvoeren die verband houden met de
persoon van de werknemer en bij zijn aanwerving niet objectief bepaalbaar
zijn, zoals geldt voor individuele prestatie.

Volledige tekst

76. Aangezien het in de vragen ontegenzeggelijk gaat om arbeid in tijdloon,
zoals de nationale rechter in zijn verwijzingsbeschikking overigens ook
vermeldt, betekent het voorgaande, dat de werkgever geen omstandigheden kan
aanvoeren die verband houden met de persoon van de werknemer en bij zijn
aanwerving niet objectief bepaalbaar zijn, maar eerst in de loop van de
concrete uitvoering van zijn werkzaamheden aan de dag treden, zoals
persoonlijke arbeidscapaciteit of de kwaliteit van de werkelijk verrichte
prestaties, ter rechtvaardiging dat hij voor die werknemer reeds bij het
begin van diens arbeidsverhouding een andere beloning heeft vastgesteld dan
hij betaalt aan een collega van het andere geslacht die dezelfde of
vergelijkbare arbeid verricht.

77. Zoals de Commissie in verband met arbeid in tijdloon terecht heeft
opgemerkt, kan een werkgever slechts een ongelijk salaris toekennen op grond
van de kwaliteit van de prestaties bij de uitvoering van de feitelijke
werkzaamheden die aanvankelijk aan de betrokken werknemers waren opgedragen,
door de betrokkenen verschillend werk te geven, bijvoorbeeld door degene
wiens prestaties niet aan de verwachtingen voldoen, in een andere functie te
plaatsen. In omstandigheden als die welke in de voorgaande rechtsoverweging
zijn omschreven, is er immers niets dat hem verbiedt met de persoonlijke
capaciteiten rekening te houden voor de ontwikkeling van de loopbaan van een
werknemer ten opzichte van die van diens collega, en derhalve ook voor hun
functies en uiteindelijk voor hun beloning, ook al werden beiden bij het
begin van hun arbeidsverhouding geacht gelijke of gelijkwaardige arbeid te
verrichten.

78. In dit verband is nog van belang dat, anders dan de verwijzende rechter
schijnt aan te nemen, niet alle elementen die de persoon van de werknemer
rechtstreeks betreffen, op dezelfde wijze in aanmerking mogen worden genomen;
met name mogen de beroepsopleiding die voor de betrokken werkzaamheid nodig
is, en de concrete resultaten ervan niet op één lijn worden gesteld. De
beroepsopleiding is inderdaad een bruikbaar criterium om uit te maken of
werknemers gelijke arbeid verrichten en tevens, in voorkomend geval een
objectieve rechtvaardigingsgrond voor een verschil in beloning voor
werknemers die vergelijkbare werkzaamheden verrichten (zie, in deze zin,
arrest Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse, reeds
aangehaald, punt 19), omdat deze opleiding op het moment van de aanstelling
van de werknemer objectief bekend is, terwijl de arbeidsprestaties eerst
naderhand kunnen worden beoordeeld en dus geen geldige reden kunnen zijn om
de betrokken werknemers reeds vanaf hun indiensttreding ongelijk te
behandelen.

79. In die omstandigheden kan de werkgever niet reeds vanaf het moment van de
aanstelling van de betrokken werknemers aan de ene werknemer een lagere
beloning betalen dan aan diens collega van het andere geslacht en dat
verschil naderhand rechtvaardigen door te wijzen op de betere kwaliteit van
het door laatstbedoelde geleverde werk of op de omstandigheid dat de
kwaliteit van het werk van eerstbedoelde na zijn indiensttreding voortdurend
is verminderd, wanneer vaststaat dat betrokkenen daadwerkelijk dezelfde
arbeid of althans gelijkwaardige arbeid verrichten. Is deze laatste
voorwaarde vervuld en zou een ongelijke behandeling worden gerechtvaardigd
door een latere beoordeling van de respectieve prestaties van de betrokken
werknemers, dan valt immers niet uit te sluiten dat overwegingen in verband
met het geslacht van betrokkenen een rol hebben gespeeld. Welnu, zoals uit de
punten 30 en 66 van dit arrest volgt, kan een verschil in de beloning tussen
een vrouwelijke en een mannelijke werknemer die eenzelfde functie vervullen,
slechts worden gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets van doen
hebben met discriminatie op grond van het verschil in geslacht.

80. Gelet op alle voorgaande overwegingen, moet op de vragen worden
geantwoord dat het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en
vrouwelijke werknemers, geformuleerd in artikel 119 van het Verdrag en nader
uitgewerkt door de richtlijn, als volgt moet worden uitgelegd:

– een maandelijkse salaristoelage waarop de betrokken werknemers aanspraak
hebben krachtens hun individuele arbeidsovereenkomst en die door de werkgever
uit hoofde van hun dienstbetrekking wordt betaald, vormt een beloning die
binnen de werkingssfeer van genoemd artikel 119 en van de richtlijn valt;
gelijke beloning moet niet alleen ten aanzien van een globale beoordeling van
de aan de werknemers toegekende voordelen, maar ook ten aanzien van ieder
afzonderlijk bestanddeel van de beloning verzekerd zijn;

– het feit dat de vrouwelijke werknemer die stelt het slachtoffer te zijn van
discriminatie op grond van geslacht en de met haar vergeleken mannelijke
collega in dezelfde functiegroep zijn ingedeeld volgens de voor hun functie
geldende collectieve overeenkomst, is op zichzelf niet voldoende om te
concluderen dat de twee werknemers gelijke arbeid verrichten of arbeid
waaraan gelijke waarde wordt toegekend in de zin van artikel 119 van het
Verdrag en artikel 1 van de richtlijn, omdat deze omstandigheid slechts één
van de mogelijke aanwijzingen is dat aan dit criterium is voldaan;

– als algemene regel geldt, dat de werknemer die het slachtoffer meent te
zijn van discriminatie, dient te bewijzen dat hij een lagere beloning
ontvangt dan de werkgever aan zijn collega van het andere geslacht betaalt,
en dat hij in feite gelijke of gelijkwaardige arbeid verricht, vergelijkbaar
met de arbeid die zijn bij de vergelijking betrokken collega verricht; de
werkgever heeft in dat geval niet alleen de mogelijkheid te betwisten dat de
voorwaarden voor toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor
mannelijke en vrouwelijke werknemers in het concrete geval zijn vervuld, hij
kan ook objectieve gronden aanvoeren die niets van doen hebben met
discriminatie op grond van geslacht, om het vastgestelde verschil in beloning
te rechtvaardigen;

– een verschil in beloning kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die
in de voor de betrokken werknemers geldende collectieve overeenkomst niet in
aanmerking zijn genomen, mits het gaat om objectieve gronden die niets van
doen hebben met discriminatie op grond van geslacht en beantwoorden aan het
evenredigheidsbeginsel;

– in geval van arbeid in tijdloon kan een verschil in de beloning die aan
twee werknemers van verschillend geslacht voor eenzelfde functie of
gelijkwaardige arbeid bij hun aanstelling is toegekend, niet worden
gerechtvaardigd door factoren die eerst na de indiensttreding van de
betrokken werknemers bekendzijn geworden en eerst in de loop van de
uitvoering van de arbeidsovereenkomst kunnen worden beoordeeld, zoals een
verschil in persoonlijke arbeidscapaciteit van de betrokkenen of in de
kwaliteit van de prestaties van de ene werknemer in vergelijking met die van
zijn collega.

KOSTEN

81. De kosten door de Oostenrijkse regering en de Commissie wegens indiening
van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, komen niet voor vergoeding in
aanmerking. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure
als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale
rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

uitspraak doende op de door het Oberlandesgericht Wien bij beschikking van 15
juni 1999 gestelde vragen, verklaart voor recht:

Het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers,
geformuleerd in artikel 119 EG-Verdrag (de artikelen 117-120 EG-Verdrag zijn
vervangen door de artikelen 136 EG-143 EG) en nader uitgewerkt door richtlijn
75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar
brengen van de wetgevingen der lidstaten inzake de toepassing van het
beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, moet
als volgt worden uitgelegd:

– een maandelijkse salaristoelage waarop de betrokken werknemers aanspraak
hebben krachtens hun individuele arbeidsovereenkomst en die door de werkgever
uit hoofde van hun dienstbetrekking wordt betaald, vormt een beloning die
binnen de werkingssfeer van genoemd artikel 119 en van richtlijn 75/117 valt;
gelijke beloning moet niet alleen ten aanzien van een globale beoordeling van
de aan de werknemers toegekende voordelen, maar ook ten aanzien van ieder
afzonderlijk bestanddeel van de beloning verzekerd zijn;

– het feit dat de vrouwelijke werknemer die stelt het slachtoffer te zijn van
discriminatie op grond van geslacht en de met haar vergeleken mannelijke
collega in dezelfde functiegroep zijn ingedeeld volgens de voor hun functie
geldende collectieve overeenkomst, is op zichzelf niet voldoende om te
concluderen dat de twee werknemers gelijke arbeid verrichten of arbeid
waaraan gelijke waarde wordt toegekend in de zin van artikel 119 van het
Verdrag en artikel 1 van richtlijn 75/117, omdat deze omstandigheid slechts
één van de mogelijke aanwijzingen is dat aan dit criterium is voldaan;

– in geval van arbeid in tijdloon kan een verschil in de beloning die aan
twee werknemers van verschillend geslacht voor eenzelfde functie of
gelijkwaardige arbeid bij hun aanstelling is toegekend, niet worden
gerechtvaardigd door factoren die eerst na de indiensttreding van de
betrokken werknemers bekend zijn geworden en eerst in de loop van de
uitvoering van de arbeidsovereenkomst kunnen worden beoordeeld, zoals een
verschil in persoonlijke arbeidscapaciteit van de betrokkenen of in de
kwaliteit van de prestaties van de ene werknemer in vergelijking met die van
zijn collega. Gulmann Skouris Schintgen Macken Cunha Rodrigues Uitgesproken
ter openbare terechtzitting te
Luxemburg op 26 juni 2001. De griffier De president van de Zesde kamer R.
Grass C. Gulmann

CONCLUSIE VAN A-G Geelhoed
l van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke
of gelijkwaardige arbeid

I – INLEIDING

1. Met het onderhavige krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234
EG) geformuleerde verzoek om een prejudiciële beslissing stelt het
Oberlandesgericht Wien (Oostenrijk) het Hof zes prejudiciële vragen over de
uitlegging van artikel 119 EG-Verdrag (de artikelen 117-120 EG-Verdrag zijn
vervangen door de artikelen 136-143 EG) en van richtlijn 75/117/EEG van de
Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de
wetgevingen der lidstaten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke
beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers. Het Oberlandesgericht
Wien wil in wezen weten of identieke inschaling bij collectieve overeenkomst
volstaat om te kunnen spreken van gelijke arbeid of gelijkwaardige arbeid, op
wie de bewijslast ter zake van de gestelde discriminatie rust, alsmede in
hoeverre een naderhand aantoonbaar verschil in arbeidsresultaat, dan wel het
ontbreken van resultaat, een criterium kan zijn voor een verschil in beloning
voor gelijke of gelijkwaardige arbeid.

II – DE TOEPASSELIJKE BEPALINGEN

A – Gemeenschapsrechtelijke bepalingen

2. Artikel 141 EG (ex artikel 119) bepaalt in lid 1:
Iedere lidstaat draagt er zorg voor dat het beginsel van gelijke beloning van
mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of gelijkwaardige arbeid
wordt toegepast.

3. In artikel 141, lid 2, EG wordt bepaald: Gelijke beloning zonder
onderscheid naar kunne houdt in: a) dat de beloning voor gelijke arbeid in
stukloon wordt vastgesteld op basis van eenzelfde maatstaf; b) dat de
beloning voor arbeid in tijdloon dezelfde is voor eenzelfde functie.

4. Artikel 1 van richtlijn 75/117 luidt als volgt: Het beginsel van gelijke
beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, neergelegd in artikel 119
van het Verdrag en hierna te noemen beginsel van gelijke beloning, houdt in
dat voor gelijke arbeid of voor arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend
ieder onderscheid naar kunne wordt afgeschaft ten aanzien van alle elementen
en voorwaarden van de beloning. In het bijzonder, wanneer voor de
vaststelling van de beloning gebruik wordt gemaakt van een systeem van
werkclassificatie, dient dit systeem te berusten op criteria die voor
mannelijke en vrouwelijke werknemers eender zijn, en zodanig te zijn opgezet
dat ieder onderscheid naar kunne is uitgesloten.

5. In artikel 4 van richtlijn 75/117 wordt bepaald: De lidstaten nemen de
nodige maatregelen opdat alle met het beginsel van gelijke beloning strijdige
bepalingen die voorkomen in collectieve arbeidsovereenkomsten, loonschalen of
– akkoorden of individuele arbeidsovereenkomsten nietig worden, nietig kunnen
worden verklaard of gewijzigd kunnen worden.

B – NATIONALE BEPALINGEN

6. Blijkens de verwijzingsbeschikking wordt naar Oostenrijks arbeidsrecht het
salaris in beginsel door partijen vastgesteld in het kader van de
arbeidsovereenkomst. In veel branches zijn echter in collectieve
overeenkomsten minimumlonen vastgelegd. Of deze collectieve overeenkomsten
van dwingend recht zijn, hangt ervan af, of de werkgever aangesloten is bij
de werkgeversorganisatie die partij is geweest bij de sluiting van de
collectieve overeenkomst. Collectieve overeenkomsten worden gewoonlijk van
werknemerszijde gesloten door vrijwillige collectieve beroepsorganisaties –
vakbonden – en van werkgeverszijde door brancheorganisaties voor wettelijke
belangenbehartiging, maar ook wel door vrijwillige verenigingen of
publiekrechtelijke rechtspersonen ( 4 e.v. Arbeitsverfassungsgesetz, BGBl.
22/1974). Doorgaans worden de minimumlonen in collectieve overeenkomsten
vastgesteld aan de hand van de concrete werkzaamheden, dus die de werknemer
daadwerkelijk verricht, en wordt (met name met betrekking tot hoger
personeel) voor deze werkzaamheden veelal een minimumloon vastgesteld
rekening houdend met het aantal dienstjaren dat deze die werkzaamheden heeft
verricht. De uitlegging van collectieve overeenkomsten geschiedt daarbij op
dezelfde wijze als die van wetten. Overeenkomstig het beginsel van het
gunstigste geval van 3 Arbeitsverfassungsgesetz staat het de partijen bij
een individuele arbeidsovereenkomst echter vrij, van de minimumlonen af te
wijken en een hoger loon of hogere toelagen overeen te komen. Normaliter
wordt het loon voor hoger personeel vastgesteld voor de normale arbeidstijd
(40 uur per week) of een anderszins bij collectieve overeenkomst vastgelegde
arbeidstijd per week, berekend over een gehele maand.

7. Het begrip overurenvergoeding betreft de beloning van arbeid verricht
buiten de normale arbeidstijd. Deze vergoeding mag gemiddeld niet lager zijn
dan de beloning voor het aantal werkelijk gewerkte overuren. De verplichting
overuren te maken, kan onder meer voortvloeien uit de concrete
arbeidsovereenkomst. Wanneer een vaste overurenvergoeding is overeengekomen,
moet ervan worden uitgegaan dat de werknemer inderdaad verplicht is het
daarin vastgelegde aantal overuren te maken, indien de werkgever hem zulks
opdraagt, maar dat daar dan ook de overeengekomen beloning tegenover staat.
De werkgever mag echter niet in eenzijdige afwijking van deze overeenkomst
geen overurenvergoeding – dat wil zeggen de overeengekomen beloning –
betalen. Wel heeft hij te allen tijde de mogelijkheid, van deze arbeid geen
gebruik te maken, bijvoorbeeld wanneer zij voor de onderneming niet
noodzakelijk is. Een recht op het verrichten van deze arbeid bestaat in elk
geval meestal niet.

8. Wat de vaststelling van de beloning betreft, is in 2 van de in casu
relevante collectieve overeenkomst voor werknemers van banken en bankiers de
indeling in functiegroepen neergelegd. Functiegroep V omvat onder meer
werknemers met een bancaire vakopleiding, die zelfstandig gekwalificeerde
bankzaken afhandelen. De werktijd wordt in 6 van de collectieve
overeenkomst bepaald op 38,5 uur en in 7 worden regels gesteld voor de
beloning van overuren. 8, sub I, van de collectieve overeenkomst bepaalt
ten aanzien van de inschaling, dat deze voor elke nieuwe werknemer moet
plaatsvinden en dat onder meer voor functiegroep V moet worden getracht over
de inschaling tot overeenstemming te komen tussen ondernemingsraad en
personeelszaken. Sub II van deze bepaalt voorts, dat daarbij steeds de
reële (voornaamste) werkzaamheden als criterium moeten gelden.

III – De feiten

9. Het geschil tussen partijen in het hoofdgeding, te weten S. Brunnhofer en
de Bank der österreichischen Postsparkasse (hierna: Bank), betreft het
verschil in beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke of
gelijkwaardige arbeid.

10. Onbetwist is, dat Brunnhofer van 1 juli 1993 tot en met 31 juli 1997 als
werkneemster bij de Bank in dienst is geweest en dat haar aanvangssalaris,
inclusief vaste overurenvergoeding, 40 520 ATS bedroeg. Eveneens staat vast
dat haar mannelijke collega, die sinds 1 augustus 1994 bij de Bank werkzaam
is, werd aangesteld tegen een salaris van 43 871 ATS bruto, inclusief
intrekbare overurenvergoeding. Tevens is onbetwist, dat Brunnhofer’s
basissalaris, inclusief de bij collectieve overeenkomst vastgestelde
verhogingen, gelijk is aan dat van haar mannelijke collega, dat hun beider
overurenvergoeding werd berekend overeenkomstig 7 van de collectieve
overeenkomst voor banken en bankiers, en dat noch Brunnhofer noch haar
mannelijke collega bijzondere salarisverhogingen – buiten de verhogingen
volgens collectieve overeenkomst – heeft ontvangen.

11. Brunnhofer voert aan slachtoffer te zijn van loondiscriminatie op grond
van geslacht. Hoewel het basissalaris, inclusief de bij collectieve
overeenkomst vastgestelde verhogingen, van betrokken werknemers gelijk was,
bestond evenwel een verschil in salaris aangezien haar mannelijke collega een
maandelijkse toelage genoot waardoor hij circa 2 000 ATS meer dan Brunnhofer
ontving. Het staat vast dat sinds de indiensttreding de betrokken werknemers
in dezelfde salarisschaal van de collectieve overeenkomst waren ingedeeld.

12. Brunnhofer voert aan dat zij gelijke arbeid – althans gelijkwaardige
arbeid – als haar mannelijke collega heeft verricht. Zij was werkzaam op de
afdeling buitenland van de Bank en had tot taak het controleren van
kredieten. Na een niet nader bepaalde inwerkperiode zou Brunnhofer de leiding
van deze afdeling op zich nemen. Echter door problemen op haar werk en in de
privé-sfeer is zij niet tot hoofd van de afdeling aangesteld. Naderhand is
Brunnhofer op een speciaal voor haar gecreëerde post bij de juridische
afdeling geplaatst. Ook daar voldeed zij niet aan de verwachtingen, waarop
zij is ontslagen.

13. De Bank spreekt het bestaan van loondiscriminatie tegen en is van mening
dat objectieve factoren het verschil in salaris verklaren. Hiertoe voert zij
aan dat hoewel de functies van de betrokken werknemers in beginsel als
gelijkwaardig waren ingeschaald, de mannelijke collega van Brunnhofer als
adviseur van grote klanten ook bindende toezeggingen naar buiten moest doen,
waarmee noodzakelijkerwijs een handelingsvolmacht verbonden was. Dit was de
reden voor zijn hogere toelage, aldus de Bank. Bij Brunnhofer was het contact
met klanten van ondergeschikte betekenis. Ook rechtvaardigen naar het oordeel
van de Bank de kwalificaties van de mannelijke collega het iets hogere
salaris. Hij had een commerciële opleiding gevolgd in het kader van zijn
studie, alsook een werkkring in het buitenland vervuld, zodat hij op het
gebied van de klantenadvisering beter gekwalificeerd was. Derhalve verschilde
de kwaliteit van het werk naar het oordeel van de Bank.

14. De commissie gelijke behandeling van het Bundeskanzleramt, waarbij
Brunnhofer de zaak aanhangig had gemaakt, was van oordeel dat discriminatie
in de zin van de Oostenrijkse wet inzake gelijke behandeling bij de
vaststelling van de beloning niet kon worden uitgesloten. Vervolgens heeft
Brunnhofer een vordering aanhangig gemaakt ter veroordeling van de Bank tot
betaling van 160 000 ATS wegens loondiscriminatie op grond van geslacht.
Nadat het gerecht in eerste aanleg deze vordering had verworpen, heeft
Brunnhofer beroep ingesteld bij het Oberlandesgericht Wien.

IV – Prejudiciële vragen

15. Van oordeel dat voor de oplossing van het geschil de uitlegging van
enkele gemeenschapsrechtelijke bepalingen nodig is, heeft het
Oberlandesgericht Wien het Hof bij beschikking van 15 juni 1999 de volgende
vragen gesteld:
1) a) Is het voor beantwoording van de vraag, of sprake is van .gelijke
arbeid of .eenzelfde functie in de zin van artikel 119 EG-Verdrag (thans
artikel 141 EG) dan wel gelijke arbeid of arbeid waaraan gelijke waarde wordt
toegekend in de zin van richtlijn 75/117/EEG, met betrekking tot individueel
overeengekomen toelagen op de bij collectieve overeenkomst vastgestelde
beloning, voldoende dat wordt nagegaan of de beide werknemers die worden
vergeleken, in dezelfde functiegroep van de collectieve overeenkomst zijn
ingedeeld?
1) b) Indien het antwoord op vraag 1 a ontkennend luidt, is in het onder 1 a
bedoelde geval de indeling in dezelfde functiegroep van de collectieve
overeenkomst dan een indicatie dat sprake is van gelijke of gelijkwaardige
arbeid in de zin van artikel 119 EG-Verdrag (thans artikel 141 EG) en
richtlijn 75/117/EEG, zodat het aan de werkgever is, te bewijzen dat de
werkzaamheden verschillend zijn?
1) c) Kan de werkgever zich ter rechtvaardiging van het verschil in salaris
beroepen op factoren die in de collectieve overeenkomst niet in aanmerking
zijn genomen?
1) d) Indien het antwoord op vraag 1 a of 1 b bevestigend luidt, geldt dit
dan ook, indien de indeling in de functiegroep van de collectieve
overeenkomst gebaseerd is op een zeer algemene omschrijving?
2) a) Gaan artikel 119 EG-Verdrag (thans artikel 141 EG) en richtlijn
75/117/EEG uit van een werknemersbegrip dat althans in zoverre eenduidig is,
dat de verplichtingen van de werknemer uit hoofde van de arbeidsovereenkomst
niet alleen worden beheerst door algemeen gedefinieerde normen, maar daarbij
ook de individuele, persoonlijke geschiktheid van de werknemer moet worden
betrokken?
2) b) Moet artikel 119 EG-Verdrag (thans artikel 141 EG) dan wel artikel 1
van richtlijn 75/117/EEG aldus worden uitgelegd, dat voor
een objectieve rechtvaardiging van een verschil in beloning ook factoren
kunnen worden aangevoerd die eerst naderhand te bewijzen zijn, in het
bijzonder de arbeidsprestaties van een bepaalde werknemer?

V – ONDERZOEK DER PREJUDICIELE VRAGEN A –

De vragen 1 a en 1 b

16. De eerste twee onderdelen van de eerste vraag zal ik hieronder tezamen
behandelen. In wezen komt het op twee aspecten neer. Zij kunnen als volgt
worden toegespitst: 1) is er, gelet op de feiten, zoals zij in de
verwijzingsbeschikking zijn beschreven, sprake van gelijke arbeid, en 2) op
wie rust de bewijslast om dat aan te tonen.

17. Het gaat hier om twee werknemers, een mannelijke en een vrouwelijke
werknemer die beiden in eenzelfde functieschaal van een collectieve
arbeidsovereenkomst zijn ingedeeld. Volgens de Oostenrijkse arbeidswetgeving
worden, zoals in punt 6 is uiteengezet, bij een collectieve
arbeidsovereenkomst minimum-arbeidsvoorwaarden voorgeschreven. Gunstigere
bedingen zijn mogelijk op basis van individuele arbeidsovereenkomsten. Zowel
Brunnhofer als haar mannelijke collega aan wie zij zich refereert, ontvangen
beiden hetzelfde basissalaris. Daarnaast ontvangen beiden een
overurenvergoeding, die bij Brunnhofer onherroepelijk is en bij haar
mannelijke collega niet. Voorts ontvangen beiden een extra maandelijkse
toelage. Deze extra toelage valt bij Brunnhofer lager uit dan die van haar
mannelijke collega. Zo op het eerste gezicht is er dus sprake van
loondiscriminatie op grond van geslacht, immers Brunnhofer ontvangt 2 000 ATS
minder toelage per maand dan haar mannelijke collega. Voor het antwoord op de
vraag of er werkelijk sprake is van discriminatie op grond van geslacht ten
aanzien van beloning, is bepalend of het om gelijke of gelijkwaardige arbeid
gaat. Het antwoord hierop hangt af van de waardering van de feiten. Zou de
verwijzende rechter tot de conclusie komen dat het hier om gelijke arbeid zou
gaan, dan is het evident dat er in casu sprake is van een verboden
discriminatie in de zin van artikel 141 EG.

18. Het feit dat beide personen zijn ingedeeld in eenzelfde functiegroep van
een collectieve arbeidsovereenkomst, vormt een aanwijzing dat het mogelijk om
gelijke of gelijkwaardige arbeid gaat. Het is echter niet voldoende om te
spreken van gelijke of gelijkwaardige arbeid enkel vanwege het feit dat er
sprake is van een indeling in eenzelfde functiegroep van een collectieve
arbeidsovereenkomst, ook al bepaalt 8, sub II, van de in casu relevante
collectieve overeenkomst voor werknemers van banken en bankiers dat bij de
indeling van functiegroep V steeds de reële (voornaamste) werkzaamheden als
criterium moeten gelden. De werkzaamheden kunnen desalniettemin binnen een
bepaalde functiegroep verschillen. De collectieve arbeidsovereenkomst waarom
het hier gaat, is een raamovereenkomst met ruim omschreven categorieën of
functiegroepen. Daarbinnen kunnen bijzondere arbeidsvoorwaarden van geval tot
geval worden overeengekomen. In deze zaak is dat, zoals hierboven al
weergegeven, ook gebeurd. De vraag hier is dus, of verschil in beloning ook
wordt gedekt door verschil in werk. Als er verschil in beloning is, zal dit
in beginsel tot uiting moeten komen in verschillende werkzaamheden. Is echter
geen verschil vast te stellen, dan behoort de beloning ook gelijk te zijn,
tenzij de werkgever aannemelijk maakt dat het verschil in beloning objectief
is te rechtvaardigen.

19. Zoals uit de rechtspraak van het Hof blijkt, gaat het bij het begrip
gelijke arbeid om een kwalitatief begrip, dat wil zeggen dat het uitsluitend
betrekking heeft op de aard van de betrokken werkzaamheden. (2)
Derhalve ligt het enige criterium om te bepalen of het gaat om gelijke of
gelijkwaardige arbeid dus in de door de werknemers feitelijk verrichte
werkzaamheden. Om uit te maken of werknemers gelijke arbeid verrichten, dient
te worden onderzocht of deze werknemers, gelet op een reeks van factoren,
zoals de aard van het werk, de opleidingsvereisten en de
arbeidsomstandigheden, kunnen worden geacht zich in een vergelijkbare
situatie te bevinden. (3) Derhalve zal de verwijzende rechter aan de
hand hiervan moeten beoordelen of het werk van Brunnhofer (het controleren
van kredieten) gelijk of gelijkwaardig is aan dat van haar mannelijke collega
(beheer van belangrijke klanten). Het is eveneens aan de nationale rechter om
te bepalen hoeveel gewicht toegekend moet worden aan het feit dat de collega
van Brunnhofer een handelingsvolmacht heeft. Impliceert dit, dat het om
zodanig andere werkzaamheden gaat dat zij een verschil in beloning kunnen
rechtvaardigen?

20. Vervolgens komt het vraagstuk van de bewijslastverdeling aan de orde.
Zoals uit het bovenstaande blijkt, gaat het hier om rechtstreekse
discriminatie. Het Hof heeft reeds in eerdere rechtspraak uitgemaakt dat in
het geval van rechtstreekse discriminatie de bewijslast rust op degene die
discriminatie op grond van geslacht ter zake van beloning stelt. (4) Alleen bij
indirecte discriminatie, die in het algemeen moeilijker door slachtoffers van
de vermeende discriminatie is aan te tonen, kan de bewijslast worden
omgekeerd. (5) In casu gaat het echter om directe discriminatie, zodat op
Brunnhofer de bewijslast rust. Derhalve is het aan Brunnhofer om aan te tonen
dat er sprake is van gelijke of gelijkwaardige arbeid en dat hiervoor
ongelijke beloning wordt gegeven. Het feit dat een indeling in eenzelfde
functiegroep een aanwijzing kan opleveren dat het om gelijke of
gelijkwaardige arbeid gaat, ontheft degene die meent slachtoffer te zijn van
loondiscriminatie niet van de verplichting met nadere feiten en
omstandigheden te staven dat het in casu werkelijk gelijke of gelijkwaardige
arbeid betreft. Het is dan aan de werkgever om aannemelijk te maken dat er
gronden zijn die het verschil in beloning kunnen rechtvaardigen. Zoals uit de
verwijzingsbeschikking van het Oberlandesgericht blijkt, zijn de gegevens
over de beloning zelf dermate transparant dat het aantonen van een verschil
in beloning geen bewijstechnische problemen oplevert. Brunnhofer lijkt dit
voldoende aannemelijk te hebben gemaakt. Echter ter staving van haar stelling
dat er sprake is van een door het relevante gemeenschapsrecht verboden
ongelijke beloning, zal zij verder primair moeten aantonen dat er sprake is
van gelijke of gelijkwaardige arbeid. Op basis van de door haar aangevoerde
feiten en omstandigheden, zal uiteindelijk de verwijzende rechter moeten
vaststellen of er sprake is van ongelijke beloning die niet wordt
gerechtvaardigd door objectieve verschillen in de door Brunnhofer en de door
de mannelijke werknemer, aan wie zij zich refereert,
werkelijk verrichte arbeid.

B – Vraag 1 d

21. Het vierde onderdeel van de eerste vraag is slechts gesteld, in het geval
onderdeel 1 a of 1 b bevestigend zijn beantwoord. Aangezien dit niet het
geval is, behoeft deze vraag geen beantwoording.

C – De overige vragen

22. De vragen gesteld onder 1 c, 2 a en 2 b hebben gemeen dat de verwijzende
rechter daarmee een nader houvast zoekt bij het beantwoorden van de vraag of
en onder welke voorwaarden een gebleken verschil in beloning in het licht van
artikel 141 EG en richtlijn 75/117 te rechtvaardigen is.

23. Het antwoord op vraag 1 c valt uit de beschouwingen naar aanleiding van
de vragen 1 a en 1 b af te leiden. Daar merkte ik op, dat in het Oostenrijkse
arbeidsrecht collectieve arbeidsovereenkomsten een bodem leggen in de
arbeidsvoorwaarden en verder een, menigmaal ruim omschreven, kader geven
waarbinnen de individuele arbeidsvoorwaarden met de betrokken werknemers
moeten worden overeengekomen. In zo een wettelijk en contractueel kader
kunnen de arbeidsvoorwaarden van individuele werknemers die tot eenzelfde
functie- of beloningscategorie behoren, onderling verschillen. Dergelijke
verschillen kunnen ook bij toetsing aan het hier relevante gemeenschapsrecht
te rechtvaardigen zijn, mits zij berusten op objectieve criteria als
leeftijd, opleiding en ervaring van de betrokken werknemers en verder op
vergelijkbare gevallen gelijk worden toegepast. (6) Uit het
hierboven aangehaalde arrest Bilka (7) leid ik af, dat de objectieve
rechtvaardigingsgronden voor dergelijke verschillen in beloning zich moeten
lenen voor transparante toepassing, dat wil zeggen, zij moeten herleidbaar
zijn tot objectieve economische redenen en passen bij de door de onderneming
nagestreefde doeleinden.

24. Met vraag 2 a informeert de verwijzende rechter of aan artikel 141 EG en
richtlijn 75/117 een vergelijkbaar werknemersbegrip ten grondslag ligt en of
de verplichtingen van de werknemer uit hoofde van de arbeidsovereenkomst niet
alleen worden beheerst door algemeen gedefinieerde normen, maar daarbij ook
de individuele, persoonlijke geschiktheid van de werknemer moet worden
betrokken. Het antwoord op het eerste deel van deze vraag vergt geen lange
beschouwingen. Uit de hierboven geciteerde rechtspraak in het arrest Jenkins
(8) en voorts uit de arresten Kowalska (9) en Newstead
(10) valt af te leiden dat richtlijn 75/117 in essentie ertoe
strekt het in artikel 141 EG genoemde beginsel van gelijke beloning voor
mannen en vrouwen te helpen verwezenlijken door de concrete toepassing van
dat beginsel te vergemakkelijken. Gelet op deze beperkte, de verwezenlijking
van artikel 141 EG dienende strekking van de richtlijn, kan daaruit niet
anders voortvloeien dan dat de kernbegrippen van artikel 141 EG en die van de
richtlijn inhoudelijk congruent zijn. Dit geldt uiteraard ook voor het begrip
werknemer.

25. Lastiger is het antwoord op de tweede helft van deze vraag, omdat uit de
verwijzingsbeschikking niet ondubbelzinnig valt af te leiden op welke
feitelijke omstandigheden deze vraag gericht is. Zuiver hypothetisch opgevat,
zou het verwijzende gerecht op een situatie kunnen doelen, waarin feitelijk
wordt vastgesteld dat de vergeleken werknemers weliswaar gelijke arbeid
verrichten, maar dat hun prestatieniveau bij het verrichten van die arbeid
uiteenloopt. Zoals ook de Commissie opmerkt, ontbreekt in de
verwijzingsbeschikking een vaststelling en kwalificatie van de feiten, op
grond waarvan deze vraag als niet-hypothetisch kan worden opgevat. Bij gebrek
aan nadere feitelijke aanknopingspunten moeten wij voor het antwoord op de
vraag of verschillen in individuele geschiktheid verschillen in beloning
kunnen rechtvaardigen, terugvallen op artikel 141, lid 2, EG. Volgens deze
bepaling kan de beloning worden uitgedrukt in stukloon of tijdloon. In het
eerste geval bepaalt artikel 141, lid 2, sub a, EG dat eenzelfde maatstaf
dient te worden gehanteerd. Afhankelijk van de inzet en de individuele
productiviteit van de betrokken werknemers, zijn er dus verschillen in
beloning al naar gelang van de objectief verifieerbare resultaten van de
individueel gepleegde inspanningen mogelijk. Dit ligt in het tweede geval
anders. Artikel 141, lid 2, sub b, EG bepaalt dat indien er sprake is van
beloning voor arbeid in tijdloon, de beloning dezelfde dient te zijn voor
dezelfde functie. Aangezien het in het onderhavige geval gaat om naar tijd
betaalde arbeid, mogen eventuele verschillen in het individuele
prestatieniveau geen aanleiding geven tot beloningsverschillen, aangezien
gelijke arbeid in eenzelfde functie wordt verricht. Of in casu inderdaad
sprake is van gelijke arbeid zal, naar hierboven al is uiteengezet bij de
beantwoording van de vragen 1 a en 1 b, moeten worden uitgemaakt op basis van
de objectieve feiten en omstandigheden die de functies van de vergeleken
werknemers bepalen.

26. Vraag 2 b verdient naar mijn opvatting een ontkennend antwoord. Indien
voor gelijke arbeid een verschillende beloning wordt gegeven op grond van
feitelijke gegevens, zoals de bijzondere geschiktheid van een bepaalde
werknemer, waarvan het evident is dat zij eerst na het sluiten van de
arbeidsovereenkomst, in de werkelijke uitoefening van de functie kunnen
worden vastgesteld, is er sprake van ongelijke behandeling. Verwachtingen
kunnen geen reden opleveren voor beloningsverschillen ter zake van nog te
verrichten overigens gelijke of gelijkwaardige arbeid. Indien naderhand op
grond van reeds verrichte arbeid wordt vastgesteld dat er objectieve
verschillen in persoonlijke prestatieniveau zijn, kan dat uiteraard
aanleiding geven tot verschillen in carrièreverloop. Echter dan is er geen
sprake meer van gelijke arbeid.

VI – CONCLUSIE

27. Gelet op het voorgaande, geef ik het Hof in overweging de prejudiciële
vragen van het Oberlandesgericht Wien als volgt te beantwoorden:
1) a) Bij de beoordeling van de vraag, of sprake is van gelijke arbeid of
eenzelfde functie in de zin van artikel 119 EG-Verdrag (thans artikel 141
EG), dan wel gelijke arbeid of arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend
in de zin van richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975
betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der lidstaten
inzake de toepassing van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke
werknemers, met betrekking tot individueel overeengekomen toelagen op de bij
collectieve overeenkomst vastgestelde beloning, is het niet voldoende om na
te gaan of beide werknemers die worden vergeleken, in dezelfde functiegroep
van een collectieve overeenkomst zijn ingedeeld.
1) b) Een indeling in dezelfde functiegroep van een collectieve overeenkomst,
ook al vormt het een indicatie dat sprake is van gelijke of gelijkwaardige
arbeid in de zin van artikel 119 EG-Verdrag (thans artikel 141 EG) en
richtlijn 75/117, heeft niet tot gevolg dat in het geval van directe
discriminatie op de werkgever de bewijslast ligt om aan te tonen dat de
werkzaamheden verschillend zijn.
1) c) Een werkgever kan zich ter rechtvaardiging van een verschil in beloning
beroepen op factoren die in de collectieve arbeidsovereenkomst niet in
aanmerking zijn genomen, voorzover ze op objectief gerechtvaardigde gronden
berusten.
1) d) Deze vraag is slechts gesteld indien het antwoord op vraag 1 a of 1 b
bevestigend luidt en behoeft derhalve geen beantwoording.
2) a) De bepalingen van artikel 119 EG-Verdrag (thans artikel 141 EG) en
richtlijn 75/117 hebben een eenduidig werknemersbegrip gemeen. Volgt uit de
waardering van de verrichte werkzaamheden dat het gaat om gelijke arbeid of
arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend, dan geldt op basis van het
principe gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers dat geen
enkel onderscheid van beloning is toegestaan, ook niet indien er verschillen
zijn in het prestatieniveau van de vergeleken werknemers.
2) b) Artikel 119 EG-Verdrag (thans artikel 141 EG) dan wel artikel 1 van
richtlijn 75/117 moet aldus worden uitgelegd, dat een verschil in beloning
niet gerechtvaardigd kan worden op gronden waarvan het bestaan eerst
naderhand aantoonbaar is.

1. Oorspronkelijke taal: Nederlands
2. Arrest van 27 maart 1980, Macarthys (129/79, Jurispr. blz. 1275, punt 11).
3. Arresten van 31 mei 1995, Royal Copenhagen (C-400/93, Jurispr. blz. I-1275),
en 11 mei 1999, Angestelltenbetriebsrat der Wiener Gebietskrankenkasse
(C-309/97, Jurispr. blz. I-2865, punt 17).
4. Arrest van 27 oktober 1993, Enderby (C-127/92, Jurispr. blz. I-5535).
5. Arresten van 17 oktober 1989, Danfoss (109/88, Jurispr. blz. 3199), en 13 mei
1986, Bilka (170/84, Jurispr. blz. 1607).
6. Arrest van 31 maart 1981, Jenkins (96/80, Jurispr. blz. 911, punten 11-14).
7. Aangehaald in voetnoot 4, punt 36.
8. Aangehaald in voetnoot 5.
9. Arrest van 27 juni 1990 (C-33/89, Jurispr, blz. I-2591).
10. Arrest van 3 december 1987 (192/85, Jurispr. blz. 4753).

Rechters

Mrs. Gulmann, Skouris, Schintgen, Macken, Cunha Rodrigues

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 22 juni 2001

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

De Rechtbank Zwolle heeft de sollicitatie van verzoekster naar de functie van
waarnemend griffier afgewezen omdat verzoekster vanwege haar
geloofsovertuiging (moslim) haar hoofddoek ook wil dragen tijdens (openbare)
terechtzittingen. Verzoekster stelt dat de rechtbank aldus ten onrechte
onderscheid naar godsdienst maakt. De rechtbank beroept zich op het bij haar
geldende kledingreglement dat geen andere kleding toelaat dan een toga en bef
en onder bijzondere omstandigheden een baret. Doel van dit reglement is om
uitdrukking te geven aan de eisen van rechterlijke onafhankelijkheid en
onpartijdigheid en aldus het vertrouwen van rechtzoekenden in de rechterlijke
macht te vergroten. Een hoofddoek zou als religieus symbool een schijn van
partijdigheid wekken, aldus de rechtbank. De Cgb oordeelt dat er geen sprake
is van direct onderscheid naar godsdienst, nu de rechtbank de afwijzing niet
baseert op de hoofddoek van verzoekster, maar op het kledingreglement. Het
reglement zelf verwijst niet naar godsdienst. Wel is er sprake van indirect
onderscheid aangezien door de kledingvoorschriften hoofdzakelijk mensen
worden benadeeld die op grond van hun godsdienst een hoofdbedekking dragen,
zoals verzoekster. Dit onderscheid kan niet worden gerechtvaardigd door de
wens met de kledingvoorschriften de rechterlijke onafhankelijkheid en
onpartijdigheid tot uitdrukking te brengen. Deze doelstelling is op zichzelf
gerechtvaardigd, maar het verbod op de hoofddoek is niet het juiste middel
voor het bereiken van het doel. Niet aannemelijk is namelijk dat alleen
handhaving van de kledingvoorschriften de rechterlijke onafhankelijkheid en
onpartijdigheid kan waarborgen. Dit blijkt onder meer uit het feit dat er
meerdere rechters zijn die zitting houden zonder ambtskleding. Verder wordt
er van overheidswege naar gestreefd om de rechterlijke macht qua
samenstelling een afspiegeling van de samenleving te doen zijn, hetgeen
meebrengt dat er ruimte moet zijn voor andere kleding. Bovendien zijn de
kledingvoorschriften
disproportioneel, nu een waarnemend griffier geen rechter is doch slechts een
ondersteunend functionaris.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 26 februari 2001 verzocht mevrouw X te Utrecht (hierna: verzoekster)
de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit te
spreken over de vraag of de Arrondissementsrechtbank te Zwolle (hierna: de
wederpartij) jegens haar onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in de
wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster is moslim en heeft bij de wederpartij gesolliciteerd naar
een functie als waarnemend griffier. Verzoekster zijn geen werkzaamheden als
waarnemend griffier aangeboden, omdat zij heeft aangegeven tijdens (openbare)
terechtzittingen haar hoofddoek niet af te willen leggen. Verzoekster is van
mening dat de wederpartij aldus onderscheid heeft gemaakt op grond van
godsdienst, geslacht en ras.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Desgevraagd heeft de Commissie het verzoek volgens de versnelde
procedure in behandeling genomen. Partijen hebben hun standpunten
schriftelijk toegelicht.

2.2. Verzoekster heeft haar klacht ingediend tegen de
Arrondissementsrechtbank te Zwolle. Deze rechtbank draagt overeenkomstig
artikel 47a, tweede lid, Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) in deze
fase van de procedure de selectieverantwoordelijkheid. Het dagelijks bestuur
van de rechtbank heeft het besluit genomen om verzoekster geen werkzaamheden
als waarnemend griffier aan te bieden. Derhalve heeft de Commissie de
Arrondissementsrechtbank te Zwolle als wederpartij aangemerkt. De
verantwoordelijkheid voor de benoeming van waarnemend griffiers is door de
Minister van Justitie (hierna: de Minister) gemandateerd aan de Directeur
Beheer Gerechten van de betreffende Arrondissementsrechtbank. ÃƒÆ’NOOT 1#4#1Ã…Â½ De
Commissie heeft voor de goede orde de Minister van Justitie schriftelijk van
het verzoek op de hoogte gebracht. Vervolgens heeft de
Arrondissementsrechtbank te Zwolle de Commissie schriftelijk laten weten dat
de Minister zich op het standpunt heeft gesteld dat in dit stadium de
rechtbank een eigen verantwoordelijkheid heeft, zodat deze als de wederpartij
de procedure dient te voeren. De Minister heeft bij brief van 17 mei 2001 aan
de Commissie laten weten dit standpunt te onderschrijven.

2.3. Partijen zijn vervolgens opgeroepen en hebben hun standpunten nader
toegelicht tijdens een zitting op 27 april 2001. Naar aanleiding van de
behandeling ter zitting is de Commissie gebleken dat de zaak onvoldoende
spoedeisend is om een versnelde behandeling te rechtvaardigen. Op grond van
artikel 30 Besluit werkwijze Commissie gelijke behandeling bepaalt de
Commissie in een dergelijk geval dat de zaak op de gewone wijze wordt
behandeld. De Commissie heeft de zaak daarom volgens de gewone procedure
voortgezet.

Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw.(…) (verzoekster)

van de kant van de wederpartij
– dhr. mr.(…) (President Arrondissementsrechtbank te Zwolle)
– dhr. mr. A.G. Castermans (gemachtigde)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. M.M. van der Burg (lid Kamer)
– dhr. mr. dr. A.C. Hendriks (lid Kamer)
– dhr. mr. M.A. de Groot (secretaris Kamer).

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.3.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten
3.1. Verzoekster studeert rechten aan de Universiteit Utrecht. Zij is moslim
en draagt vanwege haar geloofsovertuiging een hoofddoek. De wederpartij heeft
behoefte aan bijstand van waarnemend griffiers en heeft getracht
rechtenstudenten te interesseren voor de functie van zogeheten
buitengriffier. Op 23 januari 2001 heeft tussen verzoekster en twee
medewerkers van de sector Bestuursrecht van de wederpartij een oriënterend
gesprek plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek heeft verzoekster te kennen
gegeven haar hoofddoek niet te willen afleggen tijdens de (openbare)
terechtzittingen.

3.2. De wederpartij heeft verzoekster bij brief van 6 februari 2001 laten
weten dat het vanwege het bepaalde in het besluit van 22 december 1997, Stb.
763, betreffende de titulatuur en het kostuum der rechterlijke ambtenaren
alsmede het kostuum van advocaten en procureurs (hierna: Reglement II) niet
mogelijk is verzoekster werkzaamheden als waarnemend griffier aan te bieden.
De wederpartij geeft daarbij aan dat waarnemend griffiers op grond van dit
reglement gekleed dienen te zijn in toga met bef en, onder bijzondere
omstandigheden, getooid met een baret. Dergelijke bijzondere omstandigheden
doen zich in het onderhavige geval niet voor.

3.3. Artikel 47a, eerste lid, Wet RO bepaalt dat de griffier bij verhindering
of ontstentenis wordt vervangen door een substituut-griffier of een
waarnemend griffier, volgens bij of krachtens algemene maatregel van bestuur
te stellen regels.

De werkzaamheden van een griffier bij een rechtbank kunnen, naast waarnemend
griffiers, ook worden verricht door zogeheten buitengriffiers. Dit zijn
personen die niet bij het gerecht werkzaam zijn, maar die kunnen worden
opgeroepen voor het verrichten van bepaalde werkzaamheden die bij of
krachtens de wet aan de griffier zijn opgedragen. Aangezien de functies van
buitengriffier en waarnemend griffier overeenkomen wordt in het
hiernavolgende uitsluitend de term waarnemend griffier gebruikt.

3.4. Artikel 19 Wet RO bepaalt dat alles wat de afwezigheid, de afwisseling
en de orde van de inwendige dienst van de Hoge Raad, gelijk mede van de
hoven, rechtbanken en kantongerechten, aangaat, zal worden bepaald bij
reglementen van openbaar bestuur.

Op grond van dit artikel zijn vanaf 1838 twee reglementen vastgesteld.
Artikel 72 van Reglement I, dat dateert uit 1838 ÃƒÆ’NOOT 2#4#2Ã…Â½, bepaalt welke
de griffierswerkzaamheden zijn. Hierin is onder meer bepaald dat de griffier
de rechter in al diens ambtsverrichtingen de door hem gewenste bijstand
verleent. Artikel 2 van Reglement II, dat dateert uit 1997 ÃƒÆ’NOOT 3#4#3Ã…Â½,
bepaalt onder meer dat waarnemend griffiers gekleed zijn in het voor hun ambt
of functie voorgeschreven kostuum, bestaande uit een toga en een bef en,
onder bijzondere omstandigheden, met een baret. In de artikelen 7, derde lid,
10 en 14, tweede lid, van genoemd reglement is het kostuum van de waarnemend
griffier beschreven.

3.5. Ter zitting is naar voren gekomen dat er bij de Arrondissementsrechtbank
Amsterdam een vrouw met een hoofddoek als griffier werkzaam is.

De standpunten van partijen

3.6. Verzoekster stelt het volgende. Verzoekster heeft een spoedeisend
belang, omdat zij op korte termijn antwoord wil op de vraag of er voor haar
als hoofddoekdragende moslim wel voldoende beroepsperspectieven bestaan. Als
het dragen van een hoofddoek onverenigbaar is met het vervullen van een
functie bij de rechterlijke macht, zal verzoekster zich beraden op haar
studiekeuze.

3.7. Verzoekster is het niet eens met de stelling van de wederpartij dat
artikel 4, aanhef en onderdeel c, Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) van
toepassing is. Het reglement waarop de wederpartij zich beroept is geen
wettelijk voorschrift en de wettelijke regeling waarop het is gebaseerd laat
ruimte voor een niet-discriminerende invulling van het reglement. Het
reglement is bovendien in 1997, dus na de inwerkingtreding van de AWGB,
opnieuw vastgesteld onder gelijktijdige intrekking van het reglement uit
1960. ÃƒÆ’NOOT 4#4#4Ã…Â½

3.8. Verzoekster stelt dat sprake is van direct onderscheid op grond van
godsdienst, aangezien de wederpartij aangeeft dat de onderliggende reden voor
het verbod om een hoofddoek te dragen ligt in de gedachte dat rechter en
griffier niet door het dragen van bepaalde kleding op de terechtzitting
uiting mogen geven aan hun godsdienst of levensovertuiging.

3.9. Mocht de Commissie van mening zijn dat er sprake is van indirect
onderscheid op grond van godsdienst, dan is dit onderscheid volgens
verzoekster niet objectief gerechtvaardigd. Verzoekster acht het door de
wederpartij genoemde doel van de kledingvoorschriften legitiem (zie 3.15.),
doch de gestelde kledingeisen niet geschikt en noodzakelijk.

3.10. Het dragen van de hoofddoek is voor verzoekster een religieus
voorschrift. Bovendien is het een uiting die naar haar aard zichtbaar is, en
niet onder de toga kan worden verstopt.

3.11. Verzoekster stelt bovendien dat uiterlijk niets zegt over de
neutraliteit en onpartijdigheid van de rechter als zodanig. Er is geen reden
om aan te nemen dat een rechter in toga met een hoofddoek minder neutraal en
onpartijdig oordeelt dan een rechter in toga zonder hoofddoek.

Tegen het argument dat een zo uniform mogelijke uitstraling van rechters het
vertrouwen in de neutraliteit en onpartijdigheid het beste bevordert, brengt
verzoekster in dat sinds jaar en dag een concurrerende theorie opgeld doet
bij de recrutering van rechters. Zo gold in de eerste helft van de vorige
eeuw een evenredigheidsbeginsel dat vergde dat de verschillende
levensbeschouwingen proportioneel vertegenwoordigd waren. De veronderstelling
is kennelijk dat het algemene vertrouwen in de rechterlijke macht toeneemt
naarmate de rechterlijke macht in haar samenstelling meer een afspiegeling
vormt van de maatschappij. Dit geldt in een multiculturele samenleving des te
sterker. Voor de legitimiteit van de rechterlijke macht is het van groot
belang dat de justitiabelen, inclusief de nieuwe bevolkingsgroepen, zich
daarin kunnen herkennen. Het verbieden van de hoofddoek betekent dat een
groep allochtone vrouwen geen toegang heeft tot de rechterlijke macht. De
schijn van neutraliteit en objectiviteit van de rechterlijke macht kan niet
worden opgehouden als bekend is dat een groep nieuwkomers daarvan bij
voorbaat is uitgesloten.

Al hetgeen gesteld is ten aanzien van de rechter, geldt volgens verzoekster
nog sterker voor de griffier. De griffier heeft een ondersteunende functie en
spreekt geen recht. Het is ook niet voor niets dat de griffier, anders dan de
rechter, niet kan worden gewraakt.

3.12. Naast onderscheid op grond van godsdienst is sprake van indirect
onderscheid op grond van geslacht en ras, aangezien de kledingeis in
overwegende mate allochtone vrouwen zal treffen. Dit indirecte onderscheid
acht verzoekster om bovengenoemde redenen evenmin objectief gerechtvaardigd.

3.13. De wederpartij stelt het volgende.

De wederpartij meent dat de vraag of het hier een verboden onderscheid
betreft niet behoeft te worden beantwoord op grond van artikel 4, aanhef en
onderdeel c, AWGB. ÃƒÆ’NOOT 5#4#5Ã…Â½ De eisen van objectiviteit en
onpartijdigheid, zoals gesteld in artikel 2 van Reglement II, vloeien
rechtstreeks voort uit artikel 19 Wet RO. Aangezien zowel de Wet RO als
Reglement II van voor de inwerkingtreding van de AWGB dateren, is artikel 4,
aanhef en onderdeel c, AWGB hier van toepassing.

3.14. Het is de wederpartij niet te doen om de hoofddoek als zodanig. Van
direct onderscheid naar godsdienstige overtuiging is daarom geen sprake. Voor
de wederpartij is cruciaal de vraag naar de verenigbaarheid van het
ambtskostuum van de rechterlijke ambtenaar met enig voor de rechtzoekenden
zichtbare tekenen van persoonlijke opvatting. De enige reden waarom in de
brief van 6 februari 2001 in het bijzonder de hoofddoek wordt genoemd is dat
het vraagstuk zich in dezen toespitst op de hoofddoek. Hetzelfde zou hebben
gegolden voor de Sikh die bij de toga geen afstand zou willen doen van zijn
tulband en zijn kirpan (rituele dolk) zichtbaar zou willen dragen, voor de
joodse man die zijn keppeltje bij de toga zou willen dragen of voor de
christen die zichtbaar een kruisje zou willen dragen. Ook andere veel
gedragen symbolen, zoals het lieveheersbeestje als teken van het verwerpen
van zinloos geweld of de roze driehoek, kunnen niet op doch slechts onder de
toga gedragen worden. Het is evenmin toegestaan persoonlijke accenten, zoals
een parelketting, zichtbaar op de toga te dragen. De eis dat geen andere
tekenen mogen worden gedragen is non-discriminatoir. De President ziet toe op
de naleving van deze voorschriften.

Eenieder die meent bij het dragen van de toga geen afstand te kunnen doen van
enig teken van persoonlijke opvatting, komt, gelet op Reglement II en de
daarmee verbonden ratio, niet in aanmerking voor het vervullen van een
functie die op grond van Reglement II het dragen van een ambtskostuum
vereist. Het gaat om neutrale kledingvoorschriften, zoals ook het geval was
in de oordelen van de Commissie over de kledingvoorschriften in een fabriek
ÃƒÆ’NOOT 6#4#6Ã…Â½ of in een hotel ÃƒÆ’NOOT 7#4#7Ã…Â½. Ze gelden voor eenieder, maar
hebben wel tot gevolg dat uitingen van godsdienstige aard, zoals een
hoofddoek, niet kunnen worden gedragen. Wie weigert daarvan in combinatie met
het ambtskostuum afstand te doen, kan niet in een zodanige functie werkzaam
zijn. Aldus stelt de rechtbank geen direct, maar hooguit indirect onderscheid
te maken.

3.15. De wederpartij stelt dat voor bovengenoemd indirect onderscheid een
objectieve rechtvaardiging bestaat. De kledingvoorschriften van Reglement II
beogen, hoewel sinds de wijzigingen van 1960 niet meer gesteld, nog altijd
uitdrukking te geven aan de eisen van rechterlijke onafhankelijkheid en
onpartijdigheid. Hierdoor wordt het vertrouwen dat rechtzoekenden hebben in
de rechterlijke macht bevorderd, hetgeen van essentiële betekenis is in een
rechtsstaat. De eisen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid worden
bovendien gewaarborgd door de grondwettelijk gefundeerde positie van de
rechterlijke macht in ons staatsbestel en de eisen die door artikel 6 van het
Europees verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
(EVRM) aan de rechtspraak worden gesteld. Volgens vaste rechtspraak van het
Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) is het enkel wekken van de
schijn van partijdigheid al voldoende om te constateren dat sprake is van
schending van artikel 6 EVRM. Aan het doel van Reglement II is iedere
discriminatie vreemd.

3.16. Het dragen van een hoofddoek zou het doel van Reglement II naar de
mening van de wederpartij op onaanvaardbare wijze doorkruisen. Wie de
rechtszaal binnen komt en na een uur weer verlaat, moet zich niet op
achterstand of voorsprong denken te weten door wat de rechter of griffier
draagt. De hoofddoek van verzoekster ligt gevoelig en zou daarom wel zo’n
aanknopingspunt kunnen bieden.

3.17. De functie van griffier is volgens de wederpartij zozeer verweven met
die van de rechter dat de overwegingen die opgaan voor de rechtersfunctie ook
gelden voor die van de griffier. Uitdrukkelijk is ook voor de griffier en de
waarnemend griffier de toga voorgeschreven. ÃƒÆ’NOOT 8#4#8Ã…Â½ De griffier zit,
gezamenlijk met de rechters, in toga gekleed, achter de tafel en is aldus
mede bepalend voor het beeld dat de rechtzoekende krijgt van de rechtbank.
Juist vanwege het feit dat de griffier niet kan worden gewraakt dient de
schijn van partijdigheid te worden voorkomen. Het dragen van de hoofddoek
door de griffier heeft bij de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam reeds tot
ongemakkelijke situaties geleid. Uit het feit dat de Minister van Justitie
vooralsnog niet afwijzend op dit beleid heeft gereageerd, mag niet worden
afgeleid dat hij dit sanctioneert. Het ligt voor de hand te veronderstellen
dat de Minister niet van dit beleid op de hoogte is geweest.

3.18. Volgens de wederpartij is ook van belang dat het dragen van een
religieus symbool in de uitoefening van de rechterlijke functie raakt aan de
scheiding tussen kerk en staat.

3.19. De wederpartij is, op grond van eerdere oordelen van de Commissie
ÃƒÆ’NOOT 9#4#9Ã…Â½, van mening dat in dezen onderscheid is gemaakt op grond van
godsdienst en niet vanwege geslacht.

Conclusie is daarom dat er geen sprake is van enig handelen in strijd met de
AWGB.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid
heeft gemaakt naar godsdienst, geslacht of ras als bedoeld in de wetgeving
gelijke behandeling door verzoekster geen werkzaamheden aan te bieden als
waarnemend griffier, omdat zij tijdens terechtzittingen haar hoofddoek niet
wenst af te leggen. In dit verband heeft de wederpartij verwezen naar de
kledingvoorschriften als neergelegd in Reglement II op grond van de Wet RO.

4.2. Ter beantwoording van deze vraag zijn de volgende wetsartikelen van
belang. Ingevolge artikel 5, eerste lid, onderdeel a, AWGB is het onder meer
verboden onderscheid te maken bij de behandeling bij de vervulling van een
openstaande betrekking. Artikel 1 AWGB bepaalt dat de wet onder meer ziet op
onderscheid tussen personen op grond van godsdienst, geslacht en ras. Dit
artikel stelt tevens dat onder onderscheid zowel direct als indirect
onderscheid wordt begrepen. Onder direct onderscheid wordt verstaan
onderscheid dat rechtstreeks verwijst naar één van de in de AWGB genoemde
discriminatiegronden. Indirect onderscheid is onderscheid op grond van andere
hoedanigheden of gedragingen dan de in de wet genoemde discriminatiegronden,
dat direct onderscheid op één van die gronden tot gevolg heeft. In artikel 2,
eerste lid, AWGB is bepaald dat het in de wet neergelegde verbod van
onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief is
gerechtvaardigd. Artikel 4, aanhef en onderdeel c, AWGB bepaalt dat de AWGB
onderscheid onverlet laat, dat wordt gemaakt bij of krachtens enige andere
wet, welke voorafgaand aan de AWGB in werking is getreden.

4.3. Het begrip godsdienst, dat in de AWGB als non-discriminatiegrond is
opgenomen, omvat niet alleen het huldigen van een geloofsovertuiging, maar
ook het zich ernaar gedragen. ÃƒÆ’NOOT 10#4#10Ã…Â½ Gedragingen die, mede gelet op
hun karakter en op de betekenis van godsdienstige voorschriften en regels,
rechtstreeks uitdrukking geven aan een godsdienstige overtuiging, worden
eveneens beschermd door het verbod van onderscheid op grond van godsdienst.
Het dragen van een hoofddoek door een moslimvrouw kan één van die
uitdrukkingen zijn van haar geloofsovertuiging. ÃƒÆ’NOOT 11#4#11Ã…Â½ De
omstandigheid dat de naleving van die voorschriften verschillend is en dat
over het dragen van een hoofddoek in moslimkringen en daarbuiten verschillend
wordt gedacht, doet daaraan voor de bescherming van een persoon tegen
ongeoorloofd onderscheid, zoals bedoeld in de AWGB, niet af. ÃƒÆ’NOOT 12#4#12Ã…Â½
Dit laatste geldt ook met betrekking tot het feit dat de hoofddoek geen
onomstreden teken is en diverse associaties kan oproepen. Het is, ook conform
vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ÃƒÆ’NOOT 13#4#13Ã…Â½, niet aan de Commissie
om te treden in verschillen van mening over theologische leerstellingen, die
onder andere hun weerslag kunnen hebben in de wijze waarop personen uiting
geven aan hun godsdienst. Dit is slechts anders indien sprake zou zijn van
een individuele, subjectieve opvatting die niet algemeen kan worden beschouwd
als geloofsuiting van leden van de geloofsgemeenschap of een bepaalde
richting daarbinnen. ÃƒÆ’NOOT 14#4#14Ã…Â½ Van dit laatste is bij het dragen van een
hoofddoek geen sprake.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het dragen van de hoofddoek door
verzoekster binnen de reikwijdte van het godsdienstbegrip valt, zoals dat
door de AWGB wordt beschermd.

4.4. De vraag die eerst moet worden beantwoord, is of de regeling waarop de
wederpartij zich beroept door artikel 4, aanhef en onderdeel c, AWGB onverlet
wordt gelaten.

Volgens de parlementaire toelichting op de AWGB valt onder het begrip
“onderscheid bij of krachtens de wet” in de zin van artikel 4, onderdeel c,
AWGB dat onderscheid, dat in een wet in formele zin wordt gemaakt, dan wel
daar rechtstreeks uit voortvloeit. ÃƒÆ’NOOT 15#4#15Ã…Â½ Bij toepassing van artikel
4, aanhef en onderdeel c, AWGB moet het dus gaan om onderscheid waarbij de
wetgever zelf een afweging heeft gemaakt. De uitzondering geldt in die
gevallen evenzeer voor op het desbetreffende wettelijk onderscheid gebaseerde
lagere regelgeving. ÃƒÆ’NOOT 16#4#16Ã…Â½

De uitzondering is niet van toepassing op onderscheid in lagere regelgeving,
die in werking is getreden op een datum voorafgaand aan de inwerkingtreding
van de AWGB, die niet is gebaseerd op onderscheid dat is neergelegd in
wetgeving in formele zin.

De Commissie constateert dat Reglement II niet is aan te merken als wetgeving
in formele zin. De wettelijke bepaling waarop het betreffende reglement
berust is artikel 19 Wet RO. Deze bepaling biedt in algemene bewoordingen een
basis voor de huishoudelijke regeling van de gerechten en bevat geen
onderscheid zoals bedoeld in artikel 4, aanhef en onderdeel c, AWGB. De
Commissie oordeelt dan ook dat de in artikel 4, aanhef en onderdeel c, AWGB
neergelegde uitzondering in dit geval niet van toepassing is. Het door de
wederpartij gevoerde verweer ten aanzien van de betekenis van artikel 4,
aanhef en onderdeel c, AWGB kan daarom niet slagen. Gelet op dit oordeel
behoeft de Commissie niet in te gaan op de stelling van verzoekster dat
sprake is van wetgeving die na de inwerkingtreding van de AWGB van kracht is
geworden.

4.5. De vraag die vervolgens voorligt is of de wederpartij, door verzoekster
geen werkzaamheden aan te bieden als waarnemend griffier, jegens haar
onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst.

4.6. Ten aanzien van de vraag of de wederpartij direct onderscheid heeft
gemaakt naar godsdienst, overweegt de Commissie als volgt. Bij het
beantwoorden van deze vraag toetst de Commissie of het door de wederpartij
gehanteerde criterium voor afwijzing rechtstreeks verwijst naar de godsdienst
van verzoekster.

De Commissie stelt vast dat de wederpartij in haar afwijzingsbrief weliswaar
heeft gerefereerd aan de weigering van verzoekster om haar hoofddoek af te
leggen tijdens terechtzittingen, maar dat deze afwijzing is gebaseerd op de
kledingvoorschriften van Reglement II, waarnaar de wederpartij in de brief
rechtstreeks verwijst. De Commissie concludeert hieruit dat de afwijzing is
gebaseerd op de kledingvoorschriften, althans op de wijze waarop de
wederpartij deze toepast. De Commissie constateert dat in deze
kledingvoorschriften geen sprake is van enige verwijzing naar godsdienst.
Voorts stelt de Commissie vast dat noch in deze kledingvoorschriften, noch in
de wijze waarop de wederpartij deze kledingvoorschriften heeft toegepast, de
hoofddoek als zodanig de grond van onderscheid is. Immers, iedere vorm van
hoofdbedekking, met uitzondering van een baret in bijzondere omstandigheden,
is volgens de wederpartij verboden.

De Commissie oordeelt derhalve dat de wederpartij geen direct onderscheid
heeft gemaakt op grond van godsdienst.

4.7. Vervolgens komt de vraag aan de orde of de wederpartij, door verzoekster
geen werkzaamheden aan te bieden als waarnemend griffier, indirect
onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst. De Commissie dient daartoe
eerst na te gaan of het door de wederpartij gehanteerde, op zich neutrale,
criterium personen met een bepaalde godsdienst in overwegende mate treft.

Er zijn personen die vanwege hun godsdienstige overtuiging een hoofdbedekking
dragen. Zij kunnen niet, althans enkel indien zij in strijd handelen met hun
overtuiging, aan bovenstaand kledingvoorschrift voldoen. Personen met geen of
andersoortige geloofsovertuiging kennen deze belemmering niet. Zodoende
worden door de uitleg en toepassing van de kledingvoorschriften door de
wederpartij hoofdzakelijk mensen benadeeld die op grond van hun godsdienst
een hoofdbedekking dragen. De Commissie concludeert hieruit dat de kledingeis
van de wederpartij indirect onderscheid op grond van godsdienst oplevert.

4.8. Indirect onderscheid is op grond van artikel 2, eerste lid, AWGB niet
verboden indien daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. Of er sprake
is van een objectieve rechtvaardiging dient, volgens vaste rechtspraak, te
worden vastgesteld aan de hand van de volgende criteria: ÃƒÆ’NOOT 17#4#17Ã…Â½
– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn;
– het middel dat is gekozen om het doel te bereiken dient te beantwoorden aan
een werkelijke behoefte; en
– het middel moet geschikt en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken
(proportionaliteit en subsidiariteit).

4.9. Met betrekking tot het doel overweegt de Commissie als volgt.

De wederpartij heeft gesteld dat, hoewel hierover in de toelichting op de
kledingvoorschriften van Reglement II sedert 1960 niets meer wordt gezegd,
deze voorschriften nog immer zijn bedoeld om de onafhankelijkheid en
onpartijdigheid van de rechterlijke macht tot uitdrukking te brengen.
Hetzelfde geldt voor de door de wederpartij gehanteerde kledingeis. De ratio
van deze kledingeis is volgens de wederpartij het waarborgen van de
rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Dit bevordert, aldus de
wederpartij, eveneens het vertrouwen dat rechtzoekenden hebben in de
rechterlijke macht. Dit alles is, ook volgens verzoekster, van essentiële
betekenis in een rechtsstaat.

De Commissie acht het door de wederpartij ten aanzien van de
kledingvoorschriften gestelde niet onaannemelijk. De Commissie is voorts van
oordeel dat het tot uitdrukking brengen van de onafhankelijkheid van de
rechterlijke macht en van het bevorderen van het vertrouwen dat
rechtzoekenden daarin hebben van groot belang is in een rechtsstaat. Dit doel
ligt ook besloten in de eisen van artikel 6 EVRM. Het feit dat de
kledingvoorschriften tevens beogen om de waardigheid van rechterlijk
ambtenaren te onderstrepen doet aan de legitimiteit van dit doel niet af.

De Commissie is op grond hiervan van oordeel dat het nagestreefde doel
legitiem is en dat hieraan iedere discriminatie vreemd is. Tevens dient het
een zwaarwegend belang.

4.10. Het middel dat de wederpartij hanteert om de onafhankelijkheid en
onpartijdigheid van de rechterlijke macht tot uitdrukking te brengen is het
uitvoering geven aan de kledingvoorschriften van Reglement II. Volgens de
wederpartij vloeit hier rechtstreeks uit voort dat het zichtbaar dragen van
tekenen van persoonlijke opvatting niet is toegestaan in combinatie met het
dragen van ambtskleding ter terechtzitting.

4.11. Ten aanzien van de vraag of het gekozen middel beantwoordt aan een
werkelijke behoefte overweegt de Commissie als volgt.

Hoewel het niet onaannemelijk is dat met de kledingvoorschriften -mede-
bedoeld is de rechterlijke onafhankelijkheid en onpartijdigheid tot
uitdrukking te brengen, stelt de Commissie vast dat dit doel sinds 1960 niet
meer is geëxpliciteerd. Voorts signaleert de Commissie een aantal feiten en
tendensen die niet zonder meer te rijmen zijn met de stringente wijze waarop
de wederpartij de kledingvoorschriften uitlegt en toepast. Deze feiten en
tendensen zijn de volgende.

Het is een feit van algemene bekendheid dat sommige kantonrechters en
familierechters zitting houden zonder ambtskleding. Tevens is het een feit
van algemene bekendheid dat men van overheidswege ernaar streeft de
rechterlijke macht qua samenstelling zoveel mogelijk een afspiegeling van de
samenleving te doen zijn. Tenslotte is de rechterlijke macht doende om zich,
om te vormen tot een moderne, transparante organisatie.

De Commissie leidt uit deze feiten en ontwikkelingen af dat de behoefte aan
kledingvoorschriften ter onderstreping van onafhankelijkheid en
onpartijdigheid een relatieve is, althans minder dwingend voortvloeit uit de
kledingvoorschriften van Reglement II dan de wederpartij stelt. De
betrekkelijkheid van de behoefte aan deze kledingeis kan voorts nog worden
geïllustreerd aan de hand van het feit dat er bij de Arrondissementsrechtbank
te Amsterdam wel een griffier met een hoofddoek werkzaam is.

De Commissie is derhalve van oordeel dat de behoefte aan kledingvoorschriften
een betrekkelijke is.

4.12. De Commissie stelt vast dat de functie van de waarnemend griffier ter
zitting, zoals omschreven in artikel 72 van Reglement I, ondersteunend is. De
griffier is weliswaar rechterlijk ambtenaar, maar is anders dan de leden van
de zittende magistratuur niet met rechtspraak belast.

4.13. De Commissie komt bij het afwegen van bovenstaande belangen ten aanzien
van de proportionaliteit en subsidiariteit tot de volgende conclusie.

De Commissie acht het uitsluiten van alle sollicitanten met een hoofddoek
voor de functie van waarnemend griffier een zwaar middel. Het hanteren van
dit middel heeft immers tot gevolg dat betrokkenen worden uitgesloten voor
een functie als waarnemend griffier. Ten aanzien van de stelling van de
wederpartij dat de kledingvoorschriften van Reglement II geen ruimte bieden
voor het dragen van een hoofddoek door de griffier, merkt de Commissie op dat
de tekst van Reglement II op zichzelf niet aan het dragen van een hoofddoek
in combinatie met toga en bef in de weg staat. Voorzover dat toch zo zou
zijn, wijst de Commissie erop dat de wederpartij een eigen
verantwoordelijkheid heeft om de gelijke- behandelingswetgeving na te leven
en bepalingen die daarmee in strijd zijn, zo nodig, buiten toepassing te
laten, zoals de Commissie in eerdere zaken heeft geoordeeld. ÃƒÆ’NOOT 18#4#18Ã…Â½
Gelet op het bovenstaande acht de Commissie de kledingeis, zoals deze door de
wederpartij wordt gehanteerd, disproportioneel, in de zin van onevenredig
benadelend voor verzoekster. De Commissie is voorts van opvatting dat het
niet noodzakelijk is om de kledingeis op waarnemend griffiers van toepassing
te verklaren. Het gaat hier immers om een andersoortige functie. Het argument
dat (waarnemend) griffiers in de ogen van het publiek worden gelijkgesteld
met de rechter is niet doorslaggevend. Dit bezwaar kan ook worden opgelost
door voor het publiek juist een duidelijke scheiding aan te brengen tussen
met rechtspraak belaste en ondersteunende functionarissen, bijvoorbeeld door
de opstelling ter zitting. Er is derhalve evenmin voldaan aan het
subsidiariteitsvereiste.

4.14. Op grond van het bovenstaande oordeelt de Commissie dat het gemaakte
indirecte onderscheid niet objectief gerechtvaardigd is en dat de wederpartij
derhalve in strijd met de wet heeft gehandeld.

4.15. Ten overvloede overweegt de Commissie nog als volgt.

De Commissie is er niet van overtuigd dat de onafhankelijkheid en
onpartijdigheid van de rechterlijke macht in een multiculturele samenleving
alleen via de onderhavige kledingvoorschriften tot uitdrukking kunnen worden
gebracht, en dat deze eisen noodzakelijkerwijs ook voor de waarnemend
griffier dienen te gelden. De Commissie merkt hierbij op dat gelijke
behandeling, zoals bekend, ruimte voor pluriformiteit met zich meebrengt en
geen uitsluitende uniformiteit. Het belang van pluriformiteit en
transparantie heeft zoals hierboven reeds onder 4.11. is overwogen, ook
erkenning gevonden binnen de rechterlijke macht.

De Commissie wijst er tenslotte op dat het verslag van de Commissie
Bloemaerts ÃƒÆ’NOOT 19#4#19Ã…Â½ waarop de huidige kledingvoorschriften zijn
gebaseerd, uit 1957 stamt en er sindsdien geen actualisatie heeft
plaatsgevonden.

4.16. Verzoekster heeft ter zitting voorts naar voren gebracht dat de
handelwijze van de wederpartij haars inziens tevens indirect onderscheid op
grond van geslacht en ras oplevert. Verzoekster heeft daartoe aangevoerd dat
allochtone vrouwen in overwegende mate worden getroffen door de door de
wederpartij opgelegde kledingeisen.

De Commissie overweegt met betrekking tot dit punt dat het dragen van een
hoofddoek voor verzoekster primair verbonden is aan haar geloofsovertuiging,
zoals ook meermalen door verzoekster zelf is aangegeven. Het ligt mitsdien in
de rede om de bestreden handelwijze te toetsen aan de grond godsdienst. Dit
is voor de Commissie reden geweest om het onderzoek toe te spitsen op de
vraag of er sprake was van onderscheid vanwege deze grond. Deze vraag heeft
de Commissie uiteindelijk bevestigend beantwoord.

De Commissie heeft, gelet op het meer secundaire karakter van de gronden
geslacht en ras, geen aanleiding meer gezien om het onderzoek nog uit te
breiden met deze gronden, nu reeds is vastgesteld dat de wederpartij indirect
onderscheid heeft gemaakt.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Arrondissementsrechtbank te
Zwolle jegens mevrouw X te Utrecht indirect onderscheid op grond van
godsdienst heeft gemaakt welk onderscheid niet objectief gerechtvaardigd is.
De Arrondissementsrechtbank te Zwolle heeft derhalve in strijd gehandeld met
de wet.
@@TNT=
[NOOT_1]
Circulaire 23 mei 2000, kenmerk 561840/896.
[NOOT_2]
Reglement van 14 september 1838, Stb. 36, laatstelijk gewijzigd bij Besluit
van 11 mei 1999, Stb. 197.
[NOOT_3]
Besluit van 22 december 1997, Stb. 763, laatstelijk gewijzigd bij Besluit van
11 mei 1999, Stb. 197.
[NOOT_4]
Art. 31 Reglement II.
[NOOT_5]
Vgl. CGB, 27 maart 1997, oordeel 1997-31.
[NOOT_6]
CGB, 17 oktober 1996, oordeel 1996-85.
[NOOT_7]
CGB, 26 maart 1997, oordeel 1997-24.
[NOOT_8]
Verslag van de Commissie van advies inzake actualisering van de voorschriften
nopens de ambtskleding der rechterlijke ambtenaren (Commissie Bloemaerts),
juli 1957, par. 22 e.v.
[NOOT_9]
Zie CGB, – 7 augustus 1995, oordeel 1995-31; – 19 maart 1996, oordeel
1996-16; – 3 februari 1997, oordeel 1997-14; – 9 februari 1999, oordeel
1999-18; – 20 juli 1999, oordeel 1999-76; – 22 december 1999, oordeel
1999-103; – 23 december 1999, oordeel 1999-106; – 6 september 2000, oordeel
2000-63.
[NOOT_10]
Kamerstukken II 1990-1991, 22 014, nr. 5, p. 39-40. Vgl. ook Kamerstukken II
1975-1976, 13 872, nr. 3, p. 29.
[NOOT_11]
Zie o.m. CGB, – 3 februari 1997, oordeel 1997-14; – 9 februari 1999, oordeel
1999-18; – 20 juli 1999, oordeel 1999-76; – 22 december 1999, oordeel
1999-103.
[NOOT_12]
Zie CGB, – 21 maart 1997, oordeel 1997-23; – 26 maart 1997, oordeel 1997-24.
[NOOT_13]
Zie bijv. HR 15 februari 1957, NJ 1957, 201. De Hoge Raad oordeelde dat de
“beginselen van volkomen vrijheid van geloof en gelijkheid voor den Staat van
alle godsdienstige gezindten, welke ten onzent gelden (…) meebrengen, dat
de burgerlijke rechter geen partij mag kiezen in op het terrein dier
gezindten rijzende geschillen omtrent geloof en belijdenis en met name ook
niet (…) zijn uitspraak omtrent enig rechtspunt afhankelijk mag stellen van
zijn oordeel met betrekking tot theologische leerstellingen, omtrent welker
juistheid, onjuistheid of gewicht aldaar verdeeldheid bestaat”.
[NOOT_14]
Zie voetnoot 12.
[NOOT_15]
Kamerstukken II 1991-1992, 22 014, nr. 3, p. 11. Zie ook nr. 3, p. 16; nr. 5,
p. 77; nr. 10, p. 30-31.
[NOOT_16]
Zie ook CGB, 12 februari 1996, oordeel 1996-08.
[NOOT_17]
Kamerstukken II 1990-1991, 22 014, nr. 3, p. 14 en HvJ EG, 13 mei 1986,
Bilka-Kaufhaus v. Weber von Hartz, zaak 170/84, Jur. 1986, p. 1607; HvJ EG,
13 juli 1989, Rinner-Kühn v. FWW Spezial Gebäudereinigung GmbH & Co.KG, zaak
171/88, Jur. 1989, p. 2743.
[NOOT_18]
Zie o.m. CGB, 28 april 1997, oordeel 1997-55. In deze zin ook HR 3 januari
1997, NJ 1997, 435.
[NOOT_19]
Zie voetnoot 8.

Rechters

Mrs. Goldschmidt, Van der Burg, Hendriks, De Groot

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 12 juni 2001

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Veroordeling terzake van verkrachting conform art. 242 Sr mogelijk wanneer
slachtoffer verkeert in een staat van bewusteloosheid of lichamelijke onmacht
conform art. 243 Sr die door de dader met geweld is veroorzaakt.

Volledige tekst

ARREST
Op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam
va 14 februari 2000, nummer 23/002243-98, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, wonende te
[woonplaats]

1. DE BESTREDEN UITSPRAAK

1.1. Het Hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te Utrecht van 22 april 1998 – de verdachte ter zake
van primair “verkrachting” veroordeeld tot vierentwintig maanden
gevangenisstraf.

1.2. Het verkorte arrest en de aanvulling daarop als bedoeld in art. 365a,
tweede lid, Sv zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

2. GEDING IN CASSATIE

Het beroep is ingesteld door de verdachte. (…)
De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal
verwerpen.

3. BEOORDELING VAN HET EERSTE EN HET TWEEDE MIDDEL

3.1. Het eerste en tweede middel bevatten de klacht dat het Hof ten onrechte
de ter terechtzitting in hoger beroep gedane vorderingen tot wijziging van de
tenlastelegging heeft toegewezen.

3.2. De inleidende dagvaarding bevat een primaire en een subsidiaire
tenlastelegging. De eerste in de middelen bedoelde vordering strekt ertoe dat
hieraan een meer subsidiaire en meest subsidiaire tenlastelegging wordt
toegevoegd. De tweede vordering strekt tot aanvulling van de meer subsidiaire
en meest subsidiaire tenlastelegging.
3.3. Het Hof heeft de verdachte veroordeeld op de grondslag van de primaire
tenlastelegging. Het Hof is dus niet toegekomen aan enige beslissing ter zake
van het subsidiair, meer subsidiair en meest subsidiair tenlastegelegde.

3.4. Uit het vorenstaande volgt dat de verdachte geen belang heeft bij een
beoordeling van de toewijzing door het Hof van genoemde vorderingen tot
wijziging van de tenlastelegging. Reeds daarom falen de middelen.

4. BEOORDELING VAN HET DERDE MIDDEL

4.1. Naar de Hoge Raad begrijpt, beoogt het middel onder meer te betogen dat
het oorzakelijk verband tussen enerzijds het bewezenverklaarde geweld en/of
andere feitelijkheid en anderzijds het bewezenverklaarde seksueel
binnendringen niet kan volgen uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen.

4.2. Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat slechts
sprake kan zijn van door geweld en/of een andere feitelijkheid dwingen tot
het ondergaan van handelingen die bestaan uit het seksueel binnendringen van
het lichaam van het slachtoffer als bedoeld in art. 242 Sr, indien de
verdachte door dat geweld en/of die feitelijkheid opzettelijk heeft
veroorzaakt dat het slachtoffer die handelingen tegen zijn wil heeft
ondergaan (vgl. onder meer HR 29 november 1994, NJ 1995, 201, HR 24 maart
1998, NJ 1998, 534 en HR 16 november 1999, NJ 2000, 125).

4.3. Overeenkomstig de inleidende dagvaarding is ten laste van de verdachte
bewezenverklaard dat:
“hij in de maand februari 1994 te [plaats] door geweld en/of een andere
feitelijkheid [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen
die hebben bestaan uit of mede hebben bestaan uit het seksueel binnendringen
van het lichaam, immers heeft verdachte [het slachtoffer] met een wurggreep
om de nek vastgepakt en met geweld pillen in haar mond gebracht en met geweld
een hand op de mond van [het slachtoffer] gedrukt teneinde haar te dwingen
die pillen door te slikken en [het slachtoffer] op bed gegooid en [het
slachtoffer] uitgekleed en [het slachtoffer] bij het lichaam vastgehouden en
zijn penis gebracht in de vagina van [het slachtoffer]”.

4.4. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen houden onder meer in:
(i) dat het slachtoffer de verdachte tussen 17.00 en 17.30 uur heeft ontmoet
en met hem is meegegaan;
(ii) dat de verdachte na aankomst in de woning het slachtoffer van achteren
in een wurggreep om de nek heeft vastgepakt;
(iii) dat de verdachte met zijn andere hand met geweld 10 of 12 slaappillen
in de mond van het slachtoffer heeft geduwd en daarna haar mond en neus heeft
dichtgedrukt waardoor zij gedwongen was de pillen door te slikken, waarna hij
haar op een bed heeft gegooid;
(iv) dat het slachtoffer vervolgens buiten kennis is geraakt;
(v) dat het slachtoffer later is bijgekomen en toen bemerkte dat zij geheel
naakt was en dat de verdachte tegen haar wil zijn penis, althans ten dele, in
haar vagina heeft gebracht waartegen zij zich niet kon verweren omdat zij
niet in staat was zich te bewegen;
(vi) dat het slachtoffer vervolgens weer buiten bewustzijn is geraakt en pas
bij kennis is gekomen in de loop van de ochtend.

4.5. Hieruit heeft het Hof kennelijk afgeleid dat de verdachte door het
bewezenverklaarde geweld en/of de bewezenverklaarde andere feitelijkheid het
slachtoffer heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden
uit het seksueel binnendringen van haar lichaam, in die zin dat hij daardoor
opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die handelingen tegen haar
wil heeft ondergaan. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Voor verdere
toetsing is in cassatie geen plaats.

4.6. De kennelijk aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat in een
geval als onderhavige waarin het slachtoffer verkeert in een staat van
bewusteloosheid of lichamelijke onmacht als bedoeld in art. 243 Sr die door
de dader met geweld is veroorzaakt, een veroordeling ter zake van
verkrachting als bedoeld in art. 242 Sr niet mogelijk is, is onjuist.

4.7. In zoverre faalt het middel. Ook de overige in het middel vervatte
klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 101a RO,
geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van
rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. BEOORDELING VAN HET VIERDE MIDDEL

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 101a RO,
geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van
rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. SLOTSOM

Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen
grond aanwezig oordeelt, waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren
te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

7. BESLISSING

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

CONCLUSIE A-G mr. Jörg

Edelhoogachtbaar College,

1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft verzoeker bij arrest van 14 februari
2000 ter zake van primair “verkrachting” veroordeeld tot 24 maanden
gevangenisstraf.

2. Namens verzoeker heeft mr C.N.G.M. Starmans, advocaat te Utrecht, bij
schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste en het tweede middel klagen erover dat het hof ter
terechtzitting van 31 januari 2000 ten onrechte een tweetal vorderingen
wijziging tenlastelegging heeft toegelaten. Naarmate zulke vorderingen later
in de procedure worden gedaan, zoals in casu, wordt het verdedigingsbelang
meer geschaad.

4. De eerste vordering wijziging tenlastelegging is gedaan voordat de
advocaat-generaal zijn vordering als bedoeld in art. 311, eerste lid, Sv aan
het hof heeft overgelegd en betrof de toevoeging aan de tenlastelegging van
een meer subsidiair en meest subsidiair feit. De tweede vordering vond plaats
nadat de raadsman zijn pleidooi had gehouden en strekte tot de toevoeging van
een zinsnede aan de meer subsidiaire en meest subsidiaire tenlastegelegde
feiten.

5. De beide middelen falen reeds bij gebrek aan belang, aangezien verzoeker
niet ter zake van het meer subsidiair of het meest subsidiair tenlastegelegde
feit is veroordeeld, maar ter zake van het bij inleidende dagvaarding primair
tenlastegelegde feit, terwijl blijkens het proces-verbaal van de
terechtzitting in hoger beroep het bestrijden van deze vorderingen niet
zodanig veel energie van de raadsman heeft gevraagd, dat de verdediging ter
zake van het feit waarvoor verzoeker uiteindelijk werd veroordeeld daaronder
heeft geleden.

6. Het derde middel richt zicht tegen de bewezenverklaring.

7. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:
“hij in de maand februari 1994 te [plaats] door geweld en/of een andere
feitelijkheid [het slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van
handelingen die hebben bestaan uit of mede hebben bestaan uit het seksueel
binnendringen van het lichaam, immers heeft verdachte [het slachtoffer] met
een wurggreep om de nek vastgepakt en met geweld pillen in haar mond gebracht
en met geweld een hand op de mond van [het slachtoffer] gedrukt teneinde haar
te dwingen die pillen door te slikken en [het slachtoffer] op bed gegooid en
[het slachtoffer] uitgekleed en [het slachtoffer] haar lichaam vastgehouden
en zijn penis gebracht in de vagina van [het slachtoffer].”

8. De door het hof gebezigde bewijsmiddelen houden – voorzover voor de
beoordeling van het middel van belang – in:
– Als verklaring van het slachtoffer ter terechtzitting in hoger beroep
(bewijsmiddel 1):
“Toen ik de woning binnenstapte stond verdachte achter mij en werd ik door
verdachte van achteren in een wurggreep om mijn nek vastgepakt. Ik voelde dat
verdachte met zijn andere hand met geweld pillen in mijn mond duwde.
Vervolgens sleurde verdachte mij de slaapkamer in. Ik hoorde dat hij zei dat
het twaalf pillen waren. Vervolgens werd ik op bed gesmeten. Ik heb mezelf
niet ontkleed, ik denk dat verdachte dat gedaan heeft.”

– Als aangifte van het slachtoffer tegenover de politie (bewijsmiddel 2):
“Direct rechts na de voordeur was een opening (deurpost) waar ik ingeduwd
werd. Daar bleek zich een slaapkamer te bevinden. Nadat ik in de slaapkamer
geduwd was, werd ik door [verdachte] (verzoeker, NJ) in een wurggreep, van
achteren, om mijn nek vastgepakt. Ik voelde dat dit met geweld ging want ik
voelde dat dit pijn deed. Ik voelde dat [verdachte] met zijn andere hand
pillen met geweld in mijn mond drukte. Ik merkte dat ik een groot aantal
pillen in mijn mond kreeg. Ik hoorde dat [verdachte] zei: “Dit zijn er
twaalf”. Ook hoorde ik dat hij zei: “Je zal gauw van de wereld zijn”. Ik
wilde in eerste instantie die pillen niet doorslikken en hield ze in mijn
mond. Ik kreeg het gevoel dat ik ging stikken. Ik voelde dat [verdachte] met
geweld zijn hand op mijn mond drukte en daarbij ook mijn neus dichtdrukte. Ik
dacht dat ik daardoor stikte. Omdat ik geen lucht meer kreeg heb ik die
pillen moeten doorslikken want anders zou ik zijn gestikt. Nadat ik de pillen
had doorgeslikt werd ik door [verdachte] met geweld op het tweepersoonsbed
gegooid. Daarna ben ik buiten kennis geraakt. Ik ben vervolgens bijgekomen.
Ik lag op mijn buik. Ik merkte dat ik geheel naakt daar lag. Ik voelde de
[verdachte] mij van achteren probeerde te neuken. Ik voelde dat hij zijn
penis in mijn vagina duwde. Ik voelde dat het heel zeer deed. Ik voelde dat
ik helemaal niets kon doen en dat ik niet eens mijn vingers kon bewegen. Als
ik mij had kunnen bewegen had ik mij verweerd. Ik ben toen buiten bewustzijn
geraakt. Ik ben bij kennis gekomen in de ochtend.”
– Als verklaring van verzoeker (bewijsmiddel 3):
“Ik heb het toen van achteren geprobeerd, terwijl ik haar aan haar heupen
vasthield.”

– Als verklaring van [verdachte] (bewijsmiddel 5):
“Ik kan mij herinneren dat verdachte zei dat hij [het slachtoffer] 10
slaappillen had gegeven.”

9. Naar vaste jurisprudentie van Uw Raad kan van dwang in de zin van art. 242
Sr slechts sprake zijn indien de verdachte opzettelijk heeft veroorzaakt dat
het slachtoffer de in die bepaling bedoelde handelingen tegen haar wil heeft
ondergaan (vgl. HR 16 november 1999, NJ 2000, 125; HR 3 november 1998, NJ
1999, 125; HR 24 maart 1998, NJ 1998, 534 m.nt. JdH en HR 29 november 1994,
NJ 1995, 201). Deze formulering houdt een dubbele eis in: de verdachte moet
opzet hebben op dwang en het slachtoffer moet het geweld en/of de andere
feitelijkheid dan wel de bedreiging daarmee hebben bemerkt en als dwang
hebben ervaren (vgl. HR 13 juni 1995, DD 95.387 en De Hullu in zijn
gecombineerde noot onder HR NJ 1998, 533 en 534).

10. Verzoeker heeft het slachtoffer gedwongen 10 a 12 slaappillen door te
slikken, waarna zij buiten bewustzijn is geraakt en hij haar heeft kunnen
misbruiken zonder dat zij tegenstand kon bieden. Zelfs toen zij even bijkwam,
was zij – kennelijk door de werking van de forse dosis slaappillen – niet in
staat zich te bewegen en zich te verweren tegen verzoeker. Het in het middel
ingenomen standpunt dat niet blijkt dat ten tijde van de gemeenschap nog
sprake zou zijn van een door het indienen van de pillen ontstane toestand bij
het slachtoffer, is strijdig met wat het hof volgens bewijsmiddel 2 heeft
vastgesteld.

11. Hoewel het in het middel op dit punt niet duidelijk uit de verf komt meen
ik – gelet op de verwijzing naar HR NJ 1998, 533 en art. 243 Sr – daarin de
klacht te ontwaren dat geen sprake was van dwang in de zin van art. 242 Sr
omdat het slachtoffer buiten bewustzijn was.

12. Onder “staat van bewusteloosheid of onmacht” in de zin van art. 243 Sr
wordt verstaan een toestand van fysieke weerloosheid die voortvloeit uit een
bij het slachtoffer bestaand lichamelijk onvermogen tot handelen (vgl. HR 24
maart 1998, NJ 1998, 533 m.nt. JdH onder HR NJ 1998, 534; HR 4 december 1990,
DD 91.124 en HR 28 november 1989, DD 90.134). In NJ 1998, 533 betrof het een
slachtoffer dat door de dader onder hypnose was gebracht, in DD 91.124 had
een arts een verdovende injectie toegediend aan zijn patiënte die zich
vervolgens weliswaar nog in enigerlei mate bewust was van haar omgeving maar
niet bij machte was zich fysiek tegen de arts te verzetten en in het
feitencomplex dat ten grondslag lag aan DD 90.134 had de dader het
slachtoffer een slaapmiddel toegediend.

13. Hoewel niet kan worden ontkend dat het slachtoffer door de gedwongen
inname van de slaappillen in een staat van bewusteloosheid of onmacht als
bedoeld in art. 243 Sr verkeerde, brengt dat niet met zich mee dat een
veroordeling op basis van art. 242 Sr niet tot de mogelijkheden behoort.

14. Anders dan bij de zogenaamde slaapverkrachtingszaak (HR NJ 1999, 125)
heeft verzoeker geen misbruik gemaakt van een reeds aanwezige situatie (daar:
de slaapdronken toestand van het slachtoffer), maar heeft hij zelf de
situatie gecreëerd waarin het slachtoffer niet in staat was kenbaar te maken
dat zij geen gemeenschap met hem wilde hebben en/of zich daartegen te
verzetten. Indien er causaal verband is tussen de gedwongen inname van de
slaappillen en de daarop volgende onvrijwillige geslachtsgemeenschap kan het
geweld waarmee iemand de slaappillen in de mond van het slachtoffer heeft
gebracht en haar heeft gedwongen tot het doorslikken daarvan (van welk geweld
het slachtoffer zich bewust is geweest en welk geweld door haar als dwang is
ervaren), worden aangemerkt als geweld waarmee die persoon het slachtoffer
heeft gedwongen tot het ondergaan van handelingen die (mede) hebben bestaan
uit het seksueel binnendringen van het lichaam als bedoeld in art. 242 Sr. In
casu blijkt uit de bewijsmiddelen 1 en 2 dit causale verband zo sterk dat het
hof terecht de dwang als zodanig heeft aangemerkt.

15. Daarbij is mede van belang dat het slachtoffer tijdens de
geslachtsgemeenschap bij kennis is gekomen, maar tengevolge van het effect
van de slaappillen niet in staat was zich tegen verzoeker te verzetten. De
doorwerking van het eerdere geweld dat op haar was uitgeoefend teneinde haar
te slaappillen te laten doorslikken, was ook op dat moment kenbaar voor haar.

16. De klacht dat uit de bewijsmiddelen niet genoegzaam is af te leiden dat
verzoeker het slachtoffer heeft ontkleed en haar heeft vastgehouden, is
tevergeefs voorgesteld.

17. De gevolgtrekking van het slachtoffer dat verzoeker haar heeft ontkleed
(zie bewijsmiddel 1), heeft het hof kennelijk tot de zijne gemaakt. Het hof
kon dit ook doen, aangezien uit de overige inhoud van de gebezigde
bewijsmiddelen blijkt dat het slachtoffer tengevolge van de pillen die
verzoeker haar had toegediend buiten bewustzijn is geraakt en pas is
bijgekomen toen zij naakt op bed lag (vgl. HR 12 januari 1999, NJ 1999, 247).

18. Dat verzoeker het slachtoffer heeft vastgehouden blijkt uit zijn eigen
verklaring die als bewijsmiddel 3 tot het bewijs is gebezigd.

19. Voorzover het middel erover klaagt dat de bewijsmiddelen 1 en 2
tegenstrijdig zijn voor wat betreft het moment waarop de pillen zijn
toegediend (voor of nadat verzoeker haar de slaapkamer had ingeduwd), is het
terecht voorgesteld. Deze tegenstrijdigheid is in het geheel van de
bewijsvoering evenwel van dusdanig ondergeschikt belang – namelijk volkomen
irrelevant – dat dit niet tot cassatie behoeft te leiden.

20. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

21. Het vierde middel richt zich tegen de motivering die het hof ten
grondslag heeft gelegd aan zijn beslissing om een zwaardere straf op te
leggen dan de rechtbank. Het hof heeft overwogen dat een deels
voorwaardelijke straf niet het gewenste preventieve effect zal hebben, welke
overweging onbegrijpelijk is in het licht van de ouderdom van het feit in
combinatie met de sedert het begaan van het feit blanco althans niet
relevante documentatie, aldus de steller van het middel.

22. Het hof heeft onder het kopje “De op te leggen straf” – voorzover voor de
beoordeling van het middel van belang – overwogen:
“De deskundige […] is van oordeel dat zonder een intensieve behandeling
verdachte alcohol en drugs zal blijven gebruiken en dat derhalve de kans op
recidief van het tenlastegelegde of soortgelijk delict aanwezig blijft.
[deskundige] is voorts van oordeel dat bij verdachte ten tijde van het plegen
van het delict een ziekelijke stoornis van zijn geestesvermogens in de vorm
van chronisch alcohol- en drugsmisbruik bestond; tevens is er sprake van
antisociale persoonlijkheidstrekken.
Ten tijde van het onderzoek door de deskundige was dit beeld van verdachte
niet anders. Naar verdachte ter terechtzitting heeft verklaard drinkt hij nog
steeds dagelijks een ruime hoeveelheid alcohol.
De deskundige is – naar het hof begrijpt, in het licht daarvan – van oordeel
dat verdachte een intensieve behandeling dient te krijgen. Eerst dient hij
daarbij intensief behandeld te worden door het CAD om af te kicken en
vervolgens dient er aansluitend een poliklinische psychiatrische behandeling
plaats te vinden, aangezien verdachte een gevaar voor zichzelf en anderen is.
[deskundige] komt tot de conclusie dat verdachte bovengenoemde behandeling
als voorwaarde van het voorwaardelijk strafdeel opgelegd dient te krijgen.

Alles overwegende is het hof van oordeel dat de in eerste aanleg opgelegde
straf geen recht doet aan de ernst van het bewezenverklaarde feit, ook indien
het tijdsverloop sinds dat feit wordt meegewogen. Weliswaar heeft het hof het
hiervoor aangehaalde oordeel van de deskundige, met name ten aanzien van het
gevaar dat verdachte vormt, zwaar laten meewegen bij zijn beslissing over de
aan verdachte op te leggen straf, maar in aanmerking genomen dat uit hetgeen
door verdachte ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gebracht, is
niet te verwachten dat een deels voorwaardelijke straf het gewenste,
preventieve effect zal hebben.”

23. Verzoeker heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 31 januari 2000
ten aanzien van zijn persoonlijke omstandigheden onder meer verklaard:
“Ik drink nu ongeveer 6 a 8 biertjes per dag en ik gebruik Xerocat, een
medicijn, dat ik één keer per dag moet innemen. Drugs gebruik ik niet meer,
dat heb ik lang geleden afgezworen, alcohol is nu voldoende voor mij. Ik
drink vanaf mijn zestiende. Ik was geen alcoholist en ook nu heb ik het
aardig onder controle.

Naar aanleiding van het psychiatrisch rapport opgemaakt door [de deskundige]
van 9 april 1997 heb ik één jaar contact gehad met [de medewerker] van de
reclassering.”

24. Het hof heeft zijn oordeel dat sprake was van recidivegevaar gebaseerd op
het rapport van de psychiater [deskundige], inhoudende dat het onderhavige
feit onder invloed van alcohol en drugs is gepleegd en dat zonder intensieve
behandeling verzoeker alcohol en drugs zal blijven gebruiken, zodat de kans
op het in de toekomst plegen van feiten als de onderhavige aanwezig blijft.
Nu verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij nog
steeds iedere dag een fikse hoeveelheid alcohol nuttigt, hij zich kennelijk
niet langer geroepen voelt het advies van psychiater [deskundige] om zich
onder behandeling te stellen op te volgen en ook ten aanzien van zijn
alcoholmisbruik weinig zelfinzicht toont, is het oordeel van het hof dat niet
te verwachten is dat een deels voorwaardelijke straf het gewenste preventieve
effect zal hebben, niet onbegrijpelijk.

25. Ten aanzien van het tijdsverloop sinds het begaan van het feit geldt dat
het hof daarmee blijkens zijn overwegingen rekening heeft gehouden, maar de
ernst van het feit van doorslaggevend belang heeft geacht en daarom in het
tijdsverloop geen reden heeft gezien om een lagere of deels voorwaardelijke
vrijheidsstraf op te leggen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Nu door of
namens verzoeker ter terechtzitting in hoger beroep geen strafmaatverweer is
gevoerd in het kader waarvan een beroep op de ouderdom van het feit is
gedaan, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering van zijn oordeel.

26. Ten overvloede wijs ik er nog op dat uit het verzoeker betreffende
uittreksel uit het documentatieregister van 11 februari 1997 (1)
blijkt dat hij op 28 december 1995 door de rechtbank in Utrecht is
veroordeeld tot 16 maanden gevangenisstraf ter zake van een poging tot
doodslag. Hoewel de pleegdatum van dat feit niet is vermeld, mag er – zeker
nu zowel door rechtbank als hof art. 63 Sr is aangehaald – vanuit worden
gegaan dat dit gezien de strafmaat zeer ernstige feit na februari 1994 heeft
plaatsgevonden. Dat maakt de overweging van het hof er zeker niet
onbegrijpelijker op.

27. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

28. De middelen falen en het eerste, het tweede en het vierde middel kunnen
worden afgedaan met de aan art. 101a RO ontleende overweging. Ambtshalve
gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb
ik niet aangetroffen.

29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

1. Het hof zal ongetwijfeld een recenter exemplaar tot zijn beschikking hebben
gehad maar dat heb ik niet in het dossier aangetroffen.

Rechters

Mrs. Davids, Orie, Van Dorst; A-G mr. Jörg

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 7 juni 2001

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting

Nadat B. een klacht wegens intimidatie op het werk door R. had ingediend, is
R. door de gemeente waar zij beiden werkten ontslagen. R. heeft daarna
diverse klachten over B. ingediend bij de gemeente. In juli 2000 heeft R. de
teksten van de volledige correspondentie tussen hem en de gemeente, alsmede
alle processtukken in diverse procedures tussen R. en de gemeente op een
eigen homepage op internet gezet. Daarbij bevonden zich persoonlijke stukken
van B. Na een sommatie van B. heeft R. de homepage van internet verwijderd.
In eerste instantie is op vordering van B. een contactverbod opgelegd, en is
het R. verboden om opnieuw een dergelijke homepage op internet te (laten)
openen. Het hof overweegt dat voldoende aannemelijk is dat het gevaar dat R.
zonder rechterlijk verbod opnieuw een dergelijke homepage zal openen
alleszins reëel te achten is. Daarnaast heeft B. voldoende spoedeisend belang
bij een contactverbod. R. heeft weliswaar gesteld dat hij het gevorderde
contactverbod zal eerbiedigen, maar heeft zich hierbij uitdrukkelijk het
recht voorbehouden tot actief optreden jegens B. voorzover hij dit nodig acht
ter verdediging van zijn belangen. Gelet op de aard en de ernst van de acties
die R. in het verleden tegen B. heeft ondernomen (waarbij hij ook haar
familie en werkgeefster heeft betrokken), is op voorhand niet voldoende
aannemelijk dat R. daarbij de grenzen van een behoorlijk gevoerde juridische
procedure niet zal overschrijden, en bestaat de gerechtvaardigde vrees dat
hij ook in de toekomst op een of andere wijze contact zal zoeken met B., haar
familie of haar werkgeefster. Het Hof bekrachtigt de beslissing van de
President.
Zie voor de uitspraak in eerste aanleg Rechtbank Alkmaar 26 oktober 2000, RN
2001/1, 1280.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN HOGER BEROEP

1.1. Appellant wordt hierna aangeduid als D. en geïntimeerde als B.

1.2. Bij dagvaarding van 8 november 2000, is D. in hoger beroep gekomen van
een vonnis dat de president van de arrondissementsrechtbank te Alkmaar op 26
oktober 2000 in deze zaak onder rolnummer 362/2000 AD heeft gewezen tussen B.
als eiseres en D. als gedaagde.

1.3. Bij memorie heeft D. vier grieven tegen voornoemd vonnis opgeworpen,
producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar
bij voorraad het bestreden vonnis zal vernietigen, voor zover D. daarbij werd
veroordeeld in de kosten van het geding en, opnieuw rechtdoende, D. te
ontheffen van genoemde kostenveroordeling met veroordeling van B. in de
kosten van beide instanties.

1.4. B. heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden, producties
overgelegd en geconcludeerd primair dat het hof D. niet-ontvankelijk zal
verklaren in zijn vorderingen en subsidiair dat het hof de vorderingen zal
afwijzen, met bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, zonodig onder
verbetering van gronden, en met veroordeling van D. in de kosten van het
hoger beroep.

1.5. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide
instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.

2. GRIEVEN

Voor de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

3. FEITEN

3.1. De president heeft in het bestreden vonnis in overweging 1 onder 1.1 tot
en met 1.7 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Nu tegen
de door de president vastgestelde feiten geen grieven zijn gericht, zal ook
het hof van die feiten uitgaan.

3.2. D. wijst er in de toelichting op de grieven II en III op dat de
president in r.o. 4 van het vonnis er ten onrechte van is uitgegaan dat D. in
de maand augustus 2000 vijf maal een afschrift van bij de gemeente Egmond
ingediende klachten aan B. zou hebben gestuurd. Het toezenden van de klachten
vond immers plaats in 1999. B. erkent dit en het hof zal dan ook van dat
laatste jaartal uitgaan.

4. BEOORDELING

4.1. Het gaat in deze zaak – kort gezegd – om het volgende.

4.1.1. B. is sedert 1990 werkzaam bij de gemeente Egmond. D. is in dienst
geweest van de gemeente Egmond.

4.1.2. B. heeft op of omstreeks 29 september 1997 een klacht tegen D. bij de
‘Klachtencommissie Seksuele Intimidatie op het werk’ ingediend. De
klachtencommissie heeft de klacht van B. bij rapportage van 19 februari 1998
niet ontvankelijk verklaard, omdat de klachtenprocedure slechts van
toepassing is bij seksuele intimidatie en B. nadrukkelijk had verklaard zich
geïntimideerd te voelen, maar niet seksueel geïntimideerd.

4.1.3. Met ingang van 1 april 1999 is D. door de gemeente ontslag verleend.

4.1.4. D. heeft in de periode van augustus tot en met december 1999 diverse
klachten ingediend over B. bij Burgemeester en Wethouders (B&W) van de
gemeente Egmond. D. heeft in 1999 vijfmaal een afschrift van de bij B&W van
de gemeente Egmond ingediende klachten naar het privé-adres van B. verstuurd
en tevens een aantal van deze klachten per fax naar de gemeente Egmond
gezonden.

4.1.5. B. heeft D. op 22 december 1999 en 1 maart 2000
gesommeerd op geen enkele wijze contact met haar te zoeken en de
correspondentie over haar naar de gemeente Egmond te staken.

4.1.6. In juli 2000 heeft D. de teksten van de volledige correspondentie
tussen hem en de gemeente Egmond, betreffende B. alsmede alle processtukken
die waren gewisseld in de diverse procedures van D. tegen de gemeente Egmond
op internet in een eigen homepage gezet. Daarbij bevonden zich persoonlijke
stukken van B..

4.1.7. B. heeft D. op 28 september 2000 gesommeerd
de homepage te verwijderen. Op 11 oktober heeft D.
de homepage verwijderd van internet.

4.2. Volgens B. heeft D. onrechtmatig jegens haar gehandeld door de homepage
te cre’ren en contact met haar te zoeken. B. heeft in eerste aanleg gevorderd
kort gezegd D. te verbieden opnieuw een dergelijke homepage op internet te
openen of te laten openen door een derde en D. te verbieden voor de duur van
een jaar contact te zoeken met haar, haar familie of haar werkgeefster.

4.3. De president heeft de vorderingen van B. toegewezen. Van deze beslissing
is D. in hoger beroep gekomen.

4.4. Uitgangspunt is dat D. onrechtmatig heeft gehandeld met het plaatsen van
de hierboven omschreven homepage op internet. D. heeft dit ook erkend. De
homepage is inmiddels verwijderd en D. heeft toegezegd dat hij niet opnieuw
een dergelijke homepage zal maken. B. stelt belang te hebben bij een verbod
op het openen van een nieuwe homepage met een dergelijke strekking. Zij voert
hiervoor aan dat zij niet op toezeggingen van D. kan vertrouwen.

4.5. Vooralsnog is voldoende aannemelijk dat het gevaar dat D. zonder
rechterlijk verbod opnieuw een soortgelijke homepage zal openen alleszins
re’el te achten is. De onrechtmatige gedragingen van D. in het verleden geven
aanleiding te veronderstellen dat hij de ernst van zijn handelen niet inziet
en uit de brief van 14 oktober 2000 aan de redactie van de Alkmaarsche
Courant (productie 5 van de zijde van D. in eerste aanleg) valt op geen
enkele wijze af te leiden dat dit inmiddels anders is. Integendeel, de
redenen die D. in die brief noemt maken duidelijk dat hij louter in verband
met druk van buitenaf, waaronder het kort geding, bereid was de homepage te
verwijderen.
Grief I, door middel waarvan D. opkomt tegen de overweging van de president
dat D. jegens B. er geen blijk van heeft gegeven de ernst van het plaatsen
van de homepage in te zien, faalt derhalve.

4.6. Tevens is aannemelijk geworden dat B. er voldoende spoedeisend belang
bij heeft D. te verbieden contact met haar te zoeken of haar lastig te
vallen, daaronder begrepen het benaderen van familieleden en van haar
werkgeefster. D. stelt zich op het standpunt dat de sommaties van B. van een
zo strikte aard zijn, dat hij niet meer in staat is om tegen onjuiste
aanvallen aan zijn adres op te komen, danwel zelf bij de gemeente Egmond
klachten in te dienen tegen de handelwijze van B..

4.7. Uit de brief van 12 oktober 2000 van D. aan de raadsvrouwe van B.
(productie 3 van de zijde van B. in eerste aanleg) blijkt dat D., als B. niet
aan de in die brief geformuleerde eisen voldoet, nadere acties zal
ondernemen. Gelet op de aard en ernst van de acties die D. in het verleden
tegen B. heeft ondernomen (waarbij hij ook haar familie en haar werkgeefster
heeft betrokken) is voldoende aannemelijk dat hij niet zal schromen ook in
verband met deze aangekondigde acties op een of andere wijze ongewenst
contact te zoeken met B., haar familie of haar werkgeefster en dat hij B. zal
lastig vallen.
D. heeft weliswaar gesteld dat hij het gevorderde contactverbod zal
eerbiedigen, doch zich hierbij uitdrukkelijk het recht voorbehouden tot
actief optreden jegens B. voorzover hij dit nodig acht ter verdediging van
zijn belangen. In deze omstandigheden en mede gelet hetgeen onder 4.5. is
overwogen, is op voorhand niet voldoende aannemelijk dat D. daarbij de
grenzen van een behoorlijk gevoerde juridische procedure niet zal
overschrijden en bestaat de gerechtvaardigde vrees dat hij haar, haar familie
of haar werkgeefster (wederom) zal lastig vallen met afschriften van
processtukken e.d. en zijn commentaar daarop. Het gevorderde verbod belet D.
niet in de rechten die uit hoofde van een behoorlijke belangen verdediging
door hem zouden kunnen worden uitgeoefend, maar beoogt ook voor de toekomst
de in het verleden daarbij opgetreden excessen te voorkomen.

4.8. De ernst van het (dreigend) grensoverschrijdend gedrag van D. brengt met
zich dat er voldoende grond is voor toewijzing van de gevorderde
voorzieningen van B.. De grieven II en III, die dit oordeel van de president
bestrijden, falen dan ook.

4.9. Terecht is D. in eerste aanleg als de in het ongelijk gestelde partij in
de proceskosten veroordeeld, zodat ook grief IV geen doel treft.

5. SLOTSOM

De grieven falen. Het vonnis moet worden bekrachtigd. D. zal, als de in het
ongelijk gestelde partij, in de kosten van het geding worden veroordeeld.

6. BESLISSING

Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt D. in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde
van B. begroot op ƒ 2.175.

Rechters

Mrs. Van Schendel, Doeleman en De Bruin

Instantie: Rechtbank Almelo, 5 juni 2001

Instantie

Rechtbank Almelo

Samenvatting

Verdachte wordt ervan beschuldigd dat hij als werkgever meerdere vreemdelingen over verschillende perioden arbeid heeft laten verrichten zonder de vereiste tewerkstellingsvergunning. D. voert aan dat de betrokken prostituees als zelfstandigen in zijn club werken, zij afkomstig zijn uit de landen waarmee de EU associatieverdragen heeft gesloten en derhalve een tewerkstellingsvergunning niet is vereist. De economische politierechter oordeelt dat er geen sprake is van arbeid als zelfstandige nu het enige schriftelijke bewijs daarvan de inschrijving van een aantal vrouwen als zelfstandig ondernemer bij de Kamer van Koophandel is. Er is geen huurovereenkomst met de exploitant van de club, er zijn geen afspraken met de belasting of de uitvoeringsinstanties van de sociale zekerheid. Daarnaast zijn de betrokken prostituees gehouden een procentueel deel van hun verdiensten af te dragen en beschikken zij niet over eigen handdoeken, condooms of massageolie, maar krijgen zij deze van de barkeeper van de club aangereikt. De economisch politierechter oordeelt dat er sprake is van arbeid die ten behoeve van een ander wordt verricht en veroordeelt verdachte tot 25 maal een geldboete van f 1500,-, waarvan f 400,- per f 1500,- voorwaardelijk.

Volledige tekst

(…)

Met betrekking tot de door de raadsman opgeworpen verweren overweegt de economische politierechter als volgt:
Ingevolge artikel 2, eerste lid van de Wet arbeid vreemdelingen (WAV) is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.De raadsman van verdachte heeft kort samengevat, gesteld dat er in casu geen sprake is van een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet WAV, nu de prostituees die bij de controles in club E. zijn aangetroffen, als zelfstandigen hun activiteiten uitoefenden en dat zij in die hoedanigheid als zelfstandige, als burgers van de staten met wie de EG associatieverdragen heeft gesloten, vrije toegang tot de Nederlandse markt zouden hebben. De stelling van de raadsman komt er derhalve op neer dat een tewerkstellingsvergunning als bedoeld in artikel 2, eerste lid , van de WAV, voor die betreffende prostituees niet vereist is. De vraag dient beantwoord te worden of de werkzaamheden van de prostituees in club E. moeten worden aangemerkt als arbeid in de zin van de WAV. Uit de wetshistorie en de memorie van toelichting is af te leiden dat het begrip arbeid in de WAV ruim moet worden uitgelegd. Niet alleen moet daaronder de arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht worden begrepen, maar dit begrip ziet ook op het verrichten van bepaalde werkzaamheden ten dienste of in opdracht van een ander. Dit betekent dat er in termen van de WAV snel sprake zal zijn van arbeid. In casu stelt de economische politierechter vast dat een aantal vrouwen zich als zelfstandig ondernemer heeft ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Deze inschrijving is tot op heden het enige schriftelijke bewijs dat er sprake is van een zelfstandige ondernemerschap van de prostituees. Er is geen schriftelijke huurovereenkomst met de uitbater(s) van club E., er is geen BTW-nummer, er zijn geen afspraken met de fiscus of de uitvoeringsinstanties van de sociale zekerheid. Weliswaar is in het geval van getuige G. een bonnenboekje en kasboekje getoond, maar deze stukken kunnen niet worden aangemerkt als een ordentelijke boekhouding. Dat wordt ook bevestigd door de ter zitting afgelegde verklaring van de getuige S. die heeft verklaard dat overleg gaande is met een boekhouder over de opzet van een boekhouding van de prostituees. Voorts is gebleken dat de prostituees zich bij hun administratie moeten laten bijstaan door genoemde getuige S. Daarnaast zijn de prostituees gehouden een procentueel vastgesteld gedeelte van hun verdienste af te dragen aan de uitbater(s) van club E. Uit de stukken leidt de economische politierechter verder af dat zij niet beschikken over eigen handdoeken, condooms en massageolie, maar dat zij die aangereikt krijgen van de barkeeper van de club. De economische politierechter stelt voorts vast dat de plaats waar de werkzaamheden plaatsvinden club E. is, en niet een gelegenheid waarin de naam is verwerkt van de bedrijven van de prostituees zoals die zijn ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Wellicht is er in de uitvoering van de werkzaamheden enige mate van zelfstandigheid, maar dit ligt besloten in de aard van de werkzaamheden, welke aard zich niet goed verdraagt met het verstrekken van concrete opdrachten of nauwgezette controle. De economische politierechter komt dan ook tot het oordeel dat er sprake is van arbeid die ten behoeve van een werkgever wordt verricht. Het verweer van de raadsman dienaangaande dient dan ook te worden verworpen. Nu dat verweer wordt verworpen komt de economische politierechter aan de vraag of de prostituees uit de zogenoemde associatielanden zich hier als zelfstandige kunnen vestigen, niet aan de orde.

Met de vaststelling dat arbeid in de zin van artikel 2 eerste lid, van de WAV wordt verricht, dient vervolgens te worden vastgesteld wie als werkgever moet worden aangemerkt. Op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting stelt de economische politierechter vast dat er sprake is van een zo innige en nauwe samenwerking tussen de beide verdachten dat zij beiden als werkgever moeten worden aangemerkt. Er is door verdachten weliswaar een scheiding aangebracht in de organisatie van de werkzaamheden, waarbij verdachte K. zich vooral bezig hield met het personeelsbeleid en verdachte D. met de horeca, maar daar staat tegenover dat bij beide verdachte feitelijk de leiding van de club berustte.
Verdachte D. zag toe op de toelating van de gasten, hield de rekeningen van de dames bij en controleerde de betalingen. Ook heeft verdachte D. dames aangesteld, een activiteit die blijkens de verklaringen van verdachte K., in beginsel voor zijn rekening kwam. Dat club E. volgens het register van de Kamer van Koophandel werd uitgebaat door de Stichting Burgerbelangen en de vereniging CA-DO, doet daar niet aan af. Uit de door verdachten en getuige S. ter zitting afgelegde verklaringen kan worden afgeleid dat deze rechtspersonen in feite geen enkele betekenis hadden en alleen dienden als een façade voor de activiteiten van de verdachten. Verdachten waren niet in staat de doelstellingen of activiteiten te noemen van die rechtspersonen, waarvan zij de belangrijkste bestuurders waren. Evenmin konden zij aangeven of er leden waren van de vereniging CA-DO, of dat er uitkeringen werden gedaan of anderszins activiteiten werden verricht met het oog op de statutaire doelstellingen van die rechtspersonen. De economische politierechter merkt dan ook beide verdachten aan als werkgevers in de zin van artikel 2, eerste lid.

(…)

Het bewezene levert op:
voor wat betreft parketnummer 08/035435/00 sub 1,2 en 3 en parketnummer 08/035129-01 sub 1 en 2 de overtreding en het economisch delict: “Medeplegen van overtreding van het voorschrift gesteld in artikel 2, eerste lid van de Wet arbeid vreemdelingen, vijf en twintig maal gepleegd”, strafbaar gesteld bij art. 6 Wet economische delicten jo. art. 47 van het Wetboek van Strafrecht.

(…)

Rechtdoende:
Verklaart bewezen, dat het onder parketnummer 08/035435-00 sub 1,2 en 3 en onder parketnummer 08/035129-01 sub 1 en 2 tenlastegelegde in voege als boven omschreven door verdachte is begaan;
Verstaat, dat het aldus bewezen verklaarde oplevert de strafbare feiten zoals hierboven vermeld;
Verklaart verdachte deswege strafbaar;
Veroordeelt hem te dier zake tot betaling van vijf en twintig maal een geldboete ten bedrage van vijftien honderd gulden. bij gebreke van betaling en van verhaal telkens te vervangen door hechtenis gedurende 30 dagen.
Beveelt dat van de geldboetes telkens een gedeelte groot vierhonderd gulden, bij gebreke van betaling en verhaal telkens te vervangen door 8 dagen hechtenis, niet zal worden tenuitvoergelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat de veroordeelde zich voor het einde van een proeftijd, welke hierbij wordt bepaald op twee jaren, aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

(…)

Rechters

Mr. Rottier