Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 31 mei 2001

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


In hoger beroep acht het hof alsnog bewezen dat E. seksueel is misbruikt door
haar broer G. Het hof baseert dit op de verklaringen van partijen (met name
van E.) en de rapportage van de door de rechtbank benoemde deskundige. De
getuigeverklaring van de ex-vriendin van G. en een rapportage van een
hulpverleningsinstantie ziet het hof als aanvullende bewijsmiddelen.
Ten aanzien van het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de
door E. geleden schade overweegt het Hof: ‘Door zijn onrechtmatig handelen
heeft G. het risico in het leven geroepen dat E. op enig moment als gevolg
van dat handelen psychiatrische hulp nodig zou hebben en/of enige periode
niet in staat zou zijn haar werk voor 100% te verrichten. Dat risico heeft
zich inmiddels verwezenlijkt. Bij die stand van zaken is het aan G. te
bewijzen dat causaal verband tussen zijn onrechtmatig handelen en voornoemde
gebeurtenissen ontbreekt. G. zelf heeft echter geen bewijs aangeboden. Om die
reden neemt het hof vorenbedoeld causaal verband als vaststaand aan.’
Toegewezen wordt een bedrag van ƒ 6352 wegens materiële schade (eigen
bijdrage psychiatrische hulp en inkomensschade gedurende ruim een jaar), en ƒ
10.000 wegens immateriële schade. Daarbij wordt verwezen naar de
deskundigenrapportage, waarin wordt gesteld dat geen sprake is van blijvende
schade: ‘goede behandeling zou betrokkene kunnen helpen om haar ervaringen op
het gebied van het misbruik (min of meer volledig) te kunnen verwerken’.

Volledige tekst

1. HET VERDERE VERLOOP VAN HET GEDING IN HOGER BEROEP

Partijen worden hierna – respectievelijk E. en G. genoemd.

In deze zaak heeft het hof op 12 oktober 2000 een tussenarrest (verder: het
tussenarrest) gewezen.

Ingevolge het tussenarrest heeft op 12 januari 2001 een getuigenverhoor
plaatsgevonden.

Vervolgens hebben partijen de stukken van het geding in beide instanties
wederom aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest. De inhoud van al
die stukken geldt als hier ingelast.

2. DE VERDERE BEOORDELING VAN HET GESCHIL

2.1 Het hof verwijst naar en volhardt bij het tussenarrest. Daarin heeft het
hof overwogen dat E. niet in haar betoog kon worden gevolgd voorzover dat
inhield dat bewezen was dat G. het door haar gestelde misbruik inderdaad
heeft gepleegd. Naar het oordeel van het hof was op grond van de toen
beschikbare bewijsmiddelen niet met voldoende zekerheid komen vast te staan
dat het misbruik heeft plaatsgevonden. Daarnaast heeft het hof in het
tussenarrest overwogen dat het niet op voorhand uitsluit dat voornoemd
oordeel anders zou kunnen komen te luiden na het horen van E. (en mogelijk
ook G. en/of anderen) als getuige(n). Aangezien E. dat uitdrukkelijk had
aangeboden, is zij tot die nadere bewijslevering in de gelegenheid gesteld.
Daarop heeft E. zich als (partij)getuige doen horen. Na dit verhoor is de
enquête aan de zijde van E. gesloten. G. heeft afgezien van contra-enquête.

2.2 E. heeft als getuige – samengevat weergegeven – als volgt verklaard. E.
(in deze weergave van haar verklaring verder te noemen: E.) is de jongste van
acht kinderen. G.(in vorenbedoeld verband verder te noemen: G.) is drie jaar
ouder dan E. Het misbruik is in het najaar van 1982 begonnen. E. kan zich de
eerste keer nog wel herinneren: zij zat achter haar bureau huiswerk te maken,
G. kwam achter haar staan en vroeg of hij haar kon helpen, waarop E ‘nee’
zei. Toen greep G. E. van achteren over haar trui, of wat zij toen aan had,
heen aan haar borsten. Daar is het die keer bij gebleven. E. verstijfde
helemaal en was doodsbang. Zij heeft toen niets gezegd. De weken daarna ging
het op dezelfde manier zo door, zo ongeveer drie keer per week. Op een
gegeven moment ging G. met zijn handen onder E.’s trui, of wat zij dan ook
aan had. Toen G. met zijn handelingen begon, droeg E. nog geen BH. Op een
gegeven moment is G. verder gegaan en gebeurde het ook als E. stond. G. ging
dan achter haar staan en hield haar vast, pakte haar blote borsten en ging
tegen haar aanrijden. Zo deed hij dat op een gegeven moment ook aan de
voorkant. Een paar maanden na het begin duwde G. E. ook op bed. Hij kwam dan
op haar liggen. Dit gebeurde zowel overdag als ’s avonds, eerst op de kamer
van E. en later ook op de kamer van G. Als het op haar kamer gebeurde, moest
E. G. ook wel voorlezen, het maakte niet uit wat voor boek. G. duwde haar zo
op bed dat E. op haar buik kwam te liggen en in die stand kon zij dan ook
voorlezen. Als E. dan zo op bed lag, draaide G. haar na een tijdje om en dan
duwde hij haar benen wijd en ging hij op haar rijden. G. ging volgens E. wel
altijd onder haar bovenkleding, maar wat zij onder aanhad kon zij aanhouden.
G. probeerde ook niet dat uit te krijgen, ook niet als E. alleen een
onderbroek aanhad, zoals ’s avonds wanneer E. haar nachtkleding, nachtjapon
of t-shirt al aanhad. E. gelooft ook niet dat G. klaarkwam terwijl hij met
haar bezig was. Hij ging altijd daarna naar de wc; dat kon E. horen. Na
afloop kreeg
E. van G. soms geld, soms snoep en ook wel eens iets wat zij bijvoorbeeld
mooi of leuk vond en zich in zijn kamer bevond. Als E. van G. geld kreeg was
het altijd ƒ 2,50. Zij kon daar dan twee zakjes Venco drop van kopen. G.
wist, aldus E., wel dat zij dat er dan van zou kopen, want zij was gek op
drop. Toen E. veertien was is zij samen met haar moeder naar de RIAGG gegaan,
omdat haar moeder haar thuis onhandelbaar vond. Dat was op het eind met het
gedoe met G. E. had in die periode ook veel ruzies met G.. De moeder van E.
dacht dat haar problemen toen te maken hadden met de situatie met M (een
oudere zuster van E., die psychische problemen had) en E. heeft dat er toen
(in de gesprekken bij de RIAGG) ook maar van gemaakt. E. denkt dat zij toen
niet over haar problemen in verband met G. heeft gesproken, omdat haar moeder
bijna altijd bij de bewuste gesprekken aanwezig was en het, als zij er niet
bij was, wel zou horen van degene waarmee E. de gesprekken bij de RIAGG
voerde. Ook aan haar vriendinnen durfde E. het niet te vertellen.
Toen E. zestien was heeft zij haar moeder een keer heel kort iets verteld in
de zin dat G. vroeger wel eens tegen haar aan stond. De reactie van haar
moeder was toen geweest dat zij moest zorgen dat zij niet alleen met G. was.
In 1988 – zij was toen 18 jaar – heeft E. het hele verhaal aan haar moeder
verteld. Die schrok dat het zover was gegaan. De aanleiding tot het gesprek
met haar moeder was een ruzie tussen G. en zijn vriendin Y. v.H.. E. heeft
daarna het verhaal ook in grote lijnen aan J., haar één-na-oudste broer (die
verpleegkundige is), verteld. J. schrok en hij heeft E. toen een speciaal
telefoonnummer van de RIAGG voor spoedgevallen gegeven. E. heeft dat nummer
de dag daarna gebeld; zij kon toen snel bij mevrouw Van Wijk van de RIAGG
terecht. Daar is E. toen echter maar een paar keer geweest, omdat mevrouw van
Wijk zei dat E. er kennelijk nog niet over kon praten. In 1992 is E. gaan
werken bij de politie op het Bureau Recherche Informatie. Op een gegeven
moment is aan E. gevraagd of zij wilde helpen met de invoering van
processenverbaal van jeugd- en zedenzaken, omdat daarbij een grote
achterstand was ontstaan. E. heeft daarop positief gereageerd. Een paar weken
nadat zij begonnen was met het verwerken van de bewuste processen-verbaal is
E. onwel geworden en per ambulance naar het ziekenhuis gebracht. Na een
verblijf van drie dagen in het ziekenhuis (alwaar de diagnose was gesteld dat
haar schildklier niet goed werkte) is E. in de Ziektewet beland. Zij heeft
vervolgens gaandeweg een straatfobie ontwikkeld: zij durfde het huis niet
meer uit. Op een gegeven moment – zij denkt dat dit in 1993 was – is E. bij
het Psychiatrisch Centrum Amsterdam (PCA) onder behandeling gekomen. Zij
heeft toen een intakelijst moeten invullen en heeft daarop onder meer
aangegeven iets in de trant van ‘aanranding broer’. Aanvankelijk heeft E. met
de behandelaar van het PCA niet over de zaak met G. gesproken. De behandelaar
vond dat E. eerst weer in staat moest zijn haar normale leven op te vatten.
Over G. is E. bij het PCA
gaan praten toen zij het contact met haar moeder had verbroken, omdat haar
moeder vond dat E. naar het huwelijk van G. moest (zomer 1996) en zij dat
absoluut niet wilde. Op het moment van haar verklaring (januari 2001) komt E
nog één keer per twee á drie maanden bij het PCA. Dan heeft zij een gesprek
met de psychiater. In juni 1995 is E. op zichzelf gaan wonen. Gevraagd waarom
zij niet tijdig een strafklacht tegen G. heeft ingediend, zegt E. dat zij
zolang zij thuis woonde dat niet kon vanwege haar moeder. Die zou dat gewoon
niet geaccepteerd hebben. Aldus E. in haar verklaring als (partij)getuige.

2.3 Tijdens de procedure in eerste aanleg is, op verzoek van E., een
voorlopig deskundigenonderzoek bevolen. Dit onderzoek is uitgevoerd door dr.
R. Bullens, psycholoog te Leiden. Het onderzoek heeft op 15 april en 2 mei
1997 plaatsgevonden. In het deskundigenbericht schrijft Bullens dat het
denken van E. (ook in dit verband weer te noemen: E.) ongestoord verloopt.
Zij weet op coherente wijze haar verhaal te doen en is goed in staat om
werkelijkheid en fantasie van elkaar te onderscheiden. Bullens heeft bij E.
een persoonlijkheidsonderzoek verricht en een gesprek met haar gevoerd. In
dat gesprek heeft E. verteld omtrent het seksueel misbruik door haar broer G.
In zijn deskundigenbericht geeft Bullens aan het opvallend te vinden dat E.
de zaken op geen enkel moment ernstiger maakt dan de facto ‘het geval zou
zijn’. De vraag of bij E. trauma’s en/of psychische beschadigingen zijn te
constateren heeft Bullens als volgt beantwoord:

‘Betrokkene heeft een aantal trauma’s en psychische beschadigingen opgelopen.
Onder meer kan de ruzieachtige sfeer (splitting) vroeger in de thuissituatie
worden genoemd, waarop betrokkene een vermijdend reactiepatroon heeft
ontwikkeld. Daarnaast kan het seksueel misbruik tussen haar 12de en 14de
jaar, en de overval op haar 21ste jaar worden genoemd als traumatische
gebeurtenissen. De aard van haar werkzaamheden ten behoeve van de jeugd- en
zedenpolitie lijkt als belangrijkste luxerende factor te hebben gefungeerd
waar het gaat om het reactiveren van het seksuele trauma.’

Op de vraag of sprake is van blijvende schade, antwoordt Bullens als volgt:

‘Vanuit de onderzoeksresultaten en het klinisch oordeel van de onderzoeker
lijken er geen termen aanwezig om te veronderstellen dat er hoe dan ook
sprake zou zijn van blijvende schade. Anders geformuleerd: goede behandeling
zou betrokkene kunnen helpen om haar ervaringen op het gebied van het
misbruik (min of meer volledig) te kunnen verwerken.’

Aan het slot van zijn rapport schrijft Bullens dat E. een oprechte indruk
maakt als zij over het door haar ervaren seksueel misbruik praat. Hoewel E.
zelf meent dat dit misbruik de meest traumatische ervaring is geweest die zij
heeft meegemaakt en die haar problematiek (moeite met relaties aangaan met
het andere geslacht) zou kunnen verklaren, wijst Bullens erop, dat ook de
overval op het Blokker-filiaal, die E. van dichtbij heeft meegemaakt, kan
hebben bijgedragen aan een (impliciet) gevoel dat mannen niet te vertrouwen
zijn.

2.4 In een brief van het PCA van 3 september 1996 (productie 6 bij conclusie
van eis) staat onder meer het volgende:

‘Mevrouw E. zien wij op de Angstpolikliniek van het Johan Weyer Instituut
sedert 13.10.1994 i.v.m. een paniekstoornis met agorafobie, waarvoor
indertijd een behandeling werd gestart met cognitieve gedragstherapie in
combinatie met het serotonerge antidepressivum paroxetine.
In de biografische anamnese in het kader van de intakeprocedure maakte
patiënte melding van seksueel misbruik op 12-jarige leeftijd door haar broer.
In het verloop van het behandeling kwam het incestverleden van patiënte ter
sprake. Zij bleek reeds jaren last te hebben van zich opdringende onaangename
herinneringen aan de gebeurtenissen, nachtmerries en vertelde een
partner/seksuele relatie uit angst te vermijden. Er bleek tevens sprake van
symptomen van verhoogde prikkelbaarheid, met name moeit met inslapen en
moeite met concentreren.
Voornoemde psychiatrische verschijnselen kunnen worden vervat in de
psychiatrische diagnose Post Traumatische Stress Stoornis (PTAA), waarbij het
seksuele misbruik in de voorgeschiedenis als de traumatische ervaring wordt
aangemerkt.’

2.5 Y.v.H. is op verzoek van E. op 27 maart 1997 in aanwezigheid van beide
partijen door de rechter-commissaris als getuige in voorlopig getuigenverhoor
gehoord.
Zij heeft bij die gelegenheid verklaard dat zij in de periode van 1985 tot
1990 de vriendin was van G. (die twee jaar ouder is dan zij). In het begin
woonde zowel G. als E. thuis. Gevraagd of zij iets gemerkt heeft van seksueel
contact tussen E. en G. verklaart Y.v.H. (verder:V.H.) dat zij dat niet heeft
gemerkt, maar dat zij wel weet dat E. niet in de kamer van G. durfde te komen
als zij (v.H.) er niet was. Ook heeft G. haar eens verteld dat E. bij hem in
bed mocht liggen, dat hij haar dan mocht aanraken en dat hij E. daar snoepjes
voor gaf. G. was destijds bij het vertellen van een en ander in tranen
uitgebarsten. Toen v.H. ongeveer 20 jaar was heeft E. haar verteld dat zij
seksueel was misbruikt door G.. E. vertelde haar dat G. haar borsten had
aangeraakt en dat zij daarvoor dan een beloning kreeg.

2.6 Het hof is van oordeel dat op grond van bovenvermelde bewijsmiddelen, in
hun samenhang beschouwd, het door E. gestelde misbruik (tussen haar 12de en
14de jaar bijna dagelijks misbruikt te zijn door G. door het betasten van
(intieme)delen van haar lichaam zoals haar borsten en het op haar gaan
liggen) bewezen is. De verklaring van E. als getuige acht het hof
geloofwaardig. In dat verband acht het hof van belang het oordeel van de
deskundige Bullens dat E. goed in staat is om werkelijkheid en fantasie van
elkaar te onderscheiden. Van belang acht het hof voorts dat de deskundige op
de vraag of bij E. trauma’s en/of psychische beschadigingen zijn te
constateren antwoordt dat laatstgenoemde een aantal trauma’s en/of psychische
beschadigingen heeft opgelopen en vervolgens als één daarvan het seksueel
misbruik tussen haar 12de en 14de jaar noemt. Dat de deskundige op de vraag
of hij ‘een oorzaak of oorzaken’ kan aanwijzen heeft geantwoord dat E. als
oorzaak van ‘het trauma’ het door haar broer gepleegde misbruik noemt (en
geen eigen oordeel terzake geeft) doet daar niet aan af, nu de bewuste vraag
door de deskundige kennelijk – gelet ook op hetgeen hij aan het slot van zijn
rapport schrijft (zie hiervoor onder 2.3, laatste alinea) – is verstaan als
een vraag naar de oorzaak van de door E. ervaren problematiek (moeite met het
aangaan van relaties met het andere geslacht). De getuigenverklaring van v.H.
en de brief van het PCA ziet het hof als (het deskundigenbericht en de
getuigenverklaring van E.) aanvullende bewijsmiddelen.

2.7 Hetgeen G. als verweer heeft aangevoerd acht het hof van onvoldoende
gewicht om in het hiervoor onder 2.6 overwogene wijziging te brengen, zulks
te minder waar dit verweer niet wordt ondersteund door enige
getuigenverklaring.

2.8 Het hiervoor overwogene betekent dat de grief slaagt.

2.9 Met het slagen van de grief staat vast dat G. destijds onrechtmatig
jegens E. gehandeld en uit dien hoofde jegens haar schadeplichtig is. E.
heeft terzake ƒ 40.000 aan immateriële schade en ƒ 6.352,03 aan materiële
schade gevorderd. Laatstbedoeld bedrag is door overlegging van diverse
bescheiden bij conclusie van eis (producties 7 en 8) gespecificeerd tot een
bedrag van in totaal ƒ 6.352,03. Het gaat om eigen bijdragen met betrekking
tot de behandeling bij het PCA over de periode juni 1995 tot en met mei 1996
en inkomensschade over de periode juni 1994 tot en met oktober 1996. Door
zijn onrechtmatig handelen heeft G. het risico in het leven geroepen dat E.
op enig moment als gevolg van dat handelen psychiatrische hulp nodig zou
hebben en/of enige periode niet in staat zou zijn haar werk voor 100% te
verrichten. Dat risico heeft zich inmiddels verwezenlijkt. Bij die stand van
zaken is het aan G. te bewijzen dat causaal verband tussen zijn onrechtmatig
handelen en voornoemde gebeurtenissen ontbreekt. G. heeft echter geen bewijs
aangeboden. Om die reden neemt het hof vorenbedoeld causaal verband als
vaststaand aan. Nu de terzake gevorderde bedragen als zodanig niet door G.
zijn betwist, zal aan materiële schade het gespecificeerde bedrag van ƒ
6.352,03 worden toegewezen. De immateriële schade begroot het hof, gelet
onder meer op de aard en de duur van het misbruik alsmede op het hiervoor
onder 2.3 weergegeven antwoord van de deskundige op de vraag of sprake is van
blijvende schade, ex aequo et bono op ƒ 10.000.

3. SLOTSOM

3.1 De door E. tegen het bestreden vonnis aangevoerde grief slaagt. Dat
vonnis zal dan ook worden vernietigd en G. zal alsnog worden veroordeeld tot
betaling aan E. van een bedrag van ƒ 6.352,03 aan materiële schade en ƒ
10.000 aan immateriële schade. De gevorderde wettelijke rente zal, als
onbetwist, vanaf 13 augustus 1997 worden toegewezen.

3.2 Als de goeddeels in het ongelijk gestelde partij zal G. worden
veroordeeld in de proceskosten van zowel de eerste instantie (daaronder
begrepen de kosten van het voorlopig deskundigenbericht) als van het hoger
beroep. Deze kostenveroordelingen zullen, nu E. dat heeft verzocht,
uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

4. BESLISSING

Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Haarlem van 20 juli 1999 waarvan
beroep en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt G. tot betaling aan E. van een bedrag ad ƒ 10.000 wegens de door
haar geleden immateriële schade en een bedrag van ƒ 6.352,03 aan materiële
schade, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13
augustus 1997 tot aan de dag van algehele voldoening;

veroordeelt G. in de proceskosten van de eerste aanleg, daaronder begrepen de
kosten van het voorlopig deskundigenbericht, tot op heden aan de zijde van E.
begroot op ƒ 7.619,69 en op de voet van artikel 57b Rv. te voldoen aan de
griffier van dit hof;

veroordeelt G. in de proceskosten van het hoger beroep, tot op heden aan de
zijde van E. begroot op ƒ 5.620,26, eveneens op de voet van artikel 57b Rv.
te voldoen aan de griffier van dit hof;

verklaart voornoemde betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mrs. Rutten-Roos, Goslings en Bos

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 17 mei 2001

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


Werkneemster, docente in het openbaar onderwijs, heeft verzocht om de
vakantiedagen die in haar zwangerschapsverlof vallen op een later tijdstip te
mogen opnemen, althans hiervoor compensatie te ontvangen. Zij stelt dat er
anders sprake is van discriminatie, omdat alleen vrouwen met een dergelijke
samenloop geconfronteerd kunnen worden. De Commissie Gelijke Behandeling en
de Rechtbank Zwolle hebben werkneemster in het gelijk gesteld.
De Centrale Raad van Beroep komt tot een ander oordeel. Ten eerste overweegt
de CRvB dat uit het arrest Boyle van het HvJEG blijkt dat zwangerschapsverlof
weliswaar kan worden opgeschort, zoals ook de CGB heeft gesteld, maar dat dit
niet verlengd kan worden met de periode van opschorting. In onderhavig geval
zou werkneemster een dergelijke verlenging (met vakantiedagen) nastreven.
Verder oordeelt de CRvB dat werkneemster geen ongeclausuleerd recht heeft op
omstreeks 60 vakantiedagen, maar dat de specifieke verlofregeling in het
onderwijs haar vrij stelt van werk tijdens schoolvakanties met behoud van
bezoldiging. Dit recht blijft behouden, ook al geniet een zwangere
werkneemster reeds op andere gronden verlof. Van een verslechtering van
arbeidsvoorwaarden welke in strijd is met richtlijn 92/95 is dan ook geen
sprake. Voor zover het feit dat het opnemen van vakantieverlof buiten de
schoolvakanties niet mogelijk is als een nadeel voor zwangere werkneemsters
kan worden bestempeld, gaat het niet om een nadeel als gevolg van
zwangerschap, maar om een omstandigheid die inherent is aan het hebben van
een rechtsbetrekking in het onderwijs. Het ontbreken van een
compensatieregeling in geval van samenloop van verlof kan niet worden
aangemerkt als een nadeel voor vrouwelijke werknemers. Wellicht is er sprake
van het ontbreken van een voordeel. Dat is evenwel niet in strijd met de
antidiscriminatiewetgeving.

Volledige tekst


I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Appellant heeft op de daartoe bij aanvullend beroepschrift aangevoerde
gronden hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de
Arrondissementsrechtbank te Zwolle van 31 maart 2000, nr. 99/4652, waarnaar
hierbij wordt verwezen.

Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Namens beide partijen zijn nog nadere stukken ingediend.

Het geding is behandeld ter zitting van 5 april 2001, waar namens appellant
is verschenen mr. Geerdink, advocaat te Woerden bijgestaan door mr.
Reijnders, ambtenaar der gemeente. Gedaagde is vertegenwoordigd door mr.
Baltussen, advocaat te Zoetermeer.

II. MOTIVERING

1.1. Voor een uitgebreidere weergave van de in dit geding van belang zijnde
feiten en omstandigheden wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. De
Raad volstaat met het
volgende.

1.2. Gedaagde, werkzaam op de openbare speciaal onderwijsschool voor Z.M.L.K
‘[X.]’ te [B.], heeft bij brief van 10 maart 1999 verzocht om toestemming om
haar vakantieverlof aansluitend aan haar zwangerschaps- en bevallingsverlof –
dat mede de gehele zomerschoolvakantie zou beslaan – te mogen koppelen aan
dat verlof. Gedaagde heeft
daarbij gewezen op het door de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: CGB) op
10 december 1998, nr. 98- 134, gegeven oordeel dat door het ontbreken van een
compensatieregeling in geval van samenloop van zwangerschapsverlof en
vakantie in het
Rechtspositiebesluit onderwijspersoneel (hierna: RpbO) direct onderscheid op
grond van geslacht wordt gemaakt, hetgeen in strijd is met artikel 5, lid 1,
sub d, van de Algemene
wet Gelijke Behandeling.

1.3. Op dit verzoek is afwijzend beslist, welk besluit na gemaakt bezwaar is
gehandhaafd bij het bestreden besluit van 3 mei 1999.

2.1. Het verzoek van gedaagde is in verband met tijdsverloop aangepast in die
zin dat is verzocht om aansluitend aan het (inmiddels genoten) zwangerschaps-
en bevallingsverlof
het vakantieverlof dat samenviel met eerstgenoemd verlof alsnog – en dus
buiten de verplichte schoolvakantie – te mogen opnemen dan wel dat alsnog
salaris wordt betaald over de verlofdagen die gedaagde in overleg met
appellant na afloop van het zwangerschaps- en bevallingsverlof onbetaald
heeft opgenomen.

2.2. De rechtbank heeft de vraag of weigering van die toestemming strijd
oplevert met bepalingen van nationaal dan wel internationaal recht
bevestigend beantwoord, het beroep van gedaagde gegrond verklaard, het
bestreden besluit vernietigd en appellant opgedragen een nieuw besluit te
nemen met inachtneming van haar uitspraak. Daarbij heeft de rechtbank – kort
gezegd – overwogen dat het ontbreken van een compensatieregeling in het RpbO
voor niet genoten vakantiedagen als gevolg van samenloop met bevallingsverlof
tot gevolg heeft dat deze vakantiedagen komen te vervallen. Aangezien dit
nadeel zich alleen bij vrouwen kan voordoen verkeren zij in een nadeliger
arbeidsvoorwaardenpositie dan mannelijke collegae, zodat dit direct
onderscheid oplevert in de zin van de Wet Gelijke Behandeling van mannen en
vrouwen en richtlijn 76/207/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen
van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van
gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het
arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de
arbeidsvoorwaarden (hierna: richtlijn 76/207) en de desbetreffende bepalingen
(van het RpbO) buiten toepassing dienen te blijven. De rechtbank heeft voorts
overwogen dat uitzonderingsgronden op grond waarvan afgeweken kan worden van
het verbod van discriminatie zich niet voordoen in het onderhavige geval.

3. In hoger beroep heeft appellant zich, kort samengevat, op het standpunt
gesteld dat
a. de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat gedaagde vanwege samenloop
met zwangerschapsverlof geen vakantieverlof kon genieten, omdat de
vakantieregeling in het onderwijs niet gelijk is aan het reguliere begrip
vakantierecht;
b. de rechtbank ten onrechte ervan uit gaat dat sprake is van een ongelijke
behandeling van zwangere vrouwen in de arbeidsvoorwaarden door het ontbreken
van een compensatieregeling, welke ongelijke behandeling noopt tot
compensatie. Daarbij is erop gewezen dat de richtlijn 92/85/EEG van de Raad
der Europese Gemeenschappen van 19
oktober 1992 inzake de tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van
de verbetering van de veiligheid en de gezondheid op het werk van
werkneemsters tijdens de zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie
(hierna: richtlijn 92/85), geen discriminatieverbod behelst. Richtlijn 76/201
verbiedt directe discriminatie en daarmee het maken van onderscheid op grond
van zwangerschap, doch vrouwen die zwanger zijn en zwangerschapsverlof
genieten bevinden zich in een specifieke situatie die moet worden
onderscheiden van die van niet zwangere vrouwen en van mannen. Hoogstens zou
sprake kunnen zijn van gelijke behandeling van ongelijke gevallen, waarbij
moet worden bezien of die situatie tot compensatie noopt, met andere woorden
of aan zwangere vrouwen extra rechten moeten worden verleend. Die vraag moet
volgens appellant gezien de bijzondere situatie in het onderwijs ontkennend
worden beantwoord.

4. De Raad moet in het licht van het vorenstaande de vraag beantwoorden of
het ontbreken van een compensatieregeling in het RpbO voor de situatie waarin
zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvallen met vakantieverlof in strijd
is met nationaal en/of internationaal recht. Daarbij zal de Raad toetsen aan
zowel richtlijn 92/85 als aan richtlijn 76/205. Ter uitvoering van
laatstgenoemde richtlijn is op 1 juli 1980 in werking getreden de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen. Voorts is van belang de Algemene wet
gelijke behandeling. Voornoemde wetgeving dient naar vaste rechtspraak
uitgelegd te worden overeenkomstig richtlijn 76/207. Om deze reden zal de
Raad zich niet specifiek uitlaten over deze nationale regelgeving.

5. Hiertoe overweegt de Raad als volgt.

5.1. Ingevolge artikel I-C2, eerste lid, van het RpbO geniet de betrokkene,
tenzij anders is bepaald, gedurende de schoolvakanties dan wel de periode
waarin de instelling geen onderwijs verzorgt of examens afneemt,
vakantieverlof met behoud van bezoldiging.
Anders dan de rechtbank aanneemt en door gedaagde wordt betoogd voorziet deze
regeling naar het oordeel van de Raad niet in de toekenning van een bepaald
aantal vakantiedagen of in de mogelijkheid van opbouw van vakantiedagen. In
het belang van het onderwijs is voorzien in een specifieke, los van de omvang
en van de duur van de betrekking staande, regeling dat in bepaalde, nader
omschreven, periodes waarin geen onderwijs wordt gegeven vakantieverlof wordt
genoten. Dit betekent niet alleen dat in het onderwijs als regel meer
vakantieverlof wordt genoten dan voor werknemers en ambtenaren in het
algemeen gebruikelijk is, maar ook dat het in het onderwijs in beginsel niet
mogelijk is vakantie op te nemen en te genieten buiten de genoemde perioden:
de schoolvakanties.
Het vakantierecht waarop gedaagde aanspraak kon maken bestaat dan ook niet
uit plusminus 60 vakantiedagen – ongeacht de omvang van de betrekking -, maar
uit niet meer en niet minder dan het genieten van verlof gedurende de
schoolvakanties.
De Raad is niet gebleken dat met die voorziening niet is voldaan aan de
normen die in ons rechtsbestel voor werknemers en ambtenaren gelden met
betrekking tot het recht op vakantie.

5.2. Het zwangerschaps- en bevallingsverlof is voor belanghebbenden als
gedaagde geregeld in artikel 9 van het tijdelijk Besluit ziekte en
arbeidsongeschiktheid onderwijs- en onderzoekspersoneel en in de Wet
betreffende aanspraak op zwangerschaps- en bevallingsverlof van overheids- en
onderwijspersoneel. Zwangerschaps- en bevallingsverlof wordt in artikel 2,
vierde lid, van de wet voor toepassing van de voor de werkneemster geldende
rechtspositieregeling gelijkgesteld met verlof wegens ziekte, hetgeen met
name ziet op de aanspraak op bezoldiging. In geen van beide regelingen is
voorzien in een compensatie ingeval van samenloop van vakantieverlof met
verlof uit anderen hoofde, en (derhalve) vindt ook geen compensatie plaats
bij samenloop van vakantieverlof met zwangerschaps- en bevallingsverlof.

5.3. Richtlijn 92/85 bevat – kort gezegd – minimumvoorschriften ter
bevordering van de gezondheid van werkneemsters tijdens zwangerschap,
waaronder het recht op ten minste 14 aaneengesloten weken zwangerschapsverlof
vóór en/of na de bevalling. Artikel 11, tweede lid, van deze richtlijn
bepaalt voorts dat tijdens het zwangerschapsverlof in ieder geval moeten
worden gewaarborgd de rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst van de
werkneemsters en het behoud van een bezoldiging en/of het genot van een
adequate uitkering, welke uitkering ten minste het bedrag van een
ziekte-uitkering dient te bedragen.

Deze verwijzing naar de hoogte van de uitkering bij ziekte betreft een
technisch referentiepunt; het onder 5.2. weergegeven voorschrift in de wet
betreffende aanspraak op zwangerschaps- en bevallingsverlof van overheids- en
onderwijspersoneel is gestoeld op deze bepaling en daarmee in
overeenstemming.

5.4. Richtlijn 76/207 beoogt in artikel 1, eerste lid, onder meer ten aanzien
van de arbeidsvoorwaarden gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen te
bewerkstelligen, hetgeen ingevolge artikel 2, eerste lid, inhoudt dat iedere
vorm van discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct,
hetzij indirect door verwijzing naar met name de echtelijke staat of de
gezinssituatie. Artikel 5, eerste lid, van de richtlijn bepaalt dat de
toepassing van het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot de
arbeidsvoorwaarden (….) inhoudt dat voor mannen en vrouwen dezelfde
voorwaarden gelden zonder discriminatie naar geslacht.

6.1. Gedaagde heeft zich in het voetspoor van de CGB op het standpunt gesteld
dat uit het arrest van 30 juni 1998 van het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen (hierna: HvJEG), nr C -394/96, gepubliceerd in JAR 1998/198
inzake M. Brown en Rentok l Ltd., (hierna: het arrest Brown), moet worden
afgeleid dat rechtspositionele regels in verband met arbeidsongeschiktheid
die voor mannen en vrouwen op gelijke wijze worden toegepast, ook als de
arbeidsongeschiktheid verband houdt met zwangerschap, in strijd zijn met
richtlijn 92/85, omdat arbeidsongeschiktheid vanwege zwangerschap als een
ander geval beoordeeld dient te worden dan andersoortige
arbeidsongeschiktheid. Het zwangerschaps- en bevallingsverlof mag in geen
geval op een lijn worden gesteld met ziekte als het gevolg daarvan zou zijn
dat de betreffende vrouwen qua arbeidsvoorwaarden in een nadeliger positie
zouden komen te verkeren. Dit laatste doet zich bij het verlies van
vakantierechten voor, aldus de CGB.
Daarnaast heeft gedaagde in het voetspoor van de CGB uit het arrest van het
HvJEG van 27 oktober 1998, nr. C-411/96, gepubliceerd in JAR 199/14, inzake
M. Boyle en Equal Opportunities Commission, (hierna: arrest Boyle), afgeleid
dat het zwangerschapsverlof dat samenvalt met andere verlofrechten kan worden
opgeschort en nadien kan worden voortgezet.

6.2. De Raad overweegt dat in de omstreden verlofbepaling van artikel I-C2,
eerste lid, van het RpbO van gelijkstelling van zwangerschapsverlof met
ziekte geen sprake is. De bepaling geeft slechts aan dat tijdens de
schoolvakanties verlof wordt genoten. Aan de omstandigheid dat de bezoldiging
van de werkneemster die zwangerschaps- en bevallingsverlof geniet plaatsvindt
conform de bezoldiging bij afwezigheid wegens ziekte, kan niet de conclusie
worden verbonden dat het ontbreken van een compensatieregeling bij samenloop
van schoolvakantie met zwangerschapsverlof het gevolg is van (een
ongeoorloofde) gelijkstelling van zwangerschapsverlof met ziekte (en het ook
bij samenval met ziekte ontbreken van een compensatieregeling). De Raad ziet
dan ook niet in dat bij toepassing van artikel I-C2 van het RpbO sprake kan
zijn van een gelijke behandeling van verschillende gevallen, nog daargelaten
dat richtlijn 92/85 niet een verbod op het maken van onderscheid behelst,
doch ziet op de bescherming van de gezondheid van werkneemsters bij
zwangerschap en bevalling en het behoud van rechten verbonden aan de
arbeidsovereenkomst.

6.3. De Raad is voorts van oordeel dat de conclusie die gedaagde verbindt aan
het arrest Boyle op een onjuiste lezing van dat arrest berust. In de eerste
plaats blijkt uit rechtsoverweging 54 van het arrest dat samenval van
ziekteverlof met zwangerschapsverlof (zonder compensatie) zeer wel mogelijk
is, nu het Hof het zelfs aanvaardbaar acht dat een aangevangen ziekteverlof
nog achteraf als (gegarandeerd) zwangerschapsverlof kan worden bestempeld.
Voorts kan uit rechtsoverweging 60 worden afgeleid dat het
zwangerschapsverlof weliswaar kan worden opgeschort bij samenloop met
ziekteverlof – en binnen de minimumduur van 14 weken weer mag worden
voortgezet indien het ziekteverlof is beëindigd – maar niet dat het
gegarandeerde zwangerschapsverlof van veertien weken wordt verlengd met de
periode van opschorting zoals in dit geval wordt nagestreefd. Het Hof
vermeldt immers uitdrukkelijk dat de periode van veertien weken wordt
berekend vanaf de aanvangsdatum van het zwangerschapsverlof. De door de CGB
voorgestane lezing verdraagt zich ook niet met doel en strekking van de hier
besproken richtlijn, waar immers de bijzondere bescherming van de vrouw bij
zwangerschap en bevalling gedurende een bepaalde minimumperiode voorop staat.

6.4. Tenslotte is de Raad met betrekking tot richtlijn 92/85 van oordeel dat
waar het ontbreken van iedere compensatieregeling het uitgangspunt is in de
rechtsbetrekking tussen gedaagde en haar werkgever, van verlies van rechten
verbonden aan de arbeidsovereenkomst in geval van zwangerschap als bedoeld in
artikel 11, tweede lid, van deze richtlijn a fortiori geen sprake kan zijn.
Zoals hiervoor onder 5.1. is overwogen is niet aan de orde een
ongeclausuleerd recht op (omstreeks 60) vakantie(dagen) of vrij op te nemen
vakantieverlof, maar de specifieke verlofregeling in het onderwijs, die
betrokkene vrij stelt van werkzaamheden tijdens schoolvakanties met behoud
van bezoldiging. Dat recht blijft behouden, ook al geniet de zwangere
werkneemster (reeds) op andere gronden verlof met behoud van bezoldiging en
zou kunnen worden gesteld dat zij niet in staat is het vakantieverlof te
consumeren.
Tot de conclusie dat van verslechtering van arbeidsvoorwaarden sprake is in
geval van samenloop als hier in geding, kan de Raad dan ook niet komen.

7.1. De rechtbank heeft geconstateerd dat het ontbreken van een
compensatieregeling in het RpbO in strijd is met de Wet gelijke behandeling
van mannen en vrouwen en de richtlijn 76/207, omdat het verlies aan
vakantiedagen in geval van samenloop van vakantieverlof met bevallingsverlof
zich alleen kan voordoen bij vrouwen, zodat zij in een nadeliger
arbeidsvoorwaardenpositie verkeren dan mannen.
Dit levert naar het oordeel van de rechtbank directe discriminatie op.

7.2. De Raad merkt in dit verband in de eerste plaats op dat, waar het de
toepassing van het hiervoor geciteerde artikel I-C2 van het RpbO betreft,
welke bepaling neutraal is geformuleerd, niet valt in te zien hoe sprake kan
zijn van directe discriminatie. Hooguit zou sprake kunnen zijn van indirecte
discriminatie. De Raad wijst daartoe op rechtsoverweging 76 van het arrest
Boyle, waar het HvJEG zijn vaste rechtspraak heeft aangehaald dat sprake is
van indirecte discriminatie wanneer de toepassing van een nationale
maatregel, al is hij op neutrale wijze geformuleerd in feite een groter
aantal vrouwen dan mannen benadeelt.

7.3. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 5.1. is overwogen met
betrekking tot het specifieke karakter van de vakantieregeling in het
onderwijs stelt de Raad vast dat van verlies van rechten in dit geval geen
sprake is. Naar het oordeel van de Raad heeft de rechtbank zich ten onrechte
op het standpunt gesteld dat gedaagde door samenloop van schoolvakantie met
het zwangerschaps- en bevallingsverlof een (niet nader genoemd) aantal
vakantiedagen heeft verloren. In het onderwijs bestaat immers, naar hiervoor
reeds is overwogen, geen recht op een gegarandeerd aantal vakantiedagen, maar
wordt de betrokkene geacht vakantie te genieten tijdens de schoolvakanties.
Deze regeling impliceert niet alleen dat onderwijsgevenden in beginsel
ongeveer 60 dagen per jaar vakantie genieten, maar ook dat buiten de
vastgestelde schoolvakanties geen vrij opneembaar extra vakantieverlof kan
worden opgenomen. Die laatste omstandigheid maakt naar het oordeel van de
Raad een onlosmakelijk deel uit van het geheel van de regeling en dus van de
arbeidsvoorwaarden van onderwijsgevenden. Voorzover die omstandigheid als een
nadeel kan worden bestempeld moet worden vastgesteld dat dit nadeel zich niet
voordoet als gevolg van zwangerschap, maar – net als het ruime aantal vrije
dagen – inherent is aan de rechtsbetrekking in het onderwijs en niet is terug
te voeren op onderscheid op grond van een verboden criterium.

7.4. Tenslotte overweegt de Raad dat het ontbreken van een
compensatieregeling, bij samenval van schoolvakantie en zwangerschapsverlof,
veeleer geduid moet worden als het ontbreken van een bepaald voordeel. Naar
het de Raad voorkomt valt het ontbreken van voordeel niet op een lijn te
stellen met het optreden van nadeel, zoals door de rechtbank is aangenomen.
De omstandigheid dat, in het geval de beoogde compensatieregeling wel zou
hebben bestaan, dit met name voor (zwangere) vrouwen een voordeel zou kunnen
opleveren, kan naar het oordeel van de Raad niet betekenen dat het ontbreken
van dat voordeel een onderscheid oplevert dat op grond van de richtlijn(en)
en de daarop gebaseerde nationale wetgeving verboden is.

7.5. Gelet op het vorenstaande kan de Raad de vraag of sprake is van
eventuele rechtvaardigingsgronden terzijde laten.

8.1. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep slaagt en dat de
aangevallen uitspraak niet in stand kan blijven en moet worden vernietigd.
Het inleidend beroep moet alsnog ongegrond worden verklaard.

8.2. De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel
8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

9. Beslist wordt als volgt.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het inleidend beroep alsnog ongegrond.

Rechters

Mrs. Van den Brink, Garvelink-Jonkers, Zeilemaker

Instantie: Kantonrechter Haarlem, 17 mei 2001

Instantie

Kantonrechter Haarlem

Samenvatting


Werkneemster heeft verzocht om na afloop van haar zwangerschaps- en
ouderschapsverlof 24 uur per week te kunnen werken in plaats van 38,
verspreid over drie dagen per week. Ter zitting heeft zij ingestemd met
werken op vier dagen gedurende 24 uur. Werkgever wenst vast te houden aan 38
uur op tenminste vier dagen. De functie van werkneemster, office coördinator,
zou niet in minder uren kunnen worden uitgeoefend, omdat werkneemster als een
spin in het web rondom haar directeur functioneert en alle planningen moet
bijhouden en als sociale antenne voor de directeur moet opereren. Een duobaan
zou niet kunnen, omdat er niet twee antennes kunnen zijn. De kantonrechter
heeft begrip voor de argumenten van werkgever, doch is van mening dat deze
niet zwaarwegend zijn in de zin van de WAA. De vermindering van het aantal
uren of het creëren van een duobaan zal ongetwijfeld de nodige omschakeling,
ongemakken en mogelijk zelfs financiële offers met zich brengen. De wetgever
heeft echter gewild dat een verzoek als dat van werkneemster ingewilligd
wordt. De arbeidsduur dient derhalve verminderd te worden tot vier dagen van
zes uur, waarbij de vrijdag dient te vervallen, conform de wens van
werkneemster, met welke wens werkgeefster overigens al rekening had gehouden.

Volledige tekst

DE PROCEDURE

[eiseres] heeft MSDIS op 25 april 2001 doen dagvaarden. De mondelinge
behandeling heeft plaatsgevonden op 10 mei 2001. De griffier heeft
aantekening gehouden van hetgeen partijen hebben verklaard. Partijen hebben
nog stukken in het geding gebracht. De gemachtigden van partijen hebben zich
ter terechtzitting bediend van pleitnotities.

DE FEITEN

[eiseres] is op 13 januari 1997 voor de duur van één jaar bij MSDIS in dienst
getreden in de functie van Office coördinator voor 38 uur per week De
arbeidsovereenkomst is met ingang van 1 november 1997 omgezet in een voor
onbepaalde tijd. Het bruto maandsalaris van [eiseres] bedraagt thans ƒ 4.836.
Tot 1 april 2001 was [eiseres] in haar functie van Office coördinator
verbonden aan de toenmalig algemeen directeur van MSDIS, [directeur] (hierna:
[directeur]) en vanaf die datum aan zijn opvolger, [directeur 2] (hierna:
[directeur 2]). [eiseres] is vanaf 31 juli 2000 tot 15 december 2000 met
zwangerschapsverlof geweest, waarna zij tot 1 april 2001 voor volledige
werktijd ouderschapsverlof heeft genoten. In november 2000 en bij brief van 5
december 2000 heeft [eiseres] aan [directeur] verzocht om vanaf 1 april 2001
haar arbeidsduur terug te brengen tot 24 uur per week, verspreid over drie
werkdagen. Bij brief van 21 december 2000 heeft [directeur] dit verzoek
afgewezen, daarbij als belangrijkste reden aanvoerende dat: “It would be
inappropriate for me to make a commitment on your working hours since my
successor will be in place when you return to work following Parental leave.”

Op 9 januari 2001 heeft tussen [eiseres] en [directeur] een gesprek
plaatsgevonden, waarbij [eiseres] heeft aangegeven ook bereid te zijn een
andere passende functie bij MSDIS te aanvaarden voor 24 uur per week. De door
[eiseres] tijdens dat gesprek geopperde mogelijkheid van “job sharing” is
door (directeur] afgewezen. Bij brief van 22 februari 2001 heeft [directeur]
[eiseres] voorgesteld om vanaf 1 april 2001 gedurende drie maanden vier dagen
per week te werken, waarna zou worden beslist “what to do (p.a. continuing 4
days or job-sharing)”. [eiseres] heeft hierop bij brief van 26 februari 2001
gereageerd met een tegenvoorstel, inhoudende om tot 1 augustus 2001 vier
dagen per week te werken en daarna drie dagen.

[directeur] heeft dit voorstel bij brief van 7 maart 2001 van de hand
gewezen, stellende dat:
“… we prefer the position of office coördinator to be a full time
position….
To end all discussions and not to create any expectations, we want explicitly
to state again that working in this position for 3 days is not feasable.
If you would prefer to work 3 days it should be in another position and it is
up to you to decide if you want to acquire such a position elsewhere in the
company.”

Tijdens een op 4 april 2001 tussen partijen gehouden gesprek heeft de
opvolger van [directeur], [directeur 2], het standpunt van [directeur]
herhaald en daaraan toegevoegd, dat de functie van [eiseres] van ouds in vijf
dagen per week wordt vervuld en bovendien niet in parttime dienstverband kan
worden verricht, aangezien het een vertrouwelijke functie betreft.
DE VORDERING

[eiseres] vordert bij wijze van voorlopige voorziening (samengevat)
veroordeling van MSDIS om
primair [eiseres] toe te staan haar arbeid met ingang van 1 augustus 2001
althans met ingang van een in goede justitie te bepalen datum, voor 24 uur
per week, op drie werkdagen per week, te verrichten en
subsidiair [eiseres] met ingang van 1 augustus 2001 een passende functie
binnen MSDIS aan te bieden voor 24 uur per week, op drie werkdagen per week,
met veroordeling van MSDIS in de kosten van de procedure.
[eiseres] baseert de vordering op de vaststaande feiten en op het navolgende.
Op grond van artikel 2 lid 1 van de Wet Aanpassing Arbeidsduur (WAA) kan een
werknemer zijn werkgever verzoeken om vermindering van de tussen hen geldende
arbeidsduur. Artikel 2 lid 5 van die wet bepaalt dat de werkgever een
dergelijk verzoek dient in te willigen tenzij zwaarwegende bedrijfsbelangen
zich daartegen verzetten. Van zwaarwegende bedrijfsbelangen, zoals genoemd in
lid 8 van artikel 2 WAA is in het onderhavige geval geen sprake, noch heeft
MSDIS enig ander zwaarwegend bedrijfsbelang gesteld dat aan inwilliging van
het verzoek van [eiseres] in de weg zou kunnen staan. De door MSDIS
aangevoerde argumenten kunnen niet als zodanig worden aangemerkt.
Naast de verplichtingen uit de WAA dient MSDIS zich op grond van artikel
7:611 BW als goed werkgeefster jegens [eiseres] te gedragen. Zij dient zich
derhalve in te spannen om [eiseres] een andere, passende functie binnen haar
bedrijf aan te bieden, die conform de wensen van [eiseres] in parttime kan
worden verricht.

HET VERWEER

MSDIS heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling het standpunt
ingenomen, dat voor de goede uitvoering van de taken, horende bij de functie
van Office coördinator eigenlijk een full time functie is vereist, en dat,
indien dit niet mogelijk is, dan toch op zijn minst vier dagen moet worden
gewerkt. Zij heeft ter onderbouwing van dit standpunt onder meer het volgende
aangevoerd. De functie van [eiseres] bij MSDIS is niet zomaar een
secretaresse-functie. [eiseres] vervult een sleutelrol in de onderneming als
assistent van de algemeen directeur, via wie alle planningen lopen. Zij zit
als een spin in het web rond de algemeen directeur. Zij dient de zaken op te
pikken als deze niet aanwezig is. De functie van Office coördinator is
bovendien een tandemfunctie. Dat wil zeggen dat de algemeen directeur (in dit
geval [directeur 21) en de Office coördinator ([eiseres]) een vast team
vormen, dat geheel op elkaar is ingespeeld. Door het dagelijkse contact met
de algemeen directeur ontwikkelt de Office coördinator als het ware een
sociale antenne, een gevoel voor wat er speelt. Zo’n functie kan niet in
minder dan vier dagen van acht uur worden vervuld, aangezien dan de voortgang
van de werkzaamheden en daarmee het voortbestaan van de onderneming in gevaar
komt. Zij kan evenmin gesplitst worden, aangezien dit ongetwijfeld
overdrachtsproblemen met zich mee brengt en de “sociale antenne” dan twee
gescheiden ontvangers kent, dat tot schade van de organisatie. Job-sharing is
daarom ook niet mogelijk. Kortgezegd verzetten volgens MSDIS zwaarwegende
bedrijfsbelangen zich tegen toewijzing van de primaire vordering. Naar een
alternatieve (deeltijd)functie voor [eiseres] heeft MSDIS wel degelijk
gezocht, echter een andere functie van hetzelfde niveau als waarop [eiseres]
thans werkt, is niet voorhanden. Ook bij de zustervennootschap van MSDIS, MSD
Haarlem, zijn geen alternatieve passende functies voor [eiseres] beschikbaar.

DE BEOORDELING VAN HET GESCHIL

Uit hetgeen MSDIS ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij monde van
haar directeur [directeur 3] (hierna: [directeur 3]) heeft doen zeggen,
spreekt een grote mate van betrokkenheid. De kantonrechter kan, gelet hierop,
begrip opbrengen voor het door MSDIS verwoorde en verdedigde standpunt, dat
zij het onverantwoord acht en daarom niet bereid is het verzoek van [eiseres]
om haar functie gedurende 24 uur, verdeeld over drie werkdagen, te mogen
uitvoeren, in te willigen. Hij is nochtans van oordeel, dat MSDIS er niet in
is geslaagd haar verweer zodanig te onderbouwen dat dit, omdat zwaarwegende
bedrijfsbelangen zich daartegen verzetten, tot afwijzing van het verzoek van
[eiseres] dient te leiden. Het laten vervullen van de functie van [eiseres]
in 24 uur of het creëren van een duobaan zal ongetwijfeld de nodige
omschakeling, ongemakken en mogelijk zelfs financiële offers met zich
meebrengen. Dat neemt niet weg dat het de bedoeling van de wetgever geweest
is dat een verzoek als door [eiseres] gedaan gehonoreerd moet worden. Slechts
in een als uitzonderlijk bedoelde situatie, het zwaarwegende bedrijfsbelang,
kan het verzoek geweigerd worden. Een dergelijke uitzonderlijke situatie doet
zich hier niet voor. Hetgeen MSDIS in dat verband heeft aangevoerd is meer
een uiting van de begrijpelijke aversie dan dat het zwaarwegende
bedrijfsbelangen verwoordt. De kantonrechter heeft naar aanleiding van het
door MSDIS gevoerde verweer nog gevraagd of er aan de kant van MSDIS geen
sprake was van koudwatervrees. De reactie “We weten van tevoren dat het niet
gaat, we hoeven het dus niet eens te proberen. Je gaat toch ook niet met een
fiets op de snelweg rijden, om te ervaren dat dat gevaarlijk is”, zoals ter
zitting door [directeur 3] verwoord, laat ook zien dat de door MSDIS
aangevoerde bezwaren, hoe invoelbaar wellicht ook, niet aangemerkt kunnen
worden als zwaarwegende bedrijfsbelangen in de zin van de wet.

Het bovenstaande leidt ertoe dat de primaire vordering van [eiseres] zal
worden toegewezen met betrekking tot het aantal te werken uren. Nu [eiseres]
ter zitting heeft erkend, dat haar functie inderdaad niet in/op drie dagen
kan worden uitgevoerd, is het aan MSDIS om op grond van artikel 2 lid 6 de
spreiding van de uren vast te stellen. MSDIS dient dit te doen over de
maandag tot en met donderdag, nu dit overeenkomt met de wens van [eiseres] om
niet op vrijdagen te werken, waarmee MSDIS overigens reeds rekening heeft
gehouden door de managementbesprekingen, die gewoonlijk op vrijdag werden
gehouden, te verplaatsen naar de maandag.

Nu de primaire vordering (gedeeltelijk) is toegewezen, behoeft de subsidiaire
vordering geen bespreking meer.

Er is, gelet op de tussen partijen bestaande relatie van werkgever en
werknemer, aanleiding om de kosten van de procedure te compenseren.

BESLISSING

De kantonrechter:

– veroordeelt MSDIS bij wijze van voorlopige voorziening om [eiseres], zonder
enige nadere beperking, toe te staan en in staat te stellen de bedongen
arbeid met ingang van 1 augustus 2001 voor 24 uur per week, te verdelen over
vier dagen, te weten maandag tot en met donderdag, te verrichten;

– bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;

– verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

– wijst af hetgeen meer of anders mocht zijn gevorderd.

Rechters

Mr. Mellema

Instantie: Kantonrechter Bergen op Zoom, 16 mei 2001

Instantie

Kantonrechter Bergen op Zoom

Samenvatting


Werkgever heeft de arbeidsovereenkomst met werkneemster opgezegd tegen 1
januari 2000 wegens bedrijfsbeëindiging. Werkneemster heeft de brief in de
loop van november 1999 ontvangen. Op 15 november 1999 heeft werkneemster zich
ziek gemeld. Zij was op dat moment zwanger. Op 26 november 1999 heeft de RDA
toestemming gegeven voor het ontslag van werkneemster. Deze vergunning was
geldig tot 21 januari 2000. Op 2 december 1999 is door de verloskundige een
zwangerschapsverklaring afgegeven, inhoudende dat werkneemster vermoedelijk
zal bevallen op 30 december 1999. Zij is bevallen op 3 januari 2000. Bij
brief van 23 maart 2000 heeft werkneemster de nietigheid van de opzegging
ingeroepen. Partijen verschillen van mening over de vraag vanaf welk moment
werkneemster aanspraak kon maken op ziekengeld in verband met haar bevalling:
de dag van de verklaring van de verloskundige of de dag gelegen zes weken
voor de vermoedelijke bevallingsdatum.
De kantonrechter volgt het tweede standpunt. Voor vaststelling van de dag
waarop het ziekengeld ex art. 29a lid 1 Zw ingaat is niet bepalend op welke
dag een arts of verloskundige een verklaring heeft afgegeven. De uitkering
van het ziekengeld begint zes weken voor de vermoedelijke dag van de
bevalling. In dit geval is dat op 18 november 1999. Dat betekent dat de
arbeidsovereenkomst van eiseres niet meer na 18 november kon worden
beëindigd. De opzegging is derhalve nietig. De opzegging kan ook niet
geconverteerd worden in een geldige opzegging omdat op het moment dat
werkneemster kennis nam van de ontslagvergunning (begin december) opzegging
tegen een latere datum ook niet mogelijk was.

Volledige tekst

1. HET VERDERE VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Dit blijkt uit de navolgende stukken:

– het tussenvonnis d.d. 6 september 2000, met de in dat vonnis genoemde
stukken;
– de comparitie van partijen van 25 oktober 2000 en het daarbij behorende
audiëntieblad;
– de conclusie van repliek, tevens akte wijziging/vermeerdering van eis, met
producties;
– de conclusie van dupliek, tevens uitlating wijziging van eis, met
productie;
– de akte uitlating productie;
– de antwoordakte.

2. DE NADERE BEOORDELING

2.1 K. vordert primair, na wijziging van eis, veroordeling van Struys c.s.
tot betaling aan haar van de bedragen van ƒ 7.757,64 bruto (salaris), ƒ
620,61 bruto (vakantiebijslag) en ƒ 954,60 bruto (vakantiedagen), te
vermeerderen met de wettelijke verhoging over de twee eerstgenoemde bedragen
en de wettelijke rente over de drie bedragen vanaf 1 januari 2000, dan wel
vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
subsidiair vordert zij dat het gegeven ontslag bij brief van 25 oktober 1999
kennelijk onredelijk is en dat Struys c.s. zullen worden veroordeeld tot
betaling aan haar van een schadevergoeding van ƒ 18.618,34 bruto, kosten
rechtens.

Struys c.s. hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, kosten
rechtens.

2.2 De volgende feiten staan vast.
a. K. is bij Struys c.s. in dienst geweest op basis van een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd sinds 1 juni 1990 in de functie van
verkoopster tegen een salaris van laatstelijk ƒ 1.723,92 bruto per maand.
b. Bij brief van 25 oktober 1999 is namens Struys c.s. aan K. de
arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 januari 2000 wegens bedrijfsbeëindiging.
Deze brief is in de loop van november 1999 door K. ontvangen.
c. Op 15 november 1999 heeft K. zich ziek gemeld. Op dat moment was zij
zwanger.
d. Op 26 november 1999 is door de RDA een ontslagvergunning ten aanzien van
onder meer K. afgegeven. Deze vergunning was geldig tot 21 januari 2000.
e. Op 2 december 1999 is door een verloskundige een zwangerschapsverklaring
afgegeven, inhoudende dat K. vermoedelijk zal bevallen op 30 december 1999.
Op 3 januari 2000 is K. bevallen.
f. Tot en met 13 maart 2000 ontving K. een uitkering ex artikel 29a, lid 1,
Ziektewet.
g. Bij brief van 23 maart 2000 is namens K. de nietigheid ingeroepen van de
bij brief van 25 oktober 1999 gedane opzegging, voor het geval dat Struys
c.s. zich daarop beroepen.
h. Struys c.s. hebben, na op 26 mei 2000 verkregen voorwaardelijke
ontslagvergunning, de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk opgezegd tegen 1
augustus 2000.

2.3 K. baseert haar primaire vordering op de hiervoor onder 2.2a, c, f en h
vermelde feiten en op de stellingen dat zij vanaf 15 november 1999 recht had
op ziekengeld ex artikel 29a, lid 1, Ziektewet en dat haar
arbeidsovereenkomst niet is opgezegd.

2.4 Struys c.s. voeren naar aanleiding van de primaire vordering het volgende
aan.
a. Na 26 november 1999 en voor 1 december 1999 is de arbeidsovereenkomst
mondeling opgezegd tegen 14 maart 2000.
b. Op 29 maart 2000 heeft K. een verklaring ondertekend waarin zij verklaart
dat Struys c.s., zijnde in het bezit van een ontslagvergunning, voor 1
december 1999 de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en dat 13 maart 2000 de
laatste dag in dienst was. Deze ondertekende verklaring is in het bezit
gebleven van K..
c. K. heeft zich op 15 november 1999 ziek gemeld met buikpijn en rugklachten.
De hiervoor onder 2.2e vermelde verklaring is de verklaring als vereist in
artikel 29a, lid 2, Ziektewet, zodat K. eerst vanaf 2 december 1999 geacht
kan worden aanspraak te maken op ziekengeld in verband met haar bevalling.
d. Subsidiair beroepen Struys c.s. zich op conversie van de ongeldige
schriftelijke bij brief van 25 oktober 1999 gedane opzegging, afgegeven in
november 1999, in een geldige opzegging door het alsnog achteraf verkrijgen
van de ontslagvergunning van de RDA op 26 november 1999.

2.5 Bij repliek heeft K. betwist dat eind november 1999 de
arbeidsovereenkomst mondeling is opgezegd. Zij stelt dat zij begin december
1999 slechts een collega-werkneemster heeft ontmoet toen zij de RDA
beslissing kwam halen, maar geen der gedaagden heeft gezien en ook overigens
niet tijdens haar ziekte-/zwangerschapsverlof, tijdens welke periode zij zich
thuis bevond. Verder verwijst zij naar brieven namens Struys c.s. waarin
wordt gesproken over een opzegging begin december 1999 en wel aan alle
werknemers gezamenlijk, hetgeen in strijd is met het gestelde van een
opzegging eind november 1999 terwijl zij tijdens die beweerde bijeenkomst
thuis was.
Op die gemotiveerde betwisting hebben Struys c.s. bij dupliek in het geheel
niet meer gereageerd.
Het hiervoor onder 2.4a vermelde verweer wordt dan ook als onvoldoende
onderbouwd verworpen en het gedane bewijsaanbod als te vaag gepasseerd.

2.6 Op het hiervoor onder 2.4b vermelde verweer reageert K. onder meer met de
stelling dat zij na ondertekening van die verklaring deze niet heeft
geretourneerd omdat zij eerst overleg wilde met haar echtgenoot en
gemachtigde en na dat overleg heeft besloten deze niet te retourneren waarmee
zij tot uitdrukking bracht dat zij niet met de verklaring akkoord ging.
Struys c.s. betogen vervolgens dat de verklaring niet pas door terugzending
rechtskracht verkrijgt, dat de verklaring rechtsgeldig is en een onderhandse
akte is die dwingend bewijs oplevert van de waarheid van de verklaring.
Het standpunt van K. moet als juist worden aanvaard.
Indien toestemming wordt gegeven voor een opzegging moet deze toestemming
duidelijk en ondubbelzinnig zijn gegeven. Weliswaar voldoet de inhoud van de
verklaring daaraan, maar door het niet terugzenden van die ondertekende
verklaring aan Struys c.s. voldoet de verklaring zelf daaraan niet, zodat
niet gezegd kan worden dat de verklaring ondubbelzinnig is gegeven ofwel
gericht is op instemming met de opzegging. Ook het verweer dat sprake is van
een akte gaat niet op. Een akte is immers een geschrift bestemd om tot bewijs
te dienen, terwijl door het niet terugzenden van die verklaring K. kennelijk
niet wenste dat dit geschrift de bestemming kreeg om tot bewijs te dienen.
Dit betekent dat voormeld verweer wordt verworpen.

2.7 Op grond van artikel 7:670 BW kan een werkgever een arbeidsovereenkomst
niet opzeggen onder meer gedurende zwangerschap of gedurende de periode
waarin een werkneemster ingevolge onder meer artikel 29a, eerste lid, van de
Ziektewet recht op ziekengeld heeft in verband met haar bevalling.
Deze opzegverboden zijn op grond van artikel 7:670b, lid 2, BW niet van
toepassing indien de werknemer schriftelijk met de opzegging instemt of
indien de opzegging geschiedt wegens beëindiging van de werkzaamheden van de
onderneming. De opzegging wegens beëindigen van werkzaamheden kan evenwel
niet betreffen de werkneemster die recht heeft op bedoeld ziekengeld in de
periode als bedoeld in dat artikel 29a, lid 1.

2.8 Van belang in dit geval is de dag waarop het ziekengeld ex artikel 29a,
eerste lid, Ziektewet is ingegaan.
Volgens Struys c.s. was de begindatum 2 december 1999, zijnde de dag waarop
de zwangerschapsverklaring is afgegeven, volgens K. was dit 18 november 1999,
zijnde zes weken voor de vermoedelijke bevallingsdatum van 30 december 1999,
waarbij zij zich tevens beroept op een schrijven van het GAK waarin staat dat
K. met ingang van 19 november 1999 tot en met
13 maart 2000 zwangerschaps- c.q. bevallingsverlof heeft genoten.
Het standpunt van K. moet als juist worden aanvaard.

De in artikel 7:670b BW genoemde periode is volgens artikel 29a lid 1
Ziektewet een periode van ten minste zestien weken en wordt ex lid 2 van dat
artikel uitgekeerd vanaf de eerste dag dat de bevalling blijkens een
verklaring van een arts of verloskundige, aangevende de vermoedelijke datum
van de bevalling, binnen zes weken is te verwachten, of vanaf de latere dag
dat de verzekerde aanspraak wenst te maken op dat ziekengeld.
Niet bepalend is derhalve de dag waarop een arts of verloskundige een
verklaring afgeeft, maar de vermoedelijke dag van de bevalling. Deze
verklaring is slechts een bewijs van haar zwangerschap. De uitkering van het
ziekengeld begint zes weken voor de vermoedelijke dag van de bevalling, in
dit geval 18 november 1999. Ook het GAK is daar terecht vanuit gegaan.
Gesteld noch gebleken is dat K. vanaf een latere dag aanspraak wenst te maken
op dat ziekengeld, zodat in zoverre de inhoud van voormeld lid 2 niet van
belang is.

2.9 Dit betekent dat na 18 november 1999 de arbeidsovereenkomst met K. niet
kon worden opgezegd en dat het onder 2.4c vermelde verweer wordt verworpen.

2.10 Het onder 2.4d vermelde verweer wordt eveneens verworpen.
Conversie van een ongeldige opzegging wegens het ontbreken van de toestemming
van de RDA in een geldige opzegging is immers slechts mogelijk als ten tijde
van de ongeldige opzegging een geldige opzegging tegen een latere datum
mogelijk zou zijn geweest, waarbij de opzegging dan geldt als opzegging tegen
het vroegst mogelijke tijdstip waartegen dit in verband met de eisen der wet
toelaatbaar is. Conversie in een geldige opzegging vindt plaats op de datum
waarop de werknemer op de hoogte werd gebracht van de toestemming van de RDA.
Nu K. onbetwist heeft gesteld dat zij begin december 1999 de RDA beslissing
kwam halen en gesteld noch gebleken is dat zij daarvan voor dat tijdstip
kennis droeg, wordt er van uitgegaan dat zij pas begin december 1999 op de
hoogte was van die beslissing. Omdat zij echter op dat tijdstip al een
uitkering ex artikel 29a, lid 1, Ziektewet genoot, was opzegging begin
december 1999 in strijd met een opzegverbod. Vast staat dat de nietigheid van
de bij brief van 25 oktober 1999 gedane opzegging tijdig is ingeroepen.
Dit betekent dat conversie van de opzegging tegen 1 januari 2000 noch tegen
13 maart 2000 geldig is omdat de geconverteerde en in beginsel alsdan geldige
opzegging op een dag begin december 1999 in strijd is met een opzegverbod en
de nietigheid van de oorspronkelijke opzegging tijdig is ingeroepen.
In een geval als het onderhavige behoeft een werknemer niet ook nog eens de
nietigheid in te roepen van de geconverteerde opzegging per begin december
1999.

2.11 Struys c.s. doen nog een beroep op de verjaringstermijn van artikel
7:677, lid 5, maar dit artikel is niet van belang omdat het in dit geval in
eerste instantie niet ging over een ongeldige opzegging in verband met het
zwangerschapsverlof, maar over het beroep op conversie van de ongeldige
opzegging, gedaan bij brief van 25 oktober 1999.

2.12 Dit betekent dat de primaire vordering, als overigens onbetwist, zal
worden toegewezen, zij het dat de wettelijke verhoging gelet op de
omstandigheden billijkheidshalve zal worden beperkt tot 10% en dat de
wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de dag der dagvaarding nu op de
gevorderde datum 1 januari 2000 de loonvordering nog niet bestond.

3. DE KOSTEN

Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij dienen Struys c.s. in de
proceskosten aan de zijde van de wederpartij te worden veroordeeld.

4. DE BESLISSING

De kantonrechter:

– veroordeelt Struys c.s. om aan K. te betalen de bedragen van:

a. ƒ 7.757,64 (ZEVENDUIZEND ZEVENHONDERD ZEVEN EN VIJFTIG GULDEN EN VIER EN
ZESTIG CENTEN) bruto, betreffende het salaris, te vermeerderen met de
wettelijke verhoging ad 10%;

b. ƒ 620,61 (ZESHONDERD TWINTIG GULDEN EN EEN EN ZESTIG CENTEN) bruto,
betreffende de vakantiebijslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging
ad 10%;

c. ƒ 954,60 (NEGENHONDERD VIER EN VIJFTIG GULDEN EN ZESTIG CENTEN) bruto,
betreffende de vakantiedagen;

en te vermeerderen met de wettelijke rente over het totaal van die bedragen
vanaf 28 juni 2000 tot aan de dag der algehele voldoening;

– veroordeelt Struys c.s. in de kosten van deze procedure aan de zijde van K.
gevallen en tot op heden begroot op ƒ 1.939,90 (EENDUIZEND NEGENHONDERD NEGEN
EN DERTIG GULDEN EN NEGENTIG CENTEN), waaronder begrepen ƒ 1.500 voor salaris
van de gemachtigde van K.;

– verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

– wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mr. Minnaar

Instantie: B en W Zutphen, 15 mei 2001

Instantie

B en W Zutphen

Samenvatting


S., een alleenstaande moeder met kinderen van 15 en 7 jaar, heeft bezwaar
gemaakt tegen de beschikking van B&W Zutphen waarbij haar is meegedeeld dat
zij nog niet aan het werk hoeft, maar zich wel moet inschrijven bij het
arbeidsbureau, alles moet nalaten wat inschakeling in de arbeid belemmert,
eventueel noodzakelijk geachte scholing moet volgen en beschikbaar moet zijn
voor de voorzieningen van de Wet inschakeling werkzoekenden. S. is het om
principiële redenen niet eens met de arbeidsplicht voor alleenstaande ouders
(zorg is ook arbeid) en wijst verder op het feit dat haar kinderen veel zorg
behoeven in verband met zowel fysieke als psychische problemen. Omdat zij ook
zelf veel spanningen ondervindt, onder meer nog door haar jeugd, kan zij deze
zorg maar net aan. Daarnaast nog een arbeids- of scholingsverplichting zou te
veel van haar vergen. Wel verricht zij reeds op bescheiden schaal
vrijwilligerswerk. Medisch onderzoek heeft de conclusie opgeleverd dat S.
zwaar belast wordt in de huishoudelijke situatie en dat, indien zij daarnaast
betaalde arbeid zou moeten verrichten, verdere psychische decompensatie is te
verwachten. Over een jaar zou verder gekeken moeten worden. B&W Zutphen
honoreren het bezwaar van S. De principiële bezwaren wijzen zij van de hand,
maar zij zijn, onder verwijzing naar de medische rapportage, van oordeel dat
S. thans nog volledig als arbeidsongeschikt is te beschouwen. Anders dan de
arts zijn zij verder van oordeel dat niet over één, maar over twee jaar de
situatie opnieuw bekeken moet worden. S. wordt aldus voor twee jaar
vrijgesteld van de verplichtingen van artikel 113 Abw.

Volledige tekst

Geachte mevrouw van Bon-Moors,

Hierdoor delen wij u, gehoord de Kamer Sociale Zaken, het volgende mede. Het
ingekomen bezwaarschrift van 30-09-2000, gericht tegen de beschikking van
21-08-2000, is gegrond verklaard. De reden dat wij hebben besloten het
bezwaarschrift gegrond te verklaren is als volgt tot stand gekomen.

BESCHIKKING

In de beschikking d.d. 22-08-2000 is belanghebbende het volgende medegedeeld.
U ontvangt een uitkering op grond van de Algemene bijstandswet (Abw) voor de
noodzakelijke kosten van het bestaan. De Abw verbindt aan deze uitkering
verplichtingen die er op gericht zijn dat u zo spoedig mogelijk weer zelf in
uw kosten van het bestaan kunt voorzien (art. 113 Abw).
U bent daarom verplicht om:
a. te proberen arbeid in dienstbetrekking te vinden;
b. als werkzoekende ingeschreven te staan bij het arbeidsbureau;
c. passend werk te aanvaarden;
d. na te laten wat inschakeling in de arbeid belemmert;
e. mee te werken aan onderzoeken naar de geschiktheid voor scholing of
opleiding en aan een scholing of opleiding die noodzakelijk wordt geacht.
f. beschikbaar te zijn voor de voorzieningen van de Wet inschakeling
werkzoekenden, mee te werken aan het verkrijgen van die voorzieningen,
daarvan gebruik te maken en daartoe op een aangegeven tijd en plaats te
verschijnen.

U wordt tot het volgende met u te houden heronderzoek vrijgesteld van de
verplichtingen genoemd onder a en c op basis van artikel 107, eerste lid Abw.

U kunt binnenkort een oproep verwachten van mevrouw B. Voor een
vervolggesprek over sociale activering.

De verplichting op grond van artikel 65 Abw blijven gehandhaafd. Dat wil
zeggen dat u direct alles moet melden wat van invloed kan zijn op uw
uitkering. Als dit mogelijk is moet u daarvan bewijsstukken overleggen.
Bovendien dient u die medewerking te verlenen die noodzakelijk is voor de
uitvoering van de wet.
Tot deze verplichting worden gerekend dat u:

– wijzigingen in uw persoonlijke-, gezins- of financiële situatie doorgeeft;
– maandelijks de inkomstenverklaring volledig invult, ondertekent en voor de
aangegeven datum retour te zendt;
– meewerkt aan periodieke heronderzoeken;
– het direct meldt als u vrijwilligerswerk wilt gaan doen of een opleiding
wilt gaan volgen;
– tenminste vier weken van tevoren toestemming vraagt als u op vakantie wilt
gaan en bovendien niet langer wegblijft dan de periode waarvoor u toestemming
hebt.

BEZWAARSCHRIFT

Op 30-09-2000 tekent belanghebbende bezwaar aan tegen genoemd besluit.
Belanghebbende geeft in dit bezwaarschrift aan dat ze de gronden van het
bezwaar nog nader aan zal voeren.

Op 06-11-2000 voert u, namens belanghebbende, de gronden van bezwaar aan:
– Volgens artikel 111 is de bijstand er op gericht de belanghebbende in staat
te stellen zelfstandig in het bestaan te kunnen voorzien. Daarmee is een
economisch en een persoonlijk doel gediend.
– Recht op bijstand brengt ook verplichtingen met zich mee welke zijn vermeld
in artikel 113 Abw. Ten aanzien van de bijstandsgerechtigden met zorgtaken
heeft de Gemeente Zutphen beleid ontwikkeld dat er op gericht is – in de
periode dat er aan zorg moet worden besteed – dat de band met het betaalde
werk in stand blijft.
– Klaagster heeft een zoon van 15 jaar en een dochtertje van 7 jaar. Beide
kinderen eisen veel zorg. Het jongste kind heeft van de aanvang af
gezondheidsproblemen. Ze moet twee keer per week naar de fysiotherapeute. Dat
zijn telkens afwisselend series van 9 sessies. Dat is nu voor een jaar
geïndiceerd.
– Ook met de oudste gaat het niet van een leien dakje. Volgens de artsen is
het een jongen met een hysterische constitutie. Door deze constitutie is hij
een beetje geïsoleerd geraakt.
– Het behoeft geen betoog dat de zorg voor deze twee kinderen veel vergt van
een alleenstaande moeder. Moeder heeft zelf met enige regelmaat therapie
nodig vanwege de verwerking van een moeilijke jeugd. Zij kan de zorg voor het
gezin met veel spanning net aan.
– In het heronderzoek van 22-08-2000 was klaagster gezegd dat zij van haar
sollicitatieverplichtingen ontheven was. In de beschikking van 22-08-2000 is
zij alleen ontheven van de verplichtingen onder a en c. Dat wil zeggen van de
verplichting arbeid in dienstbetrekking te vinden en passend werk te
aanvaarden. Zij maakt daar ernstig bezwaar tegen. Zij is van mening dat ze
vanwege medische en sociale redenen van de verplichtingen uit artikel 113 Abw
ontheven moet worden.
– Daarnaast heeft zij, naast formele bezwaren ook principiële bezwaren tegen
de arbeidsverplichting voor alleenstaande ouders met schoolgaande kinderen.
– Het bezwaar is niet zorgvuldig tot stand gekomen omdat de consulent zei dat
ze ontheven zou worden van de sollicitatieverplichting. Tevens heeft de
gemeente geen medisch oordeel gevraagd. Daaruit zou -naar alle
waarschijnlijkheid- naar voren zijn gekomen dat er medische redenen waren
waarom klaagster niet kan voldoen aan de arbeidsverplichting.
– Klaagster signaleert een discrepantie tussen alleenstaande moeders die
-omdat hun partner overleden is- recht hebben op Anw (ook een
bodemvoorziening) en alleenstaande moeders in de bijstand als gevolg van een
stuklopen van een relatie. De Anw brengt geen arbeidsverplichting mee.
Klaagster is het om principiële redenen niet eens dat ‘zorg’ geen arbeid is.
Zorg is ook arbeid. Immers zodra gegeven zorg betaald wordt, wordt het opeens
wel arbeid genoemd.
– Het gevaar dat klaagster in een sociaal isolement geraakt bestaat niet. Zij
dreigt niet een eenzelvig persoon te worden. Naast de zorg voor haar gezin
(die haar zwaar valt, vanwege de bijzondere problemen die er zijn) is zij
sociaal actief. Zij is lid van EVA (Economie, Vrouwen en Armoede). Het zou
van inconsistent beleid van de gemeente getuigen als ze dit vrijwilligerswerk
zou moeten opgeven om tijd te maken voor gesprekken met trajectconsulenten.
– Klaagster verzoekt haar, gedurende de periode dat de kinderen in de
schoolgaande leeftijd zijn, te ontheffen van de verplichtingen uit artikel
113 Abw.

HOORZITTING

Op 24-04-2001 hebben u en mevrouw S. het bezwaarschrift toegelicht ten
overstaan van de Kamer Sociale Zaken. Het verslag van de hoorzitting is
bijgevoegd.

OVERZICHT VAN DE FEITEN

Het betreft een 46 jarige vrouw die sedert 13-02-1998 een Abw uitkering van
de gemeente Zutphen ontvangt naar de norm voor een eenoudergezin.
In de beschikking d.d. 21-08-2000 is belanghebbende gewezen op de
verplichtingen zoals deze gesteld zijn in artikel 113 van de Abw. Tevens is
belanghebbende medegedeeld dat zij tot het volgend heronderzoek is
vrijgesteld van de verplichtingen genoemd in artikel 113 onder a en c op
grond van artikel 107 lid 1 Abw. Tegen de arbeidsverplichtingen richt zich
het bezwaar.

OVERZICHT VAN HET RECHT

Artikel 113, lid 1 Abw De belanghebbende die voor de zelfstandige voorziening
in het bestaan is aangewezen op arbeid in dienstbetrekking is verplicht:
a. naar vermogen te trachten arbeid in dienstbetrekking te verkrijgen;
b. ervoor zorg te dragen dat hij als werkzoekende geregistreerd is bij de
Arbeidsvoorzieningsorganisatie en geregistreerd blijft, indien hem daartoe
het recht toekomt op grond van artikel 69 van de Arbeidsvoorzieningswet 1996.
c. passende arbeid te aanvaarden;
d. na te laten hetgeen inschakeling in de arbeid belemmert;
e. mee te werken aan een onderzoek naar de geschiktheid voor scholing of
opleiding en aan een scholing of opleiding, die noodzakelijk wordt geacht;
f. beschikbaar te zijn voor de voorzieningen van de Wet inschakeling
werkzoekenden, mee te werken aan het verkrijgen van die voorzieningen,
daarvan gebruik te maken en daartoe op een aangegeven tijd en plaats te
verschijnen. Artikel 107, lid 1 Abw
Burgemeester en wethouders kunnen besluiten verplichtingen als bedoeld in dit
hoofdstuk niet op te leggen, dan wel van zodanige verplichtingen tijdelijk
ontheffing te verlenen, in gevallen waarin daartoe naar hun oordeel
aanleiding bestaat om redenen van medische of sociale aard, dan wel in
redenen gelegen in de aard en het doel van de bijstand.

OVERWEGING

In het bijstandsbeleid is opgenomen dat voor een alleenstaande ouder met een
uitkering het aanvaarden van een volledige baan in verband met de
zorg/opvoeding voor de kinderen niet altijd met elkaar te verenigen is. Het
is denkbaar dat in een situatie waarin de ouder veelvuldig van huis is dit
het belang van het kind ernstig schaadt. In dergelijke situaties moet worden
voorkomen dat alleenstaande ouders tot een onhaalbare combinatie van arbeid
en zorgtaken worden gedwongen. De circulaire naar aanleiding van de motie
Bakker wijst hierbij op de mogelijkheid van het individualiseren, maar geeft
daarnaast ook aan dat het uitgangspunt van de Abw “iedereen moet zo veel
mogelijk zelf in het bestaan kunnen voorzien, ongewijzigd van kracht blijft.
In die zin kan de circulaire niet worden geïnterpreteerd als een mogelijkheid
de alleenstaande ouders met kinderen ouder dan 5 jaar te ontheffen van de
arbeidsverplichting. Op basis van de circulaire motie Bakker en de
mogelijkheden binnen de Abw (artikel 107) kunnen de volgende richtlijnen
worden toegepast:
1. de arbeidsverplichtingen zijn van toepassing op iedere belanghebbende (ook
de alleenstaande ouder);
2. daar waar de arbeidsverplichtingen onverenigbaar zijn met de
opvoedingstaak is het mogelijk op basis van individuele omstandigheden
(medisch of sociaal) een arbeidsplicht op te leggen gedurende de schoolgaande
uren van het kind dat de basisschool bezoekt. Op deze wijze wordt de
alleenstaande ouder in de gelegenheid gesteld gedurende de afwezigheid van
het kind arbeid te verrichten dan wel scholing of een opleiding te volgen;
3. indien ook een aangepaste beschikbaarstelling voor arbeid niet tot de
reële mogelijkheden behoort als gevolg van bijzondere omstandigheden (medisch
of sociaal) kan op basis van artikel 107 een (tijdelijke) ontheffing van de
arbeidsverplichtingen worden verleend.

De gemeente kan besluiten de belanghebbende geen arbeidsverplichtingen op te
leggen, of daarvoor een tijdelijke ontheffing te verlenen. De ontheffing kan
het gevolg zijn van een objectief criterium, bijvoorbeeld geen arbeidsplicht
wegens leeftijd of de zorg voor een kind of een derde. De ontheffing kan ook
het gevolg zijn van (individuele) redenen van medische of sociale aard,
waardoor van de belanghebbende niet verlangd kan worden aan de
arbeidsverplichtingen te voldoen. Een gedeeltelijke ontheffing veronderstelt
wel dat de belanghebbende slechts gedeeltelijk beschikbaar voor de
arbeidsmarkt wordt geacht. Bij ontheffing wegens medische redenen is een
verklaring van een medicus nodig. Voor ontheffing wegens sociale redenen is
geen medisch advies nodig; de dienst beoordeelt dit op basis van
individualisering. Bij gedeeltelijke ontheffing in de zin van het niet hoeven
zoeken/aanvaarden van fulltime werk wordt gesproken van gedeeltelijke
beschikbaarstelling. De standaard arbeidsverplichtingen gelden dan in
beginsel volledig, zij het dat zij slechts worden toegepast ten aanzien van
parttime werk.

U geeft in het bezwaarschrift aan dat de zorg voor de twee kinderen veel van
belanghebbende vergt en zij zelf ook regelmatig begeleiding behoeft. Om deze
reden is belanghebbende ook vrijgesteld van de verplichting om te proberen
werk in dienstbetrekking te verkrijgen en passend werk te aanvaarden.

Belanghebbende is van mening dat ze vanwege medische en sociale redenen van
de verplichtingen op grond van artikel 113 Abw ontheven moet worden. Om
duidelijk te krijgen of er bij belanghebbende ook medische beperkingen bij
arbeidsinschakeling zijn is er d.d. 28-11-2000 een medisch advies opgevraagd.
Op 23-02-2001 brengt Argonaut BV rapport uit. Belanghebbende verscheen d.d.
21-02-2001 op het spreekuur van de heer J.P. Hol, arts van Argonaut. De
medicus rapporteert naar aanleiding van dit onderzoek als volgt:
Een arbeidsbelasting naast de tamelijk forse belasting in de huishoudelijke
situatie is redelijkerwijs niet van cliënte te vragen. Mocht dit op korte
termijn wel gebeuren dan is verdere psychische decompensatie te verwachten.
Cliënte is zeer gemotiveerd om aan haar herstel te werken. Zij voelt er veel
voor om een beperkt aantal uren vrijwilligerswerk te verrichten. Gezien de
aard van de klachten en onderliggende problematiek is dit een goede weg om
geleidelijk aan de belastbaarheid te vergroten. Voorlopig beginnen met 2 uur
per week maximaal op termijn uit te breiden naar 10 uur. Er zijn op dit
moment nog geen mogelijkheden in het kader van de Rea. Hiervoor is de
belastbaarheid nog te gering. Over 1 jaar kan worden bekeken of de
belastbaarheid is verbeterd en of er Rea aspecten zijn.

Belanghebbende geeft voorts aan dat ze er om principiële reden niet mee eens
is dat de alleenstaande ouder een arbeidsverplichting wordt opgelegd. Hierbij
wordt gewezen op de discrepantie met de Anw. 41.

Artikel 111 van de Abw geeft aan dat de bijstand erop is gericht de
belanghebbende in staat te stellen zelfstandig in het bestaan te voorzien. Op
grond van artikel 107 kunnen burgemeester en wethouders besluiten
verplichtingen op grond van artikel 113 niet op te leggen dan wel van
zodanige verplichtingen tijdelijk ontheffing te verlenen.
Het beleid van de gemeente Zutphen is erop gericht dat de
arbeidsverplichtingen ook op de alleenstaande ouders van toepassing zijn. De
opvoeding en verzorging van kinderen ouder dan vijf jaar wordt niet gezien
als een sociale belemmering. Daar waar de arbeidsverplichtingen onverenigbaar
zijn met de opvoedingstaak is het mogelijk op basis van individuele
omstandigheden een arbeidsplicht op te leggen gedurende de schoolgaande uren
van het kind dat de basisschool bezoekt.

U voert voorts als argument aan dat er geen gevaar is dat belanghebbende in
een sociaal isolement zal geraken als ze zich niet beschikbaar stelt voor
arbeid. Belanghebbende ontplooit voldoende activiteiten op het gebied van het
vrijwilligerswerk (EVA). Belanghebbende verzoekt haar gedurende de periode
dat de kinderen in de schoolgaande leeftijd zijn, te ontheffen van de
arbeidsverplichting.

Van een keuze tussen zelfstandige bestaansvoorziening of
uitkeringsafhankelijkheid is ingevolge de Abw geen sprake. Indien
uitkeringsgerechtigden geruime tijd geen voeling hebben gehad met de
arbeidsmarkt zal er eerst een traject van sociale activering worden
opgestart. Wellicht kan dit uiteindelijk leiden tot een activering naar
betaald werk.

CONCLUSIE

Het gevolg van voorgaande is dat het besluit genomen in de beschikking d.d.
21-08-2000 niet juist tot stand is gekomen.
Het uitgebrachte medisch advies geeft aan dat belanghebbende thans volledig
arbeidsongeschikt is te beschouwen. (Abw en Rea). De medicus acht
belanghebbende thans 10 uur per week maximaal belastbaar voor sociale
activering. Te beginnen voorlopig met 2 uur zeer langzaam uit te breiden naar
10 uur. Over 1 jaar kan, volgens de arts, worden bezien of de belastbaarheid
is verbeterd. Wij achten, in uw geval, een periode van 2 jaar meer op zijn
plaats.

BESLUIT

– Het bezwaarschrift tegen het besluit van 21-08-2000 is gegrond verklaard;
– Naar aanleiding van het medisch advies d.d. 23-02-2001 is mevrouw S.
vrijgesteld van de verplichtingen op grond van artikel 113 Abw.
– Er zal in mei 2003 een nieuw medisch advies worden opgevraagd waarna zal
worden bezien of de verplichtingen genoemd in artikel 113 Abw opgelegd kunnen
worden.

Rechters

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 10 mei 2001

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster is sinds 1 januari 1996 werkzaam als vrij gevestigd neuroloog verbonden aan een ziekenhuis. Met ingang van deze datum heeft verzoekster een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij de wederpartij. De wederpartij is een onderlinge waarborgmaatschappij die zich heeft gespecialiseerd in het verzekeren van arbeidsongeschiktheid van vrije beroepsbeoefenaren. In september 1999 bleek verzoekster zwanger te zijn. Volgens de polisvoorwaarden 1999 had verzoekster gedurende zestien weken recht op een zwangerschapsuitkering van ƒ 348,- per dag. Tijdens verzoeksters zwangerschap heeft de wederpartij de premie verhoogd met 25% en de polisvoorwaarden gewijzigd, in die zin dat de zwangerschapsuitkering, die ingevolge de Wet arbeidsongeschiktheid zelfstandigen (Waz) wordt verstrekt, op de zwangerschapsuitkering van de wederpartij in mindering wordt gebracht. Verzoekster is van mening dat de wederpartij hiermee onderscheid naar geslacht maakt.
De Commissie constateert dat van onderscheid naar geslacht geen sprake is, nu de wederpartij in haar polisvoorwaarden de mogelijkheid voor premieverhoging heeft opengehouden en deze verhoging zowel mannen als vrouwen treft. Vervolgens ligt de vraag voor of de wederpartij onderscheid naar geslacht maakt door per 1 januari 2000 de omvang van de dekking onder de verzekeringsovereenkomst te wijzigen, in die zin dat de Waz-uitkering vanaf die datum wel op een zwangerschaps- en bevallingsuitkering in mindering wordt gebracht, maar niet op een arbeidsongeschiktheidsuitkering.
De wederpartij heeft daartoe onder verwijzing naar de jurisprudentie van het HvJEG en de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam aangevoerd dat dit is toegestaan, aangezien zwangerschap in het kader van de gelijke behandelingswetgeving niet met arbeidsongeschiktheid gelijk mag worden gesteld.
De Commissie is van oordeel dat de wederpartij een te beperkte interpretatie van deze jurisprudentie geeft. De Commissie oordeelt dat arbeidsongeschiktheid wegens zwangerschap niet op één lijn met arbeidsongeschiktheid wegens ziekte mag worden gesteld, als het gevolg daarvan zou zijn dat de desbetreffende vrouwen in een nadeliger positie zou worden gebracht. Door het in mindering brengen van de Waz-uitkering op de uit hoofde van de arbeidsongeschiktheidsverzekering uit te keren zwangerschaps- en bevallingsuitkering wordt direct onderscheid gemaakt naar geslacht. Strijd met de wet.

Volledige tekst

1.HET VERZOEK

1.1.Op 6 maart 2000 verzocht mevrouw dr. (…) te Zutphen (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit te spreken over de vraag of door (…) te Nieuwegein (hierna: de wederpartij) onderscheid is gemaakt op grond van geslacht als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.

1.2.Verzoekster is werkzaam als zelfstandige. Zij heeft een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij de wederpartij.
Tijdens verzoeksters zwangerschap heeft de wederpartij de premie met 25% verhoogd en de polisvoorwaarden gewijzigd, in die zin dat de zwangerschapsuitkering, die ingevolge de Wet Arbeidsongeschiktheid Zelfstandigen (WAZ) wordt verstrekt, op de zwangerschapsuitkering van de wederpartij in mindering wordt gebracht. Verzoekster is van mening dat de wederpartij hiermee onderscheid naar geslacht maakt.

2.DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1.De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek ingesteld.
Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
Partijen zijn opgeroepen voor een zitting op 13 maart 2001. Verzoekster is niet ter zitting verschenen.

2.2.Bij de zitting waren aanwezig:

Van de kant van de wederpartij
– mw. mr (…) .
– dhr. mr. W. van den Dungen (gemachtigde)

Van de kant van de Commissie
– mw. mr. J.R. Dierx (Wnd. Kamervoorzitter)
– dhr. mr. H.F. van der Haak (lid Kamer)
– dhr. mr. M.M. den Boer (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).

2.3.Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie.
In deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1.Verzoekster is, sinds 1 januari 1996, werkzaam als vrij gevestigd neuroloog en in maatschapsverband verbonden aan een ziekenhuis. Met ingang van deze datum heeft verzoekster een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij de wederpartij.
De wederpartij is een onderlinge waarborgmaatschappij die zich heeft gespecialiseerd in het verzekeren van arbeidsongeschiktheid van vrije beroepsbeoefenaren.

In september 1999 bleek verzoekster zwanger te zijn.
De vermoedelijke bevallingsdatum was 11 juni 2000. Volgens de polisvoorwaarden 1999 had verzoekster gedurende 16 weken recht op een zwangerschapsuitkering van ƒ 348 per dag.

3.2.Vanwege financiële problemen heeft de wederpartij de premie voor arbeidsongeschiktheidsverzekeringen met ingang van 1 september 1999 verhoogd met 20% en met ingang van 1 januari 2000 met 25%. Daarnaast is per 1 januari 2000 de omvang van de dekking bij de zwangerschaps- en bevallingsuitkering gewijzigd. Vanaf die datum wordt ingevolge artikel 3.4.4. van de polisvoorwaarden de arbeidsongeschiktheidsverzekering op de door de wederpartij verstrekte zwangerschaps- en bevallingsuitkering die een verzekeringneemster ontvangt in mindering gebracht de zwangerschapsuitkering ingevolge de Wet Arbeidsongeschiktheid Zelfstandigen (WAZ, de wettelijk verplichte verzekering voor zelfstandigen). Verzoekster ontvangt daardoor van de wederpartij een zwangerschapsuitkering van (ƒ 348 minus ƒ 84 =) ƒ 264 per dag.

In de polisvoorwaarden van de wederpartij staat vermeld, dat de vrouwelijke verzekerde in verband met haar bevalling recht heeft op een uitkering in verband met zwangerschap gedurende ten hoogste 16 weken, mits zij ten tijde van de vermoedelijke bevallingsdatum ten minste twee jaar bij de wederpartij is verzekerd.
Andere verzekeraars hanteren deze termijn bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen voor zelfstandigen eveneens.

De standpunten van partijen

3.3.Verzoekster stelt het volgende.

De wederpartij maakt onderscheid naar geslacht door de WAZ-uitkering op de door de wederpartij verstrekte uitkering in mindering te brengen, zoals onder 3.2. vermeld. De door de wederpartij verstrekte uitkering wordt daardoor met bijna 25% verminderd. Bij ziekte-uitkeringen wordt de WAZ niet in mindering gebracht. Daarnaast werd de premie ineens drastisch verhoogd.

Doordat vrijwel alle verzekeraars een wachttijd van twee jaar hanteren was het voor verzoekster onmogelijk om naar een andere verzekeringsmaatschappij over te stappen en was verzoekster gedwongen om de gewijzigde voorwaarde en de premieverhoging te accepteren.

Verzoekster is van oordeel dat de wederpartij door deze wijziging van de premie en de polisvoorwaarden onderscheid maakt naar geslacht en in strijd handelt met de wetgeving gelijke behandeling.

3.3.De wederpartij stelt het volgende.

De wederpartij bestrijdt de stelling dat zij onderscheid naar geslacht zou maken.

Volgens de verzekeringsvoorwaarden van de wederpartij is van arbeidsongeschiktheid sprake indien er in directe relatie tot ziekte of ongeval, objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan waardoor de verzekerde voor tenminste 25% beperkt is om de werkzaamheden verbonden aan het in de polis beschreven beroep te verrichten. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg
(hierna HvJEG) valt ‘zwangerschap’ niet onder het begrip ‘ziekte’ of ‘arbeidsongeschiktheid’. De wederpartij stelt dat zwangerschap en bevalling op zichzelf geen recht op een arbeidsongeschiktheidsuitkering geven. Om zwangere vrouwen de mogelijkheid te geven om een verlofperiode op te nemen, heeft de wederpartij er in 1993 als eerste verzekering in Nederland voor gekozen om een zwangerschapsuitkering in haar verzekeringspakket op te nemen. Dit betreft een extra verzekering die los staat van de arbeidsongeschiktheidsverzekering. Het is bovendien een dekking die gratis wordt verschaft: er wordt geen extra premie voor in rekening gebracht.

De wederpartij ziet zich gesteund in haar standpunt door een uitspraak van de rechtbank te Rotterdam, waarin onder verwijzing naar de jurisprudentie van het Europese Hof1 is overwogen dat een werkneemster tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof niet gelijk gesteld mag worden met een werknemer die arbeidsongeschikt is.2

3.4.Met ingang van 1 januari 1998 heeft ook de wetgever ervoor gekozen om een zwangerschapsuitkering in het leven te roepen.
Ook in de WAZ wordt onderscheid gemaakt tussen de arbeidsongeschiktheidsverzekering en de zwangerschapsverzekering. Omdat hierdoor samenloop optreedt heeft de wederpartij besloten om de bevallingsuitkering in mindering te brengen op de zwangerschapsuitkering. Op deze wijze vult de zwangerschapsuitkering de bevallingsuitkering krachtens de WAZ aan. De wederpartij had ervoor kunnen kiezen om de WAZ-uitkering vanaf die datum op de zwangerschapsuitkering in mindering te brengen, maar heeft dat niet gedaan. Indien een verzekerde zowel een arbeidsongeschiktheidsuitkering van de wederpartij als een WAZ-uitkering ontvangt, wordt de WAZ-uitkering niet in mindering gebracht.

Bij het afsluiten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering, wordt bij het bepalen van het te verzekeren inkomen rekening gehouden met de te verstrekken WAZ-uitkering.
Daarmee onderscheidt de wederpartij zich van andere verzekeraars, die in voorkomende gevallen de WAZ-uitkering aftrekken van de uit te keren arbeidsongeschiktheidsuitkering. Hierbij verwijst de wederpartij naar een uitspraak van de Rechtbank Breda, waarbij de wederpartij met sukses is opgekomen tegen de misleidende reclame van een andere verzekeringsmaatschappij.
Deze verzekeringsmaatschappij stelde een gelijkwaardige maar goedkopere arbeidsongeschiktheidsverzekering aan te bieden dan de wederpartij, terwijl niet duidelijk was dat deze verzekeringsmaatschappij wel de WAZ-uitkering in mindering bracht op de uit te keren arbeidsongeschiktheidsuitkering.3 Bij deze verzekeringsmaatschappij zou een verzekerde derhalve een hoger inkomensbedrag dienen te verzekeren, om hetzelfde resultaat te behalen als bij de wederpartij.

3.5.De wederpartij is van mening dat het haar vrij staat om al dan niet een zwangerschapsverzekering aan te bieden. Dit impliceert dat het haar ook vrij staat om een zwangerschapsverzekering onder bepaalde voorwaarden aan te bieden. De wederpartij heeft reeds in een eerdere zaak waarover de Commissie heeft geoordeeld aangegeven dat zij het niet eens is met het oordeel van de Commissie dat het niet aanbieden van een zwangerschapsuitkering in strijd met de gelijke behandelingswetgeving zou zijn.4

De Commissie is in het oordeel in 1995 terecht niet getreden in de vraag of zwangerschap onder arbeidsongeschiktheid valt.
De wederpartij stelt dat de Commissie in de zaak tegen de wederpartij in 1997 een stap verder is gegaan door te oordelen dat zwangerschap wel onder het begrip arbeidsongeschiktheid zou vallen.5 De wederpartij acht dit laatste oordeel onjuist en ook in strijd met het aangehaalde oordeel uit 1995.

3.6.Het recht op uitkering ontstaat vier weken voor de vermoedelijke bevallingsdatum. Die datum lag in het onderhavige geval
na 1 januari 2000. Dat betekent dat de gewijzigde polisvoorwaarden op verzoekster van toepassing waren.
Dat verzoekster reeds voor de wijziging in de polisvoorwaarden in werking trad zwanger was, doet niet terzake.

Voor de verzekerden die reeds zwanger waren heeft de wederpartij bovendien een overgangsregeling getroffen. Bij brief van
25 november 1999 is aangegeven dat de oude regeling van toepassing zou zijn op verzekerden die hun zwangerschap vóór 1 december 1999 hadden gemeld. Verzoekster heeft eerst op
4 december 1999 melding gemaakt van haar zwangerschap.

4.DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1.In het geding zijn de vragen of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid maakt op grond van geslacht als bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) door in het kader van de met verzoekster overeengekomen verzekeringsovereenkomst ter zake van arbeidsongeschiktheid
a.met ingang van 1 januari 2000 de premie met 25% te verhogen en
b.vanaf die datum de uitkering ingevolge de WAZ wel op de zwangerschaps- en bevallingsuitkering in mindering te brengen en niet op de overige arbeidsongeschiktheidsuitkering.

4.2.Alvorens over te gaan tot de beoordeling van deze vragen merkt de Commissie op, dat de door de wederpartij getroffen overgangsregeling met betrekking tot het melden van vóór
1 december 1999 ontstane zwangerschappen dermate beperkt is dat van een overgangsregeling nauwelijks gesproken kan worden.
De wederpartij heeft bij brief van 25 november 1999 de wijziging in de polisvoorwaarden aangekondigd. Indien de zwangerschap vóór 1 december 1999 zou worden gemeld, zou de oude regeling gelden. De Commissie constateert dat 25 november 1999 op een donderdag viel. Dat betekent dat verzoekster deze brief op zijn vroegst vrijdag, maar mogelijk pas op zaterdag 27 november heeft ontvangen. Om voor de oude regeling in aanmerking te komen had zij vóór de daarop volgende woensdag schriftelijk moeten reageren. Aangezien bij het aanmelden van de zwangerschap tevens een verklaring van een verloskundige of gynaecoloog overgelegd moest worden, kon van verzoekster in alle redelijkheid niet worden verwacht dat zij haar zwangerschap onder deze voorwaarden op deze korte termijn zou melden. Deze regeling komt de Commissie dan ook onredelijk voor.

4.3.In verband met de beoordeling van de onder 4.1. geformuleerde vragen zijn de volgende wetsartikelen van belang.

Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid in de zin van de wet zowel direct als indirect onderscheid wordt verstaan.

Onder direct onderscheid wordt op grond van dit artikel onder andere verstaan onderscheid tussen personen op grond van geslacht. Direct onderscheid op grond van geslacht ziet mede op onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap6.
Het is in het kader van de oordelen met betrekking tot arbeidsverhoudingen vaste jurisprudentie van de Commissie dat de afwezigheid tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof moet worden gezien als een direct en onlosmakelijk gevolg van de zwangerschap en daarom op een lijn gesteld moet worden met de zwangerschap zelf.7

Onder indirect onderscheid moet op basis van artikel 1 AWGB worden verstaan, onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan geslacht dat direct onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft.

In artikel 7 lid 1 sub a AWGB is bepaald dat het maken van onderscheid onder andere verboden is bij het aanbieden van goederen of diensten en bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten ter zake, indien dit geschiedt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Het handelen van de wederpartij valt onder dit artikel.

4.4.In de eerste plaats dient te worden beoordeeld of de wederpartij door de premie met 25% te verhogen in strijd handelt met de AWGB. Verzoekster stelt dat het voor haar onmogelijk was om tijdens haar zwangerschap over te stappen naar een andere verzekeraar, omdat andere verzekeraars -evenals overigens de wederpartij- niet uitkeren indien de vermoedelijke bevallingsdatum plaatsvindt binnen twee jaar na het aangaan van de verzekering.

De Commissie overweegt ten aanzien hiervan dat de wederpartij in de polisvoorwaarden de mogelijkheid heeft opgenomen om de premie te verhogen. In een dergelijk geval heeft de verzekerde de mogelijkheid om de verzekeringsovereenkomst te beëindigen.
Deze regeling alsmede de premieverhoging geldt zowel voor mannen als voor vrouwen. Van ongelijke behandeling is op dit punt dan ook geen sprake.

In verzoeksters situatie was het op dat moment nadelig om een verzekering bij een andere verzekeraar af te sluiten, omdat ook door andere verzekeraars veelal een wachtperiode van twee jaar wordt gehanteerd. Het hanteren van een wachtperiode door andere verzekeraars kan verzoekster echter niet aan de wederpartij tegenwerpen. Van onderscheid door de wederpartij op dit punt is dan ook geen sprake.

4.5.Vervolgens ligt de vraag voor of de wederpartij onderscheid naar geslacht maakt door per 1 januari 2000 de omvang van de dekking onder de verzekeringsovereenkomst te wijzigen, in die zin dat de WAZ-uitkering vanaf die datum wel op een zwangerschaps- en bevallingsuitkering in mindering wordt gebracht, maar niet op een arbeidsongeschiktheidsuitkering.

De Commissie constateert dat de wederpartij hiermee ten aanzien van zwangerschap en bevalling een andere -en nadeliger- regeling heeft getroffen dan ten aanzien van arbeidsongeschiktheid.
De wederpartij heeft daartoe onder verwijzing naar de jurisprudentie van het HvJEG en de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam aangevoerd dat dit is toegestaan, aangezien zwangerschap in het kader van de gelijke behandelingswetgeving niet met arbeidsongeschiktheid gelijk mag worden gesteld.
De wederpartij leidt hieruit af dat zwangerschap niet vergelijkbaar is met ziekte en/of arbeidsongeschiktheid en dat een verschillende behandeling van zwangerschap en bevalling en ziekte/arbeidsongeschiktheid om die reden is toegestaan.

De Commissie overweegt hieromtrent als volgt.

4.6.In een reeks van arresten heeft het HvJEG overwogen dat in het kader van arbeidsverhoudingen de situatie van een zwangere werkneemster – die niet werkt gedurende het zwangerschaps- en bevallingsverlof – niet dan wel niet zonder meer kan worden vergeleken met de situatie van een zieke (mannelijke) werknemer, die afwezig is wegens arbeidsongeschiktheid.8
Er is sprake van discriminatie in de zin van het EG-recht, wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare gevallen of wanneer eenzelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties.
Dit is met name van belang bij de beoordeling van de vraag of bepaalde onderdelen van een regeling al dan niet onderscheid op grond van geslacht inhouden, omdat er geen rekening wordt gehouden met zwangerschap als eigensoortige seksegebonden omstandigheid.

Het uitgangspunt van de jurisprudentie van het HvJEG is, dat voor zwangere en pas bevallen werknemers een ‘verdergaande’ bescherming op zijn plaats kan zijn dan voor arbeidsongeschikte werknemers, aangezien alleen vrouwen zwanger kunnen worden.
Om die reden mag onder omstandigheden arbeidsongeschiktheid wegens zwangerschap niet op één lijn met arbeidsongeschiktheid wegens ziekte worden gesteld, als het gevolg daarvan zou zijn dat de betreffende vrouwen in een nadeliger positie worden gebracht.
Uit de jurisprudentie blijkt dat het referentiekader van de wetgeving gelijke behandeling meebrengt, dat er zowel sprake kan zijn van een vergelijking van de rechtspositie van de zwangere- en/of pas bevallen werkneemster met werknemers die niet ziek of arbeidsongeschikt zijn als van een vergelijking van de rechtspositie van de zwangere- en/of pas bevallen werkneemster met die van een arbeidsongeschikte werknemer.

Uit het arrest van het HvJEG in de zaak Brown kan worden afgeleid dat rechtspositionele regels in verband met arbeidsongeschiktheid, die voor mannen en vrouwen op gelijke wijze worden toegepast, ook als er sprake is van zwangerschap, in strijd kunnen zijn met het beginsel van gelijke behandeling.
Het HvJEG heeft geoordeeld dat arbeidsongeschiktheid vanwege zwangerschap en arbeidsongeschiktheid vanwege ziekte als ongelijke gevallen dienen te worden behandeld, wanneer dat leidt tot benadeling van de zwangere werkneemster. In de zaak Brown ging het onder meer over de mogelijkheid om een werknemer na een aantal weken van ononderbroken afwezigheid te ontslaan. Het Hof oordeelde dat waar de arbeidsongeschikte mannelijke werknemer wel zou mogen worden ontslagen na afloop van die periode, de zwangere werkneemster die afwezig is vanwege met haar zwangerschap verband houdende stoornissen, niet mocht worden ontslagen.
In het arrest van het HvJEG in de zaak Pedersen kon de zwangere vrouw die voor de aanvang van haar zwangerschapsverlof arbeidsongeschikt was geworden zich vergelijken met een werknemer die arbeidsongeschikt was wegens ziekte. Het Hof achtte het in dat geval niet toegestaan dat voor zwangere en pas bevallen werkneemsters een regeling werd getroffen die nadeliger is dan die voor arbeidsongeschikte werknemers.

4.7.In casu is geen sprake van een arbeidsverhouding waarop artikel 141 EG-Verdrag van toepassing is, maar van een verzekeringsovereenkomst, waarbij getoetst wordt aan artikel 7 AWGB. De Commissie is met de wederpartij van mening, dat het door het HvJEG ontwikkelde toetsingskader met betrekking tot de beoordeling van onderscheid op grond van zwangerschap van belang is bij het beoordelen van de onderhavige kwestie.9

De Commissie is van oordeel dat de wederpartij een te beperkte interpretatie geeft van de jurisprudentie van het HvJEG alsmede van de aangehaalde uitspraak van rechtbank Rotterdam.
De Commissie heeft, onder verwijzing naar de onder 4.6. aangehaalde jurisprudentie van het HvJEG, in andere gevallen ook geoordeeld dat arbeidsongeschiktheid vanwege zwangerschap niet op een lijn met arbeidsongeschiktheid vanwege ziekte mag worden gesteld, als het gevolg daarvan zou zijn dat de desbetreffende vrouwen in een nadeliger positie zouden worden gebracht.10
Van belang is naar het oordeel van de Commissie dat uit de hierboven aangehaalde arresten blijkt dat het verbod op onderscheid vrouwen bescherming biedt tegen, in ieder geval, benadeling gedurende de periode dat zij afwezig zijn vanwege zwangerschaps- en bevallingsverlof.

4.8.In het onderhavige geval staat vast dat de WAZ-uitkering in mindering wordt gebracht op de te verstrekken uitkering ingeval van zwangerschap- en bevalling. Er is in casu sprake van benadeling van de zwangere en- pas bevallen verzekeringnemer. Onderscheid in verband met zwangerschap wordt in het kader van de toetsing aan de wetgeving gelijke behandeling gelijk gesteld met onderscheid op grond van geslacht. In het kader van de beoordeling of sprake is van onderscheid op grond van geslacht kan degene ten wiens nadeel wordt gehandeld zich vergelijken met de wijze waarop een persoon van het andere geslacht wordt behandeld.

De wederpartij stelt evenwel dat de benadeling is toegestaan, nu zwangerschap en arbeidsongeschiktheid niet aan elkaar gelijk mogen worden gesteld. Deze opvatting van de wederpartij zou ertoe leiden dat er in het kader van de beoordeling van onderscheid op grond van geslacht bij deze verzekeringsovereenkomst in het geheel geen referentiekader zou zijn ter vergelijking. Het verbod op onderscheid op grond van geslacht brengt evenwel met zich mee dat er altijd sprake is van een referentiekader ter vergelijking.
Nu er in casu sprake is van een verzekeringsovereenkomst terzake van arbeidsongeschiktheid, kan verzoekster zich naar het oordeel van de Commissie rechtens op juiste gronden vergelijken met een verzekeringnemer die uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst een uitkering op grond van arbeidsongeschiktheid ontvangt.

Nu die vergelijking ten nadele van zwangere verzekeringnemers uitvalt, staat vast dat er sprake is van direct onderscheid op grond van geslacht.

4.9.De wederpartij heeft tevens expliciet als verweer gevoerd dat het verbod op onderscheid op grond van geslacht niet meebrengt dat zij verplicht is in het kader van een arbeidsongeschiktheidsverzekering ook een zwangerschaps- en bevallingsuitkering te verzekeren.
Uit het voorgaande blijkt dat de Commissie van oordeel is dat het gebod om gelijk te behandelen onder deze omstandigheden wel meebrengt dat een arbeidsongeschiktheidsverzekeraar verplicht is een zwangerschaps- en bevallingsuitkering te verzekeren. In het kader van deze verzekeringsovereenkomst moet dat immers worden beschouwd als naleving van het verbod om onderscheid te maken.
De Commissie heeft dat ook reeds overwogen in haar oordeel
1997-87, waaraan de wederpartij een andere interpretatie dan de Commissie verbindt. Dat de bewoordingen in het laatstgenoemde oordeel afwijken van de bewoordingen in oordeel 95-04 is minder gelukkig en hangt samen met het voortschrijdend inzicht, mede op grond van de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van het HvJEG, welke jurisprudentie een periode beslaat waarin het beoordelingskader met betrekking tot de vergelijking in verband met onderscheid op grond van zwangerschap tot ontwikkeling is gekomen. Overigens verschillen de strekking en het resultaat van de hier aangehaalde oordelen van de Commissie en het onderhavige oordeel niet.

4.10.Op grond van het voorgaande is de Commissie van oordeel dat de wederpartij door de WAZ-uitkering in mindering te brengen op de zwangerschapsuitkering jegens verzoekster direct onderscheid naar geslacht maakt.

5.HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (…) te Nieuwegein jegens mevrouw dr (…) te Zutphen

-door de premie van de arbeidsongeschiktheidsverzekering per 1 januari 2000 met 25% te verhogen geen onderscheid op grond van geslacht maakt als bedoeld in artikel 7 lid 1 sub a van de Algemene wet gelijke behandeling en ten aanzien daarvan derhalve niet in strijd met deze wet heeft gehandeld;
-door het in mindering brengen van de WAZ-uitkering op de uit hoofde van de arbeidsongeschiktheidsverzekering uit te keren zwangerschaps- en bevallingsuitkering direct onderscheid heeft gemaakt naar geslacht als bedoeld in artikel 7 lid 1 sub a van de Algemene wet gelijke behandeling en ten aanzien daarvan derhalve in strijd met deze wet heeft gehandeld.

OORDEEL 2001-39
1HvJEG, 30 juni 1998, Brown vs Rentokil Ltd, C-394/96, JUR. 1998, p. I-4224.
2Rechtbank Rotterdam, 7 februari 2001, MS 2001, 63.
3Arrondissements Rechtbank Breda, 22 januari 2001, KG 2001, nr. 67.
4Commissie gelijke behandeling, 15 juli 1997, 1997-87. Het oordeel waarin de Commissie oordeelde dat het in strijd is met artikel 7 AWGB om in het kader van een arbeidsongeschiktheids- en ongevallenverzekering zwangerschap en bevalling uit te zonderen van de dekking was van 10 maart 1995, oordeel 95-04.
5Zie voetnoot 4, oordeel 97-87.
6Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22014, nr. 3, pagina 13.
7Zie onder andere Commissie gelijke behandeling 23 mei 1995, oordeel 95-15; 27 oktober 1998, oordeel 98-117 en 23 maart 2001, oordeel 2001-29.
8Zie het in voetnoot 1 aangehaalde arrest, alsmede HvJEG, 14 juli 1994, Webb, C-32/93, JAR 1994, 169; 13 februari 1996, Gillespie, C-342/93, RN 1996, 583; 30 april 1998, Thibault, C-136/95, RN 1998, 925; 27 oktober 1998, Boyle, C-411/96, JUR. 1998, p. I-6441; 19 november 1998, Pedersen, C-66/96, RN 1999, 1003.
9In dezelfde zin: Commissie gelijk behandeling, 23 december 1999, oordeel 1999-104.
10Zie bijvoorbeeld Commissie gelijke behandeling 10 december 1998, oordeel 1998-134 en 24 december 1999, oordeel 1999-112.

Rechters

Mrs. Dierx, van der Haak, den Boer

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Assen, 10 mei 2001

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Assen

Samenvatting


Betrokkene, Nigeriaanse, werd tijdens een controle uitgevoerd op grond van de APV (‘prostitutiecontrole’) werkend aangetroffen in een seksclub. Zij kon zich niet identificeren. Vervolgens is zij, na staandehouding en overbrenging naar het politiebureau, in bewaring genomen en uitgezet. Verzoekster stelt dat de bewaring onrechtmatig was omdat tijdens de staandehouding haar ten onrechte is gevraagd zich te identificeren, terwijl daartoe geen bevoegdheid op grond van de APV bestond. De rechtbank is van mening dat het enkele feit dat de vreemdeling werkend werd aangetroffen in een seksclub niet met zich meeneemt dat er sprake is van feiten en omstandigheden waaruit een redelijk vermoeden van illegaal verblijf kan volgen. Ook het feit dat de vreemdeling op het moment van controle niet beschikt over een identiteitsbewijs levert niet zonder meer een aanwijzing op voor illegaal verblijf. Art. 151a Gemeentewet, waarin de identificatieplicht in het kader van prostitutiecontrole is opgenomen, roept niet de verplichting in het leven identiteitspapieren bij zich te dragen. In art. 151a Gemeentewet is weliswaar aan de toezichthouders de bevoegdheid gegeven van degenen die werkzaam zijn in de prostitutie inzage te vorderen in een identiteitsdocument. Bij het uitoefenen van deze bevoegdheid dient door de toezichthouders echter wel het in art. 5.13 Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht te worden genomen. Dit brengt met zich mee dat niet zonder meer bij elke controle ingevolge de prostitutieverordening om identiteitsbewijzen mag worden gevraagd, maar dat dit pas aan de orde is als er aanwijzingen zijn dat degenen die in het prostitutiepand werkzaam is onrechtmatig in Nederland is of minderjarig is of anderszins niet aan de verordening wordt voldaan. In dit verband verwijst de rechtbank ook naar de Memorie van Antwoord bij de wijziging van art. 151a Gem.wet (TK 27174, nr. 2 p. 5). Het beroep wordt gegrond verklaard. Aan betrokkene wordt een schadevergoeding toegekend van ƒ 1600 (ƒ 200 per ten onrechte op het politiebureau doorgebrachte dag). Er is geen reden voor matiging nu de reden waarom de bewaring onrechtmatig is geoordeeld is gelegen in de schending van materiële wetgeving welke zo zeer de kern van de door verweerde – mede jegens de vreemdeling – in acht te nemen waarborgen raakt dat matiging slechts in uitzonderlijke omstandigheden in aanmerking zal komen. Daarvan is geen sprake.

Volledige tekst

RECHTSOVERWEGINGEN

Op 24 april 2001 is de vreemdeling tijdens een controle uitgevoerd op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening (prostitutiecontrole) werkend aangetroffen in een sexclub te Apeldoorn. De vreemdeling kon zich niet identificeren en is op grond van artikel 50, eerste en tweede lid, Vw staande gehouden en overgebracht naar het het politiebureau te Apeldoorn.

Verweerder heeft op 24 april 2001 met het nog op de uitzetting van de vreemdeling bij besluit de maatregel van bewaring opgelegd, nu naar het oordeel van Verweerder de vreemdeling geen rechtmatig verblijf heeft in Nederland en het belang van de openbare orde deze maatregel vordert (artikel 59, eerste lid en onder a, Vw 2000).

Nu de bewaring inmiddels op 2 mei 2001 door verweerder is opgeheven, heeft de rechtbank ingevolge artikel 106 Vw 2000 nog slechts te beslissen op het verzoek om schadevergoeding.

Door de vreemdeling is aangevoerd dat de bewaring onrechtmatig is, omdat ten tijde van de staandebouding ten onrechte is gevraagd aan de vreemdeling om zich te identificeren. daar daartoe de bevoegdheid niet bestond. Verweerder is van mening dat terecht op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening is gevraagd om zich te legitimeren.

In het proces-verbaal van staandehouding staat als redelijk vermoeden van illegaal verblijf vermeld:” Betrokkene werd werkend aangetroffen in sex club, genaamd (…) aan de (…) straat te Apeldoorn. Zij werd aangetroffen bij controle uitgevoerd op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening (prostitutie controle)”. Vervolgens vermeldt het proces-verbaal dat betrokkene tijdens de staande houding niet beschikte over een identiteitsdocument en dat zij daarom ter beschikking werd gesteld van de vreemdelingendienst.

De rechtbank komt tot het volgende oordeel. Het enkele feit dat de vreemdeling werkend werd aangetroffen in een sexclub brengt niet mee dat er sprake is van feiten en omstandigheden waaruit een redelijk vermoeden van illegaal verblijf kan volgen.
De stelling van verweerder dat niet alleen het werkend aantreffen in een sexclub moet worden gezien als reden voor het vermoeden van illegaal verblijf maar ook het feit dat de vreemdeling niet beschikte over een identiteitsdocument volgt de rechtbank niet. Uit het proces-verbaal valt af te leiden dat de staandehouding al had plaats gevonden alvorens werd geconstateerd dat de vreemdeling niet beschikte over identiteitspapieren.
Overigens merkt de rechtbank op dat het feit dat de vreemdeling op het moment van controle niet beschikt over een identiteitsbewijs niet zonder meer een aanwijzing voor illegaal verblijf oplevert. Artikel 151 a Gemeentewet, waarin de identificatieplicht in het kader van prostitutiecontrole is opgenomen, roept niet de verplichting in het leven identiteitspapieren bij zich te dragen. Uit het proces-verbaal en de overige stukken in het dossier blijkt niet of de vreemdeling haar identiteitspapieren niet bij zich had of dat zij hierover in het geheel niet beschikte.
Voorts blijkt niet uit het dossier of er bijzondere redenen waren op grond waarvan inzage in een identiteitsdocument werd gevraagd. In artikel 151 a Gemeentewet is weliswaar aan de toezichthouders de bevoegdheid gegeven van degenen die werkzaam zijn in de prostitutie inzage te vorderen in een identiteitsdocument. Bij het uitoefenen van deze bevoegdheid dient door de toezichthouders echter wel het in artikel 5.13 Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht te worden genomen. Dit brengt mee dat niet zonder meer bij elke controle ingevolge de prostitutieverordening om identiteitsbewijzen mag worden gevraagd, maar dat dit pas aan de orde is als er aanwijzingen zijn dat degene die in het prostitutiepand werkzaam is onrechtmatig in Nederland is of minderjarig is of anderszins niet aan de verordening wordt voldaan.
De rechtbank verwijst in dit verband naar het in de Memorie van Antwoord bij de wijziging van artikel 151 a van de Gemeentewet (TK 27174, nr 2 pag 5).

Nu er geen sprake is van feiten en omstandigheden die een redelijk vermoeden van illegaal verblijf kunnen dragen, zijn de staande houding en de daarop volgende bewaring onrechtmatig.

Het beroep is derhalve gegrond.

Aan de orde is vervolgens de vraag of de onrechtmatigheid van de bewering tot toekenning van het verzoek om schadevergoeding dient te leiden. De rechtbank is van oordeel dat bij (zoals in casu) onrechtmatig bevonden bewering in beginsel – dat wil zeggen behoudens de aanwezigheid van gronden van billijkheid die tot matiging kunnen leiden – aanspraak bestaat op schadevergoeding. Bij de beantwoording van de vraag of zich deze gronden van billijkheid voordoen dient enerzijds acht te worden geslagen op de aard van de door verweerder geschonden norm en de ernst van deze schennis, terwijl anderzijds – zonodig – mede in aanmerking dient te worden genomen in welke mate de vreemdeling in strijd met de vreemdelingenwetgeving heeft gehandeld.

De rechtbank stelt in dit kader vast dat de reden waarom de bewaring onrechtmatig is geoordeeld is gelegen in de schending van materiële wetgeving welke zo zeer de kern van de door verweerder – mede jegens de vreemdeling – in acht te nemen waarborgen raakt dat matiging slechts in uitzonderlijke omstandigheden in aanmerking zal komen. Van dergelijke omstandigheden is in dit geval niet gebleken.
De rechtbank ziet dan ook aanleiding de vreemdeling ten laste van de Staat der Nederlanden een vergoeding als bedoeld in artikel 106 Vw 2000 toe te kennen.
Nu de vreemdelingenrechtelijke vrijheidsbeneming van aanvang af onrechtmatig is geweest, komt de vreemdeling een bedrag toe van 8 x ƒ 200 voor de ten onrechte op het politiebureau doorgebrachte dagen. In totaal wordt een bedrag van ƒ 1600 toegekend.

De rechtbank merkt in dit verband nog op dat gesteld noch gebleken is dat de vreemdeling gedurende haar vreemdelingenrechtelijke vrijheidsontneming op enig moment is overgeplaatst naar een Huis van Bewaring, zodat de rechtbank er voor wat betreft de hoogte van voornoemde vergoeding vanuit gaat dat de vreemdeling tot aan de opheffing van de bewaring op het politiebureau heeft doorgebracht.

BESLISSING

De rechtbank:

– verklaart het beroep gegrond:

– kent aan de vreemdeling ten laste van de Staat der Nederlanden een vergoeding toe van ƒ 1600 (zegge: zestienhonderd gulden);

– veroordeelt verweerder in de proceskosten ad ƒ 710 onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als rechtspersoon die deze kosten aan de griffier van deze rechtbank moet vergoeden.

Rechters

Mr. Klaassens

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage, 7 mei 2001

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Na verbreking van haar huwelijk heeft eiseres, van Marokkaanse nationaliteit,
op 1 april 1997 een aanvraag voor verblijf op humanitaire gronden ingediend.
De rechtbank overweegt dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen
beslissen dat er geen klemmende redenen van humanitaire aard zijn. Daarbij
wordt in aanmerking genomen dat eiseres, wier hele familie in Nederland
woont, door haar ex-echtgenoot en zijn familie fysiek en mentaal is
mishandeld omdat zij kinderloos bleef tijdens dit huwelijk. Van belang is
voorts dat eiseres niet alleen een gescheiden vrouw is maar bovendien een
kind heeft gekregen uit een relatie met een man met wie zij niet getrouwd
was. De rechtbank wijst in dit verband op de rapportage van prof. Buskens
waarin staat dat de positie van ongehuwde moeders en hun bastaardkinderen in
Marokko zowel naar de regels van het positieve recht als naar de lokale
gebruiken slecht is. Hun positie is ook beduidend veel slechter dan de
positie van ‘gewone’ gescheiden vrouwen. Deze bevindingen worden grotendeels
onderschreven in het individueel ambtsbericht. Een punt van zorg is volgens
het individueel ambtsbericht voorts hoe moeder en kind in Marokko zonder
familie in hun onderhoud kunnen voorzien. Opgemerkt wordt: ‘Marokko is een
land met een enorme werkeloosheid en praktisch geen door de Staat
georganiseerd sociaal voorzieningensysteem. Het is gebruikelijk dat de
familie bijspringt in het geval een familielid (man of vrouw) niet in zijn
levensonderhoud kan voorzien. Indien de vrouw geen familie in Marokko heeft,
zullen er weinigen zijn die zich om het lot van moeder en kind zullen
bekommeren.’ Voorzover in de bestreden beschikking wordt gesteld dat eiseres
een baan kan vinden in de stad en haar kind in een crèche kan laten
verblijven overweegt de rechtbank dat onvoldoende aandacht is besteed aan het
bericht van de Nederlandse ambassade te Rabat van 8 januari 1999. Volgens dit
bericht kunnen de openingstijden van de crèche voor werkende en alleenstaande
moeders een probleem vormen nu de crèches zijn gesloten tussen 12.00 en 14.00
uur. Het beroep wordt gegrond verklaard.

Volledige tekst

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Eiseres, geboren op […] 1968, bezit de Marokkaanse nationaliteit en stelt
in 1992 voor het eerst Nederland te zijn ingereisd. In 1993 is eiseres
uitgezet naar Marokko. In datzelfde jaar is eiseres wederom naar Nederland
gereisd en verblijft zij sedert 1 juli 1993 als vreemdeling in de zin van de
Vreemdelingenwet (Vw) in Nederland. Op 1 april 1997 heeft eiseres verzocht om
vergunning tot verblijf met als doel “artikel 9 humanitaire redenen”.
Verweerder heeft dit verzoek op 14 april 1998 niet ingewilligd.
Eiseres heeft op 5 mei 1998 een bezwaarschrift ingediend tegen dit besluit.
Op 22 oktober 1998 is eiseres gehoord door een ambtelijke commissie.
Verweerder heeft op 2 februari 1999 het bezwaarschrift ongegrond verklaard.
Op 23 februari 1999 heeft eiseres tegen dit besluit beroep ingesteld bij de
rechtbank. Bij uitspraak van 17 januari 2000 heeft rechtbank bepaald dat het
onderzoek niet volledig is geweest en heropend dient te worden. Voorts heeft
de rechtbank aan verweerder verzocht middels een onderzoek door de Minister
van Buitenlandse Zaken duidelijkheid te verschaffen omtrent positie van
eiseres en haar kind bij terugkeer naar Marokko. Het individueel ambtsbericht
is uitgekomen op 11 december 2000 (kenmerk: DPC/VV681036/MdO). De gemachtigde
van eiseres heeft op 27 december 2000 een reactie gegeven op het individueel
ambtsbericht, verweerder heeft dit niet gedaan.

II. OVERWEGINGEN

1. Op 1 april 2001 is in werking getreden de Wet van 23 november 2000 tot
algehele herziening van de Vreemdelingenwet (Vreemdelingenwet 2000, hierna
Vw2000), Stb. 2000, 495. Ingevolge artikel 122 van deze wet is de
Vreemdelingenwet 1965 (hierna Vw) ingetrokken.

Met betrekking tot de wijze van behandeling van het beroep en de
rechtsgevolgen van het instellen van beroep overweegt de rechtbank dat het
beroep is ingesteld vóór 1 april 2001. Er valt geen overgangsrechtelijke
bepaling aan te wijzen op grond waarvan het beroep zou moeten worden
aangemerkt als een beroep op grond van de Vw2000. Uit het vorenstaande volgt
dat het geschil dient te worden behandeld met toepassing van het recht zoals
dat gold vóór 1 april 2001.

2. Ingevolge artikel 8:57 Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de rechtbank
bepalen, indien partijen daarvoor toestemming hebben gegeven, dat het
onderzoek ter zitting achterwege blijft.

3. Na te hebben kennis genomen van de stukken heeft de rechtbank partijen
verzocht aan te geven of zij kunnen instemmen met het achterwege laten van
het onderzoek ter zitting. Op 12 april 2001 hebben partijen de rechtbank
meegedeeld dat zij toestemming geven voor een afdoening van het beroep met
toepassing van artikel 8:57 Awb. Vervolgens heeft de rechtbank het onderzoek
gesloten.

4. In geschil is de handhaving d.d. 2 april 1999 van de niet-inwilliging van
de aanvraag van eiseres om verlening van een vergunning tot verblijf met als
doel: ” klemmende redenen van humanitaire aard”. Daartoe heeft zij onder meer
aangevoerd dat zij is geïntegreerd in de Nederlandse samenleving en dat
terugkeer naar het land van herkomst niet van haar gevergd kan worden gelet
op de situatie van alleenstaande vrouwen met een (buitenechtelijk) kind in
Marokko, de maatschappelijke positie van eiseres aldaar en de mate van opvang
door familieleden, alsmede de zorg voor haar kind welke haar zal belemmeren
in het vinden van werk buitenshuis. Eiseres wijst in dit verband op een
rapportage van prof. dr.
L.P.H.M. Buskens, de auteur van een in 1999 uitgekomen boek inzake het
Islamitisch Recht en Familiebetrekkingen in Marokko.

5. De aanvraag om verlening van de vergunning tot verblijf is afgewezen omdat
verweerder van mening is dat er geen gronden aanwezig zijn om eiseres op
grond van klemmende redenen van humanitaire aard verblijf hier te lande toe
te staan.

6. De rechtbank overweegt het volgende.

7. Ingevolge artikel 11, vijfde lid, Vw kan het verlenen van een vergunning
tot verblijf aan een vreemdeling worden geweigerd op gronden aan het algemeen
belang ontleend.

8. Verweerder voert met het oog op de bevolkings – en
werkgelegenheidssituatie hier te lande bij de toepassing van dit artikellid
een beleid waarbij vreemdelingen in het algemeen – behoudens verplichtingen
voortvloeiende uit internationale overeenkomsten – slechts voor verlening van
een vergunning tot verblijf in aanmerking komen, indien met hun aanwezigheid
hier te lande een wezenlijk Nederlands belang is gediend of indien er sprake
is van klemmende redenen van humanitaire aard.

9. De rechtbank overweegt dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen
beslissen dat er geen klemmende redenen van humanitaire aard aanwezig zijn.
Daarbij wordt in aanmerking genomen dat eiseres, wier hele familie in
Nederland woont, door haar ex-echtgenoot en zijn familie fysiek en mentaal is
mishandeld omdat zij kinderloos bleef tijdens dit huwelijk. Van belang is
voorts dat eiseres niet alleen een gescheiden vrouw is maar bovendien een
kind heeft gekregen uit een relatie met een man met wie zij niet was
getrouwd. De rechtbank wijst in dit verband op de eerder genoemde rapportage
van prof. dr. Buskens waarin staat dat de positie van ongehuwde moeders en
hun bastaardkinderen in Marokko zowel naar de regels van het positieve recht
als naar de lokale gebruiken slecht is.
Zowel juridisch als sociaal kunnen deze moeders en hun kinderen nauwelijks
een behoorlijk leven leiden wanneer zij niet de bescherming, steun en het
onderhoud van hun vader/grootvader en broers/ooms genieten. De positie van
deze vrouwen en kinderen is beduidend veel slechter, zowel in juridisch als
sociaal opzicht, dan de positie van “gewone” gescheiden vrouwen.

10. De rechtbank stelt voorts vast dat de bevindingen van prof. dr. Buskens
grotendeels worden onderschreven in het individueel ambtsbericht, nu daarin
wordt vermeld dat op het platteland van Marokko waar 80 procent van de
bevolking analfabeet is, wordt vastgehouden aan traditionele waarden en
normen zoals die in het gewoonterecht tot uiting komen.
Een punt van zorg volgens het individueel ambtsbericht is voorts hoe moeder
en kind in Marokko zonder familie in hun onderhoud kunnen voorzien. In het
ambtsbericht wordt ook nog opgemerkt: “Marokko is een land met een enorme
werkloosheid en praktisch geen door de staat georganiseerd sociaal
voorzieningensysteem. Het is gebruikelijk dat de familie bijspringt in het
geval een familielid (man of vrouw) niet in zijn levensonderhoud kan
voorzien. Indien de vrouw geen familie in Marokko heeft, zullen er weinigen
zijn die zich om het lot van moeder en kind zullen bekommeren.”
Voor zover in de bestreden beschikking wordt gesteld dat eiseres een baan kan
vinden in de stad en haar kind in een crèche kan laten verblijven overweegt
de rechtbank dat onvoldoende aandacht is besteed aan het bericht van de
Nederlandse ambassade te Rabat van 8 januari 1999. Volgens dit bericht kunnen
de openingstijden van de crèche voor werkende en alleenstaande moeders een
probleem vormen nu de crèches zijn gesloten tussen 12.00 uur en 14.00 uur.

11. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat niet met
zekerheid kan worden gesteld dat eiseres zich in economisch en sociaal
opzicht in het land van herkomst zal kunnen handhaven. Mitsdien is het beroep
gegrond.

12. De rechtbank ziet in dit geval aanleiding verweerder met toepassing van
artikel 8:75, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de
kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep
redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde
in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op ƒ 710 (1 punt voor
het beroepschrift met een waarde per punt van ƒ 710 en wegingsfactor 1).
Aangezien ten behoeve van eiseres een toevoeging is verleend krachtens de Wet
op de rechtsbijstand, dient ingevolge artikel 8:75, tweede lid, Algemene wet
bestuursrecht de betaling aan de griffier te geschieden.

III. BESLISSING

De Arrondissementsrechtbank ‘s-Gravenhage,

RECHT DOENDE:

1. verklaart het beroep gegrond;

2. vernietigt het bestreden besluit;

3. bepaalt dat verweerder een nieuw besluit op het bezwaarschrift neemt met
inachtneming van het in deze uitspraak overwogene;

4. veroordeelt verweerder in de proceskosten ad ƒ 710 onder aanwijzing van de
Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie) als rechtspersoon die deze
kosten dient te vergoeden en aan de griffier dient te betalen;

5. gelast dat de Staat der Nederlanden als rechtspersoon het door eiseres
betaalde griffierecht ad ƒ 225 vergoedt.

IV. RECHTSMIDDEL

Tegen deze uitspraak staat geen gewoon rechtsmiddel open. Ingevolge het
bepaalde in artikel 120 Vw2000 staat voorts tegen deze uitspraak geen hoger
beroep open op de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Rechters

Mr. Mondt-Schouten

Instantie: Kantonrechter Amsterdam, 2 mei 2001

Instantie

Kantonrechter Amsterdam

Samenvatting


Aan de Wet aanpassing arbeidsduur kan geen recht worden ontleend tot aanpassing van de arbeidsduur op basis van een werkrooster van vier dagen van 9 uur. Gelet op de toezegging dat onder bepaalde voorwaarden geen bezwaar bestond tegen de verzochte aanpassing, heeft werkgever (KLM) zich niet als goed werkgever gedragen door na te laten gemotiveerd te beslissen op de individuele aanvraag van de werknemers. Desalniettemin wordt de vordering van werknemers afgewezen omdat de gewenste aanpassing in redelijkheid niet van de KLM kan worden gevergd, gelet op de ingrijpende aanpassing die dit van de organisatie zal vragen.

Volledige tekst

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

(…)

DE GRONDEN VAN DE BESLISSING

FNV Bondgenoten vordert bij wijze van voorlopige voorziening op straffe van een dwangsom veroordeling van KLM om verzoeken van individuele werknemers, op wie de bepalingen van de CAO voor KLM-grondpersoneel – hierna de CAO -van toepassing zijn, te honoreren, mits aan bepaalde voorwaarden zal zijn voldaan alsmede tot betaling van ƒ 10.000 terzake van voorschot op vergoeding van beweerdelijk geleden immateriële schade.
FNV Bondgenoten heeft aan haar vordering de stellingen ten grondslag gelegd dat zij als vakorganisatie in de zin van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst betrokken is geweest bij de totstandkoming van de CAO, dat zij in die kwaliteit afspraken met KLM heeft gemaakt, die ertoe strekken dat individuele werknemers in beginsel in aanmerking komen voor een wijziging in de arbeidsovereenkomst in dier voege dat het dienstverband voor vier dagen van ieder negen werkuren, en dat KLM met de nakoming van die afspraken in gebreke is gebleven.
KLM heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat de kantonrechter niet bevoegd is van die vordering kennis te nemen omdat in de CAO is bepaald dat verschillen van mening tussen de partijen over de interpretatie of de naleving van de CAO bij uitsluiting van de gewone rechter zullen worden beoordeeld door een daartoe in het leven te roepen scheidsgerecht.
KLM heeft daartoe gewezen op hetgeen is neergelegd in de leden 1, 2 en 3 van artikel 3.4 van de CAO luidende:
“Geschillen
1. Partijen verbinden zich om, indien tussen hen een verschil van mening bestaat met betrekking tot de interpretatie, de naleving of het toepasselijk zijn van de CAO, te trachten in overleg tot overeenstemming te komen.
2. Wanneer één der partijen tijdens het in punt 1 bedoelde overleg meent, dat zulk een overeenstemming niet te bereiken is, kan zij per aangetekend schrijven dan wel schriftelijk met ontvangstbevestiging aan de wederpartij mededelen, dat zij een geschil aanwezig acht hetwelk zij aan arbitrage wenst te onderwerpen.
3. Binnen 3 dagen na ontvangst van de in punt 2 genoemde kennisgeving zullen partijen in overleg treden over de vorming van een scheidsgerecht. Partijen behouden hun bevoegdheid een voorziening bij voorraad in kort geding te vragen van de president van de bevoegde rechtbank; zijn zien evenwel af van het instellen van hoger beroep en cassatie (…)”
FNV Bondgenoten heeft betwist dat door partijen aldus voor een de gewone rechter uitsluitende rechtsgang is gekozen en heeft daartoe aangevoerd dat partijen zich door het kiezen van het woord “kan” in vorenbedoeld lid 2 het recht hebben voorbehouden om de gewone rechter te benaderen.
Geoordeeld wordt dat het verweer van KLM slaagt. Blijkens de zinsnede in lid 3, luidende dat partijen de bevoegdheid houden een voorziening in kort geding te vragen zij het zonder de bevoegdheid tegen een dergelijke beslissing rechtsmiddelen aan te wenden, bezien in de totale bepaling, waarin is geregeld dat arbiters door de president van de rechtbank worden aangewezen, gedeeltelijk uit door partijen aan te brengen personen, hebben partijen hun bevoegdheid om de beslissing ten gronde over de geschillen door de gewone rechter te doen plaatsvinden prijs gegeven. Terzijde, zulks nu daartegen geen verweer van de zijde van FNV Bondgenoten is aangevoerd, wordt voorts geoordeeld de aard van de procedure, zoals die is geregeld in artikel 116 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, niet zich meebrengt dat de bevoegdheid van partijen om een voorziening bij voorraad in kort geding te vragen van de president van de bevoegde rechtbank, niet naar analogie van toepassing is op het vragen van een voorlopige voorziening aan de relatief bevoegde kantonrechter. Het behouden van rechtskracht van een dergelijke beslissing van de kantonrechter is immers uiteindelijk afhankelijk van zijn oordeel ten gronde en blijkens hetgeen hiervoor is overwogen komt hem nu juist niet de bevoegdheid toe om ten gronde te oordelen.
De werknemers vorderen bij wijze van voorlopige voorziening veroordeling van KLM op straffe van een dwangsom om hun verzoeken tot aanpassing van de arbeidsduur op basis van een werkrooster van vier dagen van negen uur per week in te willigen binnen veertien dagen na het wijzen van dit vonnis.
De werknemers hebben aan hun vordering de stellingen ten grondslag gelegd
– dat op hun arbeidsverhouding de CAO van toepassing is;
– dat onder het personeel van KLM reeds sedert geruime tijd een breedlevende wens bestaat om op basis van een werkrooster van vier dagen van negen uur per week arbeid te verrichten;
– dat die wens in het CAO-overleg tussen de vakorganisaties en KLM veelvuldig is kenbaar gemaakt;
– dat dat overleg ertoe heeft geleid dat KLM in een beleidsnotitie deeltijdarbeid d.d. 14 december 1994 onder meer heeft kenbaar gemaakt
– 4. KLM-deeltijdbeleid
Een recht op deeltijd is voor de KLM niet bespreekbaar. Aan de andere kant kan het ook niet zo zijn, dat verzoeken om deeltijd onbeargumenteerd worden afgewezen. Een en ander leidt tot de volgende verzoekprocedure:
1. Uitgangspunt is dat de KLM een verzoek van de werknemer om in deeltijd te gaan werken in beginsel honoreert, tenzij (…)
2. Bij afwijzing van het verzoek zal de KLM de werknemer schriftelijk informeren over de argumenten, die tot dit besluit hebben geleid.
– 5. Lokale uitwerking van het deeltijdbeleid
Uitgangspunt is dat de bedrijfsleiding en de Groepscommissie het deeltijdbeleid voor alle functies positief ondersteunen (…)
8. Overuren/extra gewerkte uren
(…)
Onder medewerkers in (veelal hogere) kantoorfuncties bestaat de behoefte om een 90%deeltijdtewerkstelling te kunnen invullen in 4 werkdagen van 9 uur. Hiertegen bestaat geen bezwaar, mits betrokkene afziet van eventueel bestaande aanspraken op vergoeding van overuren (…) over de contractuele arbeidstijd;
– dat KLM bij brief van 14 juni 1995 met als aanduiding Protocol CAO grondpersoneel 1995 aan de vakorganisaties heeft bericht:
Deeltijd tewerkstelling 4×9 uur (90%)
(… ) De KLM heeft in het CAO-overleg de beleidsnotitie deeltijdarbeid onderschreven. In de beleidsnotitie is vastgelegd dat tegen een deeltijdtewerkstelling van 4 werkdagen van 9 uur geen bezwaar bestaat, mits betrokkene afziet van eventueel bestaande aanspraken op overuren (…) over de contractuele arbeidstijd. Zoals voor elke deeltijdvariant expliciet in de beleidsnotitie is afgesproken, kan de afweging van voor- en nadelen per bedrijfsonderdeel, per afdeling en per functie tot andere resultaten leiden.
(…) De variant “4×9 uur” is één van de mogelijkheden die in deze lokale afweging aan de orde kan komen en die – evenals alle andere deeltijdvarianten – afhankelijk van de lokale bedrijfsomstandigheden aan bepaalde personeelsgroepen kan worden aangeboden;
– dat in de cao is bepaald:
Art. 5.6 -Deeltijd (…)
1. De KLM zal een verzoek van de werknemer om in deeltijd te gaan werken in beginsel honoreren, tenzij dit redelijkerwijs op grond van zwaarwegende lokale bedrijfsbelangen niet van de KLM kan worden gevergd.
2. Bij afwijzing van het verzoek van de werknemer om in deeltijd te gaan werken zal de KLM de werknemer schriftelijk informeren over de argumenten die tot dit besluit hebben geleid;
– dat ieder van hen in september of oktober 2000 heeft verzocht om op basis van een werkrooster van vier dagen van negen uur per week arbeid te verrichten en dat die verzoeken alle ongemotiveerd, behoudens met een beroep op het algemene beleid van KLM, zijn afgewezen;
– dat zulks in strijd is met de CAO en het in het CAO-overleg gedane toezeggingen en voorts met het bepaalde in de Wet Aanpassing Arbeidsduur (WAA).
KLM heeft ten verwere aangevoerd dat in de CAO geen recht is neergelegd om op basis van een werkrooster van vier dagen van negen uur per week arbeid te verrichten en dat de tussen de CAO-partijen, waaronder FNV Bondgenoten, terzake gemaakte afspraken zich ertoe hebben beperkt dat KLM medio 1996 heeft kenbaar gemaakt dat onder bepaalde voorwaarden tegen deeltijdtewerkstelling van vier dagen van negen uur van bepaalde categorieën werknemers geen bezwaar behoefde te bestaan. De uitwerking van dat standpunt zou bij gebrek aan voldoende belangstelling bij de daarvoor in aanmerking komende werknemers zijn blijven liggen tot de inwerkingtreding van de WAA.
Toen heeft KLM zich opnieuw bereid verklaard terzake op collectief niveau afspraken te maken. Zover is het echter nog niet gekomen. Inmiddels hebben FNV Bondgenoten op 6 december 2000 mede namens de werknemers bij monde van hun gemachtigde het standpunt ingenomen dat de afwijzing van de door hen gedane verzoeken onvoldoende was gemotiveerd en heeft zij KLM in de gelegenheid gesteld dat verzuim te herstellen. KLM heeft daarop gereageerd met het standpunt dat zij terzake van de “4×9” op collectief niveau een oplossing wilde zoeken. De verzoeken van de werknemers zouden op zich echter voorshands niet toewijsbaar zijn. Niet op grond van de CAO, nu die als uitgangspunt hanteert een 8-urige werkdag, en niet op grond van de WAA, nu die geen regeling bevat die de werknemers een recht geeft op de door hen gewenste spreiding van de te verminderen werktijd buiten de in de CAO bepaalde normale werkduur van acht uur per dag.
Met KLM is de kantonrechter van oordeel dat de CAO, mede blijkens de overwerkbepaling, voldoende duidelijk een acht-urige werkdag tot uitgangspunt heeft genomen. Met KLM is de kantonrechter voorts van oordeel dat aan de WAA door de werknemers niet zonder een recht is te ontlenen tot aanpassing van de arbeidsduur op basis van een werkrooster van vier dagen van negen uur per week, nu in die wet mede blijkens de memorie van toelichting is bepaald dat de werktijden na overleg tussen de werkgever en de werknemer uiteindelijk door de werkgever worden vastgesteld.
Geoordeeld wordt echter dat KLM, in het licht van de door haar gedane toezegging dat onder bepaalde voorwaarden tegen deeltijdtewerkstelling van vier dagen van negen uur van bepaalde categorieën werknemers geen bezwaar bestond, gehouden was de aanvragen van de werknemers individueel te onderzoeken en terzake een gemotiveerde, voor toetsing in aanmerking komende beslissing te geven. Door na te laten een dergelijke, gemotiveerde beslissing te geven, heeft KLM zich niet als een goed werkgever opgesteld. Geoordeeld wordt voorts dat KLM, als gevolg van de door haar aldus gewekte verwachtingen, gehouden is de belangen van de individuele werknemers bij de door hen gewenste deeltijdtewerkstelling gedurende vier dagen van negen werkuren, bij afweging tegen haar eigen belangen, zwaar te doen wegen.
Zulks houdt in dat van KLM gevergd moet worden dat zij zich de nodige moeite getroost om aan de verlangens van de werknemers tegemoet te komen, ook wanneer dat van haar een extra inspanning vergt.
Het vorenstaande heeft echter niet tot gevolg dat de vorderingen van de werknemers zullen worden toegewezen. Met KLM is de kantonrechter immers van oordeel dat op dit moment aanpassing van de arbeidsduur met de door de werknemers gewenste spreiding in redelijkheid niet van KLM kan worden gevergd, in het licht van het feit dat zulks een ingrijpende aanpassing van de organisatie vraagt, die mogelijk ook aan een medezeggenschapstraject is onderworpen en aanpassing van de CAO kan vergen. Wel kan echter van KLM worden gevergd dat zij op korte termijn aan de werknemers alsnog een gemotiveerde beslissing op hun aanvrage verschaft.
De vorderingen van de werknemers zijn mitsdien voorshands niet toewijsbaar. Partijen zijn over en weer op bepaalde punten in het ongelijk gesteld. De kosten van het geding zullen daarom worden gecompenseerd.

BESLISSING

De kantonrechter:
Verklaart zich onbevoegd van de vordering van
FNV Bondgenoten kennis te nemen.
Wijst de vordering van de werknemers af.
Bepaalt dat ieder van partijen de eigen gedingkosten draagt.

Rechters

Mr. de Jong-Schouwenburg

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 2 mei 2001

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


Appellante is tot 1992 gehuwd geweest. Haar ex-man is in 1997 overleden.
Appellante heeft naar aanleiding daarvan een aanvraag ingediend om een
nabestaandenuitkering. Dit verzoek is afgewezen, evenals het daartegen door
appellante gemaakte bezwaar en ingestelde beroep. Op het hoger beroep van
appellante overweegt de CRvB dat zij geen recht kan doen gelden op een
Anw-uitkering omdat zij niet gelijk gesteld kan worden met een gewezen
echtgenote van een overledene aan wie voorafgaand aan het overlijden
alimentatie werd betaald. Appellante heeft gesteld dat haar ex-echtgenoot wel
alimentatie aan haar betaalde, maar dat deze om fiscale redenen was benoemd
als een vergoeding voor overbedeling. De CRvB volgt dit standpunt niet.
Blijkens het in het echtscheidingsvonnis van 1993 opgenomen
echtscheidingsconvenant zijn appellante en haar (ex)-echtgenoot
overeengekomen dat zij aan elkaar over en weer geen vergoeding voor
levensonderhoud zullen behoeven te voldoen. Voorts is overeengekomen dat de
gewezen echtgenoot wegens overbedeling aan appellante zal uitkeren een bedrag
van ƒ 125.000 ineens alsmede 75 maandelijkse termijnen van elk ƒ 1.000 vanaf
1 augustus 1991. De Raad is van oordeel dat, gelet op deze bewoordingen, de
periodieke betalingen ter zake van overbedelingen niet kunnen worden
aangemerkt als (een verkapte vorm van) alimentatie. Derhalve is appellante
geen nabestaande in de zin van de Anw en heeft zij geen recht op een
Anw-uitkering.

Volledige tekst

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Bij besluit van 28 januari 1998 heeft gedaagde, na bezwaar, gehandhaafd zijn
eerdere besluit van 27 juni 1997, waarbij is geweigerd aan appellante een
nabestaandenuitkering toe te kennen.
De Arrondissementsrechtbank te Maastricht heeft bij uitspraak van 15 juli
1999 het beroep tegen het besluit van 28 januari 1998 ongegrond verklaard.
Namens appellante is mr. N.J.A Raets, advocaat te Maastricht, van deze
uitspraak op bij aanvullend beroepschrift uiteengezette gronden in hoger
beroep gekomen.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 21 maart 2001,
waar appellante in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. Raets,
voornoemd, en waar gedaagde zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. M.F.
Sturmans. werkzaam bij de Sociale Verzekeringsbank.

II. MOTIVERING

Appellante is tot 1992 gehuwd geweest met C., die is overleden in 1997. Naar
aanleiding van dit overlijden heeft appellante in juni 1997 een aanvraag om
uitkering op de grond van de Algemene nabestaandenwet (Anw) bij gedaagde
ingediend. Hierop heeft gedaagde afwijzend beslist op de grond dat appellante
niet als nabestaande in de zin van de Anw is aan te merken. Dit besluit is na
bezwaar en beroep in stand gebleven.
Bij de beoordeling van het hoger beroep stelt de Raad voorop dat, naar van de
zijde van appellante niet is bestreden, zij niet als nabestaande in de zin
van art. 1, onder e, in verbinding met art. 3, van de Anw kan worden
aangemerkt.
Een aanspraak op nabestaandenuitkering zou appellante slechts kunnen ontlenen
aan art. 4 van de wet, dat bepaalt dat onder nabestaande mede wordt verstaan
de gewezen echtgenote van een overleden verzekerde, indien:
a. het huwelijk anders dan door de dood is ontbonden; en
b. de overleden verzekerde onmiddellijk voorafgaande aan het overlijden
verplicht is krachtens rechterlijke uitspraak of overeenkomst, vastgelegd in
een notariële akte of
een akte mede ondertekend door een advocaat, levensonderhoud te verschaffen
aan de gewezen echtgenoot op grond van Boek I van het Burgerlijk Wetboek-; en
c. de gewezen echtgenoot overeenkomstig de bepalingen in deze wet recht op
nabestaandenuitkering zou hebben gehad, indien het overlijden plaats zou
hebben gehad
op de dag van ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood.
Gedaagde heeft appellante de nabestaandenuitkering ingevolge de Anw ontzegd
op de grond dat haar gewezen echtgenoot onmiddellijk voorafgaande aan zijn
overlijden niet verplicht was aan appellante levensonderhoud te verschaffen.
Van de zijde van appellante is dit standpunt van gedaagde betwist en
aangevoerd dat de gewezen echtgenoot op grond van het echtscheidingsconvenant
verplicht was alimentatie te betalen, welke om fiscale redenen is benoemd als
een vergoeding voor overbedeling.
De Raad kan de opvatting van appellante niet onderschrijven. Blijkens het in
het echtscheidingsvonnis van 1992 opgenomen echtscheidingsconvenant zijn
appellante en haar echtgenoot overeengekomen dat zij aan elkaar over en weer
geen vergoeding voor levensonderhoud zullen behoeven te voldoen en dat die
regeling niet bij rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd op grond van
wijziging van omstandigheden. Voorts is overeengekomen dat de gewezen
echtgenoot wegens overbedeling aan appellante zal uitkeren een bedrag van ƒ
125 000 ineens alsmede 75 maandelijkse termijnen van elk ƒ 1000 vanaf 1
augustus 1991.
Gelet op deze overduidelijke bewoordingen van het echtscheidingsconvenant is
de Raad van oordeel dat de overeengekomen periodieke betalingen ter zake van
overbedeling niet kunnen worden aangemerkt als (een verkapte vorm van)
alimentatie. Derhalve moet geconcludeerd worden dat de gewezen echtgenoot van
appellante ten tijde van zijn overlijden niet verplicht was aan appellante
levensonderhoud op grond van Boek I van het Burgerlijk Wetboek te
verschaffen.
De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan art. 8:75 van de
Algemene wet bestuursrecht.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Rechters

Mrs. Haverkamp, Zwart, De Vries