Instantie: Centrale Raad van Beroep, 2 mei 2001

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


A. kreeg bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd aanspraak op
AOW-pensioen. Tevens kreeg hij een toeslag daarop omdat zijn echtgenote
jonger was dan 65 jaar. Op deze toeslag werd een overbruggingsuitkering die
zijn echtgenote ontving in mindering gebracht. De SVB heeft deze uitkering
aangemerkt als inkomen in verband met arbeid. A. heeft gesteld dat het
onderscheid tussen inkomen uit arbeid en inkomen in verband met arbeid in
strijd is met art. 26 IVBPR en heeft daarbij onder meer verwezen naar het
feit dat inkomen in verband met arbeid niet in mindering wordt gebracht op
een Anw-uitkering. De rechtbank heeft het beroep gegrond geacht. De CRvB is
van mening dat het onderscheid tussen inkomen uit en inkomen in verband met
arbeid niet in strijd is met art. 26 IVBPR. Het onderscheid vindt zijn
rechtvaardiging in het streven om deelname aan het arbeidsproces van de
jongere partner niet te ontmoedigen. Het feit dat in de Anw inkomen in
verband met arbeid niet in mindering wordt gebracht op de uitkering, betekent
niet dat dit ook niet zou mogen bij de toeslag op de AOW. Daarbij is van
belang dat de Anw-uitkering een basisvoorziening is, net als het eigenlijke
AOW-pensioen, terwijl dit niet geldt voor de toeslag op de AOW.

Volledige tekst

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Bij besluit van 31 januari 1997 heeft appellant, na bezwaar, gehandhaafd zijn
besluit van 7 november 1996, waarbij aan A. een toeslag op de hem per 1
februari 1997 toekomende uitkering ingevolge de Algemene Ouderdomswet (AOW)
is toegekend ten bedrage van ƒ 204,09 bruto per maand (excl.
vakantietoeslag).De Arrondissementsrechtbank te Assen heeft bij uitspraak van
9 april 1999 het beroep van A. tegen het besluit van 31 januari 1997 gegrond
verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat appellant een nieuw besluit
neemt met inachtneming van haar uitspraak.
Op de gronden, aangevoerd bij aanvullend beroepschrift van 28 mei 1999, heeft
appellant in hoger beroep vernietiging van deze uitspraak en
ongegrondverklaring van het inleidende beroep gevorderd.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad van 21 maart 2001. Appellant
is daar verschenen bij gemachtigde H. van der Most, werkzaam bij de Sociale
Verzekeringsbank.
Gedaagden zijn niet verschenen.

II. MOTIVERING

A. verkreeg als gevolg van het bereiken van de leeftijd van 65 jaar ingaande
1 februari 1997 aanspraak op AOW-pensioen. Aangezien zijn echtgenote op die
datum jonger was dan 65 jaar, had hij ingaande dezelfde datum in beginsel
tevens aanspraak op een toeslag op grond van de AOW. Appellant heeft hem deze
toeslag toegekend. onder het – volledig – in mindering brengen daarop van de
aan zijn echtgenote toekomende zogeheten overbruggingsuitkering, welke is
vastgesteld op een bedrag van ƒ 830,65 per maand. Appellant heeft daarbij in
aanmerking genomen dat de overbruggingsuitkering moet worden aangemerkt als
een uitkering op grond van een regeling voor vervroegde uittreding of een
regeling die naar aard en strekking daarmee overeenkomt in de zin van art. 7,
eerste lid, onder d, van het Inkomensbesluit AOW 1996, en daarom als ‘inkomen
in verband met arbeid’ volledig op de toeslag in mindering dient te worden
gebracht.
A. heeft in eerste aanleg de rechtmatigheid van gedaagdes bestreden besluit
aangevochten. voorzover dat besluit inhoudt dat het voornoemde inkomen van
zijn echtgenote geheel op de toeslag in mindering wordt gebracht.
De rechtbank heeft dit beroep gehonoreerd. Zij heeft daarbij, toetsend aan de
maatstaf van art. 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en
politieke rechten (IVBPR), beoordeeld of er voldoende gronden zijn om het
verschil in behandeling te rechtvaardigen tussen een AOW-gerechtigde met een
partner jonger dan 65 jaar die inkomen uit arbeid ontvangt – ten aanzien van
wie bij de vaststelling van het recht op toeslag de vrijlatingsregeling van
art. 11 AOW geldt -, en een AOW-gerechtigde met een partner jonger dan 65
jaar die een uitkering als de onderhavige (‘Vut’) ontvangt. Bij die
beoordeling heeft de rechtbank de ontstaansgeschiedenis van de Wet van 21
december 1995 (Stb. 696), waarbij de vrijlatingsregeling voor inkomen in
verband met arbeid in art. 11 van de AOW met ingang van 1 juli 1996 is
geschrapt, betrokken, alsmede die van de Algemene nabestaandenwet (Anw),
zoals geldend per 1 juli 1996 en nadien gewijzigd. Terzake van die laatste
wetgeving heeft de rechtbank geconstateerd dat aanvankelijk bij de
vaststelling van de hoogte van het
nabestaandenpensioen voor inkomen uit arbeid een gunstiger regeling gold dan
voor inkomen in verband met arbeid, maar dat bij Besluit van 8 december 1997,
(Stb. 610) met terugwerkende kracht tot 1 juli 1997 de gunstige regeling is
uitgebreid tot arbeidsvoorwaardelijke regelingen (zoals de Vut-uitkering)
door deze aan te merken als inkomen uit arbeid en niet meer, als voordien,
als inkomen in verband met arbeid.
Aanhakend bij een uitlating van de gemachtigde van (thans) appellant ter
zitting van de rechtbank, met de kennelijke strekking dat de wijziging van
art. 11 AOW bij Wet van 21 december 1995 het gevolg is geweest van de
invoering van de Anw, heeft de rechtbank geconstateerd dat de zojuist
vermelde ‘reparatie’ in de Anw bij het genoemde Besluit van 8 december 1997
niet in de toeslagregeling van de AOW heeft plaatsgevonden. Geen relevante
verschillen tussen het karakter van de Anw-uitkering en van de partnertoeslag
in de AOW kunnende aanwijzen en overwegende dat het onderscheid tussen
inkomen uit en in verband met arbeid in de AOW en de Anw hetzelfde doel
dient, heeft de rechtbank geconcludeerd dat geen rechtvaardiging bestaat voor
het verschil in behandeling van inkomen uit arbeid enerzijds en inkomen uit
een Vut-uitkering anderzijds in de toeslagregeling van de AOW.
Naar aanleiding van het tegen dit oordeel gerichte hoger beroep van appellant
overweegt de Raad als volgt.
De Raad onderschrijft de stelling van appellant dat de vraag naar de
rechtvaardiging van het onderscheid tussen inkomen uit en in verband met
arbeid in de toeslagregeling van de AOW binnen het kader van die wet moet
worden beantwoord en dat die vraag in deze procedure aan de orde is. Die
rechtvaardiging moet worden gezocht in het motief van de wetgever om deelname
aan het arbeidsproces (van de jongere partner van de AOW-gerechtigde) niet te
ontmoedigen. De Raad ziet geen gronden voor het oordeel dat op dit punt de
toeslagregeling in de AOW de toetsing aan art. 26 IVBPR (of enig ander
discriminatieverbod waaraan de rechter die regeling vermag te toetsen) niet
kan doorstaan. Uit de aangevallen uitspraak blijkt, dat de rechtbank het
onderscheid tussen inkomen uit en in verband met arbeid op zich genomen
eveneens legitiem acht, maar vervolgens de toetsing aan art. 26 IVBPR heeft
verlegd naar de vraag of een rechtvaardiging bestaat voor een op dat punt
afwijkend onderscheid in de AOW ten opzichte van de Anw.
In de visie van de Raad zou een dergelijke beoordeling echter uitsluitend aan
de orde kunnen komen, indien de toeslag in de AOW en het nabestaandenpensioen
in de Anw qua aard en strekking, ook en in het bijzonder in hun relatie met
het element van inkomensafhankelijkheid, zozeer overeenkomstig zouden zijn
dat geen enkele grondslag voor dat onderling afwijkende onderscheid kan
worden aangewezen.
Het is niet voor twijfel vatbaar dat daarvan geen sprake is. De Anw-uitkering
is – evenals het eigenlijke AOW-pensioen – een basisvoorziening, waarnaast
bepaalde aanvullende inkomsten kunnen bestaan zonder dat het bedrag van de
basisvoorziening wordt aangetast. Het doel van de toeslagregeling is
daarentegen het bewerkstelligen van een overbrugging tussen het basispensioen
en het relevante sociaal minimum. Reeds dit verschil rechtvaardigt een
onderling afwijkend regime voor het in mindering brengen van neveninkomsten
op het bedrag van de betreffende uitkering en ontkracht het betoog van de
rechtbank omtrent de gelijkheid – in het kader van de toetsing aan art. 26
IVBPR – van de beide uitkeringen. De Raad ziet dan ook geen aanleiding verder
in te gaan op de motieven van de wetgever om, bij nadere overweging, in de
Anw een versoepeling aan te brengen in het kortingsregime voor bepaalde
uitkeringen, of op de vraag of het opportuun is dit te realiseren door het
ook in andere regelingen, waaronder de AOW, gebruikte begrip ‘inkomen uit
arbeid’ een afwijkende betekenis te geven.
Het hoger beroep treft doel, zodat de aangevallen uitspraak moet worden
vernietigd en het in eerste aanleg ingestelde beroep ongegrond moet worden
verklaard.
Er zijn geen termen voor een veroordeling in proceskosten.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het inleidende beroep alsnog ongegrond.

Rechters

Mrs. Haverkamp, Zwart, De Vries

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 1 mei 2001

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


De gemeente gaat bij het vaststellen van het recht op bijstand van de diverse
gedaagden uit van kostendeling met de inwonende (meerderjarige) kinderen. De
rechtbank heeft de besluiten vernietigd, met name omdat niet, zoals de
gemeente heeft gedaan, rekening kan worden gehouden met het in art. 48 tweede
lid aanhef en onder a van de Abw genoemde normbedrag voor levensonderhoud
voor een thuiswonende studerende, doch uitsluitend het feitelijk inkomen van
de genoemde thuiswonende kinderen in aanmerking genomen dient te worden.
De CRvB is ook van mening dat het bepaalde in art. 48 niet van toepassing is.
Die bepaling moet in samenhang worden gelezen met de algemene bepalingen van
paragraaf 1 van afdeling 3 van hoofdstuk IV van de Abw. Aldus ziet deze
bepaling niet op de vaststelling van het inkomen uit studiefinanciering van
degene die zelf niet in de bijstand is betrokken en die op grond van het
bepaalde in art. 4 van de Abw voor de toepassing van deze wet en de daarop
berustende bepalingen niet tot het gezin kan worden gerekend. Wat betreft het
feitelijk ontvangen inkomen uit studiefinanciering overweegt de Raad dat dit
inkomen niet volledig in aanmerking genomen kan worden, reeds omdat in de
studietoelage krachten de WSF tegemoetkomingen zijn begrepen zoals die voor
directe studiekosten en van het studerende kind niet kan worden verwacht dat
deze tegemoetkomingen worden aangewend voor het delen van andere kosten met
de in dezelfde woning wonende ouders.
99/4382 en 01/229 NABW en 99/4384 en 01/228 NABW en 99/4385 en 01/227 NABW

Volledige tekst

1. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN

Appellant heeft op bij een aanvullend beroepschrift aangegeven gronden hoger
beroep ingesteld tegen vier door de Arrondissementsrechtbank te Alkmaar op
respectievelijk 22 juli 1999 en 4 augustus 1999 onder de nummers NABW 99/775,
99/899, 98/1149 en 98/1151, gewezen uitspraken, waarnaar hierbij wordt
verwezen.
De president van de Raad heeft bij uitspraak van 18 oktober 1999 het door
appellant bij inleidend beroepschrift gedane verzoek om toepassing van art.
8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) afgewezen; voorts is ten laste
van de gemeente Hoorn een beslissing inzake proceskosten gegeven.
Appellant heeft bij een viertal besluiten van respectievelijk 11 januari, 28
januari en 10 februari 2000 ten aanzien van ieder van gedaagden uitvoering
gegeven aan de hiervoor genoemde uitspraken van de rechtbank.
Namens gedaagden heeft mr. M.Th.A.M. Mes, advocaat te Hoorn. tegen die
besluiten beroep ingesteld bij de rechtbank te Alkmaar; zij heeft de
beslissing op deze beroepen op de voet van art. 6:19, tweede lid, van de Awb
naar de Raad verwezen.
De gedingen zijn gevoegd behandeld ter zitting van 20 maart 2001, waar
appellant zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. ing. F.A.J. Groenendijk,
werkzaam bij de gemeente Hoorn, en waar gedaagden niet zijn verschenen.

II. MOTIVERING

De Raad gaat voor zijn oordeelsvorming in deze gedingen uit van de volgende
feiten en omstandigheden die hij op grond van de gedingstukken als vaststaand
aanneemt.

Inzake gedaagde A.:
Bij besluit van 5 augustus 1998 heeft appellant het recht op bijstand
herbeoordeeld over de maanden van november 1997 af. Volgens appellant is er
geen aanleiding om de naar de norm voor een alleenstaande ouder en een
toeslag van 10% vastgestelde uitkering te wijzigen omdat er sprake is van
kostendeling met de inwonende zoon [H.], geboren in 1978.
Dit besluit is na gemaakt bezwaar gehandhaafd bij het in eerste aanleg
bestreden besluit van 15 september 1998.

Inzake gedaagde C.:
Bij besluit van 27 maart 1998 heeft appellant de toegekende
bijstandsuitkering naar de norm voor een alleenstaande ouder en een toeslag
van 20% gewijzigd in een uitkering naar dezelfde norm en een toeslag van 10%
met ingang van 1 april 1998. Volgens appellant is er sprake van een
kostendeling met de inwonende dochter I., geboren in 1978. Dit besluit is na
gemaakt bezwaar gehandhaafd bij het in eerste aanleg bestreden besluit van 15
september 1998.

Inzake gedaagde E.:
Bij besluit van 5 februari 1999 heeft appellant de toegekende
bijstandsuitkering naar de norm voor een echtpaar welke is verlaagd met 10%
van het wettelijk minimumloon per 30 december 1998 gehandhaafd. Volgens
appellant is er sprake van kostendeling met de inwonende dochter J. geboren
in 1979.
Dit besluit is na gemaakt bezwaar gehandhaafd bij het eerste aanleg bestreden
besluit van 13 april 1999.

Inzake gedaagde G.:
Bij besluit van 28 december 1998 heeft appellant de toegekende
bijstandsuitkering naar de norm voor een alleenstaande ouder en een toeslag
van 20% met ingang van 30 november 1998 gewijzigd in een uitkering naar
dezelfde norm en een toeslag van 10%.
Dit besluit is na gemaakt bezwaar gewijzigd bij het eerste aanleg bestreden
besluit van 16 maart 1999. Appellant handhaaft zijn standpunt dat er sprake
is van kostendeling met de inwonende dochter K., geboren in 1980; de
ingangsdatum van de verlaging van de toeslag is echter gewijzigd in 1 januari
1999, omdat deze dochter pas per die datum studiefinanciering is gaan
ontvangen.
De rechtbank heeft de tegen de zojuist genoemde besluiten van 15 september
1998, van 13 april 1999 en van 16 maart 1999 ingestelde beroepen ongegrond
verklaard, die besluiten vernietigd, appellant opgedragen nieuwe besluiten te
nemen op de ingediende bezwaarschriften, en beslissingen gegeven inzake
proceskosten en griffierecht.
Blijkens de aangevallen uitspraken heeft de rechtbank de vernietiging van de
bestreden besluiten met name gebaseerd op haar oordeel dat bij de
vaststelling van de hoogte van de aan A., C. en G. toekomende toeslag en van
de verlaging van de bijstandsuitkering van E., niet zoals appellant heeft
gedaan, rekening kan worden gehouden met het in art. 48, tweede lid aanhef en
onder a, van de Algemene bijstandswet (Abw) genoemde normbedrag voor
levensonderhoud voor een thuiswonende studerende doch uitsluitend het
feitelijk inkomen van de genoemde thuiswonende kinderen in aanmerking genomen
dient te worden.
Appellant heeft zich in hoger beroep enkel tegen dat oordeel van de rechtbank
gekeerd.
De Raad overweegt dienaangaande het volgende.
De Raad acht het oordeel van de Rechtbank dat bij de vaststelling van de
hoogte van de aan de ouders A., C., en G. toeslag van de verlaging van de
bijstandsuitkering van E., het bepaalde in art. 48, tweede lid aanhef en
onder a, van de Abw niet van toepassing is, juist.
Hiertoe overweegt de Raad dat die bepaling in samenhang moet worden gelezen
met de algemene bepalingen in paragraaf 1 van afdeling 3 van hoofdstuk IV van
de Abw. Aldus ziet deze bepaling niet op de vaststelling van het inkomen uit
studiefinanciering van degene die zelf niet in de bijstand is betrokken en
die op grond van het bepaalde in art. 4 van de Abw voor de toepassing van
deze wet en de daarop berustende bepalingen niet tot het gezin kan worden
gerekend.
In dit verband kan de Raad appellant niet volgen in zijn – namens hem ter
zitting gedane – appèl op zijn uitspraak van 6 juni 2000, gepubliceerd in
JABW 2000/124. Aan die uitspraak ligt niet alleen een casus ten grondslag die
met de onderhavige casus niet te vergelijken is maar daarin ligt ook niet een
andere uitleg van art. 48 van de Abw besloten dan voormeld.
Voorts heeft appellant betoogd dat de feitelijke inkomsten van de
desbetreffende kinderen steeds boven het normbedrag lagen waarboven sprake is
van kostendeling. Met betrekking hiertoe laat de Raad het volgende gelden.
In art. 1. aanhef en onder b, van de vigerende Verordening toeslagen op en
verlaging van de bijstandsnorm (hierna: de Verordening) is onder meer bepaald
dat van kostendeling sprake is bij inwonende verdienende kinderen van 18 tot
en met 20 jaar, waarbij de inkomsten meer bedragen dan de norm als bedoeld in
art. 29, eerste lid onder a, van de Abw verhoogd met 10% van het wettelijk
minimumloon.
In zoverre het tweede lid van art. 1 van de Verordening ter definiëring van
de overige in de Verordening voorkomende begrippen verwijst naar de Abw en
deze wet geen afzonderlijke bepaling bevat ter vaststelling van het inkomen
van bedoelde, niet tot het gezin te rekenen kinderen, is naar het inzicht van
de Raad een beoordeling met als uitgangspunt het feitelijk door deze kinderen
ontvangen inkomen niet onjuist. Dit moet echter wel afzonderlijk gebeuren
voor iedere maand die in ogenschouw genomen dient te worden bij de
herbeoordeling van de betreffende primaire besluiten. Dit zijn ten aanzien
van A.
de maanden november 1997 tot en met juni 1998 – per juli 1998 werd haar zoon
werkzaam in een dienstbetrekking tegen een loon van ƒ 2 000 bruto per maand –
en ten aanzien van C. E. en G. onderscheidenlijk de maanden april 1998,
december 1998 en januari 1999.
Wat betreft het feitelijk ontvangen inkomen uit studiefinanciering van de
betrokken kinderen overweegt de Raad dat dit inkomen niet volledig in
aanmerking genomen kan worden, reeds omdat in de studietoelage krachtens de
Wet op de studiefinanciering tegemoetkomingen zijn begrepen zoals die voor
directe studiekosten en van het studerende kind niet kan worden verwacht dat
deze tegemoetkomingen worden aangewend voor het delen van andere kosten met
de in dezelfde woning wonende ouder(s).
De Raad sluit zich hiermee in zoverre aan bij zijn hiervoor al genoemde
uitspraak van 6 juni 2000.
Aangezien ten slotte naar het oordeel van de Raad onvoldoende vaststaat dat
het totale in aanmerking te nemen (feitelijke) inkomen van de betrokken
thuiswonende studerende kinderen in de van belang zijnde maanden (steeds)
meer bedroeg dan het in art. 1, aanhef en onder b, van de Verordening
aangegeven bedrag, komt de Raad tot de slotsom dat de hoger beroepen van
appellant niet kunnen leiden tot vernietiging van de belde aangevallen
uitspraken. Deze uitspraken komen dan ook – met enige verbetering van de
gronden – voor bevestiging in aanmerking.
Ter zake van de ten aanzien van ieder van gedaagden genomen besluiten van 11
januari 2000, 28 januari 2000 en 10 februari 2000, waartoe de gedingen in
hoger beroep zich mede uitstrekken, overweegt de Raad als volgt.
Blijkens die besluiten heeft appellant voor het vaststellen van het inkomen
uit studiefinanciering van ieder van de betrokken kinderen aansluiting
gezocht bij het (ten tijde van belang) geldende normbedrag voor
levensonderhoud als bedoeld in art. 12 van de Wet op de studiefinanciering.
Hierbij houdt appellant evenwel opnieuw geen rekening met het feitelijk
inkomen uit studiefinanciering van ieder van de betrokken kinderen en heeft
hij in die gevallen waarin de kinderen uit studiefinanciering feitelijk een
(overigens niet veel) hoger inkomen dan die norm ontvangen, verzuimd in
aanmerking te nemen dat in dat inkomen tegemoetkomingen zijn begrepen zoals
die voor directe studiekosten. Hetgeen de Raad ter zake zo-even heeft
overwogen, geldt hier onverkort. Dit betekent dat de beroepen die geacht
moeten worden te zijn gericht tegen laatstgenoemde besluiten, gegrond
verklaard dienen te worden en dat deze besluiten moeten worden vernietigd.
De Raad acht ten slotte termen aanwezig om op grond van art. 8:75 van de Awb
appellant te veroordelen in de proceskosten van gedaagden in hoger beroep.
Deze kosten worden begroot op ƒ 1 065. De Raad neemt hierbij in aanmerking
dat het in dezen gaat om een viertal samenhangende zaken als bedoeld in art.
3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht in verbinding met het bepaalde
onder C 2 van de Bijlage bij dat Besluit.
De Raad beslist als volgt.
III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep;
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraken;
Verklaart de beroepen die geacht moeten worden te zijn gericht tegen de
besluiten van appellant van 11 januari 2000, 28 januari 2000 en 10 februari
2000 gegrond;
Vernietigt deze besluiten;
Bepaalt dat appellant nieuwe besluiten op bezwaar neemt met inachtneming van
deze uitspraak;
Veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagden in hoger beroep tot
een bedrag groot ƒ 1 065, te betalen door de gemeente Hoorn aan de griffier
van de Raad:
Bepaalt dat van de gemeente Hoorn in verband met de hoger beroepen een recht
van (4 x ƒ 675 =) ƒ 2 700 wordt geheven.

Rechters

Mrs. Treffers, Van Male, Van Vulpen-Grootjans

Instantie: Hoge Raad, 27 april 2001

Instantie

Hoge Raad

Samenvatting


Uitlatingen die een beschuldiging van seksueel misbruik en satanische
rituelen inhouden zijn in casu onrechtmatig, ondanks het feit dat de
uitlatingen alleen zijn gedaan jegens de beschuldigde zelf, politie en
hulpverleners. De rechter heeft een discretionaire bevoegdheid bij het
bepalen van de omvang van de naar billijkheid toe te kennen immateriële
schadevergoeding en heeft de bevoegdheid om geen schadevergoeding toe te
kennen.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Eiseres tot cassatie – verder te noemen: [eiseres] – heeft bij exploit van 10
juni 1996 verweerder in cassatie – verder te noemen: [verweerder] –
gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd – voor zover in
cassatie van belang – [verweerder] te veroordelen aan [eiseres] wegens
schadevergoeding te betalen de som van ƒ 5.000 althans een ander door de
Rechtbank naar billijkheid vast te stellen bedrag, met wettelijke rente vanaf
de dag van de dagvaarding tot aan die der algehele voldoening. [Verweerder]
heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 17 december
1997 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep
ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 20 mei 1999 heeft
het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Het arrest van het Hof is aan dit
arrest gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen het arrest van het Hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.
De zaak is voor [eiseres] toegelicht door haar advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal A.S. Hartkamp strekt tot verwerping van
het beroep.
3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL

3.1 In cassatie gaat het om het volgende.
[Eiseres] is de moeder van [verweerder]. [Verweerder] heeft haar op 22 april
1996 een brief geschreven met de zinsneden:

“Ik heb inmiddels aangifte gedaan en er loopt een onderzoek naar je. (…) De
moorden, sexueel misbruik en satanische rituelen die je mij en je andere
kinderen hebt aangedaan zijn nooit te vergeven.”

3.2 [Eiseres] heeft – voor zover in cassatie van belang – in dit geding de
onder 1 vermelde vordering jegens [verweerder] ingesteld en heeft daaraan ten
grondslag gelegd dat [verweerder] haar in haar eer en goede naam heeft
geschaad. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de uitlatingen de eer en goede
naam van [eiseres] aantasten, maar heeft onvoldoende grond aanwezig
geoordeeld om naar billijkheid aan [eiseres] een schadevergoeding toe te
kennen.

3.3 Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Het heeft daartoe
overwogen dat het de overwegingen van de Rechtbank tot de zijne maakt, die
inhouden dat de in de uitlatingen van [verweerder] vervatte aantijging
ernstig is en dat in deze procedure onvoldoende feitelijke grond is
aangevoerd ter ondersteuning van het verwijt, zodat de uitlatingen van
[verweerder] de eer en goede naam van [eiseres] aantasten (rov. 4.2).

3.4 Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de uitlatingen van [verweerder]
onrechtmatig zijn jegens [eiseres], ondanks het feit dat de uitlatingen
alleen zijn gedaan jegens [eiseres], familieleden, de politie en
hulpverleners. Het Hof deelt het oordeel van de Rechtbank dat er in dit geval
onvoldoende grond is om aan [eiseres] een schadevergoeding toe te kennen; in
het bijzonder wegens de tussen partijen bestaande familierelatie en het
beperkte bereik van de gedane uitlatingen, acht het Hof geen gronden van
billijkheid aanwezig om enige geldelijke vergoeding voor het geleden nadeel
toe te kennen (rov. 4.3 en 4.4).

3.5 Onderdeel 1 bevat geen klacht. Onderdeel 2.1.a keert zich tegen het
oordeel van het Hof dat er in dit geval onvoldoende grond is om aan [eiseres]
een schadevergoeding toe te kennen en voert daartoe aan dat, nu vaststaat dat
de uitlatingen van [verweerder] de eer en goede naam van [eiseres] aantasten,
[eiseres] ten minste recht heeft op enige schadevergoeding.

3.6 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende tot uitgangspunt
worden genomen. Volgens art. 6:106 BW heeft de benadeelde in geval van nadeel
dat niet in vermogensschade bestaat, recht op een naar billijkheid vast te
stellen schadevergoeding indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had
zodanig nadeel toe te brengen of indien de benadeelde in zijn eer of goede
naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast. Uit de
zinsnede: “een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding” en uit het
in de conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp onder 6 geciteerde gedeelte
van de memorie van antwoord bij genoemde bepaling volgt dat de rechter die op
de voet van deze bepaling schadevergoeding toekent, een discretionaire
bevoegdheid heeft met betrekking tot het bepalen van de omvang van die
schadevergoeding. De rechter mag met alle omstandigheden van het geval
rekening houden bij de begroting van de schade en hij heeft de bevoegdheid
om, indien hij daartoe gronden aanwezig oordeelt, geen schadevergoeding toe
te kennen.

3.7 Het onderdeel faalt. De daardoor bestreden overwegingen van het Hof
geven, tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 3.6 is overwogen, niet
blijk van een onjuiste rechtsopvatting. ’s Hofs oordeel dat in de door het
Hof vermelde omstandigheden geen gronden van billijkheid aanwezig zijn om
enige geldelijke vergoeding toe te kennen is ook niet onbegrijpelijk en
behoefde geen nadere motivering. Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat
het Hof heeft geoordeeld dat er eerst recht op vergoeding van immateriële
schade bestaat indien daartoe gronden van billijkheid bestaan, kan het bij
gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.8 De onderdelen 2.1.b en 2.1.c kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks
behoeft, gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu de onderdelen niet
nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid
of de rechtsontwikkeling.

4. BESLISSING

De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de
eigen kosten draagt.

CONCLUSIE A-G MR. HARTKAMP

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) Eiseres tot cassatie, [eiseres], is de moeder van verweerder in cassatie,
[verweerder]. [Verweerder] heeft [eiseres] op 22 april 1996 een brief
geschreven met de zinsneden: “Ik heb inmiddels aangifte gedaan en er loopt
een onderzoek naar je. (…) De moorden, sexueel misbruik en satanische
rituelen die je mij en je andere kinderen hebt aangedaan zijn nooit te
vergeven.” ÃNOOT 1#4#1Ž

2) [Eiseres] heeft bij exploot van 10 juni 1996 [verweerder] gedagvaard te
verschijnen voor de rechtbank te Amsterdam en onder meer gevorderd dat
[verweerder] zal worden veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van
ƒ 5.000, wegens immateriële schade, doordat [verweerder] haar in haar eer en
goede naam heeft geschaad. ÃNOOT 2#4#2Ž [Verweerder] heeft zich bij zijn
verweer tegen de vorderingen op het standpunt gesteld dat de beschuldigingen
wel degelijk waar zijn en dat hij slechts aan een beperkt aantal personen
uitlatingen in die zin heeft gedaan, nl. aan zijn moeder, zijn hulpverlener
en aan de politie. De rechtbank heeft bij vonnis van 17 december 1997
geoordeeld dat de in de uitlatingen vervatte aantijging ernstig is en dat
onvoldoende feitelijke grond is aangevoerd ter onderbouwing van het verwijt.
Daarop concludeert de rechtbank dat de uitlatingen de eer en goede naam van
[eiseres] wel degelijk aantasten. Desondanks acht de rechtbank in het gegeven
geval onvoldoende grond om naar billijkheid [eiseres] terzake een
schadevergoeding als gevorderd toe te kennen (r.o. 8).

3) Van dit vonnis is [eiseres] in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te
Amsterdam, dat het vonnis bij arrest van 20 mei 1999 heeft bekrachtigd.
Daartoe heeft het hof overwogen dat het het oordeel van de rechtbank tot het
zijne maakt. Daaraan voegt het hof nog toe dat met name vanwege de tussen
partijen bestaande familierelatie en het beperkte bereik van de gedane
uitlatingen het hof geen gronden van billijkheid aanwezig acht om enige
geldelijke vergoeding voor het geleden nadeel op zijn plaats te achten (r.o.
4.2 t/m 4.4).

4) Van dit arrest is [eiseres] tijdig in cassatie gekomen. In cassatie
bestrijdt zij de afwijzing van haar vordering tot schadevergoeding.
[Verweerder] is niet verschenen. [Eiseres] heeft haar standpunt nog
schriftelijk toegelicht.

BESPREKING VAN HET CASSATIEMIDDEL.

5) Onderdeel 1 van het cassatiemiddel bevat een inleiding. Onderdeel 2.1.a
klaagt dat het oordeel van de rechtbank, waarmee het hof zich heeft verenigd,
geen steun vindt in het recht. Volgens het onderdeel volgt uit art. 6:106 BW
dat indien vast staat dat de benadeelde in zijn eer of goede naam is
geschaad, zoals in casu, hij ten minste recht heeft op enige
schadevergoeding. Het onderdeel vervolgt dat in art. 6:106 BW niet kan worden
gelezen dat eerst recht op schadevergoeding bestaat indien daarvoor grond in
de billijkheid is. Hieraan doet niet af, volgens het onderdeel, dat de hoogte
van de schadevergoeding naar billijkheid wordt vastgesteld.
Als ik het goed zie, leest de steller van het middel de uitspraken van
rechtbank en hof, als zou eerst een recht op schadevergoeding bestaan indien
[eiseres] in haar eer of goede naam is geschaad en er voor dit recht grond is
in de billijkheid. Het onderdeel stelt vervolgens dat dit een onjuiste
rechtsopvatting is.
Daarmee gaat het onderdeel uit van een verkeerde lezing van het arrest. Naar
mijn mening hebben rechtbank en hof niet bedoeld dat de vordering tot
vergoeding van immateriële schade slechts toewijsbaar is indien daartoe grond
is in de billijkheid ÃNOOT 3#4#3Ž, doch hebben zij zich gebogen over de vraag
wat de naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding moest zijn. De
begroting hiervan raakt echter, in het geval de rechter overweegt deze
vergoeding op nihil te stellen, de vraag of er naar billijkheid wel
aanleiding is voor enige schadevergoeding. De overwegingen van rechtbank en
hof moeten in dit licht worden gezien. Dit blijkt naar mijn mening uit r.o. 8
van het vonnis van de rechtbank – waar het hof zich mee heeft verenigd – en
uit r.o. 4.4, eerste alinea, van het arrest van het hof. ’s Hofs overweging
in r.o. 4.4, tweede alinea, moet in dat licht worden gelezen.

6) Het onderdeel stelt verder dat het hof heeft miskend dat [eiseres] ten
minste recht heeft op enige schadevergoeding. Hiermee stelt het de vraag aan
de orde of het rechtens mogelijk is de naar billijkheid vast te stellen
schadevergoeding op nihil te stellen, als vast staat dat sprake is van een
aantasting in eer of goede naam. Op grond van de volgende overwegingen
beantwoord ik die vraag bevestigend.
a) Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever bij de redactie
van art. 6:106 BW voor ogen stond dat de rechter grote vrijheid zou hebben
bij de begroting van immateriële schade. Hij diende daarbij rekening te
houden met alle omstandigheden van het geval. Het oorspronkelijke ontwerp van
art. 6.1.9.11 (thans art. 6:106) luidde (zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 377):

“Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, kan de rechter op vordering
van de benadeelde naar billijkheid, rekening houdende met alle
omstandigheden, schadevergoeding toekennen: (…)”.

Het gebruik van het woord “kan” duidt op een discretionaire bevoegdheid van
de rechter bij het toekennen van schadevergoeding. Uit de overweging die
heeft geleid tot de wijziging van deze tekst in de huidige blijkt niet van
gewijzigde inzichten over die discretionaire bevoegdheid (zie Parl. Gesch.
Boek 6, p. 380):

“De aanhef van het eerste lid is in het gewijzigd ontwerp enigszins anders
geformuleerd, zulks zowel ter verkrijging van een simpeler redactie als om
duidelijker te doen uitkomen dat de benadeelde in beginsel recht op de hier
bedoelde schadevergoeding heeft en dat zijn desbetreffende vordering dus niet
afhankelijk is van een – constitutieve – uitspraak van de rechter. Wel is aan
deze hier een nog grotere vrijheid toegekend dan bij de begroting van schade
in het algemeen. De vereenvoudigde redactie van de aanhef biedt ook zonder de
daarin aanvankelijk opgenomen uitdrukkelijke vermelding van “alle
omstandigheden van het’geval” voldoende ruimte om daarmee rekening te houden;
men vergelijke de toelichting.”

b) Relevant is verder dat er bij de begroting van de naar billijkheid vast te
stellen schadevergoeding ruimte is voor het meewegen van omstandigheden die
niet zien op de ernst van het geleden nadeel, zoals daar zijn de wederzijdse
stand en fortuin van partijen en de mate van schuld. Dit blijkt uit de
parlementaire geschiedenis; zie bijvoorbeeld de zinsnede “alle omstandigheden
van het geval” in het ontwerp Meijers en Parl. Gesch. Boek 6, p. 388. Zie ook
HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714 en HR 17 nov. 2000, RvdW 2000, 235, waar de Hoge
Raad oordeelde dat bij de begroting van de immateriële schadevergoeding bij
letsel de rechter rekening dient te houden met alle omstandigheden, waaronder
begrepen de aard van de aansprakelijkheid. Zie voorts
Losbl. Schadevergoeding bij art. 6:106 (Deurvorst), aant. 55. Het feit dat ook
omstandigheden die geen verband houden met de ernst van het aan de benadeelde
toegebrachte nadeel, meegewogen kunnen worden bij de begroting van de
immateriële schade, draagt bij tot het oordeel dat deze vergoeding op nihil
kan worden gesteld ook al is er sprake van een aantasting in eer of goede
naam.

c) Bovendien is de situatie dat weliswaar vast staat dat er sprake is van
onrechtmatig handelen en – veronderstellenderwijs – van schade, doch dat toch
geen schadevergoeding wordt toegekend, op zichzelf niet onbekend. Ik wijs op
de mogelijkheid dat art. 6:101 leidt tot het aannemen van 100% “eigen schuld”
van de benadeelde. Zie HR 1 okt. 1993, NJ 1993, 761 en van de lagere
rechtspraak bijv. Hof Den Haag 15 september 1994, VR 1995, 9 m.nt. HAB (na HR
20 maart 1992, NJ 1993, 547 m.nt. CJHB).

d) Ook komt het – om dichter bij deze zaak te blijven – bij onrechtmatige
publicaties voor dat de rechter een verbod of rectificatie voldoende
genoegdoening acht en geen aanleiding ziet voor het daarnaast toekennen van
schadevergoeding. Zie voor een voorbeeld Pres. Rb. Amsterdam 28 juni 1990, KG
1990, 235.

e) Dezelfde gedachte ligt ten grondslag aan de rechtspraak van de Hoge Raad
en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, waarin is geoordeeld dat in
het enkele feit dat de rechter vaststelt dat van een schending van de
betrokken voorschriften sprake is geweest, reeds een zekere genoegdoening is
gelegen. Zie o.a. EHRM 19 febr. 1998, NJ 2000, 338 m.nt. EJD; HR 13 december
1996, NJ 1997, 682 m.nt. JdB; M.L. van Emmerik, Schadevergoeding bij
schending van mensenrechten, 1997, p. 139 e.v. en p. 273. Weliswaar moet deze
rechtspraak worden gezien in verband met de schending van procedurele
voorschriften in bijv. de BOPZ, doch de eraan ten grondslag liggende gedachte
kan naar mijn mening ook gelden bij situaties van belediging of schending van
eer of goede naam.

f) Overigens is dit laatste gezichtspunt problematisch tegen de achtergrond
van het omstreden arrest HR 9 oktober 1998, NJ 1998, 853. Bij dat arrest
overwoog de Hoge Raad (r.o. 3.5):

“dat het belang dat de ouders hebben bij de verklaring voor recht, te weten:
dat zij pas een zinvol begin met het verwerken van de dood van Jeffrey kunnen
maken als de aansprakelijkheid van de Vereniging is vastgesteld, een zuiver
emotioneel belang is en, hoe zwaarwegend ook, niet kan worden aangemerkt als
voldoende belang als bedoeld in art. 3:303. De ouders hebben in cassatie niet
bestreden dat het door hen gestelde belang “een zuiver emotioneel belang” is.
Door voormeld “zuiver emotioneel” belang niet aan te merken als “voldoende
belang” als bedoeld in art. 3:303, heeft het Hof ook overigens niet een te
beperkte betekenis toegekend aan dat begrip.”
Het strookt niet geheel met elkaar om enerzijds het zuiver emotionele belang
bij de vaststelling van aansprakelijkheid onvoldoende te achten voor het
verkrijgen van een verklaring voor recht en anderzijds wel voldoende
genoegdoening te zien in de vaststelling van een normoverschrijding. Toch zou
ik het arrest NJ 1998, 853 niet zoveel gewicht willen toekennen dat ik op
grond daarvan zou zeggen dat de rechter de naar billijkheid toe te kennen
immateriële schadevergoeding niet op nihil zou kunnen stellen. Daartoe vind
ik de argumenten voor het tegendeel te zwaarwegend.

g) Tenslotte wijs ik er nog op dat er in de literatuur voor wordt gepleit
geen immateriële schadevergoeding toe te kennen bij zogenaamde
bagatelschades. Dit zijn schades waarbij sprake is van onrechtmatig handelen
dat in beginsel kan leiden tot vergoeding van nadeel dat niet in
vermogensschade bestaat, doch waarbij dit nadeel zo gering moet worden geacht
dat er geen vergoeding van immateriële schade tegenover behoeft te staan. Met
name bij aantasting van de persoon of schending van eer en goede naam, wordt
een dergelijke bagateldrempel wenselijk geacht. Zie S.D.
Lindenbergh, Smartengeld, 1998, p. 268 e.v. Op grond van het voorgaande kom ik
tot de conclusie dat ’s hof oordeel dat de schadevergoeding naar billijkheid
op nihil kan worden gesteld, niet blijk geeft van een onjuiste
rechtsopvatting. Op de vraag of dit oordeel voldoende is gemotiveerd, zien de
twee volgende onderdelen.

7) Onderdeel 2.1.b klaagt dat, indien het hof heeft bedoeld dat [eiseres]
weliswaar recht heeft op schadevergoeding doch dat deze naar billijkheid op
nihil dient te worden gesteld, dit oordeel onvoldoende gemotiveerd, althans
onbegrijpelijk is. Dit omdat het hof geen aandacht heeft besteed aan de
overige omstandigheden van het geval, zoals de aard van de aansprakelijkheid,
de aard en ernst van de aantijgingen, en de aard, duur en intensiteit van het
geleden verdriet.
Allereerst miskent dit onderdeel naar mijn mening dat het hof het oordeel van
de rechtbank tot het zijne heeft gemaakt en dat de rechtbank haar oordeel
heeft gemotiveerd onder verwijzing naar meer omstandigheden dan de door het
onderdeel genoemde. Ik verwijs naar r.o. 6 en 7 van het vonnis van 17
december 1997, waar de rechtbank verwijst naar het feit dat [verweerder] zijn
uitlatingen eenmaal heeft gedaan en dat in het kader van de mededeling dat
hij geen contact meer wenste. De rechtbank wijst verder op de bijzondere
positie van degenen jegens wie hij die uitlatingen heeft gedaan; op het feit
dat niet is gebleken dat [verweerder] is voortgegaan zich jegens [eiseres] in
die aantijgende zin te uiten en op haar oordeel dat [eiseres] zich moeilijk
kan beklagen over mededelingen die zij zelf aan de grootouders van
[verweerder] heeft gedaan. Nu het hof het oordeel van de rechtbank dat op
deze omstandigheden is gebaseerd, tot het zijne maakt, berust de stelling van
het onderdeel dat het hof slechts verwijst naar “de tussen partijen bestaande
familierelatie” en “het beperkte bereik van de gedane uitlatingen” op een
verkeerde lezing van het arrest.
Ook de klacht dat het hof in zijn arrest uitdrukkelijk aandacht had moeten
besteden aan de in het onderdeel genoemde omstandigheden, kan naar mijn
mening niet tot cassatie leiden. De tot het vaststellen van een
schadevergoeding geroepen rechter moet de schade begroten op de wijze die het
meest met de aard ervan in overeenstemming is. De wijze van begroting van
schade is sterk met de feiten verweven en kan in zoverre in cassatie niet op
juistheid worden getoetst. Aan de motivering op dit punt kunnen geen strenge
eisen worden gesteld. De rechter is bij die begroting ook niet gebonden aan
de gewone regels omtrent stelplicht en bewijs (HR 18 april 1986, NJ 1986, 567
m.nt. G; HR 15 november 1996, NJ 1998, 314 m.nt. F.W. Grosheide; HR 16
oktober 1998, NJ 1999, 196; 17 nov. 2000, RvdW 2000, 235. De vaststelling van
het bedrag van een schadevergoeding “naar billijkheid” dient eveneens te
geschieden met inachtneming van de algemene regels betreffende de begroting
van schade, derhalve op de wijze die het meest met de aard van de schade in
overeenstemming is. Deze schade laat zich slechts intuïtief schatten. (HR 8
juli 1992, NJ 1992, 714; HR 13 december 1996, NJ 1997, 682 m.nt. JdB). In
cassatie zal kunnen worden getoetst of de rechter heeft blijk gegeven van een
onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip nadeel dat niet in
vermogensschade bestaat, of ter zake van de wijze van begroting (HR 18 april
1986, NJ 1986, 567 m.nt. G; HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714; 17 nov. 2000, RvdW
2000, 235. Hieruit blijkt dat het hof een grote vrijheid had bij het begroten
van de schade. Naar mijn mening is het oordeel van het hof begrijpelijk en
voldoende gemotiveerd, te meer nu het debat van partijen zich heeft
geconcentreerd op de vraag van de aansprakelijkheid, niet op de hoogte van de
toe te kennen schadevergoeding. Weliswaar kunnen bij de begroting van de
immateriële schadevergoeding wegens aantasting van eer of goede naam de in
het onderdeel genoemde omstandigheden van belang zijn, doch kennelijk heeft
het hof de in het arrest
gememoreerde omstandigheden in samenhang met de door de rechtbank genoemde
omstandigheden doorslaggevend geacht. Dat wil niet zeggen dat het de overige
relevante doch niet genoemde omstandigheden niet heeft meegewogen.

8) Onderdeel 2.1.c klaagt dat het, met name in het licht van de stelling van
[eiseres] dat de onrechtmatigheid juist is gelegen in de familieband en in
het licht van de vaststelling van het hof dat de uitlatingen jegens haar
onrechtmatig zijn, zonder nadere motivering niet duidelijk is waarom juist de
familierelatie en het beperkte bereik van de uitlatingen aanleiding zouden
vormen om de schadevergoeding op nihil te stellen. Ook deze klacht faalt naar
mijn mening. Kennelijk heeft het hof aan de familierelatie een matigende
werking toegeschreven. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste
rechtsopvatting en is niet onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van
de stellingen van [eiseres] daarover. Dit oordeel strijdt ook niet met het in
de schriftelijke toelichting genoemde arrest HR 11 april 1975, NJ 1975, 373.
De relevantie van een familierelatie tussen laedens en gelaedeerde is in het
geval van een verkeersfout immers geheel anders dan in het geval van een
belediging. Het oordeel daaromtrent is aan de feitenrechter voorbehouden. Het
bereik van beledigende uitlatingen kan van belang zijn bij de begroting van
de deswege verschuldigde immateriële schadevergoeding. Het hof was ook op dit
punt niet gehouden zijn oordeel nader te motiveren.

CONCLUSIE

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
@@TNT=
[NOOT_1]
Zie voor deze feiten r.o. 1 van het vonnis van 17 december 1997 van de
rechtbank te Amsterdam.
[NOOT_2]
Naast de vordering tot immateriële schadevergoeding waren er nog andere
vorderingen – tot rectificatie en het verstrekken van informatie – die in
cassatie niet meer van belang zijn. [Eiseres] heeft voorts bij conclusie van
repliek haar vordering nog vermeerderd, doch ook deze vermeerdering doet
thans niet meer terzake.
[NOOT_3]
De werking van art. 6:2 BW laat ik hier even buiten beschouwing. Art. 6:2 BW
kan in beginsel ook zijn werking hebben bij een vordering op grond van art.
6:162 jo 6:106 BW, doch dat is niet wat de klacht bedoelt. In deze zaak is
art. 6:2 BW in het geheel niet aan de orde geweest.

Rechters

Mrs. Mijnssen, Van der Putt-Lauwers, Aaftink, De Savornin Lohman en Kop; A-Gmr. Hartkamp

Instantie: Kantonrechter Harderwijk, 25 april 2001

Instantie

Kantonrechter Harderwijk

Samenvatting


Werkneemster, hoofd-caissière in een supermarkt, is seksueel misbruikt door
haar werkgever, de eigenaar van de supermarkt. Deze is hiervoor
strafrechtelijk veroordeeld. Werkneemster vordert thans in een civiele
procedure op grond van artikel 7:658 BW vergoeding van de door haar geleden
vermogens- en immateriële schade. De kantonrechter stelt vast dat er sprake
is geweest van seksuele intimidatie op de werkplek. Werkneemster heeft haar
vordering daarom terecht gebaseerd op artikel 7:658 BW. De zorgplicht van dit
artikel houdt mede in dat een werkgever de bepalingen uit de Arbowet moet
naleven. De Arbowet bepaalt dat een werkgever een beleid moet voeren ter
voorkoming van seksuele intimidatie. Werkgever heeft dit echter nagelaten en
heeft zich juist zelf schuldig gemaakt aan seksueel misbruik. Werkgever dient
daarom de door werkneemster geleden schade te vergoeden. De inkomensschade
dient berekend te worden in een schadestaatprocedure. Als vergoeding voor
immateriële schade dient werkgever een bedrag ad ƒ 30.000 te betalen.

Volledige tekst

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE:

Dit verloop blijkt uit:
– het incidenteel vonnis d.d. 20 december 2000,
de conclusie van antwoord,
de conclusie van repliek,
de conclusie van dupliek.

DE FEITEN:

[werkneemster] was werkzaam als hoofdcaissière in een supermarkt te
[vestigingsplaats], toen [werkgever] deze in oktober 1996 overnam. Vanaf 15
maart 1998 is [werkneemster] arbeidsongeschikt geweest door een kwaal
(posttraumatische reflex dystrofie) die zij had opgelopen doordat zij zich
bij haar werk had verwond aan een botsplinter van een karbonade. Op 15
februari 1999 heeft zij bij de politie aangifte gedaan wegens seksueel
misbruik door [werkgever]. Op 17 februari 1999 heeft [werkgever] zijn bedrijf
verkocht. Op 15 maart 1999 werd [werkneemster] weer arbeidsgeschikt bevonden,
maar niet voor haar eigen werk. In maart 1999 heeft in een plaatselijke krant
onder de titel ‘Zedenschandaal in [vestigingsplaats]’ een artikel gestaan
over het feit dat [werkgever] wegens seksueel misbruik van verschillende
vrouwelijke personeelsleden in zijn -met naam en foto aangeduide- supermarkt
was gearresteerd. [werkneemster] heeft naderhand afwisselend in de WW gezeten
en werk gehad.
[werkgever] is in eerste aanleg en hoger beroep strafrechtelijk veroordeeld,
onder meer wegens de door [werkneemster] aangeven feiten.

HET GESCHIL:

Na wijziging van eis vordert [werkneemster] veroordeling van [werkgever] tot
betaling van:
(a) vergoeding van materiële schade ad ƒ 659,30 zoals hierna gespecificeerd
en overigens tot vergoeding van overige materiële schade op te maken bij
staat;
specificatie:
a.1. kosten psycholoog ad ƒ 180
a.2. extra telefoonkosten ad ƒ 200
a.3. dagwaarde trui ad ƒ 50
a.4. reiskosten bezoek artsen en adviseur ad ƒ 204,30
a.5. extra portokosten ad ƒ 25;

(b) vergoeding van immateriële schade ad ƒ 30.000;

(c) ƒ 2.209,92 wegens verlies aan verdienvermogen in 1999 met verwijzing naar
de schadestaatprocedure voor de overige schade wegens verlies van
verdienvermogen;

(d) vergoeding van de wettelijke rente over de posten a – c vanaf 12 oktober
1996;

(e) ƒ 5.200,15 wegens buitengerechtelijke kosten vermeerderd met de
wettelijke rente vanaf 9 december 1999;

(f) de proceskosten.

[werkgever] heeft de vordering gemotiveerd bestreden.

DE BEOORDELING VAN HET GESCHIL:

1. In de eerste plaats heeft [werkgever] de bevoegdheid van de Kantonrechter
om kennis te nemen van het geschil in twijfel getrokken. Er zou geen sprake
zijn geweest van seksuele intimidatie op de werkplek en/of seksuele
intimidatie waarbij de leidinggevende functie van [werkgever] een rol zou
hebben gespeeld. De door [werkneemster] aangevoerde primaire grondslag
(artikel 7:658 BW jo Arbo-wet artikel 3, tweede en derde lid) zou de
vordering niet kunnen dragen.

2. Alvorens op deze kwestie te kunnen ingaan, moet [werkgever]’s verweer
worden besproken dat (a) de seksuele contacten hebben plaatsgevonden binnen
een tussen partijen bestaande seksuele relatie die [werkneemster] toeliet; en
(b) dat er geen sprake is geweest van seksuele intimidatie op de werkplek,
dan wel seksuele intimidatie waarbij zijn leidinggevende functie een rol
heeft gespeeld.

3. Voor een beoordeling van deze verweren is het daarom nodig in te gaan op
[werkgever]’s beweringen dat het zijn woord tegen dat van [werkneemster] is;
dat hij bij de politie heeft verklaard dat geen seksuele contacten op de
werkplek hebben plaatsgevonden, doch alleen bij [werkneemster] thuis
(antwoord, punt 4); dat de politieverbalisant sterk sturend is opgetreden en
dat dat is terug te lezen in de onderscheiden verklaringen die hij bij de
politie heeft afgelegd (dupliek, punt 3).

Weliswaar heeft [werkgever] erkend dat hij in twee instanties is veroordeeld
wegens seksueel misbruik van [werkneemster], maar vonnis en arrest zijn door
partijen niet overgelegd, zodat zij voor de beoordeling in deze uitspraak
verder geen rol kunnen spelen.

Ten aanzien van de verweren overweegt de Kantonrechter dat [werkgever] niet
concreet heeft aangegeven hoe en in welke passages van de processen-verbaal
van zijn verhoren door de politie is te lezen dat de genoteerde verklaringen
het product zijn van sturend gedrag van de verhorende politieambtenaar.
Zonder nadere toelichting kan de Kantonrechter dat niet uit de teksten
afleiden. Dit verweer is te vaag.

Derhalve moeten de teksten van de politieverbalen gelezen worden zoals ze
zijn.
Voor zover van belang heeft [werkgever] blijkens deze processen-verbaal het
volgende verklaard:

‘Ik kan je (nl. de verbalisant; de Kantonrechter) zeggen dat de verklaringen
van de drie door jou genoemde aangeefsters (onder wie [werkneemster]; de
Kantonrechter) in grote lijnen wel kloppen. (P.V. van verhoor,
dossierparagraaf 2.1.4., laatste alinea)

Ik heb haar ([werkneemster]; de Kantonrechter) wel gekust, maar altijd op
haar wang en dat gebeurde meestal in het kantoortje voor in de winkel. Ik heb
[werkneemster]’s borsten wel verschillende keren per ongeluk aangeraakt. Dat
gebeurde dan bijvoorbeeld als ik haar van achteren benaderde, mijn armen om
haar heen sloeg en haar vervolgens probeerde op te tillen. Dan gleden mijn
handen naar boven en raakte ik haar borsten aan. Verder is er op de zaak
nooit iets gebeurd. (P.V. van verhoor, dossier paragraaf 2.1.5., blad 2,
eerste alinea) De keren dat ik op het werk haar borsten per ongeluk
aanraakte, reken ik daar niet onder.’ (nl. onder seksueel contact; de
Kantonrechter. Ibidem, blad 3, laatste alinea).

In verband met het eerste citaat zijn de volgende verklaringen van
[werkneemster] van belang:

‘In de winkel is een klein kantoortje. Ik moest daar soms zijn om papieren op
te ruimen of iets dergelijks. [werkgever] ([werkgever]; de Kantonrechter)
pakte mijn kin een keer vast en zei toen dat hij wel eens een keer met mij
naar bed zou willen. P.V. van verhoor, dossierparagraaf 2.1.1., blad 2,
laatste alinea)

Ik moest regelmatig in het magazijn achter in de zaak zijn. Daar moest ik
bijvoorbeeld lectuur uit de kast halen en als ik dan voorover gebukt stond,
kwam hij ineens achter mij staan en sloeg zijn armen om mij heen. Hij heeft
daarbij verschillende keren mijn borsten vastgepakt. Dat gebeurde meestal
over mijn kleren heen. Soms, als ik een bloesje aan had, probeerde hij daar
zijn handen bij in te steken, maar dat lukte hem bijna nooit. Ik moest daar
niets van hebben en probeerde hem van mij af te slaan.
In het kantoortje is een trapje van twee treden dat naar een soort plateau
gaat waarop onder andere de muntjes stonden die bij de kassa aan de klanten
worden gegeven. Dat regelde ik voor de andere caissières en als ik daar dan
gehurkt zat om een voorraad van die muntjes in de zakken van mijn schort te
doen en [werkgever] kwam binnen, dan zei hij vaak blijf maar zo zitten. Hij
stond dan wat lager dan ik en hij streelde dan over de binnenkant van mijn
dijbenen. Ik weerde hem altijd af, maar door het onverwachte van zijn
handelen, was het meestal al gebeurd voordat ik er erg in had.’ (Ibidem, blad
3, tweede en derde alinea)

Uit deze verklaringen – in samenhang bezien – leidt de Kantonrechter af dat
[werkgever] [werkneemster] ook op het werk seksueel heeft benaderd.
Dit was tegen de zin van [werkneemster]. Alleen al de volgende verklaring van
[werkgever] staaft dat:
‘In het geval van [werkneemster] heb ik je verteld dat sommige seksuele
handelingen die ik bij haar deed, tegen haar zin gebeurde. Zij heeft mij ook
wel eens gezegd dat zij iets wat ik bij haar deed niet wilde hebben. Soms
gebruikte ik mijn kracht om toch voor elkaar te krijgen wat ik van haar
wilde. Zo probeerde zij zich te verzetten als ik haar hand vastpakte en die
in de richting van mijn blote penis bewoog als ik bij haar in huis was. Ik
voelde dat zij probeerde haar hand terug te trekken, maar ik ben sterker dan
[werkneemster] en dus redde zij dat dan niet.’ (P.V. van verhoor,
dossierparagraaf 2.1.7., derde alinea)

Uit het woordje zo in de verklaring begrijpt de Kantonrechter dat [werkgever]
de beschreven handeling slechts als voorbeeld gebruikt van een situatie dat
hij dwang gebruikte en dat hij zijn verklaring daaromtrent niet tot dat
voorbeeld beperkt.

Samenvattend is de Kantonrechter van oordeel dat genoegzaam vaststaat dat de
seksuele contacten op het werk tegen de zin van [werkneemster] hebben plaats
gevonden.
Hiermee zijn de verweren genoemd onder 2 (a) en 2 (b) verworpen.

4. [werkneemster] baseert de bevoegdheid van de Kantonrechter op artikel
7:658 BW.

Volgens vaste jurisprudentie omvat de zorgplicht van de werkgever, die in dit
artikel wordt genoemd, mede – bij wijze van reflex – hetgeen in een bijzonder
voorschrift als artikel 3 jo 4 van de Arbo-wet is geregeld. Op grond van
artikel 3 Arbo-wet (in de versie van deze wet., zoals die gold ten tijde van
de gewraakte feiten) moet de werkgever een algemeen
arbeidsomstandighedenbeleid voeren. In artikel 4 wordt uitdrukkelijk verwezen
naar het beschermen van de gezondheid en het bevorderen van het welzijn van
de werknemers.

In dat kader dient de werkgever er onder meer voor zorg te dragen dat zijn
werknemers niet het slachtoffer worden van seksueel misbruik.
Door [werkneemster] in de geschetste omstandigheden seksueel lastig te
vallen, heeft [werkgever] nagelaten aan deze verplichting als werkgever te
voldoen.

5. Bijgevolg acht de Kantonrechter zich bevoegd van [werkneemster]’s
vordering kennis te nemen.

6. Thans komen de verschillende posten van de vordering aan de orde; in de
eerste plaats de kosten van de psycholoog. [werkneemster] vordert betaling
van ƒ 180 wegens gemaakte kosten en voor toekomstige kosten verwijzing naar
de schadestaatprocedure.

[werkgever] heeft het bedrag van ƒ 180 bestreden – bij dupliek uiteindelijk
nog – met de tegenwerping dat [werkneemster] geen informatie heeft overgelegd
waaruit volgt dat zij deze kosten niet van het ziekenfonds vergoed krijgt.

Nu [werkneemster] nota’s heeft overgelegd, waaruit blijkt dat haar voor negen
consulten een bedrag van in totaal ƒ 180 in rekening is gebracht, heeft zij
genoegzaam toegelicht, dat het hier om de aan haar in rekening gebrachte
eigen bijdrage gaat en niet om de volle kosten van de consulten. Van algemene
bekendheid is immers dat een psycholoog voor een consult een aanzienlijk
hoger bedrag dan ƒ 20 rekent.
Deze post wordt daarom toegewezen.

Ook de verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt toegewezen, omdat in
[werkneemster]’s stellingen – die [werkgever] op zich niet heeft bestreden –
welke inhouden dat zij ten gevolge van het gedrag van [werkgever] lijdt aan
psychische klachten, zoals, spanningen en angsten, voldoende grond aanwezig
is om te veronderstellen dat er vervolgschade zal zijn.

7. [werkneemster] heeft ten gevolge van de haar psychologische problematiek
tijdelijk een toegenomen behoefte gehad om met ouders en vriendinnen te
bellen. Zij belde omdat zij bang was [werkgever] op straat tegen te komen en
om op straat nagekeken te worden. Zij stelt de extra kosten op ƒ 200.

[werkgever] betwist de kosten. [werkneemster] zou slechts algemeen stellen
dat zij behoefte aan telefoonverkeer had en [werkneemster] woont in
[woonplaats], terwijl [werkgever] in [woonplaats] woont. [werkneemster] heeft
ook geen bewijs van de kosten overgelegd.

Naar het oordeel van de Kantonrechter heeft [werkneemster] haar behoefte aan
extra telefoongesprekken genoegzaam toegelicht. [werkgever] placht immers
voor de aangifte op onregelmatige momenten bij [werkneemster] thuis te
verschijnen en hij heeft geen omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden
afgeleid dat [werkneemster] na de aangifte erop had kunnen vertrouwen dat hij
niet weer bij haar langs zou komen.
Omdat [werkneemster] een ex aequo et bono vast te stellen bedrag heeft
genoemd, behoefde zij dat niet aannemelijk te maken met het overleggen van
nota’s of andere bewijsstukken.

Het bedrag van ƒ 200 wordt daarom als alleszins aannemelijk toegewezen.

8. [werkneemster] wenst een bedrag van ƒ 50 vergoed te krijgen als dagwaarde
van een trui waarop sperma van [werkgever] is terecht gekomen.
[werkgever] meent dat het voor [werkneemster]’s risico komt dat zij het niet
kan opbrengen de trui nog te dragen en nu de trui nog in haar bezit is, kan
dit onderdeel van de vordering worden afgewezen.

Naar de mening van de Kantonrechter ligt in de vaststaande feiten besloten
dat redelijkerwijs van [werkneemster] niet kan worden gevergd dat zij deze
trui – die, naar moet worden aangenomen, voor haar met negatieve gevoelens is
beladen – nog langer draagt.
De Kantonrechter acht een dagwaarde van ƒ 50 voor een trui alleszins
redelijk, zodat dit bedrag wordt toegewezen.

9. Wegens reiskosten van bezoeken aan arts, psycholoog, maatschappelijk
werker, assertiviteitstraining en rechtshelpers in Deventer en Woerden claimt
[werkneemster] een bedrag van ƒ 204,30.
[werkgever] heeft zich ertegen verzet dat [werkneemster] op dit punt haar eis
heeft vermeerderd van ƒ 100 naar ƒ 204,30. Tevens mist hij specificatie naar
data etc.

De Kantonrechter acht [werkgever] niet onredelijk belemmerd in zijn
verdediging door de vermeerdering van eis, zodat deze wordt toegestaan. De
omstandigheid dat het uiteindelijk gevorderde bedrag reeds bij dagvaarding
bekend kan zijn geweest, doet daaraan niet af.
De Kantonrechter acht de gegeven specificatie voldoende duidelijk. Data etc
(wat [werkgever] daaronder ook moge verstaan) beïnvloeden deze beoordeling
niet, nu [werkgever] niet heeft aangegeven op welke wijze deze details van
belang zouden zijn.
Toegewezen wordt ƒ 204,30.

10. Voor portokosten vordert [werkneemster] een ex aequo te bono vast te
stellen bedrag van ƒ 25. Zij heeft een verzendbewijs van een aangetekende
verzending (kosten ƒ 11,50) overgelegd. Over verdere bewijsstukken zegt zij
niet te beschikken. Zij voert de kosten op in verband met contacten met haar
rechtshelpers en voor het verzenden van sollicitaties.
[werkgever] meent dat deze post moet worden afgewezen, omdat [werkneemster]
kosten voor sollicitaties opvoert, terwijl zij geschikt is bevonden voor haar
eigen werk.

Dat laatste is juist, maar [werkgever] vergeet erbij te zeggen dat
[werkneemster] is afgekeurd voor werk bij haar oude werkgever.
Weliswaar heeft [werkgever] zijn winkel twee dagen na de aangifte verkocht,
maar hij ziet over het hoofd dat [werkneemster] onbetwist heeft aangevoerd,
dat er publiciteit is geweest in de vorm van een artikel in een plaatselijke
krant onder de kop Zedenschandaal in Y. en dat hij niet heeft bestreden dat
de gereleveerde feiten gemakkelijk met haar in verband gebracht kunnen
worden. Terecht stelt [werkneemster] naar de mening van de Kantonrechter dat
zij niet wel terug kan naar haar oude werk. Zij moet dus solliciteren ten
gevolge van de daden van [werkgever].

Omdat het bedrag redelijk is te achten, wijst de Kantonrechter het toe.(ƒ 25)

11. Voor eventuele kosten van maatschappelijk werk en assertiviteitstraining
vraagt [werkneemster] een verwijzing naar de schadestaatprocedure.
[werkgever] is daar tegen gekant, omdat [werkneemster] onvoldoende feiten
heeft gesteld die de noodzaak van een verwijzing aannemelijk maken.

De Kantonrechter kan [werkgever] niet volgen in deze gedachte. Immers, als er
kosten komen wegens maatschappelijk werk of assertiviteitstraining waarop
[werkneemster] ten gevolge van het gedrag van [werkgever] een beroep moet
doen, dan dient hij die te betalen. Omdat het toekomstige schade betreft, is
[werkneemster] niet in staat een meer precieze omschrijving van deze
schadepost te geven dan zij heeft gedaan.
Ook dit onderdeel wordt toegewezen.

12. Ter zake verlies aan verdienvermogen in 1999 vordert [werkneemster] ƒ
2.209,92 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 oktober 1996 en voor
overige verlies aan verdienvermogen vordert zij verwijzing naar de
schadestaatprocedure. Zij heeft toegelicht dat zij vanaf 16 maart 1999 een
WW-uitkering heeft genoten en daarna in 1999 twee maal een kortdurende baan
heeft gehad. Eén van de banen kon zij niet volhouden omdat zij bevreesd was
in de omgang met mannen. Die angst was het gevolg van [werkgever]’s seksueel
misbruik.
[werkgever] stelt dat niet duidelijk is welk deel van de schade die
[werkneemster] op dit punt claimt, wordt veroorzaakt door de posttraumatische
reflexdystrofie, die zij heeft opgelopen door haar verwonding aan een
botsplinter, en welk deel het gevolg is van het seksueel misbruik.

De Kantonrechter is van oordeel dat het niet uitmaakt of deze schade het
gevolg is van [werkgever]’s gedrag, dan wel het ongeval dat [werkneemster]
tijdens haar werk heeft gehad. Voor beide oorzaken is hij aansprakelijk te
achten uit hoofde van zijn zorgplicht als werkgever (in welk kader deze
procedure wordt gevoerd). [werkgever] heeft niet gesteld dat het ongeval aan
[werkneemster]’s opzet of bewuste roekeloosheid te wijten is geweest.
Nu [werkgever] niet de opvolgend werkgever van [werkneemster] in vrijwaring
heeft geroepen en hij ten tijde van de beide schade-oorzaken de werkgever
was, kan de schade in beginsel worden toegewezen.

[werkgever] heeft zijn verzet tegen de door [werkneemster] gemaakte
becijfering beperkt tot de opmerking dat [werkneemster] geen complete
salarisstroken heeft overgelegd en bruto en netto bedragen door elkaar haalt.

De Kantonrechter deelt deze opvatting niet. De cijferopstelling van
[werkneemster] maakt voldoende duidelijk onderscheid tussen bruto en
nettobedragen. De gestelde inkomsten zijn voldoende duidelijk, nu [werkgever]
niet stelt dat er iets niet in de haak zou zijn.

Toegewezen wordt als schade wegens verlies aan verdienvermogen voor 1999 ƒ
2.209,92.
De rente over dit bedrag is toewijsbaar vanaf het ontstaan van de schade.
Aangezien de rente door [werkneemster] is aangezegd met ingang van 31
augustus 1999 is ze vanaf die datum toewijsbaar.
Voor overige schade van deze aard wordt verwezen naar de
schadestaatprocedure.

13. Als smartengeld vordert [werkneemster] een bedrag van ƒ 30.000.
Zij voert daartoe de volgende omstandigheden aan:
a. gedurende ongeveer 2,5 jaar pesterijen, seksuele intimidatie en
aanranding;
b. het feit dat dit in dienstverband gebeurde, waardoor [werkneemster] onder
enorme druk stond en zich klem gezet voelde omdat [werkgever] macht over haar
had door de dreiging van verlies van haar baan, haar middel van bestaan;
c. zij was alleenstaand en kon nergens met haar schaamte en nood terecht;
d. door haar ziekte (posttraumatische reflexdystrofie) was zij zowel
geestelijk als lichamelijk kwetsbaar en niet tegen [werkgever] opgewassen;
e. [werkneemster] moet in een kleine gemeenschap functioneren; door
publicatie van het gebeurde is een ernstig stigmatiserend effect opgetreden;
f. de volstrekt respectloze en vernederende houding die [werkgever] jegens
[werkneemster] heeft tentoongespreid; hij heeft haar niet alleen seksueel
geïntimideerd, lichamelijk bevuild en aangerand, hij heeft, door haar als
minderwaardig seksueel object te behandelen,[werkneemster] ernstig in haar
zelfvertrouwen en zelfrespect geraakt; zij wordt in al haar relaties en in
het bijzonder in haar relaties met mannen, gehinderd door het gebeurde; zij
wil niet meer aangeraakt worden, heeft de neiging te vluchten;
g. het valt [werkneemster] sedert het gebeurde bijzonder zwaar mensen te
vertrouwen; haar is ernstige psychische schade toegebracht door stelselmatig
kleineren en vernederen, zowel op het seksuele vlak, als anderszins, zelfs in
het bijzijn van derden; [werkgever] heeft [werkneemster]’s levensvreugde
verpest.

[werkgever] heeft gesteld dat de door [werkneemster] gegeven onderbouwing
niet aansluit bij de bestaande jurisprudentie rond schadevergoedingen wegens
immateriële schade ten bedrage van ƒ 30.000. Dergelijke bedragen worden
alleen toegekend in situaties waarin slachtoffers uiterst getraumatiseerd
zijn als gevolg van stelselmatige verkrachtingen over langdurige perioden.
Daarvan is in het geval van [werkneemster] geen sprake. Hij wijst er verder
op dat [werkneemster] medische informatie heeft overgelegd die gedateerd is,
nl. uit de periode 1999 – begin 2000. Bovendien is deze informatie
uitsluitend verkregen op basis van uitlatingen van [werkneemster]. Dat is
subjectief. Het valt overigens op dat de prognoses positief zijn. De huisarts
heeft het over belang van psychologische hulp, die [werkneemster] echter niet
verder heeft genoten. Daardoor houdt zij haar gepretendeerde ziektebeeld in
stand en treedt zij niet schadebeperkend op. Dat mag niet voor rekening van
[werkgever] komen. De verklaring van de fysiotherapeut houdt slechts in dat
[werkneemster] sedert 25 november 1999 in behandeling is, maar vermeldt niet
waaruit die bestaat. De overgelegde medische informatie schept onvoldoende
duidelijkheid. Gelet op de hoogte van het gevorderde bedrag had
[werkneemster] andere informatie moeten overleggen . De beide collega’s van
[werkneemster] die ook in de tenlastelegging zijn genoemd, waarop [werkgever]
is veroordeeld, hebben bij het Hof een schadevergoeding van slechts ƒ 2.000
gekregen – aldus [werkgever].

De Kantonrechter overweegt dat de eigen verklaring van de patiënt in de
medische wetenschap een geaccepteerd middel is om de relevante feiten te
verzamelen: de autoanamnese. Het enkele feit dat een (para)medische
hulpverlener in zijn verslagen klachten van [werkneemster] heeft opgenomen,
ontneemt daarom aan die verslagen niet hun betekenis, te weten: een opsomming
van feiten die de hulpverlener van belang vond in het kader van zijn
behandeling. Nu [werkgever] de verschillende klachten van [werkneemster] –
welke ten dele in de hierboven opgenomen motivering voor de hoogte van het
gevorderde bedrag voorkomen – niet concreet heeft weersproken, is zijn
verweer ter zake [werkneemster]’s medische/psychische klachten te vaag om te
worden gehonoreerd. Het feit dat deze gegevens inmiddels gedateerd zijn
vermindert de smart niet die [werkneemster] destijds heeft gevoeld.
De omstandigheid dat de fysiotherapeut niet beschrijft welke de aard is van
de behandeling die hij [werkneemster] heeft gegeven, is niet van belang nu er
voldoende ander materiaal is om de vordering te kunnen beoordelen.
Uit de omstandigheid dat [werkgever] niets stelt omtrent een afwijzing door
de strafrechter van enige door [werkneemster] ingestelde vordering als
benadeelde partij, en ook niet blijkt van enige toewijzing, begrijpt de
Kantonrechter dat [werkneemster] ervoor heeft gekozen haar vordering niet in
het kader van de strafzaak aan de rechter voor te leggen, maar voor de
onderhavige – zelfstandige – procesgang heeft gekozen. Bij gebreke aan
indicaties die op iets anders wijzen, moet de Kantonrechter aannemen dat de
hoogte van de door [werkneemster] ervaren schade daarvoor reden is geweest.
Omdat [werkgever] niet wijst op enige gelijkenis in hetgeen [werkneemster] is
overkomen en wat haar beide collega’s is overkomen, kan hier niet een
vergelijking worden gemaakt tussen de aan die collega’s toegewezen
schadebedragen en het door [werkneemster] gevorderde bedrag.

De hoogte van het toe te wijzen bedrag moet daarom worden afgemeten aan de
door [werkneemster] aangevoerde feiten en omstandigheden.
Naar het oordeel van de Kantonrechter rechtvaardigen de volgende
omstandigheden een hoge schadevergoeding.
In de eerste plaats de lange duur van 2,5 jaar van vernederende behandeling.
[werkgever] placht, ook in publiek, [werkneemster] uit te maken onder andere
voor zeiksnol en zeikwijf; tegen [werkneemster] (met kennelijk verwijzing
naar [werkneemster]’s lichaamsomvang) in publiek te zeggen dat zij beter bij
de massamarkt kon gaan werken; [werkgever] heeft eens zonder [werkneemster]’s
toestemming haar foto in een advertentie gepubliceerd met het onderschrift
dat het publiek kon raden wie zij was.
Vervolgens is redengevend de lange duur van het seksuele misbruik.
Daar komt bij dat [werkgever] [werkneemster]’s werkgever was en vanuit die
positie ook haar privé-leven binnendrong. Hij moet daardoor geweten hebben
dat zij alleenstaande was. Verder valt [werkgever] zwaar aan te rekenen dat
hij het seksueel misbruik voortzette in de tijd dat [werkneemster] door
arbeidsongeschiktheid gedwongen was thuis te blijven.
Ook telt mee dat [werkneemster] een volgende baan heeft moeten opzeggen,
omdat zij ten gevolge van wat [werkgever] haar had aangedaan – naar zij
onbetwist heeft gesteld – niet in staat was op een normale manier met
mannelijke collega’s om te gaan.

Aan de andere kant – zo overweegt de Kantonrechter – zijn de medische en
psychologische prognoses gunstig; heeft [werkneemster] tegen het advies van
de psycholoog in de behandeling afgebroken; en verkeert [werkgever] thans in
financieel kommervolle omstandigheden, doordat hij zijn bedrijf heeft moeten
verkopen, waarbij hij met een schuld van ƒ 500.000 is blijven zitten: alle
inkomsten boven de ƒ 50.000 worden door zijn schuldeiser afgeroomd ter
delging van deze schuld.

Toch vallen deze omstandigheden naar het oordeel van de Kantonrechter weg
tegen de hiervoor opgesomde omstandigheden. Immers, een gunstige prognose
betekent nog niet dat het lijden van [werkneemster] op een voorspelbare
termijn afgelopen is. [werkneemster] heeft de psychologische behandeling
afgebroken, maar dat heeft zij, naar [werkgever] niet heeft betwist, gedaan
uit geldnood: zij kon de behandelingen, die niet meer door het ziekenfonds
werden vergoed, niet zelf betalen. Het is [werkgever] aan te rekenen dat hij
[werkneemster] door zijn gedrag een zodanig ernstig psychisch lijden heeft
aangedaan, dat het door de verzekering gedekte aantal van 9 behandelingen
door een psycholoog niet voldoende is geweest om haar te genezen. Aangezien
[werkneemster] door haar kwaal niet in staat was een baan te behouden, is het
geldgebrek dat [werkneemster] noopte tot het staken van de behandeling,
[werkgever]’s schuld. [werkgever] is dus de laatste die haar kan verwijten
dat zij de schade niet heeft beperkt door de behandeling uit geldgebrek af te
breken.
Tenslotte vermag de huidige krappe financiële situatie van [werkgever] niet
tot matiging van het gevorderde bedrag leiden. Blijkens de stukken heeft
[werkgever] zijn supermarkt ten gevolge van zijn eigen wanbeheer moeten
verkopen. Daar komt dan bij dat dit geen omstandigheid vormt om de vordering
wegens geleden smart van een slachtoffer van het krenkende gedrag dat
[werkgever] op haar heeft botgevierd, te matigen omdat – naar algemeen bekend
is – erkenning van het lijden voor dit soort slachtoffers van groot belang is
voor hun herstel en matiging juist aan die erkenning afbreuk kan doen –
tenzij het gevorderde bedrag in wanverhouding tot het ondergane leed zou
staan.

Gelet op de hierboven in deze paragraaf onder a – g opgesomde omstandigheden
is de Kantonrechter van oordeel dat ƒ 30.000 geen disproportioneel bedrag is.
Daarom wordt dit bedrag als smartengeld toegewezen.

14. [werkneemster] heeft een nota van haar vakbond ontvangen ter zake de
kosten van vaststelling en verhaal van haar schade ad ƒ 5.200,15.
[werkgever] meent dat, nu een specificatie ontbreekt, niet kan worden
nagegaan of het hier niet werkzaamheden betreft in verband met het opstarten
van deze procedure.

Dit verweer moet al aanstonds worden gepasseerd, omdat niet de vakbond, maar
haar advocaat de gerechtelijke procedure heeft gevoerd. De omstandigheid dat
de door de vakbond verrichte werkzaamheden tevens van nut zijn in de
gerechtelijke procedure, betekent nog niet dat het werkzaamheden waren
noodzakelijk voor het aanvangen van de procedure zelf. Nadat deze
voorbereidende werkzaamheden waren verricht, was ook een afloop zonder
procedure denkbaar geweest, namelijk indien [werkgever] had geschikt.

15. Als voornamelijk in het ongelijk gestelde partij wordt [werkgever]
veroordeeld in de proceskosten.

BESLISSING:

Veroordeelt [werkgever] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan
[werkneemster] te betalen:
a. een bedrag van ƒ 180 wegens kosten psycholoog;
b. een bedrag van ƒ 200 wegens telefoonkosten;
c. een bedrag van ƒ 50 wegens vergoeding trui;
d. een bedrag van ƒ 240,30 wegens reiskosten bezoeken arts psycholoog etc.;
e. een bedrag van ƒ 25 wegens portokosten;
f. een bedrag van ƒ 2.209,92 wegens verlies van verdienvermogen;
g. een bedrag van ƒ 30.000 wegens smartengeld;
h. een bedrag van ƒ 5.200,15 wegens kosten vaststelling en verhaal vakbond;
i. de wettelijke rente over voornoemde bedragen onder a. t/m h. vanaf 31
augustus 1999 tot de dag der voldoening.

Veroordeelt [werkgever] tot schadevergoeding nader op te maken bij staat met
betrekking tot de schadeposten:
kosten voor psychologische behandeling,
kosten voor maatschappelijk werk en assertiviteitstraining,
schade wegens verlies aan verdiencapaciteit.

Veroordeelt [werkgever] in de kosten van deze procedure tot op heden aan de
zijde van [werkneemster] begroot op 2.549,30 te voldoen als volgt:

1.) aan de griffier van dit kantongerecht:
door storting op banknummer 1923.25.922 ten name van DS 547 Arrondissement
Zutphen

terzake:
– in debet gesteld griffierecht ƒ 157,50
– salaris gemachtigde ƒ 2.100
mr. L.E.M Charlier, postbus 109, 3440 AC Woerden
– kosten dagvaarding ƒ 114,30
– BTW over de dagvaardingskosten ƒ 20

in totaal ƒ 2.391,80

2.) aan de eisende partij:

terzake:
– niet in debet gesteld griffierecht ƒ 157,50

Dit vonnis wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.

Rechters

Mr. Huidekoper

Instantie: Hoge Raad, 13 april 2001

Instantie

Hoge Raad

Samenvatting


“Omgangsondertoezichtstelling”; de enkele kans dat het ontbreken of niet
nakomen van een omgangsregeling voor de minderjarige nadelig of schadelijk
zal zijn, onder meer omdat deze daardoor in een loyaliteitsconflict zou
kunnen komen te verkeren, levert niet een toereikende motivering op voor het
opleggen van een ‘omgangsondertoezichtstelling’. (zie ook HR R00/092)

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Met een op 20 november 1999 ter griffie van de Rechtbank te Leeuwarden
ingediend verzoekschrift heeft verweerder in cassatie – verder te noemen: de
Raad – zich gewend tot die Rechtbank en verzocht de ondertoezichtstelling van
[het] minderjarige [kind] – verder te noemen: [het kind] – uit te spreken. Op
12 januari 2000 heeft de Kinderrechter de zaak ter terechtzitting met
gesloten deuren behandeld. Daarbij zijn verzoekster tot cassatie – verder te
noemen: de moeder -, belanghebbende bij cassatie sub 1 – verder te noemen: de
vader – en
ijesen van de Raad gehoord. De Rechtbank heeft bij beschikking van 2 februari
2000 [het kind] met ingang van die dag voor de duur van een jaar onder
toezicht gesteld van belanghebbende bij cassatie sub 2 – verder te noemen: de
Stichting. Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij
het Gerechtshof te Leeuwarden. Bij beschikking van 5 juli 2000 heeft het Hof
de bestreden beschikking bekrachtigd.

De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de beschikking van het Hof heeft de moeder beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt
daarvan deel uit. De vader heeft een verweerschrift ingediend. De conclusie
van de Advocaat-Generaal A.S. Hartkamp strekt tot verwerping van het beroep.
De advocaat van de moeder heeft bij brief van 23 februari 2001 op die
conclusie gereageerd.

3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL

3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.

De Raad voor de Kinderbescherming te Leeuwarden heeft aan de Kinderrechter te
Leeuwarden verzocht de minderjarige zoon van de moeder, [het kind], geboren
op [geboortedatum] 1997, onder toezicht te stellen voor de periode van een
jaar. Blijkens het verzoek is het doel van deze ondertoezichtstelling het
totstandbrengen van een omgangsregeling tussen de vader en [het kind].
Daarbij heeft de Raad voor de Kinderbescherming als zijn standpunt te kennen
gegeven dat “de ouders niet bij machte zijn op vrijwillige basis een
omgangsregeling tot stand te brengen”.

De Kinderrechter heeft het verzoek toegewezen met ingang van 2 februari 2000.
Het Hof heeft deze beschikking bekrachtigd. Daartegen keert zich het middel.

3.2. Nu de ondertoezichtstelling is afgelopen op 2 februari 2001, heeft de
moeder geen belang meer bij haar cassatieberoep, zodat zij daarin
niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De Hoge Raad ziet echter aanleiding
in verband met het belang van de hier aan de orde zijnde rechtsvraag het
navolgende te overwegen.

3.3. Het toepassen van de maatregel van ondertoezichtstelling betekent een
inmenging in het gezinsleven van ouder(s) en kind. Deze maatregel is slechts
gerechtvaardigd indien zij berust op de in de wet aangegeven gronden en dient
ter bescherming van het belang van het kind. De rechter die de maatregel
uitspreekt zal in zijn beschikking niet alleen moeten vermelden dat deze
beide gronden aanwezig zijn, doch ook moeten aangeven op grond van welke
gegevens hij tot zijn oordeel is gekomen dat de minderjarige zodanig opgroeit
dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden
bedreigd, en andere middelen ter afwending van die bedreiging hebben gefaald
of waarschijnlijk zullen falen.

3.4. Niet uitgesloten is dat het opleggen van de maatregel van
ondertoezichtstelling gerechtvaardigd kan zijn wanneer het ontbreken van een
omgangsregeling of juist het bestaan ervan, dan wel de conflicten of
problemen bij het totstandbrengen of het uitvoeren van een omgangsregeling
zodanige belastende conflicten of problemen opleveren voor het kind dat deze,
op zichzelf of in combinatie met andere omstandigheden, een ernstige
bedreiging opleveren voor zijn zedelijke of geestelijke belangen, en andere
middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar te
voorzien is, zullen falen. In een dergelijk geval moeten aan de motivering
van de toewijzing hoge eisen gesteld worden. De enkele kans dat het ontbreken
of niet nakomen van een omgangsregeling voor de minderjarige nadelig of
schadelijk zal zijn, onder meer omdat deze daardoor in een
loyaliteitsconflict zou kunnen komen te verkeren, levert niet een toereikende
motivering op voor het opleggen van een maatregel als de onderhavige.

4. BESLISSING

De Hoge Raad verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar beroep.

CONCLUSIE A-G mr. Hartksmp

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) Bij verzoekschrift van 20 november 1999 heeft de Raad voor de
Kinderbescherming te Leeuwarden aan de Kinderrechter te Leeuwarden verzocht
[het] minderjarige [kind], geboren op [geboortedatum] 1997, zoon van
verzoekster tot cassatie (de moeder), onder toezicht te stellen voor de
periode van een jaar. Het doel van de ondertoezichtstelling is blijkens het
verzoek het tot stand brengen van een omgangsregeling tussen de vader van
[het kind], thans verweerder in cassatie (hierna: de vader), en [het kind].
Aanleiding tot het verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming was een
onderzoek dat de Raad had verricht op verzoek van de rechtbank te
Leeuwarden in het kader van een procedure tot vaststelling van een
omgangsregeling tussen de vader en [het kind]. Uit dat onderzoek was gebleken
dat een omgangsregeling in het belang is van [het kind] doch dat de ouders
onmachtig zijn om zelf tot een omgangsregeling te komen. Ook kon er geen
beroep worden gedaan op de vrijwillige hulpverlening om een omgangsregeling
te begeleiden. De moeder heeft zich tegen het verzoek verweerd. Bij
beschikking van 2 februari 2000 heeft de Kinderrechter [het kind] met ingang
van 2 februari 2000 voor de duur van een jaar onder toezicht gesteld van de
gezinsvoogdij-instelling Stichting Jeugdbescherming en Jeugdhulpverlening
Friesland.

2) Van deze beschikking is de moeder in hoger beroep gekomen bij het
Gerechtshof te Leeuwarden. De vader heeft een verweerschrift ingediend. Na
een mondelinge behandeling heeft het hof op 5 juli 2000 de beschikking
waarvan beroep bekrachtigd. Daartoe heeft het hof overwogen:

“7. Ter beoordeling ligt de vraag of er gronden zijn voor een
ondertoezichtstelling van [het kind] in verband met het tot stand brengen van
omgang tussen de man en [het kind].

8. Hoewel het in het algemeen voor een goede ontwikkeling van een kind
wenselijk is dat het omgang heeft met beide ouders en het ontbreken van die
mogelijkheid kan meebrengen dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of
zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, wil dit niet zeggen dat steeds
wanneer de mogelijkheid tot omgang ontbreekt, bedoelde belangen van het kind
of de gezondheid van het kind ernstig worden bedreigd in de in art. 1:254 BW
bedoelde zin.

9. Uit de stukken, waaronder de rapportage d.d. 24 juni 1999 en de brief d.d.
24 november 1999 van de raad, en de behandeling ter zitting is gebleken van
gronden die een ondertoezichtstelling van [het kind] rechtvaardigen.

10. Vaststaat dat – na het beëindigden van de relatie van de man en de vrouw
in februari 1998 – geen omgang tussen de man en [het kind] heeft
plaatsgevonden behoudens een vijftal door de rechtbank bevolen proefcontacten
onder begeleiding van de raad. Blijkens de – naar aanleiding van die
proefcontacten opgestelde – brief van de raad van 24 november 1999
concludeert de raad dat die contacten goed zijn verlopen.

11. Voortzetting van deskundige hulp aan de ouders voor het tot stand brengen
van een goedlopende omgangsregeling acht het hof dringend geboden nu de
moeder apert blijft weigeren haar medewerking aan de totstandkoming van
contacten tussen [het kind] en de man te verlenen. De redenen die de vrouw
voor voormelde weigering aanvoert, zijn naar ’s hofs oordeel niet zodanig
onderbouwd dat op grond daarvan kan worden geconcludeerd dat er geen omgang
moet plaatshebben tussen [het kind] en de man. Naar ’s hofs oordeel is het
voor de ontwikkeling van [het kind] van essentieel belang dat er omgang
tussen hem en zijn vader plaatsvindt, mede in het licht van het feit dat de
man [het kind] in zijn eerste levensjaar actief heeft verzorgd en opgevoed.
Hoewel het contact tussen hen vervolgens grotendeels -abrupt- is verbroken,
is [het kind] naar het oordeel van het hof wel degelijk bekend met zijn
vader. De kans bestaat derhalve dat [het kind] in de toekomst in een
loyaliteitsconflict komt te verkeren. Gelet op het voorgaande is het hof van
oordeel dat [het kind] in zijn ontwikkeling wordt bedreigd ingeval er geen
omgang tussen [het kind] en de man plaatsvindt.

12. Het hof acht deskundige bemiddeling, advisering en ondersteuning van de
ouders met betrekking tot de omgang, waardoor de vrouw de omgang tussen de
man en [het kind] zal kunnen gaan accepteren, noodzakelijk, nu begeleiding in
een vrijwillig kader niet het gewenste resultaat zal hebben. Een
ondertoezichtstelling, met enkel als doel het tot stand brengen van een
omgangsregeling tussen [het kind] en de man acht het hof derhalve
geïndiceerd.”

3) De moeder is tijdig van de beschikking van het hof in cassatie gekomen met
een cassatiemiddel dat uit twee onderdelen bestaat. Van de zijde van de vader
is een verweerschrift ingediend.

Bespreking van het cassatiemiddel

4) Deze zaak vertoont een treffende gelijkenis met de zaak Roos ca. Raad voor
de Kinderbescherming te ‘s-Gravenhage e.a., rekest nr. R00/092, waarin A-G
Moltmaker op 26 januari 2001 heeft geconcludeerd.

5) De ondertoezichtstelling liep af op 2 februari 2001, zodat de moeder
formeel geen belang meer heeft bij cassatie. Uit navraag bij het bureau
Kinderrechter te Leeuwarden is mij echter gebleken dat de
ondertoezichtstelling op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming bij
beschikking van 31 januari 2001 is verlengd tot 2 juni 2001. De behandeling
van het verzoek is voor het overige aangehouden tot 23 mei 2001. Ik heb een
copie van de verlengingsbeschikking ad informandum bij de stukken gevoegd. Om
de ouders mogelijk een nieuwe procesgang met betrekking tot de
verlengingsbeschikking te besparen, ware het gewenst dat de Hoge Raad zich
toch – eventueel ten overvloede – uitspreekt over het materieelrechtelijke
geschil.

6) Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 klaagt dat het
hof niet heeft vastgesteld dat [het kind] zodanig opgroeit, dat zijn
zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd.
Het hof heeft ‘slechts’ geoordeeld dat [het kind] in zijn ontwikkeling wordt
bedreigd ingeval er geen omgang tussen [het kind] en de man plaatsvindt,
omdat dan de kans bestaat dat [het kind] in de toekomst in een
loyaliteitsconflict komt te verkeren. Dit is iets anders dan dat [het kind]
ernstig bedreigd wordt in zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn
gezondheid, zo begrijp ik de klacht. Naar mijn mening mist deze klacht
feitelijke grondslag. Uit r.o. 2 en r.o. 7 e.v. van de bestreden beschikking
blijkt dat het hof zich van het criterium voor ondertoezichtstelling bewust
is geweest. In r.o. 9 overweegt het hof dat uit de stukken en de behandeling
ter zitting is gebleken van gronden die een ondertoezichtstelling van [het
kind] rechtvaardigen. In r.o. 11 expliciteert het hof die gronden vervolgens.
Weliswaar gebruikt het hof daarbij niet meer de woorden ‘ernstige bedreiging
van zedelijke of geestelijke belangen of de gezondheid’, doch uit de opbouw
van het arrest is duidelijk dat het hof van oordeel is geweest dat de
omstandigheden genoemd in r.o. 11 een dergelijke bedreiging voor [het kind]
vormen.

7) Onderdeel 2 bevat vervolgens de klacht dat het hof is uitgegaan van een
onjuiste rechtsopvatting, dan wel dat het zijn oordeel onvoldoende heeft
gemotiveerd, omdat het in essentie heeft geoordeeld dat een
ondertoezichtstelling met als enkel doel het tot stand brengen van een
omgangsregeling op haar plaats is en dat dit op grond van art. 1:254 BW ook
mogelijk is. Dit oordeel is echter gebaseerd op een door het hof aangenomen
kans dat [het kind] in de toekomst in een loyaliteitsconflict komt te
verkeren, een kans waarvan de hoegrootheid niet is vastgesteld. Volgens
onderdeel 2 is dit volstrekt onvoldoende voor toepassing van art. 1:254 BW.
Ik verwijs voor de bespreking van een soortgelijke klacht naar de conclusie
van A-G Moltmaker in de rekestzaak R00/092 met de daarin gegeven motivering,
met name onder 2.2.5:

‘Gelet op de geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis en de
opvatting van de laatstvermelde auteurs ben ik van mening, dat – indien er
geen bijkomende omstandigheden zijn die op zichzelf reeds een
ondertoezichtstelling rechtvaardigen – ondertoezichtstelling alleen dan
gerechtvaardigd is, indien de problemen bij de uitvoering van een
omgangsregeling of bij het onderzoek naar de mogelijkheden voor de
totstandkoming van een omgangsregeling van zodanige aard zijn, dat is voldaan
aan de in art. 1:254 BW genoemde voorwaarden voor ondertoezichtstelling. Dat
wil zeggen dat de zedelijke of geestelijke belangen van het kind of zijn
gezondheid ernstig worden bedreigd en dat andere middelen ter afwending van
deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen.’

En onder 2.2.6:

‘Indien in de beschikking van het hof zou moeten worden gelezen, dat het hof
ervan is uitgegaan dat ondertoezichtstelling uitgesproken kan worden met het
enkele doel een omgangsregeling tot stand te brengen, zou het hof derhalve
blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting’.

In r.o. 12 van de bestreden beschikking overweegt het hof met zoveel woorden
dat de ondertoezichtstelling enkel als doel heeft het tot stand brengen van
een omgangsregeling tussen [het kind] en de man. Ik lees deze overweging
echter als een aanwijzing aan de gezinsvoogdij-instelling om haar bemoeienis
te beperken tot het tot stand brengen van een omgangsregeling. Dit sluit aan
op de beschikking van de rechtbank, waarin deze overweegt:

‘Deze ondertoezichtstelling zal zijn beperkt tot het trachten tot stand te
brengen van een omgangsregeling tussen [het kind] en zijn vader, die voor
beide ouders acceptabel is.’

en op hetgeen de Raad voor de Kinderbescherming in zijn verzoekschrift
aanvoert:

‘Doel van de ondertoezichtstelling is om een omgangsregeling tussen vader en
[het kind] tot stand te brengen. De maatregel dient de omgang in goede banen
te leiden. De gezinsvoogd zal zich dan ook op de omgang moeten richten. Na 1
jaar moeten de ouders zelf in staat zijn om een omgangsregeling te regelen.’

Daarom mist de rechtsklacht dat het hof ten onrechte [het kind] onder
toezicht heeft gesteld met enkel als doel het tot stand brengen van een
omgangsregeling feitelijke grondslag. Het hof heeft immers geoordeeld (r.o.
11) dat [het kind] in zijn ontwikkeling wordt bedreigd ingeval er geen omgang
tussen [het kind] en de man plaatsvindt. Nu het hof derhalve de
ondertoezichtstelling niet alleen heeft uitgesproken om een omgangsregeling
tot stand te brengen, doch kennelijk eveneens om [het kind] te beschermen
tegen een bedreiging van zijn ontwikkeling, heeft het geen blijk gegeven van
een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 1:254 BW.

8) De motiveringsklacht van middelonderdeel 2 acht ik echter wel gegrond.
Zonder nadere motivering is onduidelijk waarom de kans dat [het kind] in de
toekomst in een loyaliteitsconflict zal komen te verkeren reeds thans een
ernstige bedreiging zou zijn voor de zedelijke of geestelijke belangen van
[het kind], dan wel voor zijn gezondheid. Zie HR 20 nov. 1987, NJ 1988, 657
m.nt. EAAL en Asser-De Boer, nr. 845. Ik citeer met instemming uit de
conclusie van A-G Meijers bij dat arrest, nrs. 6 en 7:

‘Het ingrijpende karakter van de ondertoezichtstelling brengt mee, een
bedreiging als bedoeld in art. 1:254 eerste lid BW, eerst aan te nemen,
wanneer in de actuele situatie van de minderjarige concrete, niet mis te
verstane, aanwijzingen voor die bedreiging aan de dag treden. De enkele
mogelijkheid van bedreiging biedt onvoldoende basis voor de toepassing van
ondertoezichtstelling.’

Conclusie

Ik acht aldus de motiveringsklacht van onderdeel 2 van het cassatiemiddel
gegrond, maar aangezien dit niet tot cassatie kan leiden, concludeer ik tot
verwerping van het beroep.

Rechters

Mrs. Neleman, Herrmann, Fleers, De Savornin Lohman,Hammerstein, A-G mr. Hartkamp

Instantie: Hoge Raad, 13 april 2001

Instantie

Hoge Raad

Samenvatting


Aan de Hoge Raad wordt de vraag voorgelegd of een ondertoezichtstelling met
als doel het op gang brengen van een omgangsregeling gerechtvaardigd is. Een
ondertoezichtstelling is een ingrijpende maatregel, waarbij er sprake is van
een inmenging in het gezinsleven en een inperking van het gezag. Als grond
voor een ondertoezichtstelling stelt de wet: ‘Indien een minderjarige zodanig
opgroeit, dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid
ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging
hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen, kan de kinderrechter
hem onder toezicht stellen van een gezinsvoogdij-instelling (…)’. In deze
zaak had de kinderrechter op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming
een ondertoezichtstelling voor de periode van één jaar uitgesproken. De Raad
voor de Kinderbescherming had hierom verzocht nadat bleek dat de communicatie
tussen de ouders ernstig was verstoord en een omgangsregeling niet op
vrijwillige basis tot stand zou komen. De Raad voor de Kinderbescherming
sprak daarbij de veronderstelling uit dat een omgangsregeling in het kader
van een ondertoezichtstelling de belangen van het kind optimaal behartigt en
beveiligt en een positieve uitwerking zal hebben met betrekking tot haar
ontwikkeling. Ter zitting voegde de Raad er nog aan toe dat de reden van het
verzoek was gelegen in de omstandigheid dat het kind wordt bedreigd in haar
ontwikkeling, nu haar het contact met haar vader wordt onthouden. De Hoge
Raad vindt de motivering van de Raad voor de Kinderbescherming te mager. Niet
alleen had de rechter moeten vermelden dat de gronden zoals in de wet genoemd
aanwezig zijn, ook had de rechter moeten aangeven op grond van welke gegevens
hij tot zijn oordeel is gekomen dat het kind zodanig opgroeit dat zijn
zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd,
en dat andere middelen hebben gefaald of zullen falen. De stelling van de
Raad voor de Kinderbescherming
dat het kind ernstig wordt bedreigd in haar ontwikkeling als ze geen contact
heeft met haar biologische vader, levert geen toereikende motivering op voor
het opleggen van een ondertoezichtstelling, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad
stelt voorts dat het opleggen van de maatregel van ondertoezichtstelling
gerechtvaardigd kan zijn wanneer het ontbreken van een omgangsregeling of
juist het bestaan ervan, het totstandbrengen of het uitvoeren van een
omgangsregeling, zodanige belastende conflicten of problemen voor het kind
oplevert, dat wordt voldaan aan de grond(en) zoals genoemd in art. 1:254 BW.
In een dergelijk geval moeten aan de motivering van de toewijzing hoge eisen
gesteld worden.
(zie ook HR 00/123)

Volledige tekst

1. HET GEDING IN FEITELIJKE INSTANTIES

Naar aanleiding van een verzoek van [de vader] – verder te noemen: de vader –
tot vaststelling van een omgangsregeling tussen [het] minderjarige [kind] en
de vader heeft de Rechtbank te ‘s-Gravenhage bij beschikking van 3 mei 1999
de Raad voor de Kinderbescherming te ‘s-Gravenhage verzocht vijf
proefcontacten te begeleiden.
Met een op 11 november 1999 ter griffie van de Rechtbank te ‘s-Gravenhage
ingediend verzoekschrift heeft de Raad voor de Kinderbescherming verzocht
[het kind] onder toezicht te stellen voor de periode van één jaar.
Verzoekster tot cassatie – verder te noemen: de moeder – heeft het verzoek
bestreden.
Bij beschikking van 28 december 1999 heeft de Kinderrechter [het kind] van 28
december 1999 tot 28 december 2000 onder toezicht gesteld van de
gezinsvoogdij-instelling de stichting Jeugdbescherming en Reclassering Den
Haag. Hij heeft zijn beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te ‘s-Gravenhage.
Bij beschikking van 10 mei 2000 heeft het Hof de bestreden beschikking
bekrachtigd.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. HET GEDING IN CASSATIE

Tegen de beschikking van het Hof heeft de moeder beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De Raad voor de Kinderbescherming heeft geen verweerschrift gediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst J.K. Moltmaker
strekt tot verwerping van het beroep.

3. BEOORDELING VAN HET MIDDEL

3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
De Raad voor de Kinderbescherming te ‘s-Gravenhage heeft aan de Kinderrechter
aldaar verzocht de minderjarige dochter van de moeder, [het kind], geboren op
[geboortedatum] 1995, onder toezicht te stellen voor een periode van één
jaar. Blijkens het verzoek is het doel daarvan om te komen tot een
omgangsregeling, waarbij wordt verondersteld dat een omgangsregeling in het
kader van een ondertoezichtstelling de belangen van de minderjarige optimaal
behartigt en beveiligt en een positieve uitwerking zal hebben met betrekking
tot haar ontwikkeling. Daarbij heeft de Raad voor de Kinderbescherming als
zijn standpunt te kennen gegeven dat de communicatie tussen de ouders is
verstoord en dat een omgangsregeling niet op vrijwillige basis tot stand
komt. Ter zitting in hoger beroep is namens de Raad voor de Kinderbescherming
daaraan toegevoegd dat de reden van het verzoek is gelegen in de
omstandigheid dat de minderjarige wordt bedreigd in haar ontwikkeling, nu
haar het contact met haar vader wordt onthouden.
De kinderrechter heeft het verzoek toegewezen met ingang van 28 december 1999
tot 28 december 2000. Het Hof heeft deze beschikking bekrachtigd. Daartegen
keert zich het middel.

3.2. Nu de ondertoezichtstelling op 28 december 2000 is afgelopen, heeft de
moeder geen belang meer bij haar cassatieberoep, zodat zij daarin
niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De Hoge Raad ziet echter aanleiding
in verband met het belang van de hier aan de orde zijnde rechtsvraag het
navolgende te overwegen.

3.3. Het toepassen van de maatregel van ondertoezichtstelling betekent een
inmenging in het gezinsleven van ouder(s) en kind. Deze maatregel is slechts
gerechtvaardigd indien zij berust op de in de wet aangegeven gronden en dient
ter bescherming van het belang van het kind. De rechter die de
ondertoezichtstelling uitspreekt, zal in zijn beschikking niet alleen moeten
vermelden dat deze beide gronden aanwezig zijn, doch ook moeten aangeven op
grond van welke gegevens hij tot zijn oordeel is gekomen dat de minderjarige
zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn
gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van die
bedreiging hebben gefaald of waarschijnlijk zullen falen.

3.4. Niet uitgesloten is dat het opleggen van de maatregel van
ondertoezichtstelling gerechtvaardigd kan zijn wanneer het ontbreken van een
omgangsregeling of juist het bestaan ervan, dan wel de conflicten of
problemen bij het totstandbrengen of het uitvoeren van een omgangsregeling
zodanige belastende conflicten of problemen opleveren voor het kind dat deze,
op zichzelf of in combinatie met andere omstandigheden, een ernstige
bedreiging opleveren voor zijn zedelijke of geestelijke belangen, en andere
middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar te
voorzien is, zullen falen. In een dergelijk geval moeten aan de motivering
van de toewijzing hoge eisen gesteld worden. Dat uit de raadsreportage en het
verhandelde ter terechtzitting het Hof is gebleken dat een omgangsregeling
niet op vrijwillige basis tot stand komt en dat de Raad voor de
Kinderbescherming ter zitting heeft gesteld dat de minderjarige ernstig wordt
bedreigd in haar ontwikkeling als ze geen contact heeft met haar biologische
vader, levert geen toereikende motivering op voor het opleggen van een
maatregel als de onderhavige.

4. BESLISSING

De Hoge Raad verklaart de moeder niet-ontvankelijk in haar beroep.

CONCLUSIE A-G i.b.d. mr. J.K. Moltmaker

Edelhoogachtbaar College,

1. Feiten en procesgang

1.1 Voor een zeer summiere weergave van de feiten verwijs ik naar de in
cassatie bestreden beschikking van het hof (onder het kopje HET GEDING). Uit
de relatie tussen verzoekster tot cassatie (de moeder) en [..] (de vader) is
op [geboortedatum] [het kind] geboren. De vader heeft [het kind] niet erkend.
[Het kind] is erkend door [betrokkene A]. De moeder vormt thans met de
laatste, en met [het kind] en [betrokkene B], dochter uit een eerdere
relatie, een gezin.

1.2 Bij beschikking van 3 mei 1999 heeft de rechtbank te ‘s-Gravenhage in het
kader van een verzoek van de vader tot vaststelling van een omgangsregeling
tussen [het kind] en de vader, de Raad voor de Kinderbescherming te
‘s-Gravenhage (RvdK) verzocht vijf proefcontacten te begeleiden.

1.3 Er hebben vier contacten plaatsgevonden. De moeder heeft verdere
medewerking aan de proefcontacten geweigerd omdat, naar zij stelde, [het
kind] na afloop van de contacten gedragsproblemen vertoonde.

1.4 De RvdK heeft zich vervolgens gewend tot de Kinderrechter te
‘s-Gravenhage met een verzoekschrift strekkende tot ondertoezichtstelling van
[het kind]. De RvdK heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat de
proefcontacten goed zijn verlopen, dat er sprake is van contactgroei tussen
[het kind] en de vader, dat een omgangsregeling in het belang van [het kind]
is en dat (niet-vrijwillige) hulpverlening bij de totstandkoming van een
goedlopende omgangsregeling noodzakelijk is gezien de opstelling van de
moeder.

1.5 De moeder heeft verweer gevoerd tegen het verzoek. De Kinderrechter heeft
het verzoek toegewezen bij beschikking van 28 december 1999 en heeft de
minderjarige onder toezicht gesteld voor de periode van één jaar, ingaande op
de dag van de beschikking en eindigend op 28 december 2000. Hij heeft zijn
beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.6 De moeder heeft hoger beroep aangetekend tegen deze beschikking. Het
Gerechtshof te ‘s-Gravenhage heeft de beschikking van de Kinderrechter
bekrachtigd bij beschikking van 10 mei 2000.
Het hof heeft daartoe als volgt overwogen:

‘3. Gebleken is dat de problematiek tussen de ouders groot is. De moeder
heeft het contact met het Algemeen Maatschappelijk Werk verbroken en de Riagg
en de gespecialiseerde gezinshulp hebben geen bemoeienis meer met het gezin.
Uit de raadsrapportage en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat
de communicatie tussen de ouders is verstoord en dat een omgangsregeling niet
op vrijwillige basis tot stand komt. Nu de raad ter zitting heeft gesteld dat
de minderjarige ernstig wordt bedreigd in haar ontwikkeling als ze geen
contact heeft met haar biologische vader is het hof van oordeel dat de grond
voor een ondertoezichtstelling aanwezig is.

4. Het hof gaat er daarbij van uit dat de komende periode door de gezinsvoogd
benut wordt om samen met de ouders te trachten de tussen de ouders bestaande
problemen op te lossen, waardoor een zodanig klimaat wordt geschapen dat
gedacht kan worden aan een voorzichtig weer opstarten van de
omgangsregeling.’

1.7 De moeder heeft tegen deze beschikking beroep in cassatie ingesteld. Het
cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen (a), (b) en (c). De RvdK heeft
geen verweerschrift ingediend.

2. Beoordeling van het cassatiemiddel

2.1. Belang in cassatie

2.1.1. De ondertoezichtstelling liep af op 28 december 2000. Dit betekent dat
de moeder formeel geen belang meer heeft bij cassatie. Het heeft immers
weinig zin om de beschikking van het hof te vernietigen op een moment dat die
beschikking blijkens de daarin gestelde termijn haar werking reeds heeft
verloren.

2.1.2. Na informatie bij de griffie van de Rechtbank te ‘-Gravenhage is mij
gebleken, dat de gezinsvoogdij-instelling een verzoek heeft gedaan tot
verlenging van de ondertoezichtstelling. Zij heeft dit verzoek echter weer
ingetrokken, zodat de moeder werkelijk geen belang heeft.

2.1.3. Het probleem dat in de onderhavige zaak aan de orde wordt gesteld,
komt echter met enige regelmaat voor. Nu ondertoezichtstelling maximaal voor
de duur van een jaar kan worden uitgesproken, en de gang naar de Hoge Raad
doorgaans langer duurt dan een jaar, zal steeds weer niet-ontvankelijkheid
opdoemen voor degene die de zaak aan de Hoge Raad wil voorleggen. Bovendien
is de lagere rechtspraak, zoals hierna zal blijken, verdeeld. In verband met
een en ander bespreek ik hierna het cassatiemiddel.

2.2. Onderdeel (a) van het cassatiemiddel

2.2.1. Onderdeel (a) klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting
heeft blijkgegeven door te oordelen dat ondertoezichtstelling met het enkele
doel een omgangsregeling tot stand te brengen mogelijk is.

2.2.2. J.E. Doek (in: Echtscheiding en omgangsrecht, 1988, p. 36-38) is van
mening dat ondertoezichtstelling mogelijk is indien er problemen zijn bij
(het totstandkomen van) een omgangsregeling mits aan de voorwaarden voor
ondertoezichtstelling (destijds: bedreiging met zedelijke of lichamelijke
ondergang) is voldaan. Hij signaleert dat in de praktijk
ondertoezichtstelling met enige regelmaat wordt gehanteerd als (hulp)middel
bij het op gang brengen van een wenselijk geoordeelde omgangsregeling. Hij
noemt als voorbeeld Hof Arnhem 4 februari 1975, NJ 1975, 426, waarin het hof
een verzoek tot ondertoezichtstelling toewees. Het Hof
Leeuwarden oordeelde echter in zijn beschikking van 21 mei 1975, NJ 1976, 261
dat het enkele weigeren van de moeder-voogdes om mee te werken aan een
voorlopige omgangsregeling tussen de vader en zijn drie-jarig kind, geen
omstandigheid is waaruit zou kunnen volgen dat dat kind zodanig opgroeit dat
het met zedelijke of lichamelijke ondergang wordt bedreigd. Aan deze
voorbeelden zijn nog toe te voegen een uitspraak van het Hof Leeuwarden van 9
oktober 1996, FJR 1997, p. 46 waarin ondertoezichtstelling wèl, en van Hof
Amsterdam 23 april 1998, FJR 1999, p. 261, waarin ondertoezichtstelling niet
(althans niet met als enig doel het totstandbrengen van omgang) werd
uitgesproken.

2.2.3. In de parlementaire geschiedenis wordt over de grondslag voor
ondertoezichtstelling het volgende opgemerkt (MvT Tweede Kamer, vergaderjaar
1992-1993, 23 003, nr. 3, p. 10):

‘4.1. Grondslag

De wijziging van de grondslag van de ondertoezichtstelling beoogt niet te
bereiken dat eerder of minder snel tot ondertoezichtstelling zou moeten
kunnen worden overgegaan, maar, in overeenstemming met het voorstel van de
commissie Wiarda (p. 172), de grondslag te verduidelijken.
(…)
Eveneens kunnen problemen bij de uitvoering van een omgangsregeling dusdanige
vormen aannemen dat de minderjarige ernstig wordt bedreigd in zijn belangen
als bedoeld in artikel 254 waardoor een maatregel van ondertoezichtstelling
noodzakelijk is. De rechtsgrond voor ondertoezichtstelling moet ruimte bieden
om ook in deze gevallen aan de minderjarige bescherming te bieden.’

In de MvA (stuk nr. 5, p. 16) wordt deze opmerking als volgt verduidelijkt:

‘De leden van de fractie van D66 vragen nadere uitleg over de passage in
paragraaf 4.1 van de memorie van toelichting waarin een ondertoezichtstelling
mogelijk werd geacht in verband met een omgangsregeling. Zij waren van mening
dat alleen indien de grond van artikel 254 zich aandient, een
ondertoezichtstelling kan worden uitgesproken en dat anders een wettelijke
grondslag zou moeten worden voorgesteld voor een
‘omgangsondertoezichtstelling’. Ik heb de indruk dat ik met deze leden niet
van mening verschil in hun impliciete mening dat een ondertoezichtstelling
met het doel een omgangsregeling tot stand te brengen niet wenselijk is. In
de memorie van toelichting heb ik slechts opgemerkt dat problemen bij de
uitvoering van een omgangsregeling dusdanige vormen kunnen aannemen dat de
minderjarige ernstig wordt bedreigd in zijn belangen als bedoeld in artikel
254 waardoor een maatregel van ondertoezichtstelling noodzakelijk is en dat
de rechtsgrond voor ondertoezichtstelling ook in deze gevallen aan de
minderjarige bescherming moet kunnen bieden. Daarmee heb ik slechts willen
zeggen dat de grond van artikel 254, dat een minderjarige zodanig opgroeit,
dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden
bedreigd, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald
of, naar is te voorzien, zullen falen, verband kan houden met problemen bij
de uitvoering van een omgangsregeling. Dit betekent dat de problemen van
dusdanige aard zijn dat zij een ernstige bedreiging vormen voor het kind.
Wanneer zich een dergelijke situatie voordoet, is ingrijpen geboden. Er is
dan sprake van gewone toepassing van de maatregel. Ik heb daarmee niet
beweerd en wil dat ook niet beweren, dat problemen met betrekking tot een
omgangsregeling een ondertoezichtstelling rechtvaardigen. Integendeel, een
ondertoezichtstelling met bijvoorbeeld het enkele doel een omgangsregeling
tot stand te brengen acht ik de strikte grenzen die aan het
kinderbeschermingsrecht gesteld dienen te worden, te buiten gaan. Daaraan
doet niet af dat een ondertoezichtstelling gerechtvaardigd kan zijn wanneer
het ontbreken van een omgangsregeling of juist het bestaan ervan zodanige
problemen oproept dat het kind ernstig wordt bedreigd. Een dergelijke
situatie zal niet al te gauw mogen worden aangenomen.’

2.2.4. M. Ringeling-Bellaart (IUST 1996/3, p. 73) geeft een overzicht van de
wijze waarop schade aan een kind als gevolg van problemen bij de uitvoering
of totstandkoming van een omgangsregeling tot uiting kan komen en vat de
basisvoorwaarden voor de omgangsondertoezichtstelling samen:

‘De maatregel van ondertoezichtstelling, gericht op de omgang

Wanneer een minderjarige in een zodanig opvoedingsklimaat verkeert dat zijn
fundamentele recht op omgang bedreigd wordt, kan er sprake zijn van een
ernstige bedreiging van zijn zedelijke en geestelijke belangen. In de
praktijk zal de bedreiging veelal liggen op het vlak van de
persoonlijkheidsontwikkeling/sociaal emotionele ontwikkeling.

De veroorzaakte schade in de persoonlijkheidsontwikkeling van de minderjarige
kan op verschillende wijzen tot uiting komen, zoals:

* in loyaliteitsconflicten
*het opgroeien met een negatief vader- of moederbeeld
* depressief of teruggetrokken gedrag
* openlijke agressie
* acute symptomen

(…)

Basisvoorwaarden voor de omgangsondertoezichtstelling

*Er is sprake van een ernstige situatie, zoals hierboven omschreven, die
interventie rechtvaardigt;
* Er zijn geen ontzeggingsgronden voor de omgang toepasbaar;
* Er dient een afweging te worden gemaakt tussen draagkracht /draaglast van
de minderjarige en de draagkracht/draaglast van de verzorgende ouder ten
opzichte van de impact van de maatregel.’

2.2.5. Over de toepassing van de ondertoezichtstelling ter effectuering van
een omgangsregeling zegt G. J. van Wijk, Hoezo noodzakelijk? Rechtsgronden
voor kinderbeschermingsmaatregelen, prf. UvA 1999, p. 145:

‘Dat een conflictueus verlopende regeling schadelijk kan zijn voor een kind
behoeft hier geen betoog. In die situaties kan een OTS op de bestaande grond
worden uitgesproken, als tenminste het verzoek tot omgang niet behoort te
worden afgewezen wegens ernstig nadeel voor het kind. Toch heb ik bedenkingen
tegen het gebruik van de OTS. Het gevaar bestaat dat de OTS minder de rechten
van het kind dient dan die van een ander, en dat de maatregel als wapen in de
ouderlijke strijd meer kwaad dan goed doet.’

2.2.6. Gelet op de geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis en
de opvatting van de laatstvermelde auteurs ben ik van mening, dat – indien er
geen bijkomende omstandigheden zijn die op zichzelf reeds een
ondertoezichtstelling rechtvaardigen – ondertoezichtstelling alleen dan
gerechtvaardigd is, indien de problemen bij de uitvoering van een
omgangsregeling of bij het onderzoek naar de mogelijkheden voor de
totstandkoming van een omgangsregeling van zodanige aard zijn, dat is voldaan
aan de in art. 1:254 BW genoemde voorwaarden voor ondertoezichtstelling. Dat
wil zeggen dat de zedelijke of geestelijke belangen van het kind of zijn
gezondheid ernstig worden bedreigd en dat andere middelen ter afwending van
deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen.

2.2.6. Indien in de beschikking van het hof zou moeten worden gelezen, dat
het hof ervan is uitgegaan dat ondertoezichtstelling uitgesproken kan worden
met het enkele doel een omgangsregeling tot stand te brengen, zou het hof
derhalve blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In dat geval
zou onderdeel (a) van het middel terecht zijn voorgesteld. Het
middelonderdeel mist echter naar mijn mening feitelijke grondslag, omdat het
hof uitdrukkelijk als grond voor de ondertoezichtstelling noemt, dat de
minderjarige ernstig in haar ontwikkeling wordt bedreigd als ze geen contact
heeft met haar biologische vader.

2.3. Onderdeel (b) van het cassatiemiddel

2.3.1. Onderdeel (b) bevat een motiveringsklacht. Voor zover het onderdeel
klaagt over rov. 4 mist het belang, aangezien het hof in die rov. geen
rechtsoordeel of feitelijk oordeel geeft, maar slechts een aansporing tot de
ouders richt. Blijkens de toelichting op het onderdeel richt het zich evenwel
niet uitsluitend op rov. 4 maar tevens op de motivering van rov. 3, hiervoor
in punt 1.6 weergegeven. Met betrekking tot die motivering merk ik het
volgende op.

2.3.2. Het hof verwijst naar de raadsrapportage, naar het verhandelde ter
terechtzitting en naar de stelling van de RvdK (ter zitting) dat het kind
ernstig wordt bedreigd in haar ontwikkeling indien haar het contact met haar
vader wordt ontzegd.

2.3.3. Het rapport dat door de RvdK is overgelegd, is een rapport dat op 25
oktober 1999 is uitgebracht op verzoek van de Rechtbank te ‘s-Gravenhage in
het kader van het in punt 1.2 genoemde verzoek van de vader tot vaststelling
van een omgangsregeling. De conclusie van dit rapport luidt als volgt:

‘Tijdens de begeleide omgangscontacten is gebleken dat er sprake is van een
positieve contactgroei tussen de vader en [het kind]. Gezien haar leeftijd en
de kwetsbare, afhankelijke positie van [het kind] is de raad van mening dat
het op dit moment niet verstandig is om de ouders een zelfstandige
omgangsregeling te laten uitvoeren. Daarnaast is gebleken dat de communicatie
tussen de ouders verstoord is en dat het wantrouwen niet verminderd is.
Gezien het appèl dat een omgangsregeling, waarbij de moeder eveneens aanwezig
is, doet op de loyaliteitsgevoelens van [het kind] acht de raad het niet
raadzaam dat de moeder hierbij aanwezig is.

Het zonder meer opleggen van een ondertoezichtstelling is niet in het belang
van [het kind] en is mogelijk zelfs schadelijk voor haar ontwikkeling. Er
zijn echter geen gronden gevonden om te veronderstellen dat omgang met de
vader niet in haar belang zou zijn. Vrijwillige hulpverlening is in het kader
van een goede omgangsregeling onvoldoende gebleken. Verondersteld wordt dat
door middel van een omgangsondertoezichtstelling de belangen van [het kind]
optimaal behartigd en beveiligd kunnen worden en dat een omgang in dit kader
juist positief uit zal werken met betrekking tot haar ontwikkeling.’

2.3.4. Het hof heeft in het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van
19 april 2000 het volgende doen opnemen:

‘Mevrouw Gerdes: De reden waarom de raad een ondertoezichtstelling heeft
verzocht is gelegen in de omstandigheid dat [het kind] wordt bedreigd in haar
ontwikkeling, nu haar het contact met haar vader wordt onthouden. (…)

Mevrouw Gerdes: (…) Ik erken dat het verzoekschrift minder duidelijk is wat
betreft de grond tot ondertoezichtstelling. Wij zijn van mening dat het kind
wordt geschaad als er geen contact met de vader is.

(…)

Na de schorsing deelt de voorzitter mede dat het hof van oordeel is dat het
doel van de ondertoezichtstelling is dat er door de gezinsvoogd tussen de
vader en de moeder een klimaat wordt geschapen zodanig dat de contacten
tussen de vader en dochter hersteld kunnen worden. De kinderrechter heeft
overwogen dat het in het belang van de minderjarige is dat de contacten
worden opgestart en dat de komende periode door de gezinsvoogd benut zal
worden om deze contacten voor te bereiden.’

2.3.5. Naar mijn mening betoogt middelonderdeel (b) terecht, dat het hof zijn
beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. Uit rov. 3 en uit de citaten in de
punten 2.3.3 en 2.3.4 blijkt niet welke omstandigheden het hof hebben
gebracht tot zijn oordeel dat [het kind] zodanig opgroeit dat zij in haar
zedelijke of geestelijke belangen of haar gezondheid ernstig wordt bedreigd.
Noch door de RvdK, noch door het hof wordt gepreciseerd waaruit de bedreiging
bestaat.

2.3.6. Onderdeel (b) van het cassatiemiddel naar mijn mening terecht is
voorgesteld. Hoewel dit in het onderhavige geval op grond van het gestelde in
punt 2.1.1 formeel niet tot cassatie kan leiden, bepleit ik dat Uw Raad uit
een oogpunt van proces-economie – zoals uiteengezet in punt 2.1.2 – een
oordeel over dit onderdeel van het cassatiemiddel uitspreekt.

2.4. Onderdeel (c) van het cassatiemiddel

2.4.1. Onderdeel (c) bevat de klacht dat de beschikking van het hof
onvoldoende gemotiveerd is, omdat het is voorbijgegaan aan de stelling van de
moeder dat tussen het kind en de vader geen nauwe persoonlijke betrekking als
bedoeld in art. 1:377f BW bestaat.

2.4.2. Deze klacht faalt. Het gaat in deze zaak om een verzoek strekkende tot
ondertoezichtstelling en niet tot vaststelling van een omgangsregeling. Of
tussen de vader en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat, komt
bij de beoordeling van dat verzoek niet aan de orde.

3. Conclusie

Onderdeel (b) van het cassatiemiddel acht ik gegrond, maar aangezien dit niet
tot cassatie kan leiden, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

Rechters

Mrs. Mijnssen, Heemskerk, Fleers, De Savornin Lohman, Kop; A-G i.b.d.Moltmaker

Instantie: Rechtbank Zwolle, 4 april 2001

Instantie

Rechtbank Zwolle

Samenvatting


B. heeft het jongste kind van partijen met messteken gedood en beide andere
kinderen levensgevaarlijk verwond. A. vordert schadevergoeding zowel voor de
twee kinderen, als voor haarzelf. In de huidige stand van het Nederlandse
recht komt affectieschade niet voor vergoeding in aanmerking. In casu is de
schade die eiseres heeft geleden aan te merken als shockschade, die wel voor
vergoeding in aanmerking komt. Onder geconfronteerd worden met een
onrechtmatige daad dient ook te worden verstaan de confrontatie met het
bericht van die daad, alsmede de gevolgen en de nasleep ervan.

Volledige tekst

PROCESGANG

De zaak is bij op 16 februari 2000 uitgebrachte dagvaarding aanhangig
gemaakt. Partijen zijn verschenen, waarna de volgende processtukken zijn
gewisseld:
– een conclusie van eis van de zijde van eiseres;
– een conclusie van antwoord van de zijde van gedaagde;
– een conclusie van repliek van de zijde van eiseres;
– een conclusie van dupliek van de zijde van gedaagde;
– een akte uitlating producties aan de zijde van eiseres.

CONCLUSIES VAN PARTIJEN

De vordering van eiseres strekt ertoe bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad
a) gedaagde te veroordelen tot betaling aan eiseres van een bedrag van ƒ
100.000 wegens immateriële schade;
b) gedaagde te veroordelen tot betaling aan eiseres van ƒ 15.546,78 wegens
materiële schade als bedoeld in artikel 6:108 lid 2 BW, verminderd met reeds
betaalde voorschotten;
c) gedaagde te veroordelen tot betaling aan A. van een bedrag van ƒ 200.000
wegens immateriële schade, verminderd met reeds betaalde voorschotten;
d) gedaagde te veroordelen tot betaling aan A. van een bedrag van ƒ 200.000
wegens geleden immateriële schade, verminderd met reeds betaalde
voorschotten;
e) gedaagde te veroordelen tot betaling aan eiseres van de door haar geleden
materiële schade als gevolg van de door gedaagde jegens eiseres gepleegde
onrechtmatige daad bestaande uit inkomstenderving, reiskosten voor
psychotherapie en artsenbezoek, alsmede voor advocaatbezoek en het bijwonen
van de strafzittingen tegen gedaagde, nader op te maken bij staat;
f) gedaagde te veroordelen tot vergoeding aan eiseres van de verplaatste
materiële schade, nader op te maken bij staat, bestaande uit kosten voor
bijscholing van de kinderen; de reiskosten van en naar ziekenhuizen in
verband met bezoek aan (…) en (…); reiskosten in verband met
psychotherapie en poliklinische behandeling van (…) van de lichamelijke
klachten ten gevolge van de gebeurtenissen op 16 mei 1996;
g) met veroordeling van gedaagde tot betaling van de wettelijke rente over de
in a) tot en met f) genoemde posten met ingang van 16 mei 1996 dan wel een
zodanig tijdstip als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren; h)
gedaagde te veroordelen in de kosten van het geding.

Daartegen is door gedaagde verweer gevoerd met conclusie
I eiseres niet te ontvangen in haar vordering tot veroordeling van gedaagde
tot betaling van een bedrag van ƒ 100.000 wegens immateriële schade, althans
deze vordering af te wijzen;
II eiseres in haar vordering tot veroordeling van gedaagde tot betaling van
de materiële schade van ƒ 15.546,78 niet te ontvangen, althans deze vordering
af te wijzen;
III eiser R in zijn vordering tot veroordeling van gedaagde tot betaling van
een bedrag van ƒ 200.000 wegens immateriële schade niet te ontvangen, althans
deze vordering af te wijzen; IV eiseres R in haar vordering tot veroordeling
van gedaagde tot betaling van een bedrag van ƒ 200.000 wegens immateriële
schade niet te ontvangen, althans deze vordering af te wijzen;
V eiseres niet te ontvangen in haar vordering tot veroordeling van gedaagde
van de door haar geleden materiële schade, bestaande uit inkomstenderving,
reiskosten voor psychotherapie en artsenbezoek, alsmede voor advocaatbezoek
en het bijwonen van de strafzittingen tegen gedaagde, althans deze af te
wijzen;
VI eiseres niet te ontvangen in haar vordering tot veroordeling van gedaagde
tot betaling van de verplaatste materiële schade, bestaande uit kosten voor
bijscholing van de kinderen, de reiskosten van en naar de ziekenhuizen in
verband met bezoek aan de kinderen en reiskosten in verband met
psychotherapie en poliklinische behandeling van de kinderen van de
lichamelijke klachten ten gevolge van de gebeurtenissen op 16 mei 1996,
althans deze vordering af te wijzen;
VII eiseres niet te ontvangen in haar vordering genoemd onder punt g en h van
de inleidende dagvaarding, althans deze vordering af te wijzen.

MOTIVERING

1. Vaststaande feiten

1.1 Eiseres en gedaagde zijn gehuwd geweest, uit welk huwelijk de
minderjarigen R en R zijn geboren, respectievelijk op 7 januari 1986 en 18
december 1987. De echtscheidingsbeschikking is op 2 april 1997 ingeschreven
in de registers van de Burgerlijke Stand.

1.2. Op 16 mei 1996 is het jongste kind van partijen, A toen zeven jaar oud,
met messteken door zijn vader aangebracht, om het leven gekomen en zijn de
beide andere kinderen door gedaagde met messteken levensgevaarlijk verwond.

1.3. Voordat gedaagde tot zijn daden kwam, heeft hij afscheidsbrieven
geschreven, waarbij hij heeft aangegeven dat hij van plan was zowel zijn
kinderen als zichzelf te doden, omdat eiseres hem had verlaten. In die
brieven schreef gedaagde ook dat hij na lang nadenken besloten had de
kinderen niet bij eiseres ‘achter te laten’.

1.4. Bij vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 21 oktober 1998 is gedaagde
wegens moord op A en poging tot moord op R en R tot 8 jaar gevangenisstraf
met TBS veroordeeld.
Dit vonnis is bekrachtigd bij arrest van 18 juni 1999 door het Gerechtshof te
Amsterdam. Het door gedaagde ingestelde cassatieberoep is verworpen, zodat de
beslissingen genomen in de strafzaak onherroepelijk zijn geworden, hetgeen
onder meer inhoudt dat gedaagde de toegewezen schadevergoedingen dient te
betalen waaronder voor beide kinderen een vergoeding van immateriële schade
van ieder ƒ 10.000.

1.5. In de strafprocedures heeft eiseres zich als benadeelde partij gesteld,
waarbij zij (deels bij wijze van voorschot) voor zichzelf heeft gevorderd ƒ
48.831,78, en als wettelijk vertegenwoordigster van R en R. respectievelijk ƒ
10.952,50 en ƒ 10.552,50. Van deze vorderingen is toegewezen respectievelijk
een bedrag van ƒ 6.151,78, ƒ 10.302,50 en ƒ 10.302,50, voor het overige deel
zijn de vorderingen van eiseres niet-ontvankelijk verklaard, omdat deze niet
van zodanige eenvoudige aard waren dat deze niet zich leenden voor
behandeling in de strafzaak.

2. Standpunt van eisers

2.1. Door het jongste kind te doden en de twee anderen met messteken te
verwonden heeft gedaagde onrechtmatig gehandeld jegens eiseres, R en R. Niet
gesteld kan worden dat gedaagde die daad niet bewust heeft gedaan. Immers uit
de door hem geschreven afscheidsbrieven blijkt dat hij van plan was zowel
zijn kinderen als zichzelf te doden, omdat eiseres hem had verlaten. In die
brieven schreef gedaagde ook dat hij na lang nadenken besloten had de
kinderen niet bij eiseres ‘achter te laten’. Gedaagde heeft de kinderen
kennelijk uit wraak tegen eiseres om het leven willen brengen.

2.2. Ten gevolge van boven omschreven jegens eiseres door gedaagde gepleegde
onrechtmatige daad, vordert zij onder meer vergoeding van immateriële schade.
Zij heeft met name last van angstgevoelens, concentratieproblemen,
geheugenstoornissen en depressiviteit. Te verwachten is dat zij lange tijd
psychotherapie zal moeten ondergaan, daar er sprake is volgens de psychiater
van ernstige posttraumatische stressstoornis en depressie die rechtstreeks
zijn terug te voeren op de gebeurtenissen waarvoor gedaagde is veroordeeld.
Er is hier sprake van geestelijk letsel, zij is in haar persoon aangetast.
Voorts is de goede naam van eiseres aangetast doordat gedaagde haar indirect
verantwoordelijk maakt voor hetgeen er is gebeurd, nu hij stelt dat zij
voodoo op hem zou hebben gezet. Voodoo wordt in de Hindoestaanse gemeenschap
niet geaccepteerd, zodat de goede naam van eiseres door de beschuldigingen is
aangetast.

2.3. Aan materiële schade vordert eiseres voor zichzelf inkomstenderving,
reiskosten voor psychotherapie, artsen- en advocatenbezoek en het bijwonen
van de strafzittingen tegen gedaagde, nader op te maken bij staat. Voorts
acht eiseres gedaagde aansprakelijk voor verplaatste materiële schade,
bestaande uit kosten voor bijscholing van de kinderen, reiskosten in verband
met psychotherapie en poliklinische behandeling van lichamelijke klachten van
R en R., nader op te maken bij staat.

2.4. Eiseres vordert tevens aan materiële schade de kosten voor Hindoestaanse
rouwrituelen ten bedrage van ƒ 6.000, voor 20 jaar gekochte grafrechten ad ƒ
570, voor dezelfde periode grafonderhoud ad ƒ 2.900 en voor voogdijbenoeming
ad ƒ 180.

2.5. Eiseres vordert als wettelijk vertegenwoordigster van de minderjarige
kinderen vergoeding van immateriële schade voor ieder van de kinderen minus
het reeds in de strafzaak aan ieder toegewezen voorschot van ƒ 10.000.
Met betrekking tot de materiële schade voor de kinderen behoudt zij zich het
recht voor eventueel toekomstige inkomstenderving ten gevolge van voornoemde
onrechtmatige daad van gedaagde op laatstgenoemde te verhalen.

3. Standpunt van gedaagde

3.1. Gedaagde verweert zich primair met de stelling dat de op artikel 6:162
BW gebaseerde vordering afgewezen dient te worden, daar aan één van de
vereisten van voornoemd artikel niet is voldaan. Immers de onrechtmatige daad
kan aan gedaagde niet worden toegerekend, daar schuld ontbreekt, nu gedaagde
door een psychisch defect zich niet bewust was van hetgeen hij deed. Ten
onrechte heeft de rechtbank en het Hof in de strafzaak op basis van het
rapport van de deskundigen van het Pieter Baancentrum geconcludeerd dat
gedaagde verminderd toerekeningsvatbaar was, terwijl de deskundige Prof.
J.T.V.M. de Jong, hoogleraar in de transculturele psychiatrie en bekend met
voodoo, tot de conclusie komt dat er sprake is van ontoerekenbaarheid ten
gevolge van de voodoo en de persoonlijkheidsstructuur van gedaagde.

3.2. Subsidiair is gedaagde van oordeel dat de gevorderde vergoeding van
immateriële schade voor eiseres zelf dient te worden afgewezen. Een zuiver
emotioneel belang, zoals bij eiseres het geval is, is niet voldoende voor
toewijzing van immateriële schade terwijl van shockschade geen sprake is,
daar eiseres niet is geconfronteerd met het ongeluk noch het ongeluk zelf
heeft waargenomen. Voorts is de gevorderde vergoeding van immateriële schade
voor eiseres zelf onvoldoende onderbouwd met rapportages van deskundigen.

3.3. Ten aanzien van de kinderen ontkent gedaagde niet dat zij schade
ondervinden en zullen ondervinden van hetgeen hij hen heef t aangedaan. Het
is de vraag op welke wijze de naar billijkheid vast te stellen immateriële
schade berekend moet worden, eiseres geeft dat niet aan. De hoogte van deze
vordering sluit niet aan bij de in de jurisprudentie toegekende bedragen. In
ieder geval zal er rekening moeten worden gehouden met alle omstandigheden
van het geval, factoren daarbij zijn onder andere aard, duur en intensiteit
van pijn, verdriet en gederfde levensvreugde. Uit de meest recente rapportage
met betrekking tot de psychische klachten van de kinderen blijkt dat hun
geestelijke gesteldheid steeds verbetert.

3.4. Ten aanzien van de gevorderde materiële schade stelt gedaagde zich
primair op het standpunt dat eiseres niet kan worden ontvangen in haar
vorderingen voor zich, daar zij deze vorderingen reeds als benadeelde partij
in de strafzaak heeft ingediend. Subsidiair stelt hij zich op het standpunt
dat eiseres de vordering voor de gekochte grafrechten, de kosten voor het
grafonderhoud en die van de Hindoestaanse rouwrituelen dient te specificeren
aan de hand van nota’s. Ten aanzien van de rouwrituelen dient eiseres
aannemelijk te maken dat die rituelen in haar opdracht zijn uitgevoerd.
Hetzelfde geldt voor de vorderingen gebaseerd op artikel 6:107 BW, deze
kosten worden op voorhand bestreden, althans de hoogte van deze kosten wordt
bestreden. Van inkomstenderving van eiseres is niet gebleken De kosten voor
voogdijwijziging dienen gezamenlijk te worden gedragen en hadden in de
boedelscheidingsprocedure moeten worden gevorderd.

3.5. Indien schadevergoeding wordt toegekend dan dient rekening te worden
gehouden met de draagkracht van gedaagde. Hij heeft tot 1 mei 2000 een
gedeeltelijke WAO-uitkering ontvangen. Teveel ontvangen uitkering dient nog
te worden terugbetaald, waartoe hij niet in staat is. Gedaagde doet een
beroep op matiging van de schade, gezien zijn slechte financiële positie
alsmede omdat hij ten tijde van het plegen van de misdrijven/onrechtmatige
daden verminderd toerekeningsvatbaar werd geacht. Daarbij is te verwachten
dat hij in het kader van boedelscheidingsprocedure wegens overbedeling een
deel van zijn vermogen aan eiseres dient af te staan. Op de percelen grond in
Suriname ligt inmiddels beslag, omdat hij de leningen aangegaan in verband
met de aankoop, niet heeft afbetaald.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Aansprakelijkheid

4.1.1. Het vonnis in de straf zaak tegen gedaagde, waarbij bewezen is dat
gedaagde zijn jongste zoon heeft vermoord en een poging tot moord heeft
begaan ten aanzien van R en R is in kracht van gewijsde gegaan en levert
derhalve in dit geding dwingend bewijs op van die feiten.

4.1.2. Aangenomen kan worden op grond van de conclusies van de rapporten in
de strafzaak dat de daden van gedaagde zijn verricht onder invloed van een –
wellicht tijdelijke – geestelijke tekortkoming, doch dit is op grond van het
bepaalde in artikel 6:165 lid 1 BW geen beletsel de daad aan hem toe te
rekenen. In het midden kan derhalve blijven of die geestelijke tekortkoming
meebrengt dat schuld in de zin van artikel 6:162 BW ontbreekt, omdat er
sprake zou zijn – zoals gedaagde stelt – dat hij ontoerekeningsvatbaar was
ten tijde van het plegen van zijn daden. Weliswaar heeft gedaagde nog gesteld
dat hij zich door zijn psychische toestand niet bewust was van hetgeen hij
deed, maar dit enkele verweer is niet te rijmen met de door gedaagde
overgelegde stukken uit de strafzaak zoals het bewezen verklaarde kalm beraad
en rustig overleg zodat dit verweer als onvoldoende onderbouwd wordt
gepasseerd.

4.1.3. Nu gedaagde slechts heeft gesteld dat hij niet aansprakelijk was voor
de door eiseres, R en R geleden schade ten gevolge van zijn daden, omdat één
van de vereisten – te weten het schuldvereiste – van artikel 6.162 BW
ontbrak, kan thans worden vastgesteld dat op grond van gedaagdes standpunt en
hetgeen hierboven is overwogen ten aanzien van het schuldvereiste gedaagde
aansprakelijk is voor de schade ontstaan ten gevolge van zijn onrechtmatig
handelen jegens eiseres, R en R, respectievelijk de moeder, het broertje en
zusje van het door hem vermoorde kind.

Het primaire verweer van gedaagde zal dan ook worden verworpen.

4.2. Immateriële Schade

4.2.1. De rechtbank leest uit de stellingen van eiseres dat zij meent
aanspraak te kunnen maken op vergoeding van immateriële schade ten gevolge
van de confrontatie met de (gevolgen van de) moord op haar jongste zoon door
diens vader en de poging tot moord op de andere kinderen. Zij heeft zich
onder psychiatrische behandeling moeten stellen vanaf 2 juli 1996 voor het
verwerken van de gebeurtenissen op 16 mei 1996. De stellingen van gedaagde
houden in dat hij van mening is dat het waarnemen of een confrontatie met een
ernstig ongeval shockschade teweeg kan brengen, voor welke schade de
veroorzaken van dat ongeval aansprakelijk kan zijn, doch dat er in dit geval
geen sprake is van een waarneming of confrontatie met het ongeval, daar
eiseres niet aanwezig was. Het verdriet vanwege de dood van haar zoon en de
verwondingen van de andere kinderen is aan te merken als affectieschade. De
rechtbank is het in zoverre eens met gedaagde dat in de huidige stand van het
Nederlandse recht affectieschade niet voor vergoeding in aanmerking komt.
Echter de rechtbank is van mening dat de schade die eiseres heeft geleden, is
aan te merken als shockschade, welke schade wel voor vergoeding is aanmerking
komt. Er is wel degelijk sprake van confrontatie met de zeer ernstige
onrechtmatige daden, waarbij komt de omstandigheid dat de dader de vader van
de kinderen is, die zoals uit de door gedaagde geschreven afscheidsbrief
blijkt, eiseres wilde treffen door zijn daden uit wraak jegens haar. Verwezen
wordt naar de parlementaire geschiedenis bij invoering van artikel 6:106 e.v.
BW, alwaar gesproken wordt over shockschade als schade die het gevolg is van
het waarnemen of geconfronteerd worden met een dodelijk (ernstig) ongeval.
Onder geconfronteerd worden met een ongeval – of meer algemeen – de
onrechtmatige daad, dient ook te worden verstaan de confrontatie met het
bericht van die daad, alsmede de gevolgen en de nasleep daarvan. Uit het feit
dat eiseres in februari 2000 nog steeds onder behandeling is van psychiater
dr. D.K. Balraadjsingh
en psycholoog drs. N.A.M. Perquin voor ernstige posttraumatische
stressstoornis en een depressie blijkt dat eiseres door ernstig geestelijk
letsel in haar persoon is aangetast welke schade op grond van artikel 6:106
lid 1, aanhef en onder b Bw voor vergoeding in aanmerking komt. De rechtbank
acht het schrijven van voornoemde behandelaars van 29 februari 2000 en het
feit dat eiseres thans arbeidsongeschikt is geraakt ten gevolge van de
traumatische gebeurtenissen voldoende onderbouwing voor de vaststelling dat
er geestelijk letsel is.

4.2.2. De hoogte van de immateriële schade door eiseres voor zichzelf geleden
stelt de rechtbank naar billijkheid vast op ƒ 50.000.

Hierbij is rekening gehouden met de aard en de ernst van het geestelijk
letsel, met de oorzaak daarvan, zoals hierboven is omschreven, de schuldgraad
alsmede met de financiële positie van gedaagde en de in de jurisprudentie
toegekende bedragen voor vergelijkbare gevallen. Van belang is ook dat
eiseres vier jaar na het gebeurde nog steeds onder psychiatrische behandeling
is en niet is gebleken dat in de nabije toekomst die behandeling kan worden
beëindigd, integendeel eiseres blijkt eind 1999 arbeidsongeschikt te zijn
geworden wegens een depressie. Wat die financiële positie van gedaagde
betreft geldt het volgende.
Gedaagde heeft tot 1 juni 2000 een WAO-uitkering heeft ontvangen, welke
uitkering na afloop van de detentie weer kan worden heropend, indien hij dan
nog arbeidsongeschikt is. En in geval hij weer arbeidsgeschikt is, gaat de
rechtbank ervan uit dat hij gezien zijn werkervaring weer in staat zal zijn
een betaalde baan te vinden. Daarbij komt dat gedaagde zowel in Nederland als
in Suriname bezittingen heeft. Wel heeft gedaagde een schuld in verband met
de aankoop van zijn bezittingen in Suriname.

4.2.3. Gedaagde betwist niet dat R en R immateriële schade hebben geleden,
hij betwist slechts de hoogte van de gevorderde schade. Bij het vaststellen
van deze schade is het volgende van belang. Uit het schrijven van 6 oktober
1998 van Prof.dr. W.B. Gunning, verbonden aan het AMC blijkt dat R sinds 28
mei 1996 onder behandeling is wegens posttraumatische stressreacties, zoals
angstklachten en concentratieproblemen veroorzaakt door de gebeurtenissen van
16 mei 1996. R is aanwezig geweest op de plek waar zijn broertje is vermoord
door zijn vader. Deze confrontatie heeft shockschade veroorzaakt. Daarnaast
is er sprake van letselschade. R is ten gevolge van de hem toegebrachte
steekwonden enige dagen opgenomen geweest op de intensive care, waarna hij
langdurig in het ziekenhuis heeft gelegen in verband met het feit dat zijn
long is geraakt, waardoor hij verschillende longoperaties moest ondergaan en
waardoor ook de functie van de long is verminderd. In hoeverre de beperkte
longfunctie als blijvend letsel is aan te merken, is uit de overgelegde
rapportages niet op te maken. Voorts is er sprake van ontsierende littekens.
De rechtbank stelt naar billijkheid een vergoeding voor R vast op ƒ 80.000.
Dit bedrag minus het reeds in de strafzaak toegekende voorschot van ƒ 10.000,
zal thans worden toegekend.

4.2.4. Ten aanzien van R geldt eveneens dat zij shockschade heeft opgelopen.
Ook zij is vanaf 28 mei 1996 onder psychiatrische behandeling in verband met
het gebeurde op 16 mei 1996, alwaar zij aanwezig was en tevens slachtoffer
van messteken. Zij heeft steekwonden opgelopen in het linker niergebied, de
urineleider, de buik, waarbij het middenrif is geraakt en de maag is
geperforeerd. Tevens is het buikvlies naar buiten gekomen. Zij is van 16 tot
en met 18 mei 1996 opgenomen geweest op de intensive care-afdeling en
vervolgens heeft zij tot 7 juni 1996 in het ziekenhuis gelegen. Er is sprake
van een vernauwde urineleider met een goede passage, zodat er op dat punt
geen blijvend letsel is. Zij is onder behandeling van de plastisch chirurg in
verband met ontsierende littekens. De rechtbank is van oordeel dat ook voor R
de immateriële schade naar billijkheid vastgesteld dient te worden op ƒ
80.000. Ten behoeve van R wordt dit bedrag minus het in de strafzaak
toegekende voorschot van ƒ 10.000 toegewezen.

4.2.5. Hiermede is de immateriële schade voor zowel eiseres als de
minderjarige kinderen R en R definitief vastgesteld

4.3. Materiële schade

4.3.1. Eiseres vordert schade ten bedrage van ƒ 15.546,78, op welk
schadebedrag – naar de rechtbank begrijpt – in mindering komt het reeds in de
strafzaak toegewezen bedrag van
ƒ 6.151,78, nu die strafzaak inmiddels onherroepelijk is geworden, zodat een
bedrag van
ƒ 9.495 resteert. Toegewezen in de strafzaak is een bedrag van ƒ 5.896,78
voor de kosten van een grafsteen en grafonderhoud voor het jaar 1996 alsmede
een bedrag van ƒ 255 voorschot op de kosten van het grafonderhoud in 1997 en
1998. De strafrechter heeft eiseres in haar civiele vordering
niet-ontvankelijk verklaard voorzover de gevorderde schade een bedrag van ƒ
6.151,78 te boven ging wegens het niet op eenvoudige wijze kunnen vaststellen
van die schade.
Op grond van artikel 361 Wetboek van Strafvordering is de resterende
schadevergoedingsvordering van eiseres in te stellen bij de burgerlijke
rechter. De vordering van eiseres op dit punt is dan ook ontvankelijk.

4.3.2.a. De gevorderde kosten voor grafrechten acht gedaagde redelijk, zodat
deze kosten ten bedrage van ƒ 570 zullen worden toegewezen.

4.3.2.b. Ten aanzien van de kosten voor het grafonderhoud stelt gedaagde dat
deze kosten reeds in de strafzaak zijn toegewezen. In de strafzaak zijn
slechts de kosten voor het jaar 1996 toegewezen alsmede een voorschot op de
kosten van toekomstige onderhoudskosten ten bedrage van ƒ 255. Het door
eiseres gevorderde bedrag van ƒ 2.900 ziet op de periode 1997 tot en met
2015. Dit brengt mee dat per jaar gemiddeld een bedrag van ƒ150 wordt
gevorderd.
Een dergelijk jaarbedrag komt de rechtbank redelijk voor, nu voor de jaren
1997,1998 en 1999 de onderhoudskosten gemiddeld bijna ƒ 140 per jaar
bedroegen. Te verwachten is dat die kosten in de toekomst enigszins zullen
stijgen. Het gevorderde bedrag minus het in de strafzaak gewezen voorschot,
derhalve ƒ 2.645 zal worden toegewezen.

4.3.2.c. Niet betwist is dat er rouwrituelen zijn gehouden en evenmin dat
terzake geen rekeningen plegen te worden verstrekt, terwijl uit de door
gedaagde verstrekte gegevens blijkt dat die rouwrituelen binnen zijn familie
vergelijkbare kosten hebben meegebracht, zodat het gestelde bedrag voldoende
aannemelijk is geworden.

4.3.2.d. De kosten voor voogdijbenoeming ten bedrage van ƒ 180 zullen voor de
helft worden toegewezen.

4.3.3. Ten aanzien van de gevorderde schadeposten op te maken bij staat is de
rechtbank van oordeel dat eiseres aannemelijk heeft gemaakt dat de gevorderde
schade is of zal worden geleden.

4.3.4. Tegen de gevorderde rente heeft gedaagde geen, althans onvoldoende
onderbouwd verweer gevoerd, zodat dit deel van de vordering over de
toegekende bedragen zal worden toegewezen met dien verstande dat de
wettelijke rente over de toe te wijzen materiële schade zal ingaan vanaf het
moment dat de schade is geleden.

5. Proceskosten

De rechtbank ziet aanleiding om de proceskosten te compenseren.

BESLISSING

De rechtbank veroordeelt gedaagde om aan eiseres een bedrag van ƒ 199.395
(waarvan als immateriële schade ƒ 50.000 voor eiseres zelf en ten behoeve van
ieder van de kinderen ƒ 70.000) te betalen te vermeerderen met wettelijke
rente vanaf 16 mei 1996 over ƒ 190.000, over ƒ 6.570 vanaf 21 mei 1996, over
ƒ 145 vanaf 31 augustus 1997, over ƒ 130 vanaf 31 augustus 1998, over ƒ 137
vanaf 29 oktober 1999, over ƒ 150 vanaf 29 oktober 2000 en over ƒ 180 vanaf
de dag der dagvaarding, alles tot de dag der voldoening.

Tot zover is dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

De rechtbank verwijst voor de overig gevorderde schadeposten naar de
schadestaatprocedure. De kosten van dit geding worden aldus gecompenseerd dat
elke partij belast blijft met de aan haar zijde gevallen kosten.

Rechters

Mrs. Telenga, Van der Hulst en Smit

Instantie: President Rechtbank Utrecht, 3 april 2001

Instantie

President Rechtbank Utrecht

Samenvatting


Weigering bijstandsuitkering aan Marokkaanse vrouw wier vergunning tot
verblijf na verbreking huwelijk (binnen drie jaar) is ingetrokken. Het
bezwaar tegen de intrekking loopt nog, tevens is een verzoek om een
voorlopige voorziening ingediend. Uitzetting zal achterwege worden gelaten
totdat een reële beslissing genomen is. Hoewel verzoekster niet tijdig
bezwaar heeft ingesteld tegen de intrekking van haar vergunning tot verblijf,
gaat de President er vooralsnog vanuit dat de staatssecretaris met het
besluit de uitzetting op te schorten aanleiding heeft gevonden om toepassing
te geven aan het het paalde in art. 6:11 Awb (verschoonbare
termijnoverschrijding). Dat betekent dat zij op grond van het bepaalde in
art. 7 lid 3 van de Abw jo. art. 1 van het Besluit voor de toepassing van de
Abw met een Nederlander kan worden gelijkgesteld totdat onherroepelijk op
haar bezwaar is beslist of haar uitzetting is gelast.

Volledige tekst

1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1.1 Bij besluit van 7 december 2000, cliëntnummer 127588, heeft verweerder
geweigerd om verzoekster in aanmerking te brengen voor uitkering ingevolge de
Algemene bijstandswet (Abw) ter voorziening in de noodzakelijke kosten van
het bestaan.

1.2 Tegen dat besluit is namens verzoekster op 8 januari 2001 een
bezwaarschrift ingediend bij verweerder.

1.3 Namens verzoekster is eveneens op 8 januari 2001 een voorlopige
voorziening gevraagd aan de president van deze rechthank.

1.4 Het verzoek om een voorlopige voorziening is behandeld ter zitting van 20
maart 2001, waar verzoekster in persoon is verschenen bijgestaan door haar
gemachtigde mr. P.R. Klaver, advocaat te Bergen op Zoom.
Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. C. G.M. van Eden,
ambtenaar bij de gemeente Utrecht.

2. OVERWEGINGEN

2.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan,
indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel,
voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of
administratief beroep is ingesteld, de president van de rechtbank die bevoegd
is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening
treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat
vereist.

2.2 Voorzover deze toetsing meebrengt dat een oordeel wordt gegeven over het
geschil in de bodemprocedure, heeft dit oordeel een voorlopig karakter en
bindt dit de rechtbank niet bij haar beslissing in die procedure.
Tot het treffen van een voorlopige voorziening in een zaak als de onderhavige
waar het geschil mede een financiële aanspraak betreft, is voorts in beginsel
slechts plaats indien op grond van de beschikbare gegevens met een grote mate
van waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat het bestreden besluit in
bezwaar of in beroep in rechte geen stand kan houden en bovendien feiten en
omstandigheden aanwijsbaar zijn die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde
spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Voorts zal in de afweging van
de belangen van partijen mede zijn te betrekken de vraag naar – kort gezegd –
het risico van onmogelijkheid van terugbetaling door verzoekster, indien deze
door de uitslag van de bodemprocedure genoopt zou worden het alsdan
onverschuldigd betaalde aan het bestuursorgaan te betalen.

2.3 Aangezien tijdig bezwaar is gemaakt bij verweerder tegen het besluit
waarop het verzoek betrekking heeft en deze rechtbank in een eventuele
hoofdzaak bevoegd zal zijn, is er geen beletsel het verzoek om een voorlopige
voorziening ontvankelijk te achten.

2.4 Met betrekking tot de vreemdelingenrechtelijke positie van verzoekster
blijkt uit de gedingstukken (blijkt) dat verzoekster, van Marokkaanse
nationaliteit, in augustus 1998 is gehuwd met M.S., dat zij in september 1999
naar Nederland is gekomen en dat het huwelijk sedert 10 maart 2000 feitelijk
is verbroken.
Naar aanleiding hiervan is de vergunning tot verblijf voor verblijf bij
echtgenoot van verzoekster ingevolge artikel 9 van de Vreemdelingenwet (Vw),
bij besluit van de Staatssecretaris van Justitie van 18 juli 2000 ingetrokken
en is verzoekster aangezegd Nederland binnen vier weken te verlaten.
Verzoekster heeft op 27 september 2000 bezwaar gemaakt tegen het besluit van
18 juli 2000. Voorts heeft zij de president van de rechtbank, zittinghoudende
te ‘s-Hertogenbosch, verzocht een voorziening te treffen die er toe strekt
dat zij niet uit Nederland zal worden verwijderd, zolang niet op haar
bezwaarschrift is beslist. Bij brief van 15 februari 2001 heeft de
Staatssecretaris van Justitie verzoekster bericht dat, totdat een reële
beslissing is genomen, uitzetting achterwege zal worden gelaten. Noch op het
bezwaarschrift, noch op het verzoek om een voorlopige voorziening is tot op
heden beslist.

2.3 Verzoekster is bij besluit van 5 oktober 2000 met ingang van 12 juli 2000
door de gemeente Tilburg in aanmerking gebracht voor een uitkering ingevolge
de Abw, welke uitkering niet is uitbetaald over de periode van 6 juli 2000
tot 12 september 2000. Bij besluit van 11 januari 2001 heeft de gemeente
Tilburg de voornoemde uitkering beëindigd omdat verzoekster niet meer in
Tilburg woonachtig was en de over de periode van 7 november 2000 tot en met
31 december 2000 verstrekte uitkering teruggevorderd. Verzoekster verblijft
ingevolge de gedingstukken sedert 24 oktober 2000 bij de vrouwenopvang te
Utrecht. Zij heeft verweerder op 5 november 2000 verzocht haar in aanmerking
te brengen voor een uitkering ingevolge de Abw ter voorziening in de
noodzakelijke kosten van het bestaan.
Bij primair besluit van 7 december 2000 heeft verweerder vervolgens geweigerd
verzoekster voor een uitkering in aanmerking te brengen, aangezien het
verweerder niet is gebleken dat verzoekster rechtmatig in Nederland verblijft
in de zin van artikel 1b, aanhef en onder 1 van de Vw.

2.6 Verzoekster beoogt met haar verzoek om een voorlopige voorziening dat
haar ter voorziening in de noodzakelijke kosten van het bestaan een uitkering
ingevolge de Abw wordt toegekend.

2.7 Per 1 juli 1998 is in werking getreden de Wet van 26 maart 1998 tot
wijziging van de Vreemdelingenwet en enige andere wetten teneinde de
aanspraak van vreemdelingen jegens bestuursorganen op verstrekkingen,
voorzieningen, uitkeringen. ontheffingen en vergunningen te koppelen aan het
rechtmatig verblijf van de vreemdeling in Nederland, wet van 26 maart 1998
(Stb 1998,203), ook wel aangeduid als Koppelingswet.

2.8 Met deze wet zijn wijzigingen aangebracht in ondermeer de
bijstandsverlening aan vreemdelingen en de wijze van verificatie van de
verblijfsrechtelijke status van vreemdelingen. Zo ook is artikel 7 van de Abw
gewijzigd. Dit artikel luidt met ingang van 1 juli 1998 als volgt:
1. Iedere Nederlander die hier te lande in zodanige omstandigheden verkeert
of dreigt te geraken dat hij niet over de middelen beschikt om in de
noodzakelijke kosten van het bestaan te voorzien, heeft recht op bijstand van
overheidswege.
2. Met de Nederlander, bedoeld in het eerste lid, wordt gelijkgesteld de hier
te lande verblijvende vreemdeling die rechtmatig in Nederland verblijf houdt
in de zin van artikel 1b, aanhef, en onder 1, van de Vreemdelingenwet.
3. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen hier te lande verblijvende
vreemdelingen, anders dan die bedoeld in artikel 1b, aanhef, en onder 1, van
de Vreemdelingenwet, voor de toepassing van deze wet met een Nederlander
gelijk worden gesteld:
a. ter uitvoering van een verdrag dan wel een besluit van een
volkenrechtelijke organisatie, of b. in nader bij die maatregel aan te wijzen
gevallen waarin de vreemdeling, na rechtmatig in Nederland verblijf te hebben
gehouden in de zin van artikel 1b, aanhef, en onder 1, van de
Vreemdelingenwet, tijdig toelating in aansluiting op dat verblijf heeft
aangevraagd, dan wel bezwaar heeft gemaakt of beroep heeft ingesteld tegen de
intrekking van het besluit tot toelating, totdat op die aanvraag, dat bezwaar
of dat beroep is beslist.

2.9 De in het derde lid van dit artikel bedoelde algemene maatregel van
bestuur is het Besluit gelijkstelling vreemdelingen Abw, Ioaw en Ioaz, (Stb
1998, 308) van 27 april 1998 (hierna: het Besluit). Artikel 1 van dit Besluit
luidt als volgt.
1. Voor de toepassing van de Abw (…) wordt met een Nederlander
gelijkgesteld de vreemdeling die, na rechtmatig verblijf in Nederland te
hebben gehouden in de zin van artikel 1b. aanhef en onder 1, Vw:
a. voor de beëindiging van dit verblijf een aanvraag heeft ingediend om
voortgezette toelating, of
b. binnen de termijn, genoemd in de artikelen 30, derde lid, of 33c Vw, of,
buiten die termijn, in geval artikel 6:11 van de Awb toepassing heeft
gevonden, bezwaar heeft gemaakt of beroep heeft ingesteld tegen intrekking
van de toelating in de zin van arael 1b, aanhef en onder 1, Vw.
2. De gelijkstelling, bedoeld in het eerste lid, eindigt zodra:
a. onherroepellijk op de aanvraag, het bezwaar of het beroep is beslist, of
b. de uitzetting van de vreemdeling is gelast, tenzij die uitzetting
ingevolge de Vw of op grond van een rechterlijke beslissing achterwege dient
te blijven.

2.10 In artikel 1b van de Vw is -voorzover hier van belang- bepaald dat
vreemdelingen in Nederland slechts rechtmatig verblijven genieten:
1. op grond van een besluit tot toelating alsmede op grond van toelating als
gemeenschapsonderdaan tenzij deze onderdaan verblijf houdt in strijd met een
beperking op grond van een regeling krachtens het Verdrag tot oprichting van
de Europese Gemeenschap;
2. …;
3. in afwachting van de beslissing op een aanvraag om toelating, voortgezette
toelating daaronder begrepen, terwijl ingevolge deze wet dan wel op grond van
een beschikking ingevolge deze wet of op grond van een rechterlijke
beslissing uitzetting van de aanvrager achterwege dient te blijven totdat op
de aanvraag is besloten;
4. …;
5. …;

2.11 Niet in geschil is tussen partijen dat verzoekster in het bezit was van
een vergunning tot verblijf voor verblijf bij haar echtgenoot M.S. in
Nederland, welke vergunning op 28 juli 2000 door de Staatssecretaris van
Justitie wegens feitelijke verbreking van het huwelijk is ingetrokken.
Als vaststaand moet derhalve worden aangenomen dat verzoekster op 5 november
2000 aan het bepaalde in artikel 7, tweede lid, van de Abw geen aanspraak op
gelijkstelling met een Nederlander kan ontlenen, aangezien er op die datum
niet kan worden gesproken van rechtmatig verblijf in Nederland in de zin van
artikel 1b, aanhef en onder 1, van de Vw.

2.12 Gelet op het eerdere rechtmatige verblijf van verzoekster dient, gezien
het bepaalde in het derde lid van artikel 7 van de Abw juncto het eerste lid
van artikel 1 van het Besluit, vervolgens te worden beoordeeld of verzoekster
voor de toepassing van de Abw met een Nederlander kan worden gelijkgesteld.

2.13 Ingevolge artikel 1 van het Besluit kan een dergelijke gelijkstelling
ondermeer plaatsvinden indien verzoekster binnen de termijn, genoemd in de
artikelen 30, derde lid, of 33c van de Vw, of, buiten die termijn, in geval
artikel 6:11 van de Awb toepassing heeft gevonden, bezwaar heeft gemaakt of
beroep heeft ingesteld tegen de intrekking van de toelating in de zin van
artikel 1b, aanhef en onder 1 van de Vw.
De bedoelde gelijkstelling eindigt zodra onherroepelijk op het bezwaar of het
beroep is beslist, of de uitzetting van verzoekster is gelast, tenzij die
uitzetting ingevolge de Vw of op grond van een rechterlijke beslissing
achterwege dient te blijven.

2.14 Uit de gedingstukken leidt de president af dat verzoekster op 27
september 2000 bezwaar heeft gemaakt tegen het besluit van 18 juli 2000
waarbij haar vergunning tot verblijf is ingetrokken, zodat door verzoekster
niet binnen de in overweging 2.13 in de Vw bedoelde termijn van vier weken
bezwaar heeft ingesteld.
Gelet echter op het schrijven van de Staatssecretaris van Justitie van 15
februari 2001 waarbij de Staatssecretaris aangeeft dat uitzetting achterwege
zal blijven tot dat een reële beslissing is genomen, gaat de president, doch
zulks uitsluitend ter beoordeling van dit verzoek om een voorlopige
voorziening, er vooralsnog van uit dat de Staatssecretaris aanleiding heeft
gevonden om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 6:11 van de Awb.

2.15 Gelet op het vorenstaande komt de president dan tot het voorlopig
oordeel dat verzoekster op grond van het bepaalde in artikel 3 van de Abw
juncto artikel 1 van het Besluit voor de toepassing van de Abw met een
Nederlander kan worden gelijkgesteld, een en ander tot dat onherroepelijk op
het door haar ingediende bezwaar tegen het besluit van 8 juli 2000 is beslist
of tot dat haar uitzetting is gelast.

2.16 Op grond van het voorgaande bestaat er aanleiding voor inwilliging van
het verzoek om een voorlopige voorziening.

2.17 De president ziet reden om verweerder met toepassing van artikel 8:75
van de Awb te veroordelen in de door verzoekster in verband met de
behandeling van haar verzoek (redelijkerwijs noodzakelijk) gemaakte kosten.
Deze kosten bedragen op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten
bestuursrecht ƒ 1.420.
Aangezien een toevoeging is verleend, onder nummer IBU 9183, krachtens de wet
op de Rechtsbijstand dient ingevolge artikel 8:75, tweede lid, van de Awb de
betaling van dit bedrag te geschieden aan de griffier van deze rechtbank.

2.18 Derhalve wordt als volgt beslist.

3. BESLISSING

De president:

3.1 wijst het verzoek om toepassing van artikel 8.81 van de Algemene wet
bestuursrecht toe en schorst het besluit van 7 december 2000,

3.2 bepaalt dat verweerder verzoekster bij wijze van voorschotten betalingen
doet overeenkomende met de voor verzoekster geldende bijstandsnorm tot zes
weken na de datum van verzending van de beslissing op het door verzoekster
ingediende bezwaarschrift,

3.3 bepaalt dat de gemeente Utrecht het door verzoekster betaalde
griffierecht ad ƒ 60 dient te vergoeden,

3.4 veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster in dit geding
ten bedrage van ƒ 1.4200

3.5 wijst de gemeente Utrecht aan als rechtspersoon die de onder 3.3 en 3.4
genoemde bedragen dient te vergoeden. De vergoeding genoemd onder 3.4 dient
te worden betaald aan de griffier van deze rechtbank.

Rechters

Mr. van der Beek-Gillessen

Instantie: Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 30 maart 2001

Instantie

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting


Hoger beroep procedure van Rechtbank ‘s-Hertogenbosch 2 mei 2000. Het hof
oordeelt dat psychische mishandeling (in casu het systematisch kleineren,
uitschelden, vernederen van een dochter door haar vader) niet kan worden
aangemerkt als het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel (waaronder
begrepen storing van de verstandelijke vermogens, art. 82 Sr). Evenmin is
sprake van mishandeling, nu deze term slechts ziet op het toebrengen van
fysiek leed of letsel. Wel kan sprake zijn van opzettelijke benadeling van de
gezondheid (art. 300 lid 4 Sr); in casu oordeelde het hof echter dat de
onderliggende feiten waren verjaard.

Volledige tekst

Het hoger beroep

De officier van justitie heeft tijdig tegen genoemd vonnis hoger beroep
ingesteld.

Het onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting
in eerste aanleg en de terechtzittingen in hoger beroep.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van
hetgeen van de zijde van de verdachte naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met
de hierna te geven beslissing.

De tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

Primair:
hij in of omstreeks de periode van 1 januari 1975 tot en met 13 september
1993 te [woonplaats], in elk geval in Nederland, opzettelijk (jarenlang) de
mentale en/of fysieke integriteit van zijn dochter, [naam aangeefster] heeft
aangetast (onder meer) door die [naam aangeefster] al dan niet in het bijzijn
van anderen bij herhaling te kleineren en/of uit te schelden en/of te
controleren en/of te vernederen (mede) waardoor bij die [naam aangeefster]
een posttraumatische stressstoornis en/of een ernstige paniekstoornis met
agorafobie en/of een braakfobie en/of angstklachten, en/of een
persoonlijkheidsstoornis, en/of een (daardoor veroorzaakt) verminderd
immuunsysteem en/of slecht gezichtsvermogen en/of slecht gehoorvermogen en/of
een sterke gewichtsafname en/of somatisatiestoornis (hoofdpijn, kiespijn,
eierstokpijn, buikpijn, spierpijn, aangezichtspijn) ontstond(en) en aldus die
[naam aangeefster] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel heeft toegebracht,
(artikel 302 van het Wetboek van Strafrecht)

Subsidiair, althans indien het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht
of zou kunnen leiden,

Hij in of omstreeks de periode van januari 1975 tot en met februari 1993 te
[woonplaats] ,

A:
opzettelijk mishandelend de mentale en/of fysieke integriteit van [naam
aangeefster] heeft aangetast door (onder meer) al dan niet in het bijzijn van
anderen (bij herhaling) (telkens) die [naam aangeefster] opzettelijk te
kleineren en/of uit te schelden en/of te vernederen, 1. (mede) als gevolg
waarvan die [naam aangeefster] zwaar lichamelijk letsel heeft bekomen, te
weten (onder andere)
* een posttraumatische stressstoornis en/of
* een ernstige paniekstoornis met agorafobie en/of
* een braakfobie en/of angstklachten, en/of een persoonlijkheidsstoornis,
en/of
* een (daardoor veroorzaakt) verminderd immuunsysteem en/of slecht
gezichtsvermogen en/of slecht gehoorvermogen en/of een sterke gewichtsafname
en/of een somatisatiestoornis (hoofdpijn, kiespijn, eierstokpijn, buikpijn,
spierpijn, aangezichtspijn)

(artikel 300 lid 1 en 2 Wetboek van Strafrecht)

althans
2. (mede) als gevolg waarvan bij die [naam aangeefster] (onder andere)
* een posttraumatische stressstoornis en/of
* een ernstige paniekstoornis met agorafobie en/of
* een braakfobie en/of angstklachten, en/of een persoonlijkheidsstoornis,
en/of
* een (daardoor veroorzaakt) verminderd immuunsysteem en/of slecht
gezichtsvermogen en/of slecht gehoorvermogen en/of een sterke gewichtsafname
en/of een somatisatiestoornis (hoofdpijn, kiespijn, eierstokpijn, buikpijn,
spierpijn, aangezichtspijn) ontstond(en), waardoor die [naam aangeefster]
enig lichamelijk letsel heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden

(artikel 300 lid 1 Wetboek van Strafrecht)

en/of

B:
opzettelijk de gezondheid van [naam aangeefster] heeft benadeeld door (onder
meer) al dan niet in het bijzijn van anderen (bij herhaling) (telkens) die
[naam aangeefster] opzettelijk te kleineren en/of uit te schelden en/of te
vernederen, 1. (mede) als gevolg waarvan die [naam aangeefster] zwaar
lichamelijk letsel heeft bekomen, te weten (onder andere)
* een posttraumatische stressstoornis en/of
* een ernstige paniekstoornis met agorafobie en/of
* een braakfobie en/of angstklachten, en/of een persoonlijkheidsstoornis,
en/of
* een (daardoor veroorzaakt) verminderd immuunsysteem en/of slecht
gezichtsvermogen en/of slecht gehoorvermogen en/of een sterke gewichtsafname
en/of een somatisatiestoornis (hoofdpijn, kiespijn, eierstokpijn, buikpijn,
spierpijn, aangezichtspijn)

(artikel 300 lid 1 en lid 2 en lid 4 Wetboek van Strafrecht)

althans
2. (mede) als gevolg waarvan bij die [naam aangeefster]
* een posttraumatische stressstoornis en/of
* een ernstige paniekstoornis met agorafobie en/of
* een braakfobie en/of angstklachten, en/of een persoonlijkheidsstoornis,
en/of
* een (daardoor veroorzaakt) verminderd immuunsysteem en/of slecht
gezichtsvermogen en/of slecht gehoorvermogen en/of een sterke gewichtsafname
en/of een somatisatiestoornis (hoofdpijn, kiespijn, eierstokpijn, buikpijn,
spierpijn, aangezichtspijn) ontstond(en)

(artikel 300 lid 1 en lid 4 Wetboek van Strafrecht)

Meer subsidiair, althans indien al het bovenstaande niet tot een veroordeling
mocht of zou kunnen leiden,

[naam aangeefster] sedert (omstreeks) [datum], althans sedert (omstreeks)
[datum], te [woonplaats], lijdende is aan zwaar lichamelijk letsel, te weten
(onder andere) aan een posttraumatische stressstoornis en/of een ernstige
paniekstoornis met agorafobie en/of een braakfobie en/of angstklachten, en/of
een persoonlijkheidsstoornis, en/of een (daardoor veroorzaakt) verminderd
immuunsysteem en/of slecht gezichtsvermogen en/of slecht gehoorvermogen en/of
een sterke gewichtsafname en/of een somatisatiestoornis (hoofdpijn, kiespijn,
eierstokpijn, buikpijn, spierpijn, aangezichtspijn), welk zwaar lichamelijk
letsel (mede) veroorzaakt is, althans ontstaan is, doordat hij, verdachte in
of omstreeks de periode van januari 1975 tot en met februari 1993 te
[woonplaats], in elk geval in Nederland, grovelijk, althans aanmerkelijk
onvoorzichtig en/of onachtzaam en/of nalatig de mentale en/of fysieke
integriteit van voornoemde [naam aangeefster] heeft aangetast, bestaande
voornoemde aantasting van de integriteit (onder meer) uit het al dan niet in
het bijzijn van anderen (bij herhaling) (telkens) kleineren en/of uitschelden
en/of controleren en/of vernederen van die [naam aangeefster], waardoor het
(mede) aan verdachtes schuld te wijten is dat [naam aangeefster] zwaar
lichamelijk letsel heeft bekomen.
(artikel 308 Wetboek van Strafrecht)

In deze weergave van de tenlastelegging zijn de in eerste aanleg en in hoger
beroep toegelaten wijzigingen begrepen.
Om praktische redenen heeft het hof in het subsidiair ten laste gelegde zowel
onder A als onder B de nummers 1 en 2 toegevoegd.

A. Overwegingen met betrekking tot de ontvankelijkheid van het Openbaar
Ministerie in zijn strafvervolging

1. De raadsman heeft ten aanzien van de ontvankelijkheid van het Openbaar
Ministerie in verband met de verjaring van de ten laste gelegde feiten
verweer gevoerd als in zijn pleitnota is weergegeven.

2. Het hof overweegt te dien aanzien als volgt, waarbij het hof de subsidiair
en meer subsidiair ten laste gelegde feiten mede in beschouwing neemt. De
verjaringstermijn van een strafbaar feit vangt aan – enige hier niet ter zake
doende uitzonderingen daargelaten – op de dag na die waarop het feit is
gepleegd. In een geval als het onderhavige, waar sprake is van delicten
waarbij het intreden van een gevolg – zwaar lichamelijk letsel, pijn of
letsel, benadeling van de gezondheid – vereist is om de strafbaarheid van de
gedraging in het leven te roepen, vangt naar algemeen heersende opvatting de
verjaring aan op de dag nadat het gevolg is ingetreden: eerst dan is het feit
“gepleegd”.

Ten aanzien van de onderhavige tenlastelegging brengt dat met zich mee, dat
het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in zijn strafvervolging voor
zover de primair en subsidiair, aanhef en onder A, aanhef en onder 1 en
subsidiair, aanhef en onder B, aanhef en onder 1 ten laste gelegde feiten in
de hiervoor bedoelde zin zijn gepleegd -dat wil zeggen mede omvattend het
intreden van het gevolg- vóór 16 februari 1987 en ten aanzien van de
subsidiair, aanhef en onder A, aanhef en onder 2 en subsidiair, aanhef en
onder B, aanhef en onder 2 en meer subsidiair ten laste gelegde feiten, voor
zover deze zijn gepleegd vóór 16 februari 1993. De verjaringstermijnen voor
deze feiten zijn immers twaalf respectievelijk zes jaren en de verjaring is
gestuit door de betekening van de dagvaarding aan verdachte op 16 februari
1999.

3. De bepaling van het tijdstip waarop het gevolg is ingetreden is in deze
zaak, gelet op de aard van de ten laste gelegde gevolgen moeilijk en nauw met
bewijsvragen verweven. Of en zo ja, in hoeverre deze vaststelling van de
verjaring der feiten, inhoudende dat de ten laste gelegde feiten zijn
verjaard voor zover deze zijn gepleegd vóór 16 februari 1987 respectievelijk
vóór 16 februari 1993, ook daadwerkelijk consequenties heeft, zal dan ook
eerst blijken bij de beantwoording van de bewijsvragen.

B. Overwegingen met betrekking tot het bewijs

I. Ten aanzien van het primair, het subsididiair aanhef en onder A, aanhef en
onder 1, het subsidiair aanhef en onder B, aanhef en onder 1 en het meer
subsidiair ten laste gelegde (zwaar lichamelijk letsel)

1. Verdachte wordt primair verweten dat hij aangeefster opzettelijk zwaar
lichamelijk letsel heeft toegebracht, bestaande in één of meer in de ten
laste legging genoemde psychische stoornissen en al dan niet daaruit
voortvloeiende lichamelijke klachten. Ter beantwoording van de vraag of het
hof in het strafdossier en tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger
beroep daarvoor wettig en overtuigend bewijs heeft aangetroffen, is het van
belang nader te bespreken wat onder ‘zwaar lichamelijk letsel’ moet worden
verstaan.

2. Het hof overweegt daaromtrent het volgende. Artikel 82 van het Wetboek van
Strafrecht bevat een opsomming van de aandoeningen die als zwaar lichamelijk
letsel moeten worden aangemerkt. Die bepaling laat de rechter evenwel de
vrijheid om ook buiten die gevallen lichamelijk letsel als zwaar te
beschouwen, wanneer dat voldoende belangrijk is om naar gewoon spraakgebruik
als zodanig te worden aangeduid.

3. In de tenlastelegging is als feitelijke omschrijving van het zwaar
lichamelijk letsel het volgende opgenomen:
– een posttraumatische stressstoornis en/of
– een ernstige paniekstoornis met agorafobie en/of
– een braakfobie en/of
– angstklachten en/of
– een persoonlijkheidsstoornis en/of
– een (daardoor veroorzaakt)
– verminderd immuunsysteem en/of
– slecht gezichtsvermogen en/of
– slecht gehoorvermogen en/of
– sterke gewichtsafname en/of
– somatisatiestoornis (hoofdpijn, kiespijn, eierstokpijn, buikpijn,
spierpijn, aangezichtspijn).

4. Het hof is van oordeel dat de hiervoor weergegeven psychische klachten
niet opleveren een storing van de verstandelijke vermogens als bedoeld in
artikel 82, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, nu deze storing,
gelet op de wetshistorie, beperkt moet worden opgevat als een storing van de
intellectuele vermogens en niet ruim als een storing van andere psychische
functies.

5. Het hof is voorts van oordeel dat de hiervoor weergegeven psychische
klachten niet kunnen worden aangemerkt als (zwaar) lichamelijk letsel, nu de
wetgever steeds (zowel bij de totstandkoming van de huidige artikelen 82 en
300 tot en met 306 van het Wetboek van Strafrecht als bij latere
wetswijzigingen) nadrukkelijk (slechts) heeft gedoeld op het toebrengen van
lichamelijk nadeel.

6. Het hof overweegt daaromtrent nog het volgende.
In het oorspronkelijke regeringsontwerp dat heeft geleid tot het huidige
artikel 300 van het Wetboek van Strafrecht werd het delict dat wij thans
aanduiden als ‘mishandeling’, omschreven als het opzettelijk toebrengen van
lichamelijk leed aan een ander en het opzettelijk benadelen van eens anders
gezondheid. Omdat er vormen zijn van opzettelijk toegebracht lichamelijk leed
– door de commissie van rapporteurs werden tijdens de parlementaire
behandeling in de Tweede Kamer als voorbeelden genoemd ‘heelkundige
operaties’ en de ‘castigatio paterna’ die niet strafwaardig werden geacht,
maar wel onder de term lichamelijk leed konden worden gebracht, werd gekozen
voor de term ‘mishandeling’; het opzettelijk benadelen van de gezondheid werd
ondergebracht in een afzonderlijk lid.

7. De wetsgeschiedenis stelt naar het oordeel van het hof buiten twijfel dat
de wetgever bij de introductie van de term ‘mishandeling’ het oog heeft gehad
op het toebrengen van
fysiek leed of letsel. Deze zienswijze vindt het hof bevestigd in een arrest
dat door de Hoge Raad kort na de totstandkoming van het Wetboek van
Strafrecht werd gewezen en waarin de Hoge Raad oordeelde: ‘Mishandeling is
het opzettelijk toebrengen van pijn of letsel’ (HR 25 juni 1894, W 6534).

8. Tenslotte heeft het hof onderzocht of de in de tenlastelegging weergegeven
lichamelijke klachten kunnen worden aangemerkt als ‘zwaar lichamelijk
letsel’. Het hof is van oordeel dat die klachten niet opleveren één van de
letsels als bedoeld in artikel 82, eerste lid, van het Wetboek van
Strafrecht. Gelet op hetgeen het hof ter terechtzitting in hoger beroep heeft
vastgesteld omtrent de aard van die klachten, de eventuele noodzaak en aard
van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel, is het hof van
oordeel dat die klachten niet van zodanig belang zijn dat zij naar gewoon
spraakgebruik als ‘zwaar lichamelijk letsel’ zijn aan te merken.

9. Het hof is derhalve van oordeel dat het primair ten laste gelegde niet
wettig en overtuigend is bewezen en de verdachte daarom daarvan moet worden
vrijgesproken.

10. Gelet op de voorgaande overwegingen omtrent het begrip “zwaar lichamelijk
letsel” moet verdachte ook worden vrijgesproken van het subsidiair, aanhef en
onder A, aanhef en
onder 1, van het subsidiair, aanhef en onder B, aanhef en onder 1 en van het
meer subsidiair ten laste gelegde.

II. Ten aanzien van het subsidiair aanhef en onder A, aanhef en onder 2 ten
laste gelegde (mishandeling)

1. Subsidiair, aanhef en onder A, aanhef en onder 2 is verdachte mishandeling
als bedoeld in artikel 300, lid 1 van het Wetboek van Strafrecht ten laste
gelegd.

2. Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.
Waar de steller van de tenlastelegging de verdachte verwijt dat hij,
handelend zoals hij gedaan zou hebben, opzettelijk mishandelend de mentale
en/of fysieke integriteit van [naam aangeefster] heeft aangetast, daarmee het
opzet tot het toebrengen van pijn of letsel tot uitdrukking brengend, zal een
vrijspraak moeten volgen. Waar de steller van de tenlastelegging spreekt over
de aantasting van de mentale integriteit, zal vrijspraak moeten volgen omdat
de term mishandeling, zoals hiervoor overwogen, slechts ziet op het
toebrengen van fysiek leed of letsel. Waar in de tenlastelegging aan de
verdachte wordt verweten dat hij opzettelijk mishandelend de fysieke
integriteit van [naam aangeefster] heeft aangetast, zal vrijspraak moeten
volgen, omdat het ontstaan van fysiek leed of letsel als gevolg van de in de
tenlastelegging beschreven gedragingen, zo deze al bewezen zouden zijn, naar
het oordeel van het hof niet is te beschouwen als een voorzienbaar gevolg van
die gedragingen, dat redelijkerwijs aan verdachte kan worden toegerekend.

III. Ten aanzien van het subsidiair aanhef en onder B, aanhef en onder 2 ten
laste gelegde (benadeling van de gezondheid)

1. Ter beoordeling blijft over het subsidiair aanhef en onder B, aanhef en
onder 2 ten laste gelegde.
Subsidiair, aanhef en onder B, aanhef en onder 2 is aan de verdachte
opzettelijke benadeling van de gezondheid als bedoeld in artikel 300, eerste
lid, in verband met artikel 300, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht
ten laste gelegd. Gelet op de uitdrukkelijke bewoordingen van de wet bestaat
er naar het oordeel van het hof geen reden – ook in de wetsgeschiedenis is,
mede gelet op het voortgeschreden medisch inzicht, geen indicatie te vinden
die een andere uitkomst zou rechtvaardigen- om het veroorzaken van een
psychische ongesteldheid niet als een benadeling van de gezondheid te
kwalificeren.

2. Ten aanzien van het subsidiair aanhef en onder B, aanhef en onder 2 ten
laste gelegde overweegt het hof voorts het volgende.
Deze feiten zijn verjaard, voor zover zij zijn gepleegd vóór 16 februari
1993. De vraag rijst derhalve, of de gevolgen van het beweerdelijk:
“(B) opzettelijk benadelen van de gezondheid van [naam aangeefster] door haar
(…) te kleineren en/of uit te schelden en/of te vernederen”
als omschreven in de tenlastelegging al waren ingetreden voor die datum.

De tenlastelegging beschrijft die gevolgen als één of meer psychische
stoornissen en al dan niet daaruit voortgevloeide lichamelijke aandoeningen.

3. Op de nadere terechtzitting van 16 maart 2001 daaromtrent ondervraagd,
heeft de getuige-deskundige Zwemstra verklaard dat de door hem bij
aangeefster geconstateerde aandoeningen weliswaar zich onafhankelijk van
elkaar kunnen ontwikkelen, maar dat het in het onderhavige geval niet
mogelijk is om een onderbouwde uitspraak te doen over de vraag of deze “los
van elkaar te weven zijn”.

4. De vraag rijst dan of er van uit moet worden gegaan dat de
verjaringstermijn is beginnen te lopen op het moment dat onmiskenbaar sprake
was van enige aantasting van de gezondheid van aangeefster, of dat, zolang
die gezondheidstoestand niet beter of zelfs slechter werd en de klachten zich
uitbreidden, de verjaring nog niet intrad. Naar het oordeel van het hof
brengt een redelijke wetstoepassing met zich mee dat het eerste standpunt
wordt gehuldigd. Immers, in het andere geval zou het mogelijk zijn dat,
terwijl de feitelijke gedraging bij het type delict als waarvan hier sprake
is, al vele jaren kan liggen voor het intreden van het gevolg, het voortduren
van dat gevolg het recht tot strafvordering tot in lengte van jaren zou doen
voortbestaan. Hier dient naar het oordeel van het hof -gelet op de ratio van
de verjaringsregeling- het belang van de rechtszekerheid zwaarder te wegen.
Als het gevolg al aan de dag is getreden, ook al is dat wellicht nog niet in
zijn uiteindelijke vorm, maar wel onmiskenbaar aanwezig, kan het vervolgend
orgaan worden ingeschakeld en optreden en is er geen redelijke grond aanwezig
om de verjaringstermijn niet te doen intreden.

5. Uit het onderzoek ter terechtzitting is met betrekking tot het aan het
licht komen van de psychische beschadigingen van aangeefster het volgende
naar voren gekomen.

a. Uit de verklaring van aangeefster:
In 1988 is aangeefster van huis weggelopen omdat zij ziek was van de zenuwen
en niet meer naar huis terug durfde. Zij heeft zich toen ook tot het RIAGG
gewend. Nadat vader besloten had het huis te verlaten, keerde aangeefster
terug. Nadien, in elk geval voordat aangeefster het huis in augustus 1992
verliet, kreeg zij last van maagklachten. Nadat alle medische oorzaken waren
uitgesloten, is zij door de arts verwezen naar een psychologe, [naam
psychologe], [naam instantie], [adres instantie]. Daar is zij maar een paar
keer naar toe gegaan, omdat zij alles moest opengooien wat zij verstopt had
en dat wilde ze niet. Aangeefster voelde zich wel ziek en gespannen en was
bang om te moeten braken. Een opleiding tot activiteitenbegeleidster in 1990
is spaak gelopen door paniekaanvallen.

b. Uit de verklaring van [naam], conrectrice en klassedocente van
aangeefster: Zij was vanaf schooljaar 1986/1987 klassedocente en heeft haar
ook in het jaar 1988/1989 gevolgd. De laatste jaren liep aangeefster rond met
een mager spits gezicht en werd zij steeds magerder. Zij noemt [naam
aangeefster] een stil en moeilijk bereikbaar kind, een teruggetrokken
eenling.

c. Uit de verklaring van de moeder van aangeefster: De eerste langdurige
relatie van aangeefster was met [naam partner] (het hof leidt uit de context
af dat dit in elk geval was vóór februari 1991, toen haar relatie met [naam
partner] begon). In die tijd was [naam aangeefster] gesloten en star. Zij
begon lichamelijk zienderogen te veranderen. Zij at nagenoeg niets meer.
Moeder kwam toen ook tot de ontdekking dat zij veel medicijnen gebruikte. Het
enige dat [naam aangeefster] aangaf was dat zij darmklachten had. Moeder is
toen nog met haar naar het ziekenhuis geweest, maar er werden geen
afwijkingen vastgesteld.

d. Uit de brief d.d. 13 december 1995 van de psycholoog [naam psycholoog],
bij wie aangeefster vanaf 1 februari 1995 in behandeling is geweest, aan de
advocate mevrouw Breedijk:
[naam psycholoog] schrijft dat hij aangeefster behandelt wegens een aantal
klachten, die wijzen naar een psychische beschadiging, die ontstaan is vanaf
haar jeugd.

6. Naar het oordeel van het hof is uit het vorenstaande komen vast te staan,
dat de psychische beschadiging van aangeefster al ruim vóór 16 februari 1993
aan het licht was gekomen: er was sprake van paniekaanvallen, braakfobie,
vermagering, angst. Dat leidt tot de conclusie dat het feit onder subsidiair
aanhef en onder B, aanhef en onder 2 verjaard is voor zover de genoemde
gevolgen voortvloeiden uit deze eerder aan het licht gekomen beschadiging.
Gelet op de hiervoor onder 3 weergegeven verklaring van dr. Zwemstra over de
verwevenheid van de aandoeningen geldt dit dus voor alle genoemde gevolgen.

7. De vraag rijst tenslotte of bewijs voorhanden is dat verdachte in het
resterende laatste deel van de ten laste gelegde periode, te weten van 16
februari 1993 tot en met 28 februari 1993, nog verweten gedragingen materieel
heeft gepleegd en/of, nu benadeling van de gezondheid als een gevolgdelict
moet worden gekwalificeerd, die gedragingen zelfstandig een onder de
tenlastelegging te brengen gevolg in het leven hebben geroepen.

8. Het hof neemt bij de beantwoording van die vraag in aanmerking dat
aangeefster in die periode reeds zelfstandig woonde en haar ouders nog
slechts incidenteel ontmoette, omdat zij wekelijks op zondag met hen de
maaltijd gebruikte waarbij ook haar vriendin aanwezig was, welke afspraak ook
wel eens werd afgezegd.
Wat er ook zij van de wijze waarop [naam aangeefster] die ontmoetingen heeft
ervaren, bewijs dat verdachte haar in die specifieke periode van nog geen
twee weken feitelijk zodanig heeft gekleineerd, uitgescholden en/of vernederd
dat dat kleineren, uitschelden en/of vernederen zelfstandig zou kunnen hebben
geleid tot effecten, die als benadeling van de gezondheid zoals ten laste
gelegd mogen worden gekwalificeerd, is niet voorhanden.

9. Het hof zal de verdachte dan ook vrijspreken van de subsidiair aanhef en
onder B, aanhef en onder 2 ten laste gelegde benadeling van de gezondheid.

BESLISSING:

Het hof:

Vernietigt het beroepen vonnis en doet opnieuw recht:

Verklaart het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging
ten aanzien van het primair ten laste gelegde voorzover de feiten zijn
gepleegd voor 16 februari 1987.

Verklaart niet bewezen dat de verdachte overigens het primair ten laste
gelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging
ten aanzien van het subsidiair aanhef en onder A, aanhef en onder 1 en
subsidiair aanhef en onder B, aanhef en onder 1 ten laste gelegde voorzover
de feiten zijn gepleegd voor 16 februari 1987.

Verklaart niet bewezen dat de verdachte overigens het subsidiair aanhef en
onder A, aanhef en onder 1 en subsidiair aanhef en onder B, aanhef en onder 1
ten laste gelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging
ten aanzien van het subsidiair aanhef en onder A, aanhef en onder 2 en
subsidiair aanhef en onder B,
aanhef en onder 2 ten laste gelegde voorzover de feiten zijn gepleegd voor 16
februari 1993.

Verklaart niet bewezen dat de verdachte overigens het subsidiair aanhef en
onder A, aanhef en onder 2 en subsidiair aanhef en onder B, aanhef en onder 2
ten laste gelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging
ten aanzien van het meer subsidiair ten laste gelegde feiten voorzover
gepleegd voor 16 februari 1993.

Verklaart niet bewezen dat de verdachte overigens het meer subsidiair ten
laste gelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.

Rechters

Mrs. Huurman-van Asten, Harmsen, Ficq

Instantie: Kantonrechter Breda, 30 maart 2001

Instantie

Kantonrechter Breda

Samenvatting


Werkneemster wil in aansluiting op haar zwangerschapsverlof graag drie dagen
per week gaan werken in plaats van vijf. Werkgever meent dat de functie van
werkneemster, personal office manager op een octrooibureau, niet in deeltijd
kan worden uitgeoefend. Zij biedt wel aan te onderzoeken of werkneemster in
deeltijd een andere, lagere, functie kan vervullen. Werkneemster doet een
beroep op de WAA. De kantonrechter stelt vast dat de WAA van toepassing is,
ook al werken er bij de vestiging waar werkneemster werkt minder dan tien
werknemers. Werkgever heeft echter ook nog andere vestigingen elders in het
land, waardoor zij aan het getalscriterium van de WAA voldoet. Het verzoek
van werkneemster kan naar het oordeel van de rechter niet bij wege van
voorlopige voorziening worden toegewezen. Werkgever is echter wel verplicht
om werkneemster ouderschapsverlof te verlenen gedurende twee dagen per week,
aangezien het recht daarop een ‘hard’ recht is. Tijdens dat verlof dient
werkgever werkneemster in haar eigen functie tewerk te stellen. De
kantonrechter raadt werkneemster aan haar vordering aanhangig te maken in een
bodemprocedure op verkorte termijn. Daarin kunnen partijen dan ook de
ervaringen met het deeltijd werken tijdens het ouderschapsverlof inbrengen.

Volledige tekst

2. DE VORDERING EN HET VERWEER

L. vordert, bij wege van voorlopige voorziening, te bepalen, dat A & S L.
toelaat tot het verrichten van haar eigen functie van personal office manager
op basis van een werkweek van 24 uur en wel zodanig, dat L. maandag, woensdag
en donderdag gedurende de hele werkdag werkzaam is, dan wel op een andere,
door de kantonrechter te bepalen wijze, op straffe van een dwangsom van ƒ 500
per dag, primair in het kader van de Wet aanpassing arbeidsduur (Waa) in
aansluiting op haar zwangerschapsverlof, subsidiair op proef voor een periode
van 6 maanden in het kader van genoemde wet en meer subsidiair in het kader
van art. 7:644 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
. vordert voorts verwijzing van A & S in de proceskosten. A & S voert
verweer.

3. DE BEOORDELING

3. 1. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of
onvoldoende gemotiveerd betwist het volgende vast:
– Na eerst vanaf 12 februari 1998 op uitzendbasis voor A & S werkzaam te zijn
geweest is L. met ingang van 1 juni 1998 bij A & S in dienst getreden als
secretaresse op het kantoor-Breda van A & S voor 38,5 uur per week tegen een
salaris van ƒ 2900 bruto per maand.
– De huidige functie van L. is personal office manager (POM); zij is in die
hoedanigheid werkzaam voor de octrooigemachtigde T.
– Het huidige salaris van L. bedraagt ƒ 3700 bruto per maand.
– A & S heeft in Nederland 8 en in het buitenland 4 vestigingen.
– Aan het kantoor Breda van A & S zijn 2 octrooigemachtigden (irs M. en T.)
en 1 merken en modellen-gemachtigde (mr. G.) verbonden, alsmede 3
POM’s(H.,L.en B.),een hulpsecretaresse/ex-POM (Z.) en een tijdelijke
kracht(S.), welke laatstgenoemde thans L. vervangt.
– Bij brief van 6 september 2000 heeft L. aan A & S verzocht haar arbeidsduur
naar 20 a 24 uur per week, aansluitend op haar zwangerschapsverlof, waarbij
zij de indeling van het dienstverband heeft overgelaten aan de hoofdvestiging
van A & S in Den Haag en mevr. Ir. T.
– A & S heeft het verzoek bij brief van 6 oktober 2000 afgewezen met een
beroep op het fulltime karakter van de functie van POM: A & S heeft zich
bereid verklaard tot het onderzoeken van de mogelijkheid om parttime werkzaam
te zijn als hulpsecretaresse bij een andere vestiging van A & S of als
thuistypiste.
– Partijen, respectievelijk hun gemachtigden, hebben nadien uitvoerig met
elkaar gecorrespondeerd – in welk kader de gemachtigde van L. bij brief van 8
december 2000 heeft verzocht om ouderschapsverlof van 2 dagen per week
gedurende 26 weken op te nemen om op deze wijze mede de mogelijkheden van een
aanpassing van de arbeidsduur op lange termijn te beproeven – maar zijn niet
tot een oplossing gekomen.

3.2 L. legt aan haar primaire en subsidiaire vordering de Wet aanpassing
arbeidsduur ten grondslag en aan haar meer subsidiaire verzoek art. 7:644 BW.
Zij stelt, gegeven het naderende einde van haar zwangerschapsverlof, een
spoedeisend belang bij haar vorderingen te hebben. Zij stelt, dat er geen
zwaarwegende belangen aanwezig zijn, als bedoeld in art. 2 lid 5 van de Waa.
Het verweer van A & S luidt als volgt:
1) De Waa mist toepassing, gelet op art. 2 lid 12 van de Waa.
2) Er zijn zwaarwegende bedrijfsbelangen, samenhangende met de aard van de
werkzaamheden van een octrooi- en modellenbureau en met permanent dreigende
aansprakelijkheden, die in de weg staan aan een anders dan fullltime
functionerende POM.
3) Er zijn praktische, ruimtelijke, bezwaren aan het parttime te werk stellen
van L..

3.3. Naar het oordeel van de kantonrechter faalt het beroep, op art. 2 lid 12
van de Waa. Weliswaar zijn in de vestiging Breda minder dan 10 werknemers
werkzaam, en weliswaar heeft L. een arbeidsovereenkomst, waarin als plaats,
waar de arbeid wordt verricht, Breda wordt genoemd. Maar nu de vestiging
Breda niet in een aparte rechtspersoon is ondergebracht, heeft als werkgever
A & S te gelden, dat, zoals ter zitting bleek, enkele tientallen
personeelsleden heeft, ook indien de buitenlandse vestigingen niet zouden
worden meegerekend.

3.4. Ter zitting is komen vast te staan, dat de 2 octrooigemachtigden en de
merken- en modellengemachtigde elk een eigen kamer hebben. Voorts is komen
vast te staan, dat ook de POM’s ieder een eigen, zij het iets kleinere, kamer
hebben. Ter zitting is tenslotte komen vast te staan, dat de hulpsecretaresse
Z., de voorgangster van de huidige POM H., voor de (ruim) 20 uur, waarin zij
nog werkzaam is, is gehuisvest in de zogeheten machinekamer en dat in die
machinekamer geen plaats is voor meer dan 1 persoon, zodat een eventuele
tweede hulpsecretaresse slechts werkzaam kan zijn als Z. er niet is. Niet is
echter aannemelijk gemaakt, dat op de kamers van de POM’s geen plaats is voor
twee tegelijkertijd werkzame personen, van wie er dan 1 parttime werkt. De
kantonrechter begrijpt, dat het ruimtelijk gezien wel enigszins passen en
meten zou worden, maar acht de ruimtelijke bezwaren niet onoverkomelijk.

3.5. Ter zitting is van de zijde van A & S verklaard, dat alle POM’s binnen
de onderneming fulltime werkzaam zijn en dat een verzoek om
werktijdverkorting slechts kan worden ingewilligd, als de POM een stap(je)
terug doet van POM naar hulpsecretaresse of naar thuistypiste. Anders gezegd:
de POM, die minder uren wil werken, moet kiezen tussen afzien van
urenvermindering of afzien van functie. Dat is op de hoofdvestiging in Den
Haag niet anders dan op de nevenvestigingen.

3.6 Over de inhoud van de functie van POM zijn partijen het eens. Het
behandelen van post, het bijhouden van de termijnen, het maken van afspraken.
het telefonisch te woord staan van cliënten, het in orde maken van
formulieren van octrooiverzoeken en het uitwerken van bandjes.
Volgens A & S is de taakverdeling tussen een gemachtigde en haar/zijn
(ingewerkte) POM aldus, dat de octrooi/merken- en modellengemachtigde alleen
de inhoudelijke werkzaamheden doet en de POM de overige. De gemachtigde stelt
de octrooiaanvragen, verweerschriften, instructies voor buitenlandse
procureurs en dergelijke op en maakt adviezen en brieven aan cliënten met
behulp van een dictafoon. De POM werkt een en ander uit en zorgt voor de
verzending en indiening, en zorgt ook voor het ’tijd schrijven’ van de
gemachtigde en de daarop gebaseerde facturering. De POM ziet er op toe, dat
de termijngebonden werkzaamheden tijdig worden uitgevoerd en herinnert de
cliënt aan de naderende afloop van termijnen en vraagt in die gevallen actief
om instructies. De termijnen worden via een controlesysteern (centraal en per
vestiging) in de gaten gehouden.
Ter zitting wordt duidelijk, dat A & S vooral de overdrachtsmomenten in geval
van parttime werkende POM’s zeer vreest. De hulpsecretaresse is niet
verantwoordelijk voor de termijnen; zij is niet het wakend oog, de steun en
toeverlaat, ogen en oren van de gemachtigde, zoals de POM; zij werkt
ondersteunend voor de POM’S.
Waar A & S zo het accent legt op de eigen verantwoordelijkheid van de POM
voor alle niet-inhoudelijke werkzaamheden moet het ontbreken van die eigen
verantwoordelijkheid in de functie van hulpsecretaresse worden gezien als het
essentiële verschil tussen die functies. De functie van hulpsecretaresse
houdt minder in dan de functie van POM, waar om praktische redenen “iets van
is afgehaald”.

3.7. Het doel van de regeling van het ouderschapsverlof in art. 7:644 BW is
het meer mogelijkheden bieden aan mannelijke en vrouwelijke werknemers om
ouderschapstaken te combineren met betaalde arbeid. Aan de werknemer wordt
een ongeclausuleerd recht op een aantal uren ouderschapsverlof gegeven, dat
overeenkomt met het product van het aantal arbeidsuren per week en het getal
13. Het verlof wordt per week opgenomen gedurende een periode van ten hoogste
6 maanden, waarbij het aantal verlofuren niet meer dan de helft van de
normale arbeidsduur bedraagt. De werknemer kan de werkgever verzoeken de
verlofuren over een langere periode te mogen opnemen of, omgekeerd. het
aantal verlofuren per week meer dan de helft van het aantal arbeidsuren te
laten bedragen. De werkgever stemt met laatstgenoemd verzoek in, tenzij
gewichtige redenen zich daartegen verzetten.
In deze regeling is het recht op ouderschapsverlof een ‘hard recht’ voorzover
de werknemer kiest voor de standaardvormgeving (gedurende maximaal 6 maanden
niet meer dan 50% van de normale arbeidsduur) en kan de werkgever alleen
“sturen” als de werknemer een afwijkende vormgeving wil.
In de regeling van het ouderschapsverlof is niet voorzien in een wijziging
van de functie gedurende het ouderschapsverlof. Dat betekent, dat A & S het
opnemen van ouderschapsverlof door L. niet gepaard kan en mag laten gaan met
wijziging van de functie, tenzij L. met zo’n wijziging van functie akkoord
gaat. Zoals boven is aangegeven is de functie van hulpsecretaresse een andere
functie dan die van POM – een functie, die in dienst staat van de POM -, en
de werknemer, die ouderschapsverlof opneemt, behoeft dat niet te accepteren.
Dat betekent, dat de meer subsidiaire vordering toewijsbaar is en wel aldus,
dat A & S haar zal moeten toelaten tot het opnemen van ouderschapsverlof des,
dat L. 2 dagen per week gedurende 26 weken verlof mag opnemen en, dus,
gedurende 3 hele dagen per week als POM mag werken. Juist vanwege de afkeer
van A & S van overdrachtsmomenten – die inderdaad risicomomenten kunnen zijn
– zal de vordering aldus worden toegewezen. Daarbij moet L. bedenken, dat het
aantal overdrachtsmomenten tot een minimum wordt beperkt, als er 3 dagen
aaneengesloten wordt gewerkt.

3.8. Het doel van de Waa is de bevordering van de combineerbaarheid van
arbeid en zorgtaken, alsmede van andere verantwoordelijkheden buiten de
arbeid. Het is een vorm van “privétisering”, aldus Van der Heijden.
(Arbeidsrecht 1999.8-9). Het doel is dus ruimer dan het ouderschapsverlof. De
werknemer heeft een geclausuleerd recht. Een ander verschil is de aanpassing
van de arbeidsovereenkomst, dat wil zeggen het structurele karakter van de
aanpassing.
Wegens dat structurele karakter gaat toewijzing thans, bij wege van
voorlopige voorziening, van de primaire vordering van L. de kantonrechter te
ver, mede gelet het hierboven met betrekking tot het ouderschapsverlof
overwogene. Het constitutieve gehalte van zo’n beslissing acht de
kantonrechter te hoog.
Voor toewijzing van de subsidiaire vordering heeft de kantonrechter geen in
de Waa of elders in de wet gelegen grondslag aangetroffen.
L. wordt in overweging gegeven, zo nodig, een bodemprocedure op verkorte
termijn aanhangig te maken, in welk kader A & S de zwaarwegende belangen nog
nader kan belichten en waarin partijen de resultaten van het werken als
deeltijd-POM gedurende het ouderschapsverlof kunnen inbrengen.

3.9. De kantonrechter ziet aanleiding, aan zijn toewijzende vordering de
gevraagde dwangsom te verbinden.
Het maximum van de eventueel door gedaagden te verbeuren dwangsommen zal de
kantonrechter stellen op ƒ 30 000.

4. DE KOSTEN

De kantonrechter zal, gelet op enerzijds de uitkomst van deze procedure en
anderzijds de omstandigheid, dat partijen in een duurzame arbeidsrelatie tot
elkaar staan, de kosten compenseren.

5. DE BESLISSING BIJ WEGE VAN VOORLOPIGE VOORZIENING

De kantonrechter:
– veroordeelt gedaagden om eiseres vanaf de aanvang van haar
ouderschapsverlof in mei 2001 gedurende 26 achtereenvolgende weken toe te
laten tot haar eigen functie van POM gedurende 3 gehele dagen per week, op
straffe van een dwangsom van ƒ 500 per dag voor iedere dag, dat gedaagde
daarmee in gebreke blijft;
– wijst af het meer of anders gevorderde;
– compenseert de kosten zo, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
– maximeert het totale bedrag van de eventueel te verbeuren dwangsommen op ƒ
30 000;
– wijst af hetgeen meer of anders werd gevorderd.

Rechters

Mr. Wallis