Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 2 maart 2001

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Partijen zijn op huwelijkse voorwaarden gehuwd geweest. Het Amsterdams
verrekenbeding maakte deel uit van de huwelijkse voorwaarden (jaarlijkse
verrekening van de overgespaarde en onverteerde inkomsten). Omdat de
jaarlijkse verrekening niet heeft plaatsgevonden vordert de vrouw thans in
het kader van de echtscheiding verrekening. De Hoge Raad buigt zich over de
vraag wat tot de overgespaarde en onverteerde inkomsten behoort en bevestigt
de uitspraak van het hof. Het hof had tot uitgangspunt genomen dat uitleg
naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het Amsterdams
verrekenbeding meebrengt (1) dat vermeerdering van het vermogen van de man,
ontstaan in de relevante periode door belegging van hetgeen uit de inkomsten
van de man is bespaard en ongedeeld gebleven, in de verrekening moet worden
betrokken, en (2) dat de waardestijging van vermogensbestanddelen van de man
die geen inkomsten hebben opgeleverd, in beginsel buiten de verrekening valt,
maar dat dit anders is voor zover zodanige waardestijging niettemin als
inkomsten behoort te worden gekwalificeerd. De uitwerking van bovenstaand
uitgangspunt leidt tot het oordeel dat (1) de waardestijging van de aandelen
in de besloten vennootschap voor verrekening in aanmerking komt. In deze zaak
zijn de aandelen staande het huwelijk verworven met geleend geld. De
financiering is ten laste gekomen van bespaarde en onverdeelde inkomsten. Om
de waardestijging van de aandelen als te verrekenen inkomsten te kwalificeren
stelt het Hof (en de Hoge Raad) als aanvullende voorwaarden dat er naar
redelijke normen uitkeerbare winst geacht moet worden te zijn gemaakt en dat
de man in overwegende mate bij macht was te bepalen dat de winst hem
rechtstreeks of onmiddellijk ten goede zou komen; en (2) er geen grond is
voor verrekening van de waarde en waardestijging van de echtelijke woning. De
woning was door de man kort voor het huwelijk met geleend geld gekocht. Zowel
de woning als de geldschuld maken deel uit van het vermogen van de man bij de
aanvang van het huwelijk. Gedurende het huwelijk zijn de aflossingen gedaan
uit de overgespaarde inkomsten. De omstandigheid dat de gehele geldschuld
tijdens het huwelijk wordt afgelost uit de overgespaarde inkomsten is
onvoldoende grond om de woning aan te merken als een belegging uit bespaarde
en onverdeeld gebleven inkomsten. Wel dienen de aflossingen op de
hypothecaire lening in de verrekening te worden betrokken.

Volledige tekst

2.5. Vanwege de praktische bezwaren, verbonden aan verrekening over een ver
verleden, gaat een Amsterdams verrekenbeding veelal gepaard met het bedingen
van een vervaltermijn, die het tijdstip aangeeft tot wanneer verrekening kan
worden gevraagd. Zo ook in het onderhavige geval. In HR 19 januari 1996, NJ
1996, 617 m.nt. WMK, werd overwogen dat een beroep op een dergelijk
vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
moest worden geacht in een geval waarin een van de gewezen echtgenoten na hun
echtscheiding verrekening vordert van in het verleden overgespaarde
inkomsten, tenzij blijkt van, door de echtgenoot die zich op het vervalbeding
beroept te stellen en zo nodig te bewijzen, omstandigheden die een beroep op
het beding rechtvaardigen ÃNOOT 11#4#11Ž. De beslissing van het hof, dat het
beroep van de man op het vervalbeding naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is, sluit bij deze maatstaf aan en wordt in
cassatie niet bestreden.

2.6. De middelen I, II en III zijn gericht tegen rov. 5.22, waarin het hof
overwoog: “Voor zover de man zijn aandelen in [A] BV en [B] BV heeft gekocht,
ze tussen 15 juli 1983 en 5 juni 1993 door levering heeft verkregen en
daarvoor in die periode ook heeft betaald, dienen deze aandelen in beginsel
te worden beschouwd als vermeerdering van vermogen, ontstaan door belegging
van bespaarde en ongedeelde inkomsten, die in de verrekening moet worden
betrokken. Dat geldt in elk geval voor de “laatste 40 aandelen” in [A] BV,
die voor het overgrote deel zijn bekostigd met een deel van de hypothecaire
lening, welk deel vóór 5 juni 1993 weer was afgelost.”
Middel I klaagt dat deze beslissing een onjuiste gevolgtrekking bevat: als de
laatste 40 aandelen zijn gefinancierd met een hypothecaire lening, zoals het
hof aanneemt, zijn ze juist níet betaald met onverteerde inkomsten van de man
in de huwelijkse periode, maar met geleend geld. Middel II verbindt daaraan
de consequentie dat hoogstens de vóór 5 juni 1993 gedane aflossingen op de
lening in de verrekening betrokken kunnen worden, mits deze zijn gedaan uit
de onverteerde inkomsten van de man. Middel III sluit daarbij aan, met een
motiveringsklacht over een innerlijke tegenstrijdigheid aan het slot van rov.
5.22.

2.7. De gedachtegang van het hof komt neer op het volgende. De man, die vóór
het huwelijk al 35 van de 75 aandelen had, heeft de resterende 40 aandelen
bijgekocht en tijdens het huwelijk in eigendom verkregen. Hij heeft deze
aankoop grotendeels (nl. voor ƒ 36.666,44 op een koopsom van ƒ 40.000)
gefinancierd met een geldlening, door de hypotheekschuld op zijn huis, welke
betrekking had op het toen nog niet afgeloste deel van de eerdere lening van
ƒ 100.000 (= aankoopsom huis, exclusief ouderlijke lening van ƒ 10.000), te
verhogen tot een hoofdsom van ƒ 140.000. Vóór de peildatum 5 juni 1993 heeft
de man ƒ 55.000 op de hoofdsom van de verhoogde hypothecaire geldlening
afgelost. Ervan uitgaande, dat de aflossingen zijn gedaan met geld dat de man
heeft bespaard van zijn inkomsten in dat tijdvak ÃNOOT 12#4#12Ž en dat die
besparing nog niet met de vrouw is verrekend, zijn deze aflossingen te
beschouwen als een belegging door de man van onverteerde inkomsten in de zin
van de huwelijkse voorwaarden. Deze belegging van ƒ 55.000 is voor een
gedeelte (nl. tot het bedrag van ƒ 36.666,44) te beschouwen als een belegging
in aandelen en voor het overige (dus tot het bedrag van ƒ 18.333,56) als een
belegging in onroerend goed (de woning). Deze belegging van onverteerde
inkomsten moet, evenals de daaruit verkregen vruchten, alsnog in de
verrekening worden betrokken. Deze gedachtegang van het hof is niet innerlijk
tegenstrijdig, zodat middel III in elk geval faalt.

2.8. De middelen I en II hangen m.i. samen met de redactie van rov. 5.22. Uit
de jurisprudentie volgt dat ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door
belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard en nog
niet is verrekend, alsnog verrekend behoort te worden. Die regel wordt als
volgt gerechtvaardigd: doordat de afgesproken periodieke verrekening van
inkomsten achterwege is gebleven, heeft de andere echtgenoot (in dit geval:
de vrouw) niet de kans gehad het haar periodiek toekomende bedrag na
ontvangst zelf te beleggen. Niet de aandelen zélf worden dus in de
verrekening betrokken – ook al zou de redactie van rov. 5.22 dat op het
eerste gezicht doen vermoeden -, maar slechts het bedrag van de bespaarde
inkomsten (in casu gelijk aan de aflossing van nominaal ƒ 36.666,44) alsmede
de vermogensvermeerdering van de man, voor zover deze voortvloeit uit de
zojuist genoemde belegging van ƒ 36.666,44 in de aandelen, en wel: over het
tijdvak tussen de datum van de belegging en de peildatum (5 juni 1993). Door
telkens de waarde van de aandelen in het economisch verkeer op de datum
waarop de desbetreffende aflossing plaatsvond te vergelijken met de waarde
daarvan op 5 juni 1993, zal de rechter kunnen beoordelen of de belegging
inderdaad tot een vermogensvermeerdering voor de man heeft geleid: als de
aandelen in dat tijdvak bijv. 20 % in waarde zijn gestegen, kan dat een
indicatie zijn voor het rendement van de belegging, welke de man met het geld
van de bespaarde inkomsten heeft gedaan. M.i. heeft het hof in rov. 5.22 niet
iets anders bedoeld dan hierboven omschreven. De middelen I en II missen in
deze zienswijze feitelijke grondslag. Hoe de waardestijging moet worden
berekend, is in dit stadium van het geding nog niet aan de orde. Het is
denkbaar, dat het waardeverschil tussen de datum van investering en de
peildatum ongeschikt blijkt als indicatie van het rendement van de belegging,
bijv. door fiscale invloeden die een normaal te verwachten rendement
verstoren terwijl wel vaststaat dat de belegging
tot een vermogensvermeerdering van de man heeft geleid. In dat geval moet
m.i. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid worden gezocht naar een
manier om het rendement van de belegging te berekenen ÃNOOT 13#4#13Ž. Eén
aspect zal aan de orde komen in middel VII.

2.9. Middel IV heeft betrekking op rov. 5.23. Het gaat hier om de
waardestijging van de aandelen in het tijdvak tot 5 juni 1993, voor zover
deze vermogensvermeerdering op andere wijze is verkregen dan door de in rov.
5.22 bedoelde aflossingen (want in zoverre is de belegging reeds in de
verrekening betrokken; zie hierboven). De aandelen zijn privé-eigendom van de
man. Omdat partijen buiten iedere gemeenschap van goederen waren gehuwd,
behoeft de man zijn privé-eigendom niet te delen met de vrouw, en evenmin een
waardestijging van zijn privé-eigendom in de huwelijkse periode. Hetzelfde
zou trouwens gelden voor een waardevermindering. Het hof heeft dit als
hoofdregel vooropgesteld in rov. 5.15.

2.10. Partijen hebben in hun huwelijkse voorwaarden afgesproken, hun
onverteerde inkomsten te delen. Nu is het voor een echtgenoot die feitelijk
de zeggenschap in een besloten vennootschap heeft, betrekkelijk gemakkelijk
om ervoor te zorgen dat de vennootschap geen of slechts geringe
winstuitkeringen aan de aandeelhouders doet en de winst wordt opgepot in het
vennootschapsvermogen. De man heeft dan geen, of minder, jaarlijkse inkomsten
en uit hoofde van het verrekenbeding valt dan niets, of minder, te verrekenen
met de vrouw. Een dergelijke handelwijze moet onverenigbaar worden geacht met
de strekking van het verrekenbeding. Het hof heeft daarom in rov. 5.23
overwogen dat de waardestijging van de aandelen in het tijdvak tussen 15 juli
1983 en 5 juni 1993 in de verrekening moet worden betrokken, voor zover is
voldaan aan het in rov. 5.15 omschreven criterium. Dat criterium houdt in,
dat onder bepaalde omstandigheden de vermogensvermeerdering, verkregen door
de waardestijging van de aandelen in de vennootschap waarin de man de
zeggenschap had, gelijk mag worden gesteld met “inkomsten” van de man in de
zin van de huwelijkse voorwaarden. Het hof vervolgt: “Dat geval zal zich
voordoen ten aanzien van aandelen van de man, waarop geen winst is
uitgekeerd, mits ten eerste blijkt dat uitkeerbare winst naar normen die in
het maatschappelijke verkeer als redelijk worden beschouwd, wél geacht moet
worden te zijn gemaakt, en mits bovendien de man in overwegende mate bij
machte was te bepalen dat de winst hem rechtstreeks of middellijk ten goede
zou komen (vergelijk het bepaalde in artikel 1:126 leden 2 en 3 BW).”

2.11. Middel IV merkt terecht op, dat het hof in deze redenering de
aanvangsdatum van het tijdvak, waarin de waardestijging wordt gemeten, niet
mag stellen op 15 juli 1983 (de huwelijksdatum). Blijkens de door het hof
vastgestelde feiten, heeft de man niet op 15 juli 1983 maar eerst op 1
december 1983 de meerderheid van de aandelen in [A] BV in handen gekregen.
Deze opmerking, hoezeer terecht, behoeft niet tot vernietiging van het
bestreden arrest te leiden. De redenering van het hof volgend, zal de rechter
bij de verdere afdoening van de zaak, voor wat betreft het tijdvak tussen 15
juli 1983 en 1 december 1983, niet tot de conclusie kunnen komen dat aan de
gestelde voorwaarde is voldaan. Verder behoeft het middel geen bespreking.

2.12. Middel V richt een motiveringsklacht tegen rov. 5.25; het hof zou
onvoldoende inzichtelijk hebben gemaakt, waarop zijn oordeel is gebaseerd dat
de aflossingen (op de meergenoemde verhoogde hypothecaire leenschuld) uit
inkomsten van de man zijn gedaan.

2.13. Art. 8 van de huwelijksvoorwaarden verplichtte in het algemeen tot
periodieke verrekening van het inkomen, dus zowel inkomsten uit arbeid als
inkomsten uit vermogen. In theorie is denkbaar dat de man deze aflossingen
(tot ƒ 55.000 of een lager bedrag) heeft verricht met geld dat niet behoort
tot de (nog te verdelen) inkomsten uit de huwelijkse periode, maar met geld
afkomstig uit, bijvoorbeeld, een schenking of erfenis of uit de opbrengst van
een hem in privé-eigendom toebehorend goed. Het heeft in rov. 5.17 die
mogelijkheid opengehouden. Het hof heeft in rov. 5.19 overwogen dat de man
ernstig tekort is geschoten in het verschaffen van duidelijkheid omtrent de
verwerving van de aandelen en de geldstroom daaromheen en dat de man in een
later stadium van het geding nog gelegenheid krijgt om dit verzuim te
herstellen. Deze aanpak past bij de gekozen wijze van procederen, waarin
partijen eerst een beslissing hebben verlangd over de uitgangspunten. De
vaststellingen in rov. 5.20 zijn daarom “voorshands” gedaan. Hieruit kan
worden opgemaakt dat ook de vaststelling in rov. 5.25, dat de aflossingen tot
het bedrag van ƒ 55.000 uit onverteerde (en nog niet verrekende) inkomsten
van de man zijn gedaan, slechts een voorlopig oordeel van het hof bevat. In
het vervolg van het geding in feitelijke instanties zal de man nog de
mogelijkheid hebben om aan te tonen dat dit geld ergens anders vandaan komt
dan uit bespaarde inkomsten. Dit betekent dat de klacht afstuit op het
bepaalde in art. 399 Rv.

2.14. Middel VI bevat geen klacht maar een opmerking. Deze heeft betrekking
op de toerekening in rov. 5.25, waar het hof van het afgeloste bedrag van ƒ
55.000 een gedeelte groot ƒ 36.666,44 beschouwt als belegging in de aandelen
en een gedeelte groot ƒ 18.333,56 (in rov. 5.25 staat kennelijk abusievelijk:
ƒ 18.335,56) als belegging in de woning. Naar de mening van de man zou een
verdeling, evenredig aan de verhouding tussen de koopsom van het huis en die
van de aandelen, “in de rede liggen”. Naar mijn mening voldoet het middel
niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv: het vermeldt niet welke rechtsregel
naar de mening van de man geschonden is en bevat ook geen motiveringsklacht.
Overigens zijn de wettelijke imputatieregels hier niet van toepassing. Hoe in
de onderlinge verhouding tussen de man en de vrouw deze toerekening dient
plaats te vinden, kan m.i. bezwaarlijk worden onderzocht zonder te treden in
een waardering van de feiten, welke uitsluitend toekomt aan hef hof.

2.15. Middel VII klaagt erover dat het hof ten onrechte de (waardestijging
in) de in [B] BV aanwezige pensioenreservering in de verrekening heeft
betrokken, aangezien deze zich niet als belegging van bespaarde en ongedeelde
inkomsten laat aanmerken. Het middel doelt blijkens de toelichting op de
hierboven in alinea 2.2 besproken rechtspraak.

2.16. Vooropgesteld wordt, dat de sinds 1 mei 1995 geldende Wet verevening
pensioenrechten bij scheiding in dit geval niet van toepassing is
ÃNOOT 14#4#14Ž. De man heeft zich in de voorafgaande correspondentie bereid
getoond, zijn pensioenrechten, voor zover opgebouwd in de huwelijkse periode,
met de vrouw te delen in die zin dat bij het vrijvallen van de
pensioenuitkering een deel aan de vrouw toekomt. De verdeling van de
pensioenrechten vormt geen voorwerp van geschil. De vrouw heeft slechts
gevorderd, de man te veroordelen om haar inzicht te verschaffen in de
opgebouwde pensioenrechten en tot het onderbrengen van die rechten bij een
solide verzekeringmaatschappij.

2.17. Waar het in cassatie om gaat, is iets anders, te weten het standpunt
van de man dat een waardestijging van de aandelen in [B] BV in de relevante
periode niet zonder meer beschouwd mag worden als vrucht van de belegging van
bespaarde inkomsten, omdat de waardestijging voor een groot deel teweeg is
gebracht door de pensioengelden welke in die BV (de beheersvennootschap) zijn
ondergebracht ÃNOOT 15#4#15Ž. De klacht is prematuur, in zoverre dat het hof
nog helemaal niet is toegekomen aan een berekening van de hoegrootheid van de
waardestijging. De rechtbank heeft in haar vonnis een onderzoek door
deskundigen in het vooruitzicht gesteld. Ook deze klacht stuit dus af op het
bepaalde in art. 399 Rv. De slotsom is dat het principaal middel niet tot
cassatie leidt.

3. BESPREKING VAN HET INCIDENTEEL CASSATIEMIDDEL

3.1. Het incidenteel cassatiemiddel heeft betrekking op de vordering van de
vrouw tot verrekening van de waarde, althans de waardestijging van de
voormalige echtelijke woning. De woning behoorde reeds vóór het huwelijk tot
het privé-vermogen van de man; dat is nadien zo gebleven. Het hof heeft in
rov. 5.24 overwogen:
“Noch de waarde, noch de waardestijging van de echtelijke woning moet in de
verrekening worden betrokken. Dat de koopprijs van die woning bekostigd is
met een hypothecaire lening waarop staande huwelijk is afgelost, brengt niet
mee, anders dan de rechtbank oordeelde, dat de woning zelf een
vermogensvermeerdering oplevert die is ontstaan door belegging van bespaarde
en ongedeelde inkomsten.”
Zoals hiervoor al bleek, heeft het hof uitsluitend de aflossing van de
hypotheek tot een bedrag van ƒ 18.333,56 beschouwd als een belegging in dit
onroerend goed, met geld afkomstig uit de bespaarde inkomsten van de man in
de relevante periode; daarom moeten deze belegging en de vruchten daarvan in
de verrekening worden betrokken ÃNOOT 16#4#16Ž. Voor de rest mag de man zijn
woning (inclusief een eventuele waardestijging daarvan) behouden. In dit
geding is niet gesteld dat uit de woning zelf inkomsten zijn verkregen in de
relevante periode (zoals bijv. inkomsten uit verhuur aan derden).

3.2. Aanvankelijk heeft de vrouw zich op het standpunt gesteld dat tussen
partijen moet worden afgerekend als ging het om een wettelijk deelgenootschap
ÃNOOT 17#4#17Ž. Dat impliceert een vaststelling van het gehele vermogen op de
peildatum, waarvan het stamvermogen wordt afgetrokken. Bedoeld standpunt is
door de rechtspraak achterhaald: zie HR 3 oktober 1997, hierboven in alinea
2.3 besproken. Bij pleidooi in hoger beroep ÃNOOT 18#4#18Ž moest de vrouw een
andere grondslag vinden en heeft zij voor het eerst aangevoerd dat tijdens
het huwelijk verbouwingen aan de woning zijn uitgevoerd tot een bedrag van
circa ƒ 100.000. Omdat de woning kort vóór het huwelijk is aangeschaft en een
belangrijk deel van de inkomsten van de man, die in beginsel voor verrekening
in aanmerking zouden zijn gekomen, zijn besteed aan deze verbouwingen en aan
betaling van rente en aflossing van de hypothecaire leenschuld, brengen de
eisen van redelijkheid en billijkheid volgens de vrouw met zich mee dat de
gehele waarde van de woning (met inbegrip van de waardestijging in de
relevante periode) tussen partijen moet worden verrekend ÃNOOT 19#4#19Ž.

3.3. In onderdeel I klaagt de vrouw dat het hof ten onrechte niet de gehele
waarde van de woning, althans ten minste het bedrag van de waardestijging in
het tijdvak tussen 15 juli 1983 en 5 juni 1993, in de verrekening heeft
betrokken. De vrouw geeft blijk te beseffen dat dit standpunt haaks staat op
het arrest van 3 oktober 1997, maar vindt dat de ratio van dat arrest in dit
geval niet geldt:

“De situatie is in zoverre anders dat het hier formeel om een privé-goed van
de man gaat, maar dat de woning geheel gefinancierd is met geleend geld. De
aankoop van de woning is dus niet geschied met privé-vermogen van de man. De
aflossingen zijn gedurende het huwelijk gedaan uit overgespaarde inkomsten.
Dit houdt in dat het enige vermogen dat aan de woning is besteed de
aflossingen zijn die gedurende het huwelijk zijn gedaan en de
bedragen/middelen die door beide echtgenoten aan de verbouwing zijn besteed.”

3.4. De klacht miskent dat de aankoop wel degelijk is gedaan met
privé-vermogen van de man. Het argument, dat op de huwelijksdatum tegenover
de woning als actief een (nagenoeg) even grote leenschuld als passief stond,
zegt mij in dit verband niets omdat het geen gezamenlijke schuld van de
echtelieden betreft, maar een privé-schuld van de man. Het gaat dus niet
slechts formeel, maar ook materieel om een privé-goed van de man. De man was
ingevolge de huwelijkse voorwaarden niet gehouden, de waarde van zijn
privé-goederen met de vrouw te delen.

3.5. De betalingen van rente op de hypothecaire schuld, voor zover voldaan
uit inkomsten van de man in de relevante periode, heeft het hof niet
beschouwd als een belegging en behoefde het hof niet als zodanig te
beschouwen: door rentebetalingen aan de bank vermeerdert het vermogen van de
man niet. Tegenover de rentebetalingen stond bovendien het woongenot, waarvan
ook de vrouw heeft geprofiteerd in de tijd dat de samenwoning voortduurde.
Voor zover de man in de relevante periode uit inkomsten, die hij volgens de
huwelijkse voorwaarden met de vrouw had moeten verrekenen, geld heeft
gestoken in aflossingen van de hypothecaire schuld, heeft het hof deze
aflossingen (voorshands berekend op ƒ 18.333,56) reeds in de verrekening
betrokken en mist de vrouw dus belang bij de klacht. De door haar bij
pleidooi in hoger beroep gestelde (niet als vaststaand aangemerkte)
betalingen ten behoeve van de verbouwingen heeft het hof klaarblijkelijk niet
beschouwd als een vorm van belegging van bespaarde inkomsten van de man. Dit
heeft tot gevolg dat deze niet in de verrekening behoeven te worden
betrokken. Dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk ÃNOOT 20#4#20Ž en
geeft m.i. evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.6. Onderdeel II van de vrouw herhaalt het subsidiaire standpunt, dat de
vrouw tenminste aanspraak kan maken op een gedeelte van de waarde van de
woning. Bij pleidooi in appel heeft zij doen aanvoeren:
“In deze visie zou een kwart van de waarde aan mijn cliente toekomen. Zij
heeft immers recht op de helft van de aan de woning na het huwelijk gedane
investeringen en wanneer deze helft ƒ 50.000 bedraagt, vertegenwoordigt dit
ongeveer een kwart van de historische kostprijs.”
Deze redenering faalt om dezelfde reden als onderdeel I. De slotsom is, dat
ook het incidenteel cassatiemiddel voor verwerping in aanmerking komt.

4. CONCLUSIE

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel
cassatieberoep.

@@TNT=
[NOOT_1]
De feiten zijn in deze zaak niet eenvoudig vast te stellen (rov. 5.19 van het
bestreden arrest). Het hof heeft in rov. 3, in verbinding met rov. 2.1 – 2.9
van het vonnis in eerste aanleg, een aantal feiten vastgesteld. In rov. 5.1
en 5.2 heeft het hof enkele constateringen toegevoegd. De feiten, door het
hof genoemd in rov. 5.20, worden door het hof als voorlopige aannamen
gepresenteerd.
[NOOT_2]
De akte is overgelegd als productie in een eerder kort geding; de stukken van
dat kort geding zijn in deze bodemprocedure overgelegd als productie bij CvE.
NB: De staat van aanbrengsten vermeldt als door de man aangebracht: alle
geplaatste aandelen in [A] BV. Partijen zijn het erover eens dat dat een
vergissing was omdat de man toen slechts 35 aandelen had (vgl. rov. 3).
[NOOT_3]
In de echtscheidingsbeschikking d.d. 15 februari 1995 (overgelegd bij CvE
achter tab 3) is de door de man aan de vrouw verschuldigde alimentatie
bepaald op ƒ 4.670 per maand.
[NOOT_4]
Zie de procedurele suggestie van de vrouw in de inl. dagv. blz. 13.
[NOOT_5]
Het bestreden arrest is besproken door L.H.M. Zonnenberg,
EchtscheidingBulletin (EB) 1999 nr. 5 blz. 2-3; C.A. Kraan, EB 1999 nr. 10
blz. 3 e.v.; S. van Gestel, Adv.blad 1999 blz. 382 e.v. Zie mede n.a.v. het
thans bestreden arrest: J.A.M.P. Keijser, Verrekenbeding en onderneming, in:
Yin-Yang (Van Mourikbundel, 2000) blz. 121 e.v.
[NOOT_6]
Zie over het Amsterdams verrekenbeding in het algemeen o.m.: De
Bruijn-Soons-Kleijn-Huijgen-Reinhartz, Het Nederlandse
huwelijksvermogensrecht (1999), blz. 441 e.v.; Van Mourik/Verstappen,
Handboek voor het Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding (1997) blz. 123
e.v.; C.A. Kraan, Het huwelijksvermogensrecht (1998) blz. 171 e.v.;
[NOOT_7]
Deze beslissing is herhaald in HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617 m.nt. WMK
(rov. 4.4.1); HR 28 maart 1997, NJ 1997, 581 m.nt. WMK (rov. 3.4); HR 3
oktober 1997, NJ 1998, 383 m.nt. WMK (rov. 3.3).
[NOOT_8]
Veel aan het arrest voorafgaande literatuur is aangehaald in de conclusie van
de A-G De Vries Lentsch-Kostense (sub 10). Het arrest van 3 oktober 1997 is
besproken door E.A.A. Luijten in Adv.blad 1997 blz. 1258 en door S. van
Gestel, Adv.blad 1998 blz. 497. Zie n.a.v. de jurisprudentie tot en met dit
arrest: E.A.A. Luijten en W.R. Meijer, Verrekeningsvorderingen tussen
(ex-echtgenoten), nominaliteitsleer of beleggingsleer? WPNR 6367 (1999 blz.
608 e.v.).
[NOOT_9]
In HR 29 oktober 1993, NJ 1995, 559 m.nt. WMK is uitgemaakt dat WIR-premies
hierbuiten vallen.
[NOOT_10]
Zie, naast de reeds aangehaalde analyses van Keijser en van Luijten en
Meijer: L.C.A. Verstappen, Naar nieuwe verrekenstelsels I en II, WPNR 6387
(2000, blz. 67 e.v.) en 6388 (blz. 92 e.v.); C.A. Kraan, Het Amsterdams
verrekenbeding in de wet?, EB 2000 nr. 4, blz. 5 e.v. 11 Zie ook: HR 23 juni
2000, RvdW 162, waarover M.W. Galjaart in WPNR 6420 (2000, blz. 7).
[NOOT_11]
E.v.); L.C.A. Verstappen, De beleggingsvisie van de Hoge Raad op niet
periodiek uitgevoerde Amsterdamse verrekenbedingen en verjaring, WPNR 6368
(1999 blz. 630 e.v.).
[NOOT_12]
Dit uitgangspunt wordt afzonderlijk bestreden in middel V.
[NOOT_13]
Als in dit geding niet aan de orde gesteld, zwijg ik over de problemen, die
kunnen ontstaan, indien de man zijn bespaarde inkomsten op verschillende
wijzen heeft belegd en op de peildatum blijkt dat de ene belegging hem winst
heeft opgeleverd en de andere verlies. Vooralsnog lijkt het mij redelijk, te
bezien of de beleggingen per saldo een vermogensvermeerdering hebben
opgeleverd. Vgl. Keijser in de Van Mourikbundel, blz. 123, punt 4.
[NOOT_14]
Art. 12 lid 1 WVP.
[NOOT_15]
Vgl. de samenvatting in rov. 3.3 van het vonnis van de rechtbank.
[NOOT_16]
Vgl. HR 28 maart 1997, NJ 1997, 581 m.nt. WMK (reeds aangehaald), rov. 3.6.
[NOOT_17]
Inl. dagv. blz. 8, punt 17.
[NOOT_18]
Pleitnotities van de zijde van de vrouw d.d. 22 september 1998, blz. 2-3.
[NOOT_19]
Indien de vrouw zelf uit haar privé-vermogen heeft bijgedragen in een woning
die op naam van de man staat – anders dan ter voldoening aan haar
verplichting bij te dragen in de kosten van de huishouding -, kan dit bedrag
in beginsel worden teruggevorderd: HR 15 september 1995, NJ 1996, 616; vgl.
HR 28 maart 1997, NJ 1997, 581, rov. 4.1. Die terugvordering staat echter
buiten de verrekening o.g.v. een verrekenbeding, die in dit geding aan de
orde is.
[NOOT_20]
Verbouwingen leiden niet noodzakelijkerwijs tot een (evenredige)
vermeerdering van de waarde van de woning in het economisch verkeer; veel
verbouwingen worden immers verricht om de woning aan te passen aan de eigen
smaak en behoeften en gelden dan als een (consumptieve) besteding van
inkomsten.

Rechters

Mrs. Mijnssen, Herrmann, Aaftink, De Savornin Lohman, Hammerstein; A-GLangemeijer

Instantie: Rechtbank Zutphen, 2 maart 2001

Instantie

Rechtbank Zutphen

Samenvatting


De totale schade van X is tot een bedrag van ƒ 100.000 meer dan voldoende
aannemelijk, en een eventueel restitutierisico is daarmee verwaarloosbaar
klein. Bij het strafvonnis is aan X reeds een bedrag van ƒ 25.000 als
voorschot toegekend, zodat Y thans wordt veroordeeld om bij wege van nader
voorschot op de door X geleden en te lijden immateriële schade een bedrag van
ƒ 75.000 te betalen.

Volledige tekst

1 HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

X heeft doen concluderen voor eis overeenkomstig de dagvaarding. Y heeft
verweer gevoerd, waarna partijen hun standpunt nader hebben doen toelichten.

2 DE FEITEN

2.1 Y is onder meer wegens het op 17 juni 1998 wederrechtelijk van de
vrijheid beroven of beroofd houden en het meermalen verkrachten van X bij
vonnis van de meervoudige strafkamer van deze rechtbank d.d. 23 december 1998
veroordeeld tot een gevangenisstraf van zestien jaren onder aftrek van
voorarrest. Bij dat vonnis is Y voorts veroordeeld om een bedrag van ƒ 25.000
te betalen aan X als voorschot op de door X geleden schade. X was op 17 juni
1998 omstreeks 2.00 uur met de fiets op weg naar huis, toen Y haar vastgreep
en de hiervoor bedoelde feiten gedurende een periode van meerdere uren
pleegde.

2.2 Het door Y en de officier van justitie tegen dat strafvonnis ingestelde
hoger beroep is op 22 respectievelijk 26 april 1999 ingetrokken.

2.3 Krachtens door de president van de rechtbank te Zwolle verleend verlof
heeft X op 8 oktober 1998 ten laste van Y beslag doen leggen onder het
Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen te Amsterdam op een aan Y toekomend
tegoed van thans ƒ 72.424,57.

2.4 Bij op tegenspraak gewezen vonnis van de enkelvoudige kamer voor
burgerlijke zaken van deze rechtbank van 23 maart 2000 is voor recht
verklaard dat Y aansprakelijk is voor de door X geleden schade als gevolg van
de feiten, die bewezen zijn verklaard in het hiervoor bedoelde strafvonnis en
is Y veroordeeld tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij
staat en te vereffenen volgens de wet.

2.5 Door de jegens haar gepleegde misdrijven heeft X haar studie aan de
kunstacademie moeten staken, als gevolg waarvan zij de aan haar gedane
uitkeringen krachtens de Wet Studie Financiering, tot een bedrag van ƒ
4.545,07 dient terug te betalen.

3 DE VORDERING, DE GRONDSLAG EN HET VERWEER

3.1 X vordert dat Y bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal
worden veroordeeld tot betaling van een (nader) voorschot van ƒ 75.000,
althans een in redelijkheid vast te stellen bedrag, op de door haar geleden
en nog te lijden materiële en immateriële schade en met veroordeling van Y in
de kosten van de procedure. Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten
voert zij daartoe het volgende aan.

3.2 De door de strafrechter bewezen verklaarde feiten hebben haar van een
jong zelfverzekerd, vrolijk persoon veranderd in een angstig, schrikachtig en
zeer wantrouwend meisje, dat zich overal onveilig voelt, nergens alleen naar
toe durft en noodgedwongen veel thuis blijft. Mede door de door haar gevolgde
therapie is langzaamaan enige verbetering merkbaar.

3.3 X begroot haar totale schade voorlopig inclusief wettelijke rente en met
aftrek van het reeds bij strafvonnis toegekende voorschot van ƒ 25.000 op een
bedrag van afgerond ƒ 280.000.

Naast de schadepost hiervoor onder 2.4 genoemd, stelt zij het bedrag aan
smartengeld op een bedrag van ƒ 75.000.
Als gevolg van de angsten, waaraan zij lijdt heeft zij ten behoeve van haar
vervoer een auto aan moeten schaffen, waarmee een bedrag van ƒ 15.000 was
gemoeid.
Aan therapiekosten heeft zij tot en met januari 2001 een bedrag van ƒ 11.400
voldaan.
De vervoerskosten in verband met deze therapie worden door haar geraamd op
een bedrag van ƒ 2.880.
Door het gedwongen afbreken van haar studie heeft zij haar voornemen, om na
afronding van haar studie drie dagen per week in dienstverband te gaan werken
bij de werkgever bij wie zij vóór 17 juni 1998 reeds werkzaam was en de
overige twee dagen betaalde freelance
opdrachten uit te voeren, niet kunnen realiseren; zij werkt thans uitsluitend
in parttime dienstverband bij deze werkgever. Het verlies aan verdienvermogen
wordt door haar begroot op een bedrag van ƒ 100.000, gerekend over een
periode van 10 jaar.
X en haar partner hadden geen kinderwens. Ondanks het gebruik van
anticonceptiva door X is zij van haar partner zwanger geworden, doordat de
werking van de anticonceptie pil is kunnen worden verstoord door hetgeen haar
op 17 juni 1998 is overkomen. De kosten gemoeid met de kosten van verzorging
en opvoeding van haar kind worden door haar geraamd op ƒ 50.000.

3.4 Gedaagde heeft gemotiveerd verweer gevoerd, waarop in het navolgende
zonodig nader wordt ingegaan.

4 DE BEOORDELING

4.1 Voor toewijzing van een geldvordering in kort geding moet het bestaan van
de vordering voldoende aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van
onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening nodig dient te zijn. In de
afweging van de belangen van partijen moet mede worden betrokken het risico
van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico
kan bijdragen aan het afwijzen van de vordering in kort geding.

4.2 De schadeplichtigheid van Y terzake van de bij het meergenoemde
strafvonnis bewezen verklaarde feiten staat onherroepelijk vast nu het
strafvonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Gesteld noch gebleken is dat
hoger beroep is ingesteld tegen het vonnis van deze rechtbank van 23 maart
2000, zodat Y ook uit dien hoofde gehouden is de schade van X te vergoeden.

4.3 Aan Y kan worden toegegeven dat op de omvang van de onderscheiden
onderdelen van de door X gestelde schade af te dingen valt.
Met betrekking tot de opgevoerde therapiekosten staat onweersproken vast dat
deze voor een -zij het overigens ondergeschikt- deel betrekking hebben op de
partner van X.
Ten aanzien van de aangeschafte auto is niet ondenkbaar dat de bodemrechter
desgeadieerd het daarop betrekking hebbende bedrag enigszins zal matigen.
Niet uitgesloten is voorts dat de bodemrechter -zonodig na getuigenverhoren
en/of deskundigenonderzoek- een geringer bedrag ter zake van verlies aan
arbeidsvermogen en mogelijk geen of in ieder geval een geringere vergoeding
van kosten in verband met de zwangerschap van X en de geboorte van haar kind
zal toekennen.

Hetgeen hiervoor is overwogen neemt evenwel niet weg dat meer dan voldoende
aannemelijk is dat de bodemrechter wegens materiële schade en smartengeld,
inclusief wettelijke rente over in elk geval het smartengeld sedert 17 juni
1998, een bedrag van in totaal tenminste ƒ 100.000 zal toekennen, waarvan het
smartengeld een zeer substantieel deel zal uitmaken wegens de zeer
angstaanjagende, diep vernederende en zeer gewelddadige feiten, die X op 17
juni 1998 gedurende vele nachtelijke uren heeft moeten ondergaan. Meer dan
voldoende aannemelijk is dat die door X als levensbedreigende feiten een zeer
ernstige en door de aard van die feiten langdurige en onherstelbare inbreuk
op de lichamelijke en geestelijke integriteit van X hebben gevormd en in elk
geval ook in de nabije toekomst -naar te hopen valt: in steeds afnemende
mate- nog zullen vormen.

4.4 Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de totale schade van X tot
een bedrag van ƒ 100.000 meer dan voldoende aannemelijk is en een eventueel
restitutierisico daarmee verwaarloosbaar klein is. Van X kan onder de
weergegeven omstandigheden niet worden gevergd dat zij een beslissing in een
bodemprocedure, die -mogelijk na hoger beroep en beroep in cassatie- in
kracht van gewijsde is gegaan, afwacht alvorens haar reeds aantoonbaar
geleden schade te kunnen verhalen. Daarmee is haar spoedeisend belang bij de
voorziening als gevorderd genoegzaam gegeven.

4.5 Als de in het ongelijk te stellen partij zal Y worden belast met de
kosten van de procedure.

DE BESLISSING:

veroordeelt Y om aan X bij wege van voorschot op de door haar geleden en te
lijden materiële en immateriële schade te betalen een bedrag van ƒ 75.000
(zegge: vijfenzeventig duizend gulden);

veroordeelt Y in de kosten van de procedure aan de zijde van X gevallen en
tot heden begroot op ƒ 3.035,75 te voldoen als volgt:

1 aan de griffier van deze rechtbank
door storting op rekeningnummer 1923.25.922 ten name van
DS 547 Arrondissement Zutphen
Postbus 9008, 7200 GN Zutphen
ter zake van
a in debet gesteld griffierecht ƒ 1.020
b kosten inleidende dagvaarding door deurwaarder Wey te Zutphen gemaakt ƒ
55,75
c salaris procureur van X, mr. M.T. Spronck te Apeldoorn ƒ 1.550
________
subtotaal ƒ 2.625,75

2 aan X
ter zake van niet in debet gesteld griffierecht ƒ 410;

– verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mr. De Visser

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 27 februari 2001

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Het afwijzen van het verzoek tot het horen van het slachtoffer (hierna:
getuige) als getuige na afweging van het belang van de verdediging bij het
verhoren van de getuige tegen het gezondheidsbelang van het slachtoffer
levert geen strijd op met art. 6 EVRM.

Volledige tekst

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden
van 23 december 1999, parketnummer 24/000551/98, in de strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957, wonende te
[woonplaats].

1. DE BESTREDEN UITSPRAAK

Het Hof heeft in hoger beroep met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te Assen van 20 mei 1998 de verdachte ter zake van
‘ontucht plegen met een aan zijn zorg en/of opleiding en/of waakzaamheid
toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot drie maanden
gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot
het verrichten van tweehonderdveertig uren onbetaalde arbeid ten algemenen
nutte, in plaats van zes maanden gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de
vordering van de benadeelde partijen toegewezen in voege als in het arrest
vermeld.

2. GEDING IN CASSATIE

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R. Bosma,
advocaat te Assen, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De
schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het
beroep zal verwerpen.
De Hoge Raad heeft kennis genomen van het schriftelijk commentaar van de
verdachte op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. BEOORDELING VAN HET EERSTE, HET TWEEDE EN HET IN DE AANVULLENDE
SCHRIFTUUR VOORGESTELDE MIDDEL

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 101a
RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van
rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. BEOORDELING VAN HET DERDE MIDDEL

4.1. In het middel wordt er over geklaagd dat het Hof heeft afgezien van het
opnieuw oproepen van de niet verschenen getuige [getuige 1], hoewel daarmee
door de verdediging niet uitdrukkelijk was ingestemd en dat het Hof de door
die getuige tegenover de politie afgelegde getuigenverklaringen tot bewijs
heeft gebezigd.

4.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 9 december 1999
houdt, voorzover nu van belang, zakelijk weergegeven in dat de raadsman
wegens het niet verschijnen van de getuige [getuige 1] ten aanzien van wie
door het Hof bij zijn arrest van 22 september 1999 op de voet van art. 282,
eerste lid (oud), Sv de oproeping was bevolen, op hernieuwde oproeping van
die getuige aandrong. Het Hof overwoog en besliste daarover als volgt:

Met betrekking tot de vraag of de niet verschenen getuige [getuige 1] alsnog
dient te worden gehoord heeft het hof zich inmiddels beraden en overweegt het
hof als volgt. Bij voornoemd interlocutoir arrest d.d. 22 september 1999
heeft het hof beslist dat het onderzoek zou worden heropend en hervat,
teneinde acht getuigen, onder wie [getuige 1], ter ’s hofs terechtzitting te
horen, omdat het hof zich onvoldoende ingelicht achtte. [Getuige 1] heeft aan
de oproep om als getuige ter ’s hofs terechtzitting te verschijnen geen
gevolg gegeven. Uit eerdergenoemde brieven van 3 en 21 november 1999 van haar
vader, waarbij gevoegd een schrijven van de getuige zelf, leidt het hof af,
dat getuige grote emotionele bezwaren heeft om wederom thans ter
terechtzitting van het hof haar verhaal te doen; zij wil er het liefst niet
meer aan denken en niet meer over praten. Weliswaar heeft verdachtes raadsman
het belang beklemtoond dat de verdachte heeft bij het horen van de getuige
[getuige 1], doch daar staat tegenover:

dat [getuige 1] door de rechter-commissaris belast met de behandeling van
strafzaken in de arrondissementsrechtbank te Assen in het bijzijn van de
(toenmalige) raadsman van verdachte als getuige is gehoord, waarbij die
raadsman gelegenheid heeft gehad om vragen aan die getuige te stellen,
dat het tenlastegelegde feitencomplex niet voornamelijk berust op de
verklaring van deze getuige.

Onder deze omstandigheden, mede gelet op de jeugdige leeftijd van deze
getuige, is het hof van oordeel dat in dit geval het belang van deze getuige
om niet ter ’s hofs terechtzitting te verschijnen groter is dan het belang
van verdachte in zijn verdediging bij het horen van deze getuige. Het hof zal
dan ook afzien van het horen van de getuige [getuige 1].

4.3. Door te oordelen als hiervoor onder 4.2 weergegeven heeft het Hof het
belang van de verdediging bij het verhoren van de getuige [getuige 1]
afgewogen tegenover het gezondheidsbelang van die getuige. In die afweging
ligt besloten dat de verdachte niet zodanig in zijn verdediging wordt
geschaad dat niet meer kan worden gesproken van een eerlijk proces als
bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Dat oordeel getuigt niet van een
verkeerde rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De eerste in het middel
vervatte klacht faalt daarom.

4.4. Dat geldt ook voor de tweede klacht. Daarbij neemt de Hoge Raad in
aanmerking dat het Hof heeft overwogen dat die getuige door de
rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de
arrondissementsrechtbank te Assen in het bijzijn van de (toenmalige) raadsman
is gehoord, waarbij die raadsman gelegenheid heeft gehad om vragen aan die
getuige te stellen en dat de bewezenverklaring van het tenlastegelegde
feitencomplex niet voornamelijk berust op de verklaring van deze getuige. Het
daarin besloten liggende oordeel van het Hof over de bruikbaarheid voor het
bewijs van de verklaringen van [getuige 1] getuigt niet van een verkeerde
rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

4.5. Het middel faalt.

5. SLOTSOM

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook
geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou
behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

6. BESLISSING

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

CONCLUSIE A-G MR MACHIELSE

Edelhoogachtbaar College,

1. Bij arrest van 23 december 1999 is verzoeker door het gerechtshof te
Leeuwarden veroordeeld ter zake van “ontucht plegen met een aan zijn zorg
en/of opleiding en/of waakzaamheid toevertrouwde minderjarige meermalen
gepleegd”. Aan verzoeker is daarbij een gevangenisstraf opgelegd voor de duur
van drie maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar. Voorts is
daarbij aan verzoeker onbetaalde arbeid ten algemenen nutte opgelegd voor de
duur van 240 uur, in plaats van zes maanden gevangenisstraf. Bovendien heeft
het hof daarbij de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen tot een
bedrag van telkens ƒ 1.000 en heeft het hof verzoeker ten aanzien van drie van
hen veroordeeld in de kosten.

2.1. Namens verzoeker heeft mr. R. Bosma, advocaat te Assen, drie middelen
van cassatie voorgesteld. Voorts heeft mr. Bosma nadien en binnen de aan hem
daartoe door de Hoge Raad alsnog vergunde termijn nog een “aanvullend
cassatiemiddel” voorgesteld.

2.2. Namens één van de benadeelde partijen heeft mr. E. Plantenga-Kuiper,
advocate te Hoogeveen, bericht dat namens cliënte geen cassatieschriftuur zal
worden ingediend.

3. Het eerste middel klaagt erover dat het hof zonder nadere motivering voor
het bewijs gebruik heeft gemaakt van een aantal getuigenverklaringen “waarvan
de betrouwbaarheid gemotiveerd is betwist”.

3.1.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 9
september 1999 heeft verzoekers raadsman aldaar onder meer zakelijk
weergegeven op een aantal punten de (onderlinge) incongruenties in de
tegenover de politie afgelegde verklaringen van de aangeefsters [getuige 1],
[getuige 2] en [getuige 3] aan de orde gesteld. Blijkens genoemd
proces-verbaal heeft verzoekers raadsman aldaar voorts verklaard:

“Ik heb om heropening van het gerechtelijk vooronderzoek gevraagd om redenen
welke in de processtukken betreffende het gerechtelijk vooronderzoek zijn
vermeld, maar met datgene wat ik voorstelde en waarvoor ik heropening heb
gevraagd is niets gebeurd. Je kunt twijfelen aan het onderzoek dat door de
politie is gedaan. (….) De aangeefsters spreken elkaar onderling tegen. Dr
H.J.G. Soppe, psycholoog en vast gerechtelijk deskundige, heeft de
verklaringen van de aangeefsters onderzocht op hun betrouwbaarheid. De Soppe
is niet zo maar iemand, hij is wel degelijk deskundig. Er zijn door dr Soppe
en mij zoveel vraagtekens bij de afgelegde verklaringen van de aangeefsters
gezet, dat het hof wel tot de conclusie moet komen, dat die verklaringen niet
betrouwbaar zijn”.

3.1.2. De raadsman van verzoeker is vervolgens blijkens genoemd
proces-verbaal tot de opsomming gekomen dat “steunbewijs” ontbreekt en dat
“de overtuiging ontbreekt”, waarna hij “dan ook tot vrijspraak” heeft
geconcludeerd. Tot slot heeft de raadsman nog gesteld: “Voor het overige en
met betrekking tot de vorderingen van de beledigde/benadeelde partijen
verwijs ik naar mijn pleitnotities, welke ik in eerste aanleg heb
overgelegd”.
Blijkens genoemd proces-verbaal heeft het hof aldaar uiteindelijk het
onderzoek ter zitting gesloten.

3.2. Bij de stukken bevindt zich een “op verzoek van de raadsman van
verdachte” opgemaakt en op 26 mei 1998 gedagtekend “commentaar, door H.J.G.
Soppe, bij het dossier in de zaak tegen [verdachte]”, dat door dr. H.J.G.
Soppe is ondertekend. Dit commentaar is klaarblijkelijk hetgeen waarop de
raadsman ter zitting van het hof van 9 september 1999 heeft gedoeld. Aan dat
commentaar is een, aan de Procureur Generaal bij het hof gericht, begeleidend
schrijven gehecht van mr. Bosma, inhoudende onder meer: “De wenselijkheid van
nader onderzoek wordt in dit rapport mijns inziens onderstreept. Graag
verneem ik of u bereid bent alsnog zo’n onderzoek te laten instellen.”

Genoemd commentaar houdt de volgende conclusie in:

Uit dit alles volgt niet dat [verdachte] zich niet schuldig heeft gemaakt aan
onoirbare handelingen. Het oordeel echter of verdachte schuldig is aan het
plegen van strafbare handelingen en het zicht op welke deze handelingen
eventueel zouden zijn geweest, worden ernstig belemmerd 1) doordat procedures
werden gevolgd die naar het oordeel van ondergetekende te weinig garantie
boden voor een objectief onderzoek; 2) door het ontbreken van woordelijke
weergaven van de gesprekken tussen de kinderen en de verbalisanten en 3) door
de vele problemen in de verklaringen zelf (inconsistenties, tegenspraken,
onwaarschijnlijkheden en vaagheden).

3.3. In zijn tussenarrest heeft het hof neergelegd dat onder de beraadslaging
is gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest “omdat het hof zich
onvoldoende acht ingelicht. Het hof acht het in verband met het vorenstaande
noodzakelijk dat na te melden (acht; A.M.) personen als getuigen worden
gehoord”, en heeft met het oog daarop tot heropening beslist.

3.4. Blijkens de processen-verbaal van ’s hofs terechtzittingen van 9
december 1999 en 10 december 1999 zijn aldaar behoudens de getuige [getuige
1] de resterende zeven door het hof opgeroepen getuigen gehoord en heeft de
raadsman telkens de gelegenheid gehad aan deze getuigen vragen te stellen,
waarvan ook telkens gebruik is gemaakt.
Blijkens genoemde processen-verbaal en de zich bij de stukken bevindende
“getypte versie pleitaantekeningen” van mr. Bosma heeft verzoekers raadsman
aldaar voorts nog kort samengevat het volgende betoogd.

(i) Ten aanzien van de getuige [getuige 3], dat bepaalde verklaringen van
haar “onaannemelijk” waren, “uiteen liepen” (met die van andere getuigen),
dat bij een verklaring “een vraagteken [kan] worden gezet” en dat, ten
aanzien van haar ter zitting van het hof afgelegde verklaringen, deze haar
verklaringen “nog tegenstrijdiger en onaannemelijker” maakten “dan ze al
waren”;
(ii) Ten aanzien van de getuige [getuige 4], dat een bepaalde verklaring
“aantoonbaar onjuist” was, een onderdeel daarvan “vreemd” was, dat zij ter
zitting “geen bevredigende antwoorden” gaf;
(iii) Ten aanzien van de getuige [getuige 2], dat het feit dat deze getuige
in de ogen van een andere getuige door verzoeker werd betast “niet
overtuigend is gebleken” alsmede dat wat die getuige zag “niet goed overeen”
kwam met wat [getuige 2] hieromtrent verklaarde;
(iv) Ten aanzien van de getuige [getuige 5], dat het feit dat deze getuige
een bepaald voorval was “vergeten” “niet aannemelijk [is]”, dat “de
verklaringen” van deze getuige “op verschillende punten innerlijk
tegenstrijdig [zijn]” en “daarom in het geheel niet [overtuigen]”;
(v) Ten aanzien van de getuige [getuige 6], dat zij op een bepaald punt een
niet kloppende beschrijving heeft gegeven;
(vi) Ten aanzien van de getuige [getuige 7], dat een bepaalde verklaring van
haar “te onwaarschijnlijk [is] om waar te zijn”, dat haar verklaringen op te
onderscheiden punten “onwaarschijnlijk” zijn, respectievelijk “niet
duidelijk” zijn, als ook op een bepaald punt “in flagrante tegenspraak [is]
met die van “een andere getuige, alsook dat haar verklaringen “al met al
geenszins [overtuigen]”;
(vii) Ten aanzien van de getuige [getuige 8], dat haar ter zitting afgelegde
verklaring afwijkt van die zij tegenover de politie heeft afgelegd en dat het
“de vraag [is] of voor het verschil tussen deze verklaringen een bevredigende
uitleg is gegeven”;

Tot slot heeft de raadsman blijkens de reeds genoemde processen-verbaal en
pleitaantekeningen aldaar nog resumerend het volgende aangevoerd:

“Samengevat handhaaf ik de conclusie, dat in geen van de tenlastegelegde
gevallen het wettig en overtuigend bewijs is geleverd. [Verdachte] dient
daarom van het tenlastegelegde te worden vrijgesproken”.

3.5. Het hof heeft voorzover voor de beoordeling van het middel van belang
onder het kopje “nadere bewijsoverwegingen” het volgende opgenomen:

Het hof acht de verklaringen van [getuige 1], [getuige 3], [getuige 4],
[getuige 2] en [getuige 5], hiervoor weergegeven respectievelijk onder (de
bewijsmiddelen; A.M.) 1.2, 2., 5., 9., 14., 15. en 18, voorzover betreffende:

de plaats(en) waar de ontucht (onder meer) heeft plaatsgevonden, te weten in
de klas en/of in het kopieerhok en/of in het magazijntje en/of op het
schoolplein en/of in de kantine, de wijze van benadering van genoemde
personen door verdachte en de lichaamsdelen van genoemde personen die
verdachte heeft betast, één en ander in onderling verband en samenhang
beschouwd, mede redengevend voor het bewijs van het verdachte primair onder
F., G. en H. tenlastegelegde, omdat daardoor de geloofwaardigheid van de
verklaringen van [getuige 6], [getuige 7] en [getuige 8], hiervoor
weergegeven respectievelijk onder (de bewijsmiddelen; A.M.) 22., 27. en 29.,
wordt versterkt.

De hiervoor weergegeven inhoud van de bewijsmiddelen levert op de
redengevende feiten en omstandigheden, op grond waarvan het hof bewezen acht
en de overtuiging heeft gekregen, dat verdachte het hem als voormeld primair
telastegelegde, zoals op bladzijde 3 nader aangegeven, heeft begaan.

3.6. Ik kom tot de bespreking van het middel. Voorzover de steller van het
middel meent dat het hof “zonder nadere motivering” voor het bewijs gebruik
heeft gemaakt van een aantal getuigenverklaringen, “waarvan de
betrouwbaarheid gemotiveerd is betwist”, mist het middel op twee cruciale
punten feitelijke grondslag. Uit hetgeen hiervoor onder 3.5 is weergegeven
volgt namelijk ten eerste dat het hof uitdrukkelijk wel degelijk nader heeft
gemotiveerd waarom het klaarblijkelijk met het oog op de ter zitting door de
raadsman betwiste getuigenverklaringen die verklaringen redengevend en
geloofwaardig acht en ook waarom het hof de overtuiging heeft gekregen dat
verzoeker het hem tenlastegelegde heeft begaan.
Uit het hiervoor onder 3.4. weergegevene volgt ten tweede dat verzoekers
raadsman ter zitting niet zozeer de betrouwbaarheid van de desbetreffende
getuigenverklaringen gemotiveerd heeft betwist, maar veeleer aangegeven heeft
op welke afzonderlijke punten deze verklaringen in de ogen van de raadsman
(innerlijk) inconsistent, onwaarschijnlijk, niet geloofwaardig, noch
overtuigend zijn te achten. Daarmee heeft de verdediging zich enkel op het
zij het breed geformuleerde standpunt gesteld dat het tenlastegelegde niet
bewezen kon worden. Een zodanig verweer behoeft overigens niet uitdrukkelijk
te worden verworpen door de feitenrechter.
De enkele omstandigheid dat verzoekers raadsman blijkens het proces-verbaal
van 9 september 1999 ter zitting in het licht van het commentaar van dr Soppe
naar voren heeft gebracht dat door hen “zoveel vraagtekens bij de afgelegde
verklaringen van de aangeefsters [zijn] gezet, dat het hof wel tot de
conclusie moet komen, dat die verklaringen niet betrouwbaar zijn”, kan aan
het vorenoverwogene niet afdoen. Zowel gelet op de hiervoor telkens
weergegeven inhoud van het aldaar gevoerde verweer, als gelet op de inhoud
van het commentaar van dr. Soppe, als gelet op het begeleidend schrijven
daarbij van verzoekers raadsman, is zulks telkens en uitsluitend in de
sleutel geplaatst van de noodzaak tot een nader onderzoek naar de
desbetreffende getuigenverklaringen. Dat onderzoek heeft het hof nadien zelf
verricht. Blijkens de processen-verbaal van 9 en 10 december 1999 heeft het
hof immers ter zitting zeven van de acht aangeefsters als getuigen gehoord,
waarbij deze zijn aangemaand de gehele waarheid en niets dan de waarheid te
zeggen. Op grond van deze uitgebreide verhoren heeft het hof zich een oordeel
kunnen vormen met betrekking tot de vraag of en in hoeverre de door de
aangeefsters afgelegde verklaringen als betrouwbaar moesten worden beschouwd,
terwijl naar in ’s hofs keuze van de gebezigde bewijsmiddelen betreffende de
verklaringen van die aangeefsters besloten ligt het zich ook een oordeel
heeft gevormd over die betrouwbaarheid, en wel in bevestigende zin. Nu de
verdediging aldaar in de gelegenheid is gesteld vragen te stellen aan de
verschillende getuigen, waarvan het ook gebruik heeft gemaakt, en nu de
verdediging in het bijzonder op geen moment heeft verzocht om de gelegenheid
te krijgen dr. Soppe ter zitting te ondervragen over het door hem opgestelde
commentaar, hetgeen toch voor de hand had gelegen wanneer de verdediging zich
daar nadien nog in een ander kader dan daarvoor alsnog op wilde beroepen, was
het hof bovendien anders dan de steller van het middel meent niet gehouden
zich nog over dat commentaar van
dr. Soppe uit te laten. Het oordeel over de betrouwbaarheid van de
bewijsmiddelen is naar vaste jurisprudentie nu eenmaal voorbehouden aan de
feitenrechter. Voorzover de steller van het middel zich in dit opzicht nog
poogt te beroepen op het zogenoemde “poppenspelarrest” van de Hoge Raad,
gepubliceerd in NJ 1989, 748, wordt bovendien miskend dat de beoordeling van
de waarde van een deskundigenrapport in casu anders dan in het evengenoemde
arrest in het geheel niet aan de orde is geweest of gesteld. Overigens is óók
het oordeel over de betrouwbaarheid van een deskundigenverklaring aan de
feitenrechter voorbehouden. (1) Kortom, van een schending van het
recht of een vormverzuim is, anders dan zoals de steller van het middel
meent, hoe doen ook geen sprake. (2)

3.7. Het eerste middel kan dus niet tot cassatie leiden.

4. Het tweede middel behelst een aantal klachten over ’s hofs bewijsvoering.

4.1. Voorzover er op de eerste plaats over wordt geklaagd, dat de door het
hof tot het bewijs gebezigde verklaringen van verzoeker, “die erop neerkomen
dat hij wel eens alleen was met de betreffende meisjes (in de klas, in de
kopieerruimte, de kleedkamer voor leraren bij de gymles etc.) en dat het
contact met de leerlingen lijfelijk was” niet redengevend zouden zijn voor
het bewijs van het tenlastegelegde, faalt het middel. De desbetreffende
bewijsmiddelen zijn wel degelijk redengevend voor het bewijs. Daaruit kan
namelijk telkens worden opgemaakt dat verzoeker heeft erkend met grote
regelmaat alléén in de nabijheid van de slachtoffers te hebben verbleven, op
plaatsen, waaromtrent de slachtoffers hebben verklaard dat aldaar de
onzedelijke handelingen en betastingen hebben plaatsgevonden. Zulks heeft het
hof gelet op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen ook vastgesteld. Ook
verzoekers tot het bewijs gebezigde verklaring dat “het contact met de
leerlingen” “lijfelijk” was, is redengevend voor het bewijs omdat dit de
verklaringen van de slachtoffers, dat verzoeker (te) vrij en zeer lichamelijk
met de leerlingen is omgegaan en dus ook verzoekers onzedelijke handelingen
die daar gelet op de bewijsmiddelen uit voortvloeiden dan wel mee gepaard
gingen slechts kan onderstrepen. Het middel miskent voorts dat deze
verklaringen voor het bewijs kunnen worden gebezigd ook al bevatten zij geen
erkenning van de juistheid van het telastegelegde. Ook verklaringen die de
bewezenverklaring op onderdelen ondersteunen zijn redengevend voor het
bewijs. Kortom: het gaat hier steeds om volkomen redengevend “steunbewijs”.
(3)

4.2. De tweede klacht in het middel, dat het hof ten onrechte heeft
geoordeeld dat het “bezien van verklaringen in onderlinge samenhang kan
leiden tot het aannemen van wettig bewijs”, vindt geen steun in het recht.
(4) Deze klacht ketst bovendien in het bijzonder af op het gegeven
dat de Hoge Raad heeft toegelaten dat de feitenrechter ten behoeve van het
bewijs gebruik heeft gemaakt van zogenoemd “schakelbewijs” (5). De
klacht dat “zo’n aanname” “in ieder geval niet [kan] plaatsvinden als er
sprake is van inconsistente, innerlijk en onderling tegenstrijdige en
ongeloofwaardige verklaringen”, miskent de gulden cassatieregel dat het
oordeel omtrent de geloofwaardigheid van de tot het bewijs gebezigde
verklaringen aan de feitenrechter is voorbehouden, zodat daarover niet met
vrucht in cassatie kan worden geklaagd.

4.3. Ook het tweede middel kan derhalve geen doel treffen.

5. Het derde middel klaagt er naar ik begrijp enerzijds over dat hof ten
onrechte heeft afgezien van de oproeping van de niet verschenen getuige
[getuige 1] nu de verdachte daardoor in zijn verdediging is geschaad, terwijl
namens de verdediging niet is afgezien van het horen van deze getuige.
Anderzijds klaagt het middel erover dat het het hof derhalve ook niet
vrijstond om haar tegenover de politie afgelegde getuigenverklaringen tot het
bewijs te bezigen.

5.1. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van het hof van 9 december
1999 is aldaar de getuige [getuige 1] niet verschenen, ondanks de door het
hof bij zijn hiervoor genoemde tussenarrest bevolen oproeping van die
getuige. Het proces-verbaal houdt in dit verband als achtergronden en
beslissing van het hof nog het volgende in:

Met betrekking tot de vraag of de niet verschenen getuige [getuige 1] alsnog
dient te worden gehoord heeft het hof zich onmiddellijk beraden en overweegt
het hof als volgt. Bij voornoemd interlocutoir arrest d.d. 22 september 1999
heeft het hof beslist dat het onderzoek zou worden heropend en hervat,
teneinde acht getuigen, onder wie [getuige 1], ter ’s hofs terechtzitting te
horen, omdat het hof zich onvoldoende ingelicht achtte. [Getuige 1] heeft aan
de oproep om als getuige ter ’s hofs terechtzitting te verschijnen geen
gevolg gegeven. Uit eerdergenoemde brieven van 3 en 21 november 1999 van haar
vader, waarbij gevoegd een schrijven van de getuige zelf, leidt het hof af,
dat getuige grote emotionele bezwaren heeft om wederom thans ter
terechtzitting van het hof “haar verhaal te doen”; zij wil er het liefst niet
meer aan denken en niet meer over praten. Weliswaar heeft verdachtes raadsman
het belang beklemtoond dat de verdachte heeft bij het horen van de getuige
[getuige 1], doch daar staat tegenover:

dat [getuige 1] door de rechter-commissaris belast met de behandeling van
strafzaken in de arrondissementsrechtbank te Assen in het bijzijn van de
(toenmalige) raadsman is gehoord, waarbij die raadsman gelegenheid heeft
gehad om vragen aan die getuige te stellen, dat het tenlastegelegde
feitencomplex niet voornamelijk berust op de verklaring van deze getuige.
Onder deze omstandigheden, mede gelet op de jeugdige leeftijd van deze
getuige, is het hof van oordeel dat in dit geval het belang van deze getuige
om niet ter ’s hofs terechtzitting te verschijnen groter is dan het belang
van verdachte in zijn verdediging bij het horen van deze getuige. Het hof zal
dan ook afzien van het horen van de getuige [getuige 1].

5.2. Blijkens het hiervoor genoemd proces-verbaal en dat van 9 en 10 december
1999 heeft de raadsman niet afgezien van het horen van [getuige 1] als
getuige.

5.3. De steller van het middel gaat er met zijn stelling dat “redelijkerwijs
viel aan te nemen dat verdachte” door één en ander “in zijn verdediging werd
geschaad” volledig aan voorbij dat het hof zulks uitdrukkelijk heeft
onderkend in zijn hiervoor onder 5.1. weergeven beslissing, maar dat het hof
van oordeel is geweest dat onder de door het hof aangegeven omstandigheden en
mede gelet op de jeugdige leeftijd van de getuige [getuige 1] in dit geval
het belang van deze getuige om niet ter ’s hofs terechtzitting te verschijnen
groter is dan het belang van verdachte in zijn verdediging bij het horen van
deze getuige.
Ten overvloede kan nog worden opgemerkt dat ’s hofs oordeel om af te zien van
het horen van de getuige [getuige 1] geen blijk geeft van een onjuiste
rechtsopvatting, in het bijzonder niet van art. 6 EVRM, terwijl het evenmin
onbegrijpelijk is. Zulks gelet op de (jonge) leeftijd en door het hof
vastgestelde emotionele geestestoestand van [getuige 1], op grond waarvan het
hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat van deze
getuige redelijkerwijze niet kon worden gevergd dat zij zich opnieuw diende
bloot te stellen aan een voor haar belastende verhoorsituatie enerzijds, en
het feit dat verzoekers toenmalige raadsman in de gelegenheid is geweest om
vragen te stellen aan deze getuige alsook dat de verklaring van deze getuige
voorts voldoende steun vindt in de andere door het hof gebezigde
bewijsmiddelen anderzijds. (6)

5.4. Ook de tweede klacht in het middel, dat het hof de (tegenover de politie
afgelegde; A.M.) verklaringen van de getuige [getuige 1] niet tot het bewijs
heeft mogen bezigen, faalt op grond van het vorenoverwogene; de verdediging
is immers bij de rechter-commissaris in de gelegenheid geweest om de
verklaring van [getuige 1] op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te
vechten, door haar als getuige te (doen) ondervragen. (7) Daar komt
nog bij hetgeen in cassatie terecht onbestreden is gebleven dat te dezen
sprake is van voldoende ander (steun)bewijs. (8)

6. Met betrekking tot het ingediende “aanvullend cassatiemiddel” tot slot nog
het volgende. Ook bij nadere bestudering kan ik hierin hooguit en welwillend
slechts de rechtsklacht lezen dat het beginsel van fair trial zou zijn
geschonden nu het hof “op voorhand heeft besloten om het verhoor van de
getuigen buiten aanwezigheid van verdachte en publiek te laten plaatsvinden”.

6.1. De processen-verbaal van het hof van 9 en 10 december 1999 houden niet
in dat door verzoeker of diens raadsman op enig moment te kennen is gegeven
zich niet te kunnen verenigen met de evenbedoelde gang van zaken, zodat het
ervoor moet worden gehouden dat zulks niet is geschied. In cassatie kan
daarom niet voor het eerst over de gang van zaken worden geklaagd.
Voorts kan uit die processen-verbaal volgen dat verzoeker telkens in de
gelegenheid is gesteld om nadere vragen aan de aldaar gehoorde getuigen te
stellen. Van een schending van art. 6 lid 3 EVRM is dan ook geen sprake.
(9) De enkele omstandigheid dat de voorzitter van het hof “op
voorhand heeft besloten” tot de in cassatie gewraakte gang van zaken, kan
hieraan niet afdoen, nu het moment van een zodanige beslissing niet
redengevend kan zijn voor een schending als evenbedoeld.
De andere klachten in het aanvullende middel gaan evenmin op. De klacht dat
niet kan blijken dat de raadsman een getuige op agressieve en confronterende
wijze heeft ondervraagd niet omdat de wijze van ondervragen niet, zoals de
steller van het middel kennelijk meent, (louter) afhangt van de inhoud van
die vragen.
De klacht dat de voorzitter van het hof de getuigen tezeer in bescherming
heeft genomen door hun te verzekeren dat het wel de laatste keer zou zijn dat
zij gehoord zouden worden, waardoor ook nog eens voorbarige toezeggingen
zouden zijn gedaan, mist in zoverre ieder belang dat de verdediging niet
heeft aangedrongen op het nogmaals horen van de getuigen. Gelet op de
omstandigheid dat het gaat om meest jeugdige getuigen, die voor de zoveelste
keer in het belang van de verdediging moesten verklaren over schaamtevolle
gebeurtenissen die hen waren overkomen is het begrijpelijk dat de voorzitter
de getuigen heeft trachten gerust te stellen op de wijze zoals in het
proces-verbaal van de terechtzitting is weergegeven. Op geen enkele wijze kan
blijken dat deze mededelingen van de voorzitter de verdediging in enig recht
hebben beknot of de getuigen op onoirbare wijze hebben beïnvloed. De enkele
mededeling van verdachte dat hij de vraagstelling door de leden van het hof
aan de getuigen als suggestief heeft ervaren is te weinig specifiek om als
grondslag voor een klacht in cassatie te kunnen dienen.
Ook het aanvullend cassatiemiddel faalt dus.

7. Het eerste tot en met het derde middel, alsmede het aanvullend
cassatiemiddel lenen zich overigens naar mijn smaak voor de zogenoemde 101a
RO-afdoening.

8. Nu ik ambtshalve geen gronden tot cassatie heb aangetroffen, concludeer ik
tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
@@TNT=
1. HR NJ 1987, 636.
2. Vgl. HR NJ 1993, 249.
3. Vgl. HR NJ 1984, 441.
4. Zie bijv. HR NJ 1984, 653.
5. HR NJ 1992, 197, m.nt Sch. (de zedenzaak tegen psychiater F.).
6. Vgl. HR NJ 1993, 603. Zie voorts EHRM NJ 1996, 741 (Doorson).
7. HR NJ 1994, 427.
8. Vgl. HR NJ 1999, 827 en 1999, 73 en (wederom) 1992, 197.
9. NJ 1992, 530.

Rechters

Mrs. Davids, Corstens en Orie; A-G mr. Machielse

Instantie: Staatssecretaris van Justitie, 27 februari 2001

Instantie

Staatssecretaris van Justitie

Samenvatting


Het huwelijk van S. is verbroken binnen de termijn van drie jaar vanwege
(seksueel) geweld. Tijdens het huwelijk is een kind geboren. In bezwaar
wordt, gelet op het gestelde in TBV 2000/25, paragraaf 3.4 en Vc 1994
hoofdstuk B1/2.4, aan betrokkene een vergunning tot verblijf zonder beperking
verleend. Betrokkene heeft de zorg voor een kind dat in Nederland is geboren
en er is sprake van aantoonbaar ondervonden (seksueel) geweld binnen de
relatie dat heeft geleid tot de feitelijke verbreking van het huwelijk. De
vergunning tot verblijf wordt verleend met ingang van de datum van de
aanvraag, 21 september 1999.

Volledige tekst

DE STAATSSECRETARIS VAN JUSTITIE
kenmerk Immigratie- en Naturalisatiedienst
nummer:

Op 14 januari 2000 is namens S. van Marokkaanse nationaliteit, geboren op 9
mei 1970, verder te noemen betrokkene, een bezwaarschrift ingediend, gericht
tegen de beschikking van 23 december 1999, waarbij een aanvraag om verlening
van een vergunning tot verblijf met als doel ‘het verrichten van arbeid al
dan niet in loondienst’ niet is ingewilligd.

De inhoud van het dossier is bij de besluitvorming betrokken. Hetgeen in het
bezwaarschrift is aangevoerd wordt hierbij als ingelast beschouwd.

Betrokkene is op 6 september 2000 gehoord door een ambtelijke commissie. Dit
gehoor, waarvan een verslag is opgemaakt, is eveneens betrokken in de
besluitvorming.

Op grond van de thans bekende feiten en omstandigheden bestaat aanleiding aan
betrokkene verblijf in Nederland toe te staan.

Op 8 december 2000 is verschenen het Tussentijds Bericht
Vreemdelingencirculaire 2000/25 (TBV 2000/25), geldig van 11 december 2000
tot en met 11 december 2001, met betrekking tot de vreemdelingrechtelijke
rechtspositie van vrouwen in het vreemdelingenbeleid.

Gelet op het gestelde in TBV 2000/25, paragraaf 3.4 en het bepaalde in
hoofdstuk B1/2.4 Vreemdelingencirculaire 1994, kan aan betrokkene een
vergunning tot verblijf worden verleend. Betrokkene heeft de zorg voor een
kind dat in Nederland is geboren en er is sprake van aantoonbaar ondervonden
(sexueel) geweld binnen de relatie dat heeft geleid tot de feitelijke
verbreking van het huwelijk. De vergunning tot verblijf kan worden verleend
met ingang van de datum van de aanvraag, 21 september 1999.

Het is gewenst dat, op de grondslag van artikel 48 van het
Vreemdelingenbesluit, zoveel mogelijk wordt vermeden dat de kosten die
voortvloeien uit het verblijf van betrokkene en uit de reis naar een plaats
buiten Nederland waar de toelating van betrokkene is gewaarborgd ten laste
komen van de openbare kas.

Gelet op het bepaalde bij en krachtens de Vreemdelingenwet en de Algemene wet
bestuursrecht;

BESLUIT

1. het bezwaar gegrond te verklaren;
2. aan betrokkene een vergunning tot verblijf zonder beperking te verlenen,
met ingang van 21 september 1999, geldig tot 21 september 2000, onder
gelijktijdige verlenging van de geldigheidsduur tot 21 september 2001;
3. aan de vergunning het voorschrift te verbinden dat betrokkene bij de
korpschef:
a. aantoont voldoende verzekerd te zijn tegen ziektekosten, met inbegrip van
de kosten verbonden aan de opname en verpleging in een sanatorium of
psychiatrische inrichting,
b. aantoont dat zij een onderzoek op tuberculose van de ademhalingsorganen
heeft ondergaan.

Rechters

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 22 februari 2001

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting


G. is in dienst geweest bij Van M. Naar aanleiding van een klacht (eind 1999)
van G. over seksuele intimidatie en verkrachting door een leidinggevende M.
heeft Van M. in juli 2000 het bureau Bezemer en Kuiper opdracht gegeven een
onderzoek in te stellen. Bezemer en Kuiper hebben op 19 oktober 2000 een
rapport uitgebracht. Aan de advocaat van G. werd eerst op 21 januari inzage
in het rapport gegeven; een afschrift werd aan G. geweigerd. G. heeft
psychische schade geleden ten gevolge van de seksuele intimidatie en
verkrachting. G. stelt dat Van M. niet heeft voldaan aan de eisen die de
Arbowet stelt en aan de zorgplicht van art. 7:658 BW. Zij vordert van Van M.
afschrift van het rapport van Bezemer en Kuiper en een voorschot op de
immateriële schadevergoeding van ƒ 20.000.
Van M. betwist het spoedeisend belang. Tevens ontkent Van M.
aansprakelijkheid voor de daden van de leidinggevende, nu de onrechtmatige
daden buiten werktijd plaatsvonden. Ook betwist Van M. tekort te zijn
geschoten in haar zorgplicht als werkgever.
De president overweegt dat onweersproken is dat door Bezemer en Kuiper de
klachten over seksuele intimidatie en verkrachting aannemelijk zijn bevonden.
Artikel 4 lid 2 van de ARBO-wet verplicht werkgevers beleid te voeren met
betrekking tot de bescherming van werknemers tegen onder meer seksuele
intimidatie. Van M. had geen klachtenregeling getroffen en geen
vertrouwenspersoon aangewezen. Ook na de klacht van G. is geen beleid op dit
punt ontwikkeld. Van M. heeft onvoldoende oog gehad voor de belangen van G.
nadat de intimidatie en de verkrachting hadden plaatsgevonden. Dit blijkt ook
uit het feit dat G. pas onder druk van de onderhavige procedure inzage in het
rapport heeft gehad. De president oordeelt dat er op deze gronden voldoende
reden is voor een eigen aansprakelijkheid van Van M. voor de door G. geleden
schade (naast de aansprakelijkheid van de leidinggevende).
De president acht een spoedeisend belang aanwezig, en kent een voorschot van
ƒ 10.000 toe. Over de afgifte van het rapport van Bezemer en Kuiper is een
schikking getroffen.

Volledige tekst

VERLOOP VAN DE PROCEDURE:

Ter terechtzitting van 8 februari 2001 heeft eiseres, verder te noemen G.
haar eis, zoals vermeld in de in fotokopie aan dit vonnis gehechte
dagvaarding gewijzigd, in die zin dat zij thans vordert:
a. dat gedaagde aan eiseres een afschrift dient te verstrekken van het
rapport opdat eiseres een rechtsvordering kan instellen tegen M.
b. dat gedaagde aan eiseres bij wijze van voorschot op de in een
bodemprocedure te vorderen schadevergoeding een bedrag dient te betalen ter
vergoeding van immateriële schade groot ƒ 20.000 vermeerderd met de
wettelijke rente vanaf 17 september 1999;
c. dat gedaagde aan eiseres een dwangsom verschuldigd zal zijn van ƒ 1.000
per dag voor elke dag dat gedaagde in gebreke is het vonnis na te komen;
d. gedaagde te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Gedaagde, verder te noemen Van M., heeft verweer gevoerd met conclusie tot
weigering van de gevraagde voorziening.
Na verder debat hebben partijen stukken, waaronder van weerszijden
pleitnotities en van de zijde van G. producties, overgelegd voor
vonniswijzing.

GRONDEN VAN DE BESLISSING:

1. Vaststaande feiten.

1.1 G. is, ingevolge een tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd, in de periode van 1 5 maart 1999 tot 15 november 1999 in
loondienst werkzaam geweest bij Van M.. Haar direct leidinggevende bij Van M.
was M. in loondienst werkzaam bij C.D., een zusterorganisatie van Van M.

1.2 In juli 2000 heeft Van M., naar aanleiding van een klacht van G. over
seksueel intimiderend gedrag door M. jegens G., aan bureau Bezemer en Kuiper
opdracht gegeven om een onderzoek in te stellen. Bureau Bezemer en Kuiper
heeft op 19 oktober 2000 een rapport uitgebracht.

1.3 In 1997 is eerder door een werkneemster van Van M. geklaagd over het
gedrag van M.

2. Standpunt van G.

2.1 Tijdens het dienstverband met Van M. is G., seksueel geïntimideerd door
M. op 17 september 1999 is zij door M. verkracht. G. heeft, tengevolge van
dit gedrag van M. psychische schade geleden. Zij is gedurende een jaar in
therapie geweest en zal nog een andere therapie gaan volgen.
G heeft schriftelijk geklaagd bij Van M. over het gedrag van M. Deze klacht
heeft Van M. op 2 december 1999 bereikt. Van M. heeft deze klacht niet met de
nodige voortvarendheid afgehandeld. Zo heeft zij, na ontvangst van de klacht,
G. uitgenodigd voor een gesprek dat pas op 15 februari 2000 zou plaatsvinden.
Ondanks een toezegging tijdens dat gesprek en de daaropvolgende schriftelijke
toezegging Van M. d.d. 10 maart 2000 om aan een extern bureau opdracht tot
onderzoek te geven, is pas in augustus 2000 feitelijk met dit onderzoek
gestart.
Na de totstandkoming van het rapport heeft Van M. geweigerd een afschrift van
dit rapport aan G. ter hand te stellen en zelfs om G. inzage te geven in dit
rapport; eerst op 21 januari 2001 heeft de procureur van G. het rapport
kunnen inzien. Van M. heeft dan ook niet voldaan aan de eisen die de Arbo-wet
stelt en aan de zorgplicht zoals neergelegd in artikel 7:658 van het
Burgerlijk Wetboek, aldus G.

3. Standpunt van Van M

G. heeft geen spoedeisend belang bij haar vordering; de door haar gestelde
feiten hebben plaatsgevonden in de periode van 15 maart 1999 tot 15 november
1999. Tijdens het dienstverband heeft G. nooit geklaagd over het gedrag van
M. Eerst op 3 november 1999 vernam Van M. via derden (de partner van G.) dat
G. die klachten had. Van M. is daarop direct met een onderzoek begonnen. Zij
heeft eerst M. gehoord, die de hem verweten gedragingen ontkende. Daarna
wilde zij G. horen, doch G. reageerde niet op een uitnodiging voor een
gesprek. Nadat G. begin december 1999, haar raadsvrouw had ingeschakeld, kon
als gevolg van een medische verhindering van die raadsvrouw pas op 15
februari 2000 een gesprek met haar plaatsvinden.

Omdat de verklaringen van G. en M. tegenstrijdig waren heeft Van M. in juli
of augustus 2000 opdracht gegeven aan onderzoeksbureau Bezemer en Kuiper om
de klacht van G. te onderzoeken. Dit onderzoek heeft, in verband met de
vakantie van diverse werknemers van Van M., die door Bezemer en Kuiper
moesten worden gehoord, langere tijd in beslag, genomen. Het dienstverband
tussen C.D. – een zusterorganisatie van Van M. – en M. inmiddels bij
beschikking van de kantonrechter d.d. 15 november 2000 ontbonden, wegens
disfunctioneren van M.
Van M. is niet aansprakelijk voor de daden van M.; de verkrachting heeft
plaatsgevonden na werktijd, nadat G. en M. een afspraak hadden gemaakt om te
dineren. Van M. is evenmin tekort geschoten in haar zorgplicht als werkgever
jegens G. nadat de klacht van G. haar, via derden, ter ore was gekomen heeft
zij direct adequate maatregelen genomen.
G. heeft inmiddels inzage gehad in het door Bezemer en Kuiper uitgebrachte
rapport. Van M. heeft geen afschrift van dit rapport aan G. gegeven omdat de
verklaringen, die de diverse werknemers van Van M. hebben afgelegd, een
vertrouwelijk karakter hebben. Van M. vreest dat de belangen van die
werknemers geschaad zullen worden als G. het rapport gaat gebruiken.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Onweersproken is gebleven dat Bezemer en Kuiper in het rapport hebben
geconcludeerd dat de klachten van G. over de sexuele intimidatie en de
verkrachting, door M. aannemelijk zijn bevonden.

4.2. In artikel 4 lid 2. van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 is aan
werkgevers de verplichting opgelegd om, binnen het algemene
arbeidsomstandighedenbeleid, een beleid te voeren met betrekking tot het
beschermen van werknemers tegen sexuele intimidatie en tegen agressie en
geweld.
Vaststaat dat Van M. geen klachtenregeling op dit gebied had getroffen.
Evenmin had Van M. een onafhankelijk vertrouwenspersoon aangewezen binnen
haar organisatie bij wie werknemers met klachten op het gebied van sexuele
intimidatie en/of agressie hun verhaal konden doen.

4.3 Nadat Van M. bekend was geworden met de klacht van G., had het op haar
weg gelegen om, rekening houdende met de belangen van G., alsnog in
overeenstemming met de in de Arbeidsomstandighedenwet 1998 opgenomen
verplichting, beleid te gaan voeren met betrekking tot sexuele intimidatie en
tenminste een vertrouwenspersoon aan te wijzen. Dit klemt temeer nu al
eerder, in 1997, door een werkneemster van Van M. was geklaagd over het
gedrag van M. De pas medio 2000 door Van M. gegeven opdracht aan Bezemer en
Kuiper tot onderzoek is niet voldoende geweest. Van M. heeft geen, althans
onvoldoende oog gehad voor de belangen van G. nadat de intimidatie en de
verkrachting hadden plaatsgevonden. Zulks blijkt ook uit het feit dat Van M.,
eerst onder druk van onderhavige procedure, aan G. inzage heeft willen geven
in het door Bezemer en Kuiper uitgebrachte rapport. Onverminderd de
aansprakelijkheid van M. zelf, is er op deze gronden voldoende reden om ook
Van M. voor de door G. geleden schade aansprakelijk te houden.

4.4 Van M. heeft niet bestreden dat G. psychische schade heeft opgelopen door
het gebeurde. Zoals hiervoor reeds werd aangegeven heeft Van M. tot nog toe
niets of nagenoeg niets bijgedragen om die schade voor G. te beperken. Juist
omdat er zoveel tijd is verstreken na het bekend worden van de klacht van G.
en het uitbrengen van het rapport door Bezemer en Kuiper, wordt geoordeeld
dat van G. niet langer kan worden gevergd nog langer te wachten op een
voorschot in de tegemoetkoming van de immateriële schade. G. heeft derhalve
een spoedeisend belang bij haar vordering.

4.5 Gelet op de hoogte van de vergoeding van immateriële schade welke in
soortgelijke zaken toegekend pleegt te worden, alsmede rekening houdende met
de omstandigheden van het geval wordt een voorschot van ƒ 10.000 toewijsbaar
geacht. De rente zal, bij wijze van voorschot, worden toegewezen met ingang
van zes maanden nadat het verkrachtingsincident bij Van M. is gemeld,
derhalve met ingang van 3 mei 2000. Het meer of anders door G. terzake
gevorderde zal worden afgewezen.

4.6 Partijen hebben ter zitting een regeling getroffen over de afgifte van
het door Bezemer en Kuiper uitgebrachte rapport, waarna G. haar
desbetreffende vordering heeft ingetrokken, zodat dit punt geen verdere
bespreking behoeft.

4.7 Van M. zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden
verwezen in de kosten van deze procedure.

BESLISSING:

Veroordeelt Van M. om als voorschot op schadevergoeding aan G. te betalen een
bedrag van ƒ 10.000 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag
vanaf 3 mei 2000.

Veroordeelt Van M. in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde
van G. begroot op en te voldoen als volgt:

– aan G: ƒ 237,50 voor de aan de zijde van eiseres gevallen kosten van
vastrecht, en aan de griffier van deze rechtbank:
ƒ 237,50 voor overig vastrecht;
ƒ 70,03 voor exploitkosten en ƒ 1.550 voor salaris procureur.

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Wijst het meer of anders gevorderde af.

Rechters

Mr. Branbergen

Instantie: Rechtbank Rotterdam, 21 februari 2001

Instantie

Rechtbank Rotterdam

Samenvatting


Eiseressen, werkzaam bij de gemeente Rotterdam, hebben ieder een klacht
ingediend over seksuele intimidatie door de heer P. Vervolgens heeft de
klachtencommissie een rapport en advies uitgebracht. Naar aanleiding daarvan
heeft de gemeente de disciplinaire maatregelen van berisping en overplaatsing
opgelegd. Eiseressen hebben bezwaar gemaakt tegen deze besluiten. Verder
hebben zij met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur verzocht om een
afschrift van het rapport en het advies van de klachtencommissie. Verweerder
heeft een gedeelte van het advies overgelegd, maar niet het gedeelte waarin
de commissie uiteenzet welke rechtspositionele maatregelen ten aanzien van P.
genomen zouden moeten worden. Verder heeft verweerder eiseressen
niet-ontvankelijk verklaard ten aanzien van de berisping en gedeeltelijk
ontvankelijk verklaard ten aanzien van de overplaatsing. P. heeft inmiddels
ontslag genomen en verweerder heeft toegezegd al het mogelijke te doen om te
voorkomen dat eiseressen nog (functioneel) met hem te maken krijgen.
Eiseressen stellen beroep in ten aanzien van de niet-ontvankelijkverklaring
en het niet kunnen inzien van het rapport en het advies.
De rechtbank stelt vast dat verweerder terecht eiseressen als belanghebbenden
heeft aangemerkt ten aanzien van de disciplinaire maatregel van
overplaatsing. Hun bezwaren tegen dit besluit zijn echter ongegrond, nu
verweerder zijn inspanningsverplichting in de zin van art. 7:658 BW is
nagekomen. Ten aanzien van de berisping zijn eiseressen volgens de rechtbank
geen belanghebbenden. Het verkrijgen van genoegdoening door het opleggen van
zwaardere maatregelen aan P. dan berisping is hiervoor onvoldoende grond.
Tenslotte is de rechtbank van mening dat het integrale rapport en het advies
van de klachtencommissie aan eiseressen verstrekt moeten worden. Verweerder
heeft al een groot gedeelte van het rapport, waarin de handelingen van P.
worden omschreven, overgelegd. Daarom valt niet in te zien dat het gedeelte
over de rechtspositionele kanten extra leed aan P. zou toevoegen.

Volledige tekst

1. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE PROCEDURE

Eiseressen, werkzaam bij de gemeente Rotterdam, hebben ieder afzonderlijk bij
de ad hoc ingestelde klachtencommissie, belast met het onderzoek naar
ongewenst gedrag en omgangsvormen door [medewerker], een klacht ingediend.
Deze commissie heeft de klacht van (onder andere) eiseressen in behandeling
genomen.

Bij afzonderlijke besluiten van 30 juni 1999/1 juli 1999 heeft verweerder aan
eiseressen medegedeeld dat de ad hoc klachten-commissie op 21 mei 1999 een
rapport en advies heeft uitgebracht en dat verweerder hierin aanleiding heeft
gezien aan [medewerker] diverse disciplinaire maatregelen (berisping en
overplaatsing) op te leggen.

Tegen deze besluiten is door eiseressen bij brieven van respectievelijk 4
augustus, 28 juli en 9 augustus 1999 bezwaar gemaakt.

Daarnaast hebben eiseressen bij afzonderlijke brieven aan verweerder verzocht
kenbaar te maken of hun bovengenoemde klachten gegrond zijn verklaard.
Bovendien is verweerder met een beroep op het bepaalde in de Wet openbaarheid
van bestuur (hierna: de Wob) verzocht een afschrift van zowel het rapport van
de klachtencommissie van 21 mei 1999 als een afschrift van het advies van
deze commissie van 21 mei 1999 te overleggen.

Bij afzonderlijke besluiten van 7 september/7 oktober 1999 heeft verweerder
medegedeeld dat per individu dat deel van de rapportage beschikbaar wordt
gesteld dat handelt over de individuele klacht. Voorts heeft verweerder
daarbij medegedeeld dat slechts een deel van het advies wordt overgelegd. Aan
het advies ontbreekt het gedeelte waarin de commissie uiteenzet welke
rechtspositionele maatregelen ten aanzien van [medewerker] naar haar inzicht
genomen moeten worden.

Bij brief van 11 oktober 1999 is namens eiseressen ook tegen de hiervoor
genoemde gedeeltelijke weigering bezwaar gemaakt.

Bij besluiten van 7 maart 2000 heeft verweerder de bezwaren van eiseressen
met
betrekking tot:
-de klachtafdoening niet-ontvankelijk verklaard;
-de jegens [medewerker] getroffen disciplinaire maatregelen niet-ontvankelijk
verklaard;
-de herplaatsing van [medewerker] of inzet bij werkzaamheden binnen de
gemeente deelsgegrond verklaard (verweerder zal er voor zorgen dat
[medewerker] geen werkzaamheden binnen de gemeentelijke organisatie zal
verrichten – ook niet als externe kracht – waarbij eiseressen [medewerker] in
de werksituatie tegen zouden kunnen komen);
-het niet geheel overleggen van het integrale rapport en advies van de
klachtencommissie ongegrond verklaard.

Tegen deze besluiten (hierna: de bestreden besluiten) is door eiseressen bij
brief van 12 april 2000, nader aangevuld bij brief van 16 mei 2000, beroep
ingesteld.

Verweerder heeft bij brief van 16 november 2000 een verweerschrift ingediend.

Verweerder heeft de rechtbank bij het inzenden van de op de zaken betrekking
hebbende stukken verzocht ten aanzien van de stukken waarop het verzoek om
informatie als bedoeld in de Wob – nog – betrekking heeft, toepassing te
geven aan artikel 8:29, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna:
Awb).

De rechtbank heeft aanleiding gezien de drie beroepen, onder toepassing van
artikel 8:14, eerste lid, van de Awb, gevoegd ter zitting te behandelen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 november 2000. Aanwezig
waren eiseressen en hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten
vertegenwoordigen door mr. B. van Hassel-van Roon, juridisch adviseur der
gemeente Rotterdam.

2. OVERWEGINGEN

De rechtbank stelt voorop dat bij besluiten van 27 juni 2000 verweerder
tegemoet is gekomen aan de bezwaren van eiseressen met betrekking tot hun
klachtafdoening. Nu eiseressen dit deel van het beroep bij brief van 8
augustus 2000 hebben ingetrokken is de rechtbank niet bevoegd zich
hieromtrent uit te laten. Hetgeen ter zitting omtrent (de uitvoering van) dit
onderdeel van het bestreden besluit is aangevoerd kan hieraan niet afdoen.

Voor de rechtbank resteert derhalve de beoordeling of verweerder op goede
gronden eiseressen in hun bezwaren omtrent de jegens [medewerker] getroffen
disciplinaire maatregelen niet-ontvankelijk en de bezwaren van eiseressen
tegen de overplaatsing van [medewerker] deels ongegrond heeft verklaard.
Voorts dient de rechtbank te beoordelen of verweerder op goede gronden de
bezwaren van eiseressen tegen het niet geheel overleggen van het (integrale
rapport- en) advies van de klachtencommissie ongegrond heeft verklaard.

Terzake van de ontvankelijkheid van eiseressen omtrent de disciplinaire
maatregelen jegens [medewerker], alsmede het deels ongegrond verklaren van de
bezwaren van eiseressen ten
aanzien van de overplaatsing van [medewerker] overweegt de rechtbank als
volgt.

Naar aanleiding van de klachten van onder meer eiseressen heeft verweerder
[medewerker] op basis van de uitkomsten van het onderzoek van de
klachtencommissie disciplinair berispt. Verweerder heeft daarbij bovendien
[medewerker] overgeplaatst naar een andere passende betrekking en hem in
afwachting daarvan buitengewoon verlof verleend. Zulks is eiseressen bij
brieven van 30 juni/1 juli 1999 medegedeeld. Op verzoek van [medewerker]
heeft verweerder hem per 1 januari 2000 ontslag verleend. Niet is evenwel uit
te sluiten dat [medewerker] als externe kracht bij verschillende projecten
van de gemeente Rotterdam zal worden ingezet.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseressen door de aan
[medewerker] opgelegde disciplinaire straf niet rechtstreeks in hun belangen
zijn getroffen. Deze maatregel raakt uitsluitend [medewerker] en heeft geen
invloed op de rechtspositie van eiseressen of de uitoefening van hun
functies. Verweerder acht eiseressen in hun bezwaren hiertegen dan ook
niet-ontvankelijk.

Verweerder is anderzijds van mening dat de plaatsing van [medewerker] binnen
de gemeentelijke organisatie eiseressen wel rechtstreeks raakt. Een mogelijk
(toekomstige) functionele relatie tussen eiseressen en [medewerker] raken
eiseressen direct in hun functie en functioneren. De overplaatsing van
[medewerker] naar de [afdeling] was evenwel voorlopig en bovenformatief. De
overplaatsing heeft bovendien geen inhoud gekregen en is achterhaald door het
ontslag per 1 januari 2000.

Omdat de bezwaren van eiseressen zich richten tegen het optreden van
[medewerker] in de werksfeer, gelden de bezwaren van eiseressen ook tegen het
inzetten van [medewerker] als externe kracht. Ingevolge de Arbo-wetgeving
acht verweerder zich verplicht tot bescherming van eiseressen tegen
[medewerker], onverschillig of hij in gemeentelijke dienst is danwel als
externe kracht wordt ingezet bij werkzaamheden ten behoeve van de gemeente.
Gelet op de negatieve ervaringen van eiseressen met [medewerker] heeft een
direct contact, fysiek of in een functionele relatie, een slechte uitwerking
op eiseressen en op hun functioneren. Verweerder is dan ook van mening dat
vermeden dient te worden dat [medewerker] wordt ingezet bij werkzaamheden
waarbij hij in een directe functionele relatie, dan wel in de fysieke
nabijheid van eiseressen zou komen. Verweerder heeft in dat verband een
inspanningsverplichting op zich genomen om bij alle in de toekomst extern in
te huren arbeidskrachten kritisch en nauwkeurig te bezien of en op welke
wijze [medewerker] kan worden ingezet en, indien een inzet van [medewerker]
zou kunnen leiden tot reëel te achten bezwaren bij werknemers van de
gemeente, daarbij als uiterste consequentie af te zien van de inzet van
[medewerker].

Eiseressen zijn van mening dat de ten aanzien van [medewerker] getroffen
maatregelen, bestaande uit een berisping en een overplaatsing van
[medewerker] niet in evenredige verhouding staan tot de aard van de
gedragingen van [medewerker]. Eiseressen menen derde belanghebbenden te zijn
aangezien de aard en omvang van de disciplinaire maatregelen voortvloeien uit
door hen ingediende klachten omtrent intimidatie. Uit de omvang van de
sanctie kunnen eiseressen aflezen in welke mate verweerder de gedragingen van
[medewerker] afkeurt.

Eiseressen zijn bovendien van mening dat hun arbeidsprestaties door toedoen
van [medewerker] negatief zijn beïnvloed. Zij hebben er belang bij dat zij in
hun werkomgeving gevrijwaard blijven van (mogelijke) aanwezigheid, direct of
indirect, van [medewerker].

Eiseressen wijzen er voorts op dat een slachtoffer van seksuele intimidatie
of ander ongewenst gedrag, daarover klagend bij het betrokken bestuursorgaan,
in het algemeen en per definitie dient te worden aangemerkt als derde
belanghebbende bij het daaruit voortvloeiende besluit jegens de aangeklaagde.
Eiseressen verwijzen daarbij naar artikel 7:658 BW, waaruit volgt dat een
werknemer in het kader van een civielrechtelijke arbeidsverhouding zich te
allen tijde tot de kantonrechter kan wenden omtrent de aard van de
veiligheidsmaatregelen die de werkgever treft teneinde de werknemer te
beschermen tegen de gevolgen van seksuele intimidatie.

Eiseressen achten voorts het aan het bestreden besluit ten grondslag liggende
advies van de Algemene Beroepscommissie kamer II/V (hierna: ABC-commissie)
onbegrijpelijk. Ten aanzien van de berisping worden zij niet-ontvankelijk
geacht omdat dit [medewerker] enkel raakt, doch anders wordt geoordeeld ter
zake van de andere disciplinaire maatregel tot overplaatsing. Desondanks
heeft verweerder naar de mening van eiseressen besloten hen toch
niet-ontvankelijk te verklaren ten aanzien van de bezwaren tegen alle
disciplinaire maatregelen, dus ook die ten aanzien van de overplaatsing. Het
onderscheid dat de ABC-commissie maakt tussen de disciplinaire straffen
berisping en maatregel tot overplaatsing komt naar de mening van eiseressen
dan ook geforceerd voor.

De rechtbank heeft geconstateerd dat de ABC-commissie in haar advies een
onderscheid heeft gemaakt tussen de opgelegde disciplinaire straf (berisping)
en de overplaatsing. Dit onderscheid heeft verweerder – gelezen de bestreden
besluiten – ook op deze wijze als zodanig overgenomen. Naar het oordeel van
de rechtbank dienen de bestreden besluiten dan ook in die zin te worden
gelezen dat de bezwaren van eiseressen tegen de berisping niet-ontvankelijk
worden geacht en de bezwaren ter zake van de overplaatsing deels gegrond in
die zin dat verweerder zich een inspanningsverplichting heeft opgelegd ten
einde er voor te zorgen dat [medewerker] niet meer in een functionele relatie
in contact komt met eiseressen.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet ten onrechte eiseressen ten
aanzien van de disciplinaire maatregel in de vorm van overplaatsing als
belanghebbenden in de zin van de Awb heeft aangemerkt.

De rechtbank heeft niet kunnen vaststellen dat eiseressen op zich tegen de
inspanningsverplichting die verweerder zichzelf heeft opgelegd bezwaren
hebben anders dan dat zij zich afvragen of verweerder hen wel voldoende kan
beschermen. De rechtbank is van oordeel dat deze inspanningsverplichting in
voldoende mate tegemoet komt aan hetgeen van verweerder in dergelijke
omstandigheden in redelijkheid mag worden verwacht.
De twijfel bij eiseressen omtrent de wijze waarop verweerder aan deze
inspanningsverplichting inhoud zal geven kan de rechtbank begrijpen doch is
een uitvoeringskwestie die buiten de omvang van dit geding valt. Eiseressen
staat niets in de weg om in geval toch op enige wijze [medewerker] in een
functionele relatie in contact komt met eiseressen, verweerder hierop direct
aan te spreken. In het geval verweerder alsdan geen adequate maatregelen
neemt zoals in de inspanningsverplichting is vastgelegd, staan voor
eiseressen desgewenst de daarvoor eigende rechtsmiddelen open.

De rechtbank is op grond van het hiervoor overwogene van oordeel dat niet kan
worden gezegd dat verweerder met het aangaan van diens
inspanningsverplichting als hiervoor bedoeld, niet heeft voldaan aan het
bepaalde in artikel 7:658 BW. De bezwaren van eiseressen tegen de
disciplinaire maatregel tot overplaatsing acht de rechtbank, nu verweerder de
bezwaren van eiseressen gegrond heeft verklaard en hen tegemoet is gekomen
door zich een inspanningsverplichting op te leggen, in zoverre dan ook
ongegrond.

Thans dient te worden bezien of verweerder eiseressen op goede gronden
niet-ontvankelijk heeft verklaard terzake van de berisping.

Eiseressen hebben destijds in de bezwaarschriftprocedure aangevoerd dat
berisping als straf met zich brengt dat een zwaardere straf als ontslag
achterwege is gelaten zodat zij er niet zeker van zijn dat zij hun werk in
een veilige en beschermde werkomgeving kunnen uitoefenen. Ontslag biedt voor
hen dan ook de meest vergaande vorm van bescherming. Nu dit achterwege is
gelaten achten eiseressen zich in hun belangen getroffen.

De rechtbank constateert dat [medewerker] met ingang van 1 januari 2000 op
diens verzoek ontslag is verleend. Gelet op hetgeen in beroep en ter zitting
is aangevoerd hadden eiseressen evenwel liever gezien dat eiser door
verweerder (oneervol) ontslagen zou zijn in plaats van dat [medewerker] zelf
zijn ontslag had aangeboden. Uit de omvang van de maatregelen wensen
eiseressen immers af te lezen in hoeverre verweerder de gedragingen van
[medewerker] heeft afgekeurd.

De rechtbank merkt hieromtrent in de eerste plaats op dat het haar is
gebleken dat verweerder in verschillende brieven herhaaldelijk duidelijk
kenbaar heeft gemaakt dat hij de klachten van eiseressen ernstig heeft
genomen.

De vraag of eiseressen als belanghebbenden kunnen worden aangemerkt dient te
worden bezien in het licht van artikel 1:2 van de Awb. Door de rechtbank
wordt deze vraag in dit geschil ontkennend beantwoord.

Ingevolge het eerste lid van artikel 1:2 van de Awb wordt onder
belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is
betrokken. Hiermede wordt een zekere begrenzing beoogt. Een louter subjectief
gevoel van sterke betrokkenheid is, hoe sterk dat gevoel ook is, onvoldoende
om te kunnen spreken van een rechtstreeks betrokken belang in de zin van de
Awb.

De rechtbank acht gelet op het (resterende) belang aan de kant van
eiseressen, namelijk een genoegdoening door het opleggen van een zwaardere
maatregel aan [medewerker] dan berisping, onvoldoende grond aanwezig om hen
(nog) te kunnen aanmerken als belanghebbenden in de zin van artikel 1:2 van
de Awb.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder eiseressen dan ook niet ten
onrechte niet-ontvankelijk hebben verklaard in hun bezwaren tegen de aan
[medewerker] opgelegde maatregel.

Ten aanzien van de beroepen in het kader van het niet geheel overleggen van
het integrale rapport en advies van de klachtencommissie overweegt de
rechtbank als volgt.

In artikel 3, eerste lid, van de Wob is bepaald dat een ieder een verzoek om
informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid kan
richten tot een bestuursorgaan of een onder verantwoordelijkheid van een
bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf.

Op grond van artikel 3, derde lid, van de Wob wordt een verzoek om informatie
ingewilligd met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 10 en 11 van
deze wet.

Artikel 10, tweede lid, van de Wob – voorzover hier van belang – luidt:

‘Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege
voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen:
(…)
e. de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer;
(…)
g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de
aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel
derden.’

Ingevolge artikel 11, eerste lid, Wob wordt in geval van een verzoek om
informatie uit documenten, opgesteld ten behoeve van intern beraad, geen
informatie verstrekt over daarin opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen.

Eiseressen hebben afzonderlijk aan verweerder met een beroep op de Wet
openbaarheid van bestuur en de Gedragscode ter bestrijding van ongewenste
omgangsvormen verzocht om een afschrift van het rapport van de
klachtencommissie ad hoc van 21 mei 1999 en het advies van deze commissie van
dezelfde datum.

Verweerder heeft eiseressen medegedeeld dat het rapport van de
klachtencommissie veel namen bevat en dat het verweerder om die reden niet
juist lijkt het gehele rapport aan de openbaarheid prijs te geven.

Voorts is medegedeeld dat het aan eiseressen ter inzage te geven advies niet
volledig is en dat daaraan ontbreekt het gedeelte waarin de klachtencommissie
uiteenzet welke rechtspositionele maatregelen ten aanzien van degene op wie
de ingediende klachten betrekking hebben naar haar inzicht moeten worden
genomen. Dit gedeelte leent zich naar het oordeel van verweerder niet voor
openbaarmaking, omdat daardoor het belang van [medewerker] onevenredig zou
worden geschaad ten opzichte van het algemeen belang dat met openbaarmaking
wordt gediend. Verweerder stelt hierbij [medewerker] te willen beschermen
daar deze door een discussie over de zwaarte van de maatregelen verder zou
worden geschaad. Dit acht verweerder een door de Wob gerespecteerd belang,
dat zwaarder dient te wegen dan het algemeen belang dat met openbaarmaking
wordt gediend.

Ter zitting heeft verweerder aangevoerd dat het overigens gaat om een interne
rapportage van een ambtelijke commissie die verweerder heeft geadviseerd. Nu
het advies van de klachtencommissie over de te nemen rechtspositionele
maatregelen de rechtspositie van [medewerker] raakt is verweerder van mening
dat dit deel van het advies niet kan worden gezien als een
bestuursaangelegenheid noch als een handelen van een bestuursorgaan.

Het gaat hier – aldus verweerder – puur om een intern ambtelijk advies over
mogelijke rechtspositionele maatregelen van verweerder. In feite is hier
sprake van stukken in de zin van intern beraad (persoonlijke
beleidsopvattingen) die, aldus verweerder, alleen al om die reden niet voor
openbaarmaking in aanmerking dienen te komen (artikel 11 Wob). Ten aanzien
van het resterende deel van de rapportage heeft verweerder een beroep gedaan
op de uitzonderingsgronden als genoemd in artikel 10, tweede lid, onder g,
van de Wob.

Eiseressen kunnen het standpunt van verweerder, dat het advies terzake van de
te treffen rechtspositionele maatregelen ter bescherming van [medewerker]
niet openbaar gemaakt kan worden aangezien [medewerker] door een discussie
over de zwaarte van de maatregelen verder zou zijn geschaad, niet volgen. Als
[medewerker] al zou zijn geschaad door een discussie over de zwaarte van de
maatregel, dan is verweerder hier naar de mening van eiseressen zelf debet
aan. De discussie over de zwaarte van de maatregel is door het onzorgvuldige
handelen van verweerder in gang gezet, namelijk door in afwijking van het
vermoedelijke advies van de klachtencommissie een lichtere maatregel aan
[medewerker] op te leggen.

Eiseressen achten de motivering van verweerder voor dit standpunt
onbegrijpelijk. Zij hebben in dat verband gewezen op het feit dat de stukken
die openbaar zijn gemaakt veel gedetailleerde informatie over de gedragingen
en het functioneren van de persoon van [medewerker] bevatten. Uitgebreid
wordt uiteengezet waaruit die gedragingen bestonden en ook welk oordeel de
klachtencommissie heeft over dat functioneren. Onduidelijk is waarom dit wel
openbaar is gemaakt en niet het gedeelte waarin deze commissie aangeeft welke
rechtspositionele maatregelen naar haar inzicht genomen moeten worden. Het
gedeelte met de rechtspositionele maatregelen kan nauwelijks meer de
persoonlijke levenssfeer van de heer [medewerker] raken, dan het inhoudelijk
gedeelte over diens gedragingen en functioneren.

Eiseressen hebben aangevoerd dat het algemeen belang dat in dit geval bij
openbaarheid is gediend is gelegen in het feit dat burgers in staat moeten
worden gesteld te kunnen toetsen in hoeverre [medewerker] het vertrouwen in
het ambt heeft beschadigd. Voorts is van belang waar te nemen of verweerder
is afgeweken van het advies van de klachtencommissie. De inhoud van het
rapport doet immers vermoeden dat de commissie een veel zwaardere
rechtspositionele maatregel heeft geadviseerd dan verweerder heeft opgelegd.
Als blijkt dat verweerder is afgeweken van het advies van de
onderzoekscommissie kan de vraag worden gesteld waarom dat is gebeurd en of
dat in het belang van de burgers is. Daar iedere schijn van partijdigheid
dient te worden vermeden is het algemeen belang gediend bij openbaarmaking
van het advies omtrent rechtspositionele maatregelen.

De rechtbank merkt in dit kader in de eerste plaats op dat zij ter zitting
heeft vastgesteld dat de beperking van de kennisneming waarop verweerder op
grond van artikel 8:29, derde lid, van de Awb heeft verzocht, gerechtvaardigd
is.

Eiseressen hebben vervolgens ter zitting toestemming verleend als bedoeld in
artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

De rechtbank is – gelezen het rapport alsmede het advies van de
klachtencommissie – met de ABC-commissie van oordeel dat zowel het integrale
rapport als het advies, aan eiseressen verstrekt kan worden; dit echter met
uitzondering van de verklaringen van andere klagers en van getuigen alsmede
ambtelijke beleidsnotities.

De van de zijde van verweerder aangegeven bezwaren terzake van het overleggen
van dat gedeelte van het advies dat betrekking heeft op jegens [medewerker]
te treffen rechtspositionele maatregelen betreft uitsluitend de manier van
optreden en handelen van [medewerker] in de werksfeer. Het heeft uitsluitend
betrekking op diens functioneren en niet op zijn persoonlijke leven. Volgens
vaste jurisprudentie is de persoonlijke levenssfeer van een betrokken
ambtenaar niet in geding wanneer in de stukken, waarvan openbaarheid wordt
verzocht, slechts gesproken wordt over het beroepshalve functioneren van
personen.

Niet goed is naar het oordeel van de rechtbank in te zien om welke reden
verweerder wel dat gedeelte van het advies van de klachtencommissie kenbaar
maakt waarin het gedrag en functioneren van [medewerker] op zeer indringende
wijze en in vrij stevige bewoordingen wordt geanalyseerd en beoordeeld, doch
anders oordeelt omtrent het oordeel terzake van de te treffen
rechtspositionele maatregelen. Niet goed valt dan ook te begrijpen welk extra
leed aan [medewerker] zou worden toegevoegd door ook dit gedeelte van het
rapport ter inzage te geven. Dat oordeel zegt immers niet zozeer iets over
[medewerker] maar meer over hoe het bevoegd gezag naar de mening van het
adviesorgaan met dit soort gedrag zou moeten omgaan.

De eerst ter zitting aangevoerde stelling van verweerder dat het rapport van
de klachtencommissie is opgesteld ten behoeve van intern beraad wordt niet
door de rechtbank onderschreven. Op geen enkele wijze valt immers het
standpunt te verdedigen dat het rapport/advies van de klachtencommissie kan
worden gezien als document, opgesteld ten behoeve van slechts een intern
beraad. In het geval dit wel zo zou zijn valt niet te begrijpen dat
desondanks een groot deel van het advies en rapport reeds door verweerder ter
inzage is verstrekt. Het beroep op artikel 11 van de Wob faalt derhalve.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat
niet kan worden gezegd dat het belang van openbaarmaking niet opweegt tegen
de in artikel 10, tweede lid, aanhef en onder e dan wel g, van de Wob
bedoelde belangen.

Nu niet is gebleken dat het bepaalde in de artikelen 10 en 11 van de Wob zich
tegen openbaarmaking verzet komen de bestreden besluiten in zoverre voor
vernietiging in aanmerking.

De rechtbank ziet tenslotte aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten
die eiseressen in verband met de behandeling van de beroepen redelijkerwijs
hebben moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op ƒ 1420 aan
kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige
kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is
de rechtbank niet gebleken.

Gelet op het voorgaande wordt als volgt beslist.

3. BESLISSING

De rechtbank,

recht doende:

verklaart de beroepen gegrond,

vernietigt de bestreden besluiten voorzover daarbij de bezwaren ten aanzien
van de verzoeken in het kader van de Wob ongegrond zijn verklaard,

bepaalt dat verweerder ten aanzien van het vernietigde gedeelte binnen zes
weken na dagtekening van deze uitspraak een nieuw besluit neemt met
inachtneming met hetgeen is vermeld,

bepaalt dat verweerder aan eiseressen (ieder afzonderlijk) het door hen
betaalde griffierecht van ƒ 225 vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van ƒ 1420 en wijst
de gemeente Rotterdam aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseressen
moet vergoeden.

Rechters

Mr. Van der Lugt

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 21 februari 2001

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


A. heeft samengewoond met een andere vrouw, E. In die periode heeft E. via
kunstmatige inseminatie twee kinderen gekregen. A. was toeziend voogdes over
de kinderen. Na het beëindigen van de samenwoning zijn de kinderen in oktober
1995 bij A. komen wonen. Per 30 september 1997 is A. benoemd tot tijdelijk
voogdes. A. heeft op 19 april 1996 kinderbijslag aangevraagd. De SVB heeft
enkel kinderbijslag toegekend vanaf het vierde kwartaal van 1997. CRvB en
rechtbank zijn van oordeel dat over de kwartalen gelegen voor het vierde
kwartaal van 1997 geen pleegouder-pleegkindrelatie in de zin van de Akw
bestond tussen A. en de kinderen omdat A. tot 30 september 1997 geen
juridische verantwoordelijkheid voor het gezag had. Het ouderlijk gezag
berustte toen nog bij E. Hieraan doet niet af dat A. en E. de kinderen
jarenlang samen verzorgd hebben en dat appellante daarbij de rol van ‘moeder’
zou hebben vervuld.

Volledige tekst

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Bij besluit van 13 november 1997 heeft gedaagde aan appellante ingaande het
vierde kwartaal van 1997 kinderbijslag toegekend voor de kinderen [C.] en
[D.] en kinderbijslag over voordien gelegen kwartalen geweigerd.

Bij beslissing op bezwaar van 1 april 1998, het thans bestreden besluit, is
het bezwaar tegen het besluit van 13 november 1997, betrekking hebbend op de
weigering van kinderbijslag, ongegrond verklaard.

De Arrondissementsrechtbank te ‘s-Gravenhage heeft bij uitspraak van 3 maart
1999 het tegen het besluit van 1 april 1998 ingestelde beroep ongegrond
verklaard.

Namens appellante is mr. Th.H.C.M. Ponsioen, advocaat te Oegstgeest, van die
uitspraak in hoger beroep gekomen op bij aanvullend beroepschrift aangevoerde
gronden.

Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.

Het geding is ter behandeling aan de orde gesteld ter zitting van de Raad,
gehouden op 10 januari 2001, waar partijen, zoals schriftelijk aangekondigd,
niet zijn verschenen.

II. MOTIVERING

Appellante heeft tot 13 oktober 1995 samengewoond met mevrouw [E.]. Tijdens
die samenwoning heeft [E.] via kunstmatige inseminatie het leven geschonken
aan twee kinderen, te weten: [C.], geboren [in] 1988 en [D.], geboren [in]
1993. Appellante is destijds benoemd tot toeziend voogdes over deze kinderen
en heeft aangevoerd dat zij tijdens de samenwoning de rol van “moeder” heeft
vervuld. Na het beëindigen van de samenwoning in oktober 1995 heeft
appellante [C.] en [D.] meegenomen. [E.] heeft sindsdien niet bijgedragen in
het levensonderhoud van deze kinderen.

Appellante heeft op 19 april 1996 kinderbijslag aangevraagd ten behoeve van
[C.] en [D.].
Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 13 mei 1996 heeft gedaagde
afwijzend op dit verzoek beslist, omdat [E.] als biologische moeder van [C.]
en [D.] het ouderlijk gezag over hen heeft en de band tussen haar en de
kinderen niet (volledig) is verbroken, zodat niet gezegd kan worden dat
appellante de plaats van de ouder is gaan innemen. Appellante heeft toen
berust in dat besluit.

In december 1996 heeft [E.] aan de Kantonrechter te Leiden verzocht om
appellante tot co-ouder over [C.] en [D.] te benoemen, welk verzoek niet is
ingewilligd, omdat de wet niet de mogelijkheid biedt voor gezamenlijke
gezagsuitoefening door de moeder en haar (ex-)vriendin.

Bij beschikking van de Kantonrechter te ‘s-Gravenhage van 30 september 1997
is appellante, naar aanleiding van een op 24 juni 1997 door [E.] ingediend
verzoek daartoe, benoemd tot tijdelijk voogdes over [C.] en [D.]. Appellante
heeft deze beschikking op 9 oktober 1997 overhandigd aan gedaagde met het
verzoek haar, ook met terugwerkende kracht, kinderbijslag toe te kennen voor
[C.] en [D.].

Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 13 november 1997 heeft gedaagde
vanaf het vierde kwartaal van 1997 kinderbijslag aan appellante toegekend
voor voornoemde kinderen, doch kinderbijslag geweigerd over de voordien
gelegen kwartalen. Daartoe is in het bestreden besluit, onder meer, het
volgende overwogen:
“Omdat er voor de biologische moeder, mevrouw [E.], een bezoekregeling van
kracht was, kan niet worden geconcludeerd, dat de band tussen de biologische
moeder die niet van het ouderlijk gezag was ontheven, was verbroken. Op grond
hiervan kan er niet worden gesteld, dat de kinderen op grond van de Algemene
Kinderbijslagwet als uw pleegkinderen konden worden aangemerkt, ook al
berustte de feitelijke verzorging van [C.] en [D.] bij u. Aangezien er op
grond van bovenstaande niet aan het opvoedingsvereiste in de zin van de
Algemene Kinderbijslagwet werd voldaan, is er daarom terecht besloten dat u
geen recht heeft op kinderbijslag voor de periode voorafgaand aan het vierde
kwartaal van 1997.”.

De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard, het
standpunt van gedaagde onderschrijvend. In hoger beroep heeft appellante er
onder meer op gewezen dat een te vergaand criterium wordt aangelegd in haar
situatie. Ook nadat de tijdelijke voogdij is verleend heeft [E.] nog het
gezag over de kinderen en bestaat er nog een omgangsregeling met haar.

De Raad overweegt het volgende.
Voorop moet worden gesteld dat het geschil tussen partijen is beperkt tot de
vraag of gedaagde terecht heeft geoordeeld dat [C.] en [D.] in de kwartalen
gelegen voor het vierde kwartaal van 1997 niet als pleegkinderen van
appellante in de zin van de AKW aangemerkt kunnen worden.

Blijkens vaste rechtspraak van de Raad kan een verzekerde als appellante
slechts dan geacht worden een kind als eigen kind op te voeden -hetgeen
vereist is om dat kind als pleegkind aan te merken- indien zij met betrekking
tot de opvoeding de plaats inneemt van de ouder(s) van dat kind en er in dat
opzicht een verhouding tussen haar en het kind bestaat als die van een ouder
met zijn eigen kind. Voorts heeft de Raad reeds eerder overwogen, onder meer
in de uitspraak van 1 april 1998 (RSV 98/204 en USZ 98/140), dat de
omstandigheid dat een ander dan de -pretense- pleegouder ten aanzien van het
kind (mede) juridische verantwoordelijkheid c.q. gezag draagt, in het
algemeen in de weg staat aan het aannemen van pleegouderschap in de zin van
de AKW.

De Raad is met gedaagde en de rechtbank van oordeel dat gedurende de
kwartalen gelegen voor het vierde kwartaal van 1997 aan de voorwaarden voor
het aannemen van een pleegouder-pleegkindrelatie in de zin van de AKW tussen
appellante en [C.] en [D.] nog niet was voldaan. Daarbij acht de Raad ten
eerste van belang dat appellante tot 30 september 1997 geen juridische
verantwoordelijkheid voor c.q. gezag had over deze kinderen, aangezien het
ouderlijk gezag toen alleen bij [E.] berustte en laatstgenoemde tot medio
1997 kennelijk niet bereid was mee te werken aan een procedure ter
verkrijging van de (tijdelijke) voogdij van appellante over [C.] en [D.]. Het
feit dat appellante en [E.] de kinderen gedurende enige jaren samen hebben
opgevoed, waarbij appellante de rol van “moeder” zou hebben vervuld, is
weliswaar een bijzondere omstandigheid, doch laat onverlet dat appellante
tijdens de samenwoning en daarna geen -juridisch- gezag over de kinderen
heeft gehad. Ten slotte is ook de Raad van oordeel dat het zogenaamde
“blokkaderecht” als bedoeld in artikel 253s, eerste lid, BW, slechts
betrekking heeft op wijzigingen in het verblijf van het kind, zodat daaraan
in deze procedure geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend.

Uit het vorenstaande vloeit voort dat de weigering van kinderbijslag als
neergelegd in het bestreden besluit rechtens juist is, zodat de aangevallen
uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt.

De Raad acht geen termen aanwezig toepassing te geven aan artikel 8:75 van de
Algemene wet bestuursrecht inzake een vergoeding van proceskosten.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Rechters

Mrs. Haverkamp, De Vries, Schoor

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Amsterdam, 20 februari 2001

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Amsterdam

Samenvatting


Eisers, twee minderjarige Turkse jongens, verblijven sinds 1992 in Nederland
bij een broer van hun vader, deze broer is in 1998 benoemd tot voogd. Hun
moeder is in 1991 in Turkije overleden. De vader heeft daarna zijn kinderen
verlaten, zijn verblijfplaats is onbekend. In 1998 hebben eisers een aanvraag
ingediend voor verblijf bij pleegouder, welke is afgewezen. De rechtbank
oordeelt dat het uitgangspunt van verweerder dat aan tijdens illegaal
verblijf in Nederland opgebouwde banden geen aanspraken kunnen worden
ontleend niet kennelijk onredelijk is. Echter, in het onderhavige geval is
van belang dat eisers op jonge leeftijd door anderen in deze situatie zijn
gebracht. Het feit dat anderen hen willens en wetens in de situatie van
illegaal verblijf hebben gebracht, kan hen niet worden toegerekend. Ook bij
toepassing van art. 8 EVRM moet gekeken worden naar de zelfstandige belangen
van eisers en mag niet zonder meer overwegende betekenis worden toegekend aan
de rol die de vader en de oom en tante hebben gespeeld bij de overkomst naar
Nederland en hun nadien gevolgde illegaal verblijf hier te lande. Ambtshalve
acht de rechtbank het voorts geraden dat verweerder in bezwaar het Verdrag
inzake de Rechten van het Kind bij zijn beslissing betrekt, met name art. 3
lid 1 en art. 20 lid 3.
AWB 99/7062 VRWET

Volledige tekst

I. PROCESVERLOOP

1. Eisers verblijven naar hun zeggen sedert 1992 als vreemdeling in de zin
van de Vw in Nederland. Op 10 juni 1998 heeft D, wettelijk vertegenwoordiger
van eisers, hierna te noemen referent, ten behoeve van eisers bij de
korpschef van de regiopolitie te Amsterdam-Amstelland een aanvraag ingediend
om verlening van een vergunning tot verblijf (vtv) met als doel “verblijf bij
pleegouder”. Bij besluiten van 20 augustus 1998 heeft verweerder deze
aanvragen niet ingewilligd. Bij bezwaarschrift van 14 september 1998 hebben
eisers tegen deze besluiten bezwaar gemaakt. De gronden van het bezwaar zijn
ingediend bij brief van 5 oktober 1998 en aangevuld bij brieven van 12
oktober 1998, 18 december 1998 en 8 januari 1999. Op 2 maart 1999 zijn eisers
gehoord door de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACV). Het bezwaar is
bij besluiten van 22 juni 1999 ongegrond verklaard.

2. Bij beroepschrift van 13 juli 1999 hebben eisers tegen deze besluiten
beroep ingesteld bij de rechtbank. De gronden van het beroep zijn ingediend
bij brief van 20 augustus 1999 en aangevuld bij brief van 4 april 2000. De
rechtbank heeft partijen meegedeeld het beroep versneld te behandelen. Op 27
september 2000 zijn de op de zaak betrekking hebbende stukken van verweerder
ter griffie ontvangen. In het verweerschrift van 11 oktober 2000 heeft
verweerder geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep.

3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 januari 2001. Eisers
zijn aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde.
Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde
gemachtigde. Tevens waren ter zitting aanwezig referent en zijn echtgenote.
Als tolk was aanwezig E, een nicht van eisers.

II. FEITEN

1. In dit geding gaat de rechtbank uit van de volgende feiten. De moeder van
eisers, F, is op 9 juni 1991 in Turkije overleden. De vader van eisers heeft
na het overlijden van zijn echtgenote op enig moment zijn kinderen verlaten.
De woon- of verblijfplaats van de vader van eisers is hen onbekend. Eisers
verblijven naar zij zeggen sedert 1992 bij referent. Referent is bij
uitspraak van 14 mei 1998 door de kantonrechter te Amsterdam benoemd als
voogd van eisers. Eisers volgen hier te lande het voorbereidend
beroepsonderwijs (VBO). Eisers zijn zestien respectievelijk vijftien jaar oud
en gaan hier te lande thans bijna negen jaar naar school.

III. STANDPUNTEN PARTIJEN

1. Verweerder stelt zich blijkens de bestreden besluiten op het standpunt dat
eisers niet in aanmerking komen voor een vergunning tot verblijf. Eisers
kunnen geen geslaagd beroep doen op het beleid inzake buitenlandse
pleegkinderen noch op het beleid ten aanzien van verruimde gezinshereniging.
Verweerder meent dat eisers onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij
niet door hun, thans vermoedelijk in het land van herkomst woonachtige, vader
kunnen worden opgevangen. Verweerder twijfelt aan de aannemelijkheid van de
verklaring dat de vader spoorloos is, aangezien referent ter zitting van de
ACV heeft aangegeven dat hij zijn broer, die de vader is van de kinderen,
vóór 1995 nog regelmatig heeft ontmoet. De verklaring van het dorpshoofd van
G is onvoldoende om te concluderen dat de vader in heel Turkije niet zou zijn
te traceren. De omstandigheid dat de vader van eisers het beter acht dat
referent voor eisers zorgt is geen aanleiding hen hier te lande verblijf toe
te staan. Voorts acht verweerder in dit verband van belang dat in het land
van herkomst nog andere naaste bloed- of aanverwanten verblijven van wie niet
is gebleken dat zij de kinderen niet kunnen verzorgen onder ter plaatse als
normaal te beschouwen omstandigheden. Verweerder stelt zich op het standpunt
dat referent zich niet garant kan stellen voor de kosten voor het verblijf
van eisers aangezien hij een uitkering krachtens de Algemene bijstandswet
(Abw) ontvangt. Ook dat staat aan de toelating in de weg.
Aan het vereiste van een door de autoriteiten van het land van herkomst van
eisers afgelegde medische verklaring is niet voldaan, terwijl eisers voorts
zonder toestemming van de Nederlandse autoriteiten in 1992 Nederland zijn
binnengereisd. Met betrekking tot het beleid inzake verruimde
gezinshereniging stelt verweerder zich op het standpunt dat is gesteld noch
gebleken dat eisers in het land van herkomst hebben behoord tot het gezin van
referent en dat eisers in moreel en financieel opzicht afhankelijk waren van
referent. Voorts is niet gebleken dat het verblijf van eisers wegens
klemmende redenen van humanitaire aard dient te worden toegestaan aangezien
eisers niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij in Turkije in een onhoudbare
positie zullen komen te verkeren. Het is niet gebleken dat eisers niet door
in Turkije verblijvende familieleden kunnen worden opgevangen. Dat de
levensomstandigheden van eisers in Turkije zowel in sociaal als economisch
opzicht minder rooskleurig zullen zijn leidt niet tot een ander oordeel. Het
is aan referent en hun vader te wijten dat eisers al zeven jaar illegaal hier
te lande verblijven. De kinderen zijn willens en wetens lange tijd niet
aangemeld. Verweerder meent tenslotte dat de weigering eisers verblijf hier
te lande toe te staan geen strijd met artikel 8 van het Europees Verdrag tot
bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)
oplevert aangezien niet kan worden geoordeeld dat uit het respect voor het
familie- en gezinsleven voor de Nederlandse overheid een positieve
verplichting voortvloeit om eisers toe te laten. Daarbij is in aanmerking
genomen dat op het moment dat het familie- en gezinsleven een aanvang nam,
referent en zijn echtgenote hadden kunnen en moeten beseffen dat het verblijf
van eisers niet steunde op een verblijfstitel.

2. Eisers stellen zich primair op het standpunt dat verweerder ten onrechte
een “vergunning tot verblijf bij pleegouder” heeft geweigerd. Er is sprake is
van zodanige omstandigheden dat eisers bezwaarlijk kunnen worden opgevangen
door in het land van herkomst wonende naaste bloed- of aanverwanten. Eisers
worden al sedert 1992 volledig verzorgd en opgevoed door referent en zijn
echtgenote. De vader van eisers is spoorloos en de overige in Turkije
verblijvende familieleden zijn niet in staat voor eisers te zorgen.
Subsidiair stellen eisers zich op het standpunt dat zij in aanmerking voor
toelating komen op grond van het verruimde gezinsherenigingsbeleid. Meer
subsidiair stellen zij dat klemmende redenen van humanitaire aard tot
toelating nopen. Het terugsturen van eisers na een verblijf van zeven jaar in
Nederland zou van een onevenredige hardheid getuigen. Eisers stellen dat zij
volledig zijn geïntegreerd in de Nederlandse samenleving. In dat verband
achten eisers de brief van 8 juli 1999 die door de directie van de
[…]school is geschreven en in beroep is overgelegd zeer zwaarwegend. Uit
deze verklaring blijkt dat eisers goed Nederlands spreken, zich zeer goed
hebben aangepast aan de Nederlandse samenleving, het onderwijs dat aan hen
wordt gegeven goed kunnen volgen en nimmer ongeoorloofd afwezig zijn. De
directie van de school raadt terugkeer naar Turkije sterk af. De kinderen
zijn behoorlijk vernederlandst, terwijl vraagtekens moeten worden geplaatst
bij de vraag hoe eisers met de alsdan te verwachten cultuurschok om zullen
gaan.

In beroep hebben eisers voorts een rapport van International Social Service
(ISS) overgelegd waarin als conclusie is opgenomen dat er in Turkije niemand
is die de kinderen bij zich wil nemen. De plaatselijk maatschappelijk werker
is van mening dat het ten gunste van eisers zou zijn en zij hun leven in
positieve sfeer zouden kunnen voortzetten wanneer zij bij referent in
Nederland zouden wonen. Ter zitting hebben eisers desgevraagd verklaard dat
zij sinds hun vertrek uit Turkije nooit meer in dat land zijn geweest.

3. In het verweerschrift heeft verweerder het in de bestreden besluiten
ingenomen standpunt gehandhaafd. In aanvulling hierop is nog opgemerkt dat in
het ISS-rapport de economisch-financiële situatie van familieleden in Turkije
is aangevoerd waaruit zou moeten blijken dat zij onvoldoende financiële
middelen zouden bezitten op grond waarvan zij eisers zouden kunnen opvangen.
Referent kan evenwel zo nodig vanuit Nederland aan de kosten van
levensonderhoud van eisers bijdragen.

IV. OVERWEGINGEN

1. Aan de orde is de vraag of de bestreden besluiten in rechte stand kunnen
houden.

2. Ingevolge artikel 11, vijfde lid, Vw kan het verlenen van een vergunning
tot verblijf aan een vreemdeling worden geweigerd op gronden aan het algemeen
belang ontleend. Verweerder voert bij de toepassing van dit artikel het
beleid dat vreemdelingen niet voor toelating in aanmerking komen, tenzij met
hun aanwezigheid hier te lande een wezenlijk Nederlands belang is gediend,
dan wel klemmende redenen van humanitaire aard of verplichtingen
voortvloeiende uit internationale overeenkomsten tot toelating nopen.

3. Het beleid inzake overige buitenlandse pleegkinderen is neergelegd in
hoofdstuk B3 van de Vreemdelingencirculaire (Vc). Dit beleid houdt onder
andere in dat de aspirant-pleegouders dienen aan te tonen, dat zij het kind
een goede verzorging en opvoeding kunnen geven. Voorts dienen zij zich garant
te stellen voor de kosten die voor de Staat en voor andere openbare lichamen
kunnen voortvloeien uit het verblijf in Nederland van het kind, alsmede voor
de kosten van de reis van het kind naar een plaats buiten Nederland waar zijn
toelating gewaarborgd is. Vast staat dat verweerder ten tijde van het nemen
van de besluiten op bezwaar geen andere gegevens had dan die waaruit was af
te leiden dat aan deze voorwaarde niet werd voldaan. Eisers kunnen op grond
van dit beleid derhalve geen aanspraak maken op toelating tot Nederland.

4. Vervolgens is aan de orde de vraag of eisers in aanmerking komen voor
toelating op grond van het door verweerder gevoerde beleid inzake verruimde
gezinshereniging. Ingevolge hoofdstuk B1/7 komen voor een vergunning tot
verblijf op basis van dit beleid in aanmerking gezinsleden die feitelijk
behoren tot het gezin, voor zover hun achterlating een onevenredige hardheid
zou betekenen. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eisers niet in
aanmerking komen voor toelating inzake het beleid inzake verruimde
gezinshereniging. Gesteld noch gebleken is immers dat eisers in het land van
herkomst hebben behoord tot het gezin van referent.

5. Voorts dient de vraag te worden beantwoord of in het onderhavige geval
sprake is van zodanige overige klemmende redenen van humanitaire aard dat
verweerder op die grond de toelating redelijkerwijs niet heeft kunnen
weigeren.

6. Anders dan verweerder is de rechtbank van oordeel dat de redenen waarom
verweerder geen gebruik heeft gemaakt van de hem in dit opzicht toekomende
discretionaire bevoegdheid onvoldoende draagkrachtig zijn gemotiveerd.
Daartoe wordt als volgt overwogen.

7. Verweerder moet worden toegegeven dat hij door de illegale overkomst van
eisers voor een voldongen feit is geplaatst. Evenzeer is juist dat referent,
door zich eerst na omstreeks 6 jaar met de onderhavige aanvraag tot de
Nederlandse autoriteiten te wenden, verweerder – en eisers – willens en
wetens in een situatie heeft gebracht waarvan een van de meest sprekende
kenmerken is dat jarenlang de Nederlandse wetgeving is overtreden. Dat
referent kort voordien heeft bewerkstelligd dat hij door de Kantonrechter met
de voogdij over eisers werd belast doet daar niet aan af. Voorts is, ook na
de in beroep overgelegde ISS-rapportage, niet onomstotelijk komen vast te
staan dat de nog in Turkije wonende familieleden niet voor eisers zouden
kunnen zorgen. Tenslotte is van belang dat het door verweerder gehanteerde
uitgangspunt, dat aan tijdens illegaal verblijf hier te lande opgebouwde
banden in beginsel geen aanspraken kunnen worden ontleend, niet kennelijk
onredelijk kan worden geacht.

8. Daar staat echter tegenover dat eisers 7 respectievelijk 6 jaar oud waren
toen zij, kort na het overlijden van hun moeder, naar Nederland werden
gebracht. Hoewel onduidelijk is gebleven of, en met welke frequentie en
intensiteit, eisers in de eerste jaren na hun aankomst in Nederland nog
contact met hun vader hebben gehad gaat de rechtbank er van uit dat eisers,
gelet op hun leeftijd, op geen enkel moment tot de beslissing op bezwaar werd
geslagen invloed van enige betekenis op het land en de plaats van hun
verblijf hebben kunnen uitoefenen. Eisers zijn thans 16 respectievelijk 15
jaar oud. Zij hebben hier te lande een groot deel van hun jeugd en hun
adolescentie doorgebracht, zijn volgens hun ter zitting afgelegde verklaring
sinds 1992 nooit meer in Turkije geweest, en gingen hier te lande zeven jaar
naar school op het moment dat de bestreden besluiten werden geslagen.

9. De rechtbank stelt vast dat de bestreden besluiten geen andere motivering
bevatten dan die welke blijkt uit de door de ACV uitgebrachte adviezen.
Anders dan verweerder is de rechtbank van oordeel dat de motivering op grond
waarvan in de aan de bestreden besluiten ten grondslag liggende adviezen van
de ACV is geconcludeerd dat zich in het onderhavige geval geen omstandigheden
van humanitaire aard voordoen die klemmend genoeg zijn om tot
verblijfsaanvaarding te besluiten onvoldoende draagkrachtig is. De adviezen
en besluiten gaan er immers – impliciet – in overwegende mate, zo niet
uitsluitend, van uit dat de situatie waar eisers ten tijde van het slaan van
de bestreden besluiten al 7 jaar in verkeerden aan hen moet worden
toegerekend, omdat de vader van eisers, referent en diens echtgenote hen
willens en wetens in deze situatie hebben gebracht. Aldus heeft verweerder
naar het oordeel van de rechtbank in onvoldoende mate laten meewegen dat
eisers niet of nauwelijks voor die handelwijze verantwoordelijk kunnen worden
gesteld. Hetzelfde geldt voor het feit dat het ook ten tijde van de bestreden
besluiten reeds voldoende aannemelijk was dat een gedwongen vertrek van
eisers uit Nederland voor hen in opvoedkundig en emotioneel opzicht
noodzakelijkerwijs zwaarwegende gevolgen zal hebben. De in beroep overgelegde
verklaring van de leiding van de toen nog door eisers bezochte basisschool
biedt daarvoor, voor zover nodig, voldoende aanknopingspunten.

10. De rechtbank acht in dit kader tevens van belang dat blijkens de adviezen
van de ACV en de daarop steunende besluiten de betekenis van artikel 8 EVRM
voor de onderhavige zaak is misverstaan. Ook bij de beantwoording van de
vraag of zich een positieve verplichting tot toelating voordoet is immers
beslissend geacht dat de vader van eisers, referent en diens echtgenote
hadden moeten beseffen dat eisers illegaal in Nederland verbleven toen hun
verblijf in Nederland een aanvang nam, en dat zij destijds geen uitzicht op
toelating hadden. Die maatstaf is gezien het gestelde in rechtsoverweging 9
te beperkt. Verweerder zal zich dan ook opnieuw rekenschap moeten geven van
de zelfstandige belangen van eisers bij toelating. Bij de opnieuw te maken
afweging zal niet zonder meer overwegende betekenis mogen worden toegekend
aan de rol die hun vader respectievelijk referent en diens echtgenote hebben
gespeeld bij de overkomst van eisers naar Nederland en bij hun nadien
gevolgde illegale verblijf hier te lande.

11. De rechtbank acht het ambtshalve geraden dat verweerder in bezwaar tevens
ingaat op de betekenis die de artikelen 3, eerste lid en 20, derde lid van
het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) – mogelijk – voor de
onderhavige zaak hebben. Uit eerstgenoemde bepaling volgt immers dat bij alle
maatregelen betreffende kinderen de belangen van het kind ‘de eerste
overweging’ vormen, terwijl de laatstgenoemde bepaling de verdragsluitende
partijen de verplichting oplegt om ‘bij het overwegen van oplossingen op
passende wijze rekening te houden met de wenselijkheid van continuïteit in de
opvoeding van het kind’. In het bijzonder ware daarbij aandacht te besteden
aan de vraag of aan deze verdragsbepalingen al dan niet rechtstreekse werking
toekomt, alsmede – ongeacht het terzake door verweerder in te nemen standpunt
– aan de vraag op grond waarvan de door verweerder te behartigen belangen van
de Staat, rekening houdend met de reeds verstreken tijd, en ondanks het in
art. 3 lid 1 IVRK neergelegde uitgangspunt, (nog steeds) zwaarder moeten
(blijven) wegen dan de belangen van eisers.

12. Nu de bestreden besluiten zijn genomen in strijd met het bepaalde in
artikel 7:12 van de Awb is het beroep gegrond, en dienen de bestreden
besluiten te worden vernietigd, onder bepaling dat verweerder nieuwe
besluiten neemt, met inachtneming van hetgeen hiervoor in de
rechtsoverwegingen 8 t/m 11 is vastgesteld respectievelijk overwogen.

13. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als in het
ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eisers in verband
met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs hebben
moeten maken. Deze kosten zijn begroot op ƒ 1420 als kosten van verleende
rechtsbijstand.

14. Ingevolge artikel 8:74, eerste lid van de Awb, dient het griffierecht te
worden vergoed door de rechtspersoon aangewezen door de rechtbank.

De rechtbank beslist daarom als volgt.

V. BESLISSING

De rechtbank

1. verklaart het beroep gegrond;

2. vernietigt de bestreden besluiten;

3. bepaalt dat verweerder nieuwe besluiten neemt met inachtneming van deze
uitspraak;

4. veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op ƒ 1420 (zegge:
veertienhonderd en twintig gulden), te betalen door de Staat der Nederlanden
aan de griffier;

5. wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding van
het door eiser betaalde griffierecht ad ƒ 225 (zegge: tweehonderd en
vijfentwintig gulden).

Rechters

Mr. Van Bennekom

Instantie: Rechtbank Rotterdam, 20 februari 2001

Instantie

Rechtbank Rotterdam

Samenvatting


Bij vaststelling van de premie voor de WAO uit hoofde van de Wet Pemba heeft
het Lisv de WAO-uitkering die is toegekend aan een werkneemster die
arbeidsongeschikt is geworden als gevolg van haar zwangerschap en/of
bevalling, meegeteld. Werkgever heeft hiertegen beroep ingesteld. Het Besluit
premiedifferentiatie bevat geen specifieke regeling inzake ziekte door
zwangerschap/bevalling. De rechtbank is van oordeel dat bij de
premieberekening arbeidsongeschiktheid wegens zwangerschap en/of bevalling
buiten beschouwing moet blijven. De rechtbank verwijst hiertoe naar het feit
dat ook in de Ziektewet een bijzondere regeling is getroffen voor de
uitkering bij zwangerschap. Verder heeft de wetgever in het kader van de Wet
uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (Wulbz) overwogen dat het, om
de toegang tot de arbeidsmarkt voor vrouwen te bevorderen, noodzakelijk is
dat de kosten van zwangerschap en bevalling niet voor rekening van de
werkgever komen. Nederland heeft zich hiertoe ook verdragsrechtelijk
verplicht, aldus de memorie van toelichting. Gelet hierop oordeelt de
rechtbank dat het Besluit premiedifferentiatie buiten toepassing moet worden
gelaten in een geval als het onderhavige. Dit geldt temeer nu preventie niet
aan de orde is bij arbeidsongeschiktheid door zwangerschap.

Volledige tekst

1. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE PROCEDURE

Bij besluit van 24 november 1999 heeft verweerder ten aanzien van eiseres het
gedifferentieerde premiepercentage ingevolge de Wet op de
arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: WAO) voor het jaar 2000 op 4,17%
vastgesteld. Tegen dit besluit heeft eiseres bij brief van 23 november 1999
bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 18 februari 2000 heeft verweerder het bezwaar ongegrond
verklaard.
Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft de gemachtigde van
eiseres bij brief van 27 maart 2000 beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 25 april 2000 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 november 2000. Eiseres
heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door C.,
directeur. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.J. van
Vuuren.

2. OVERWEGINGEN

In dit geding is de vraag aan de orde of het bestreden besluit in rechte
stand kan houden.
De rechtbank overweegt allereerst dat het bezwaarschrift van 23 november
1999, bij verweerder binnengekomen op 24 november 1999, dateert van vóór de
dagtekening van het primaire besluit (24 november 1999). De vraag doet zich
dan voor of het bezwaar niet reeds op grond van artikel 6: 1 0 van de
Algemene wet bestuursrecht (hierna. Awb) niet-ontvankelijk had moeten worden
verklaard.
Dienaangaande overweegt de rechtbank dat ter zitting genoegzaam aannemelijk
is geworden dat het primaire besluit ruim vóór 23 november 1999 aan eiseres
is verstuurd. Er is dan naar het oordeel van de rechtbank niet sprake van een
prematuur bezwaarschrift. Verweerder heeft eiseres derhalve terecht in haar
bezwaar ontvangen. Inhoudelijk overweegt de rechtbank als volgt. Op 1 januari
1998 is de Wet premiedifferentiatie en marktwerking bij
arbeidsongeschiktheidsverzekeringen (hierna: Pemba) in werking getreden. Doel
van deze wet is onder meer de werkgever te stimuleren om ten aanzien van
arbeidsongeschiktheid een adequaat preventie- en reïntegratiebeleid te
voeren. Bij wijze van financiële prikkel is de door de werkgever te betalen
WAO-premie gedeeltelijk afhankelijk gemaakt van de aan (voormalige)
werknemers uitgekeerde WAO-uitkeringen in een bepaald jaar.
Daartoe is in artikel 76 en volgende van de WAO -voorzover hier van belang-
bepaald dat van de werkgever een basispremie en een gedifferentieerde premie
wordt geheven ter dekking van de uitgaven ten laste van het
Arbeidsongeschiktheidsfonds respectievelijk de arbeidsongeschiktheidskas.
Op grond van artikel78, eerste lid, van de WAO heft verweerder de
gedifferentieerde premie in een percentage van het loon dat in het tijdvak
waarover de betaling loopt, is genoten door de werknemer.
In het derde lid van artikel 78 van de WAO is bepaald dat verweerder elk jaar
met ingang van 1 januari voor elke werkgever een opslag of korting vaststelt
waarmee het door verweerder vastgestelde percentage wordt verhoogd
respectievelijk verlaagd.
In het zesde lid van dit artikel is bepaald dat bij of krachtens algemene
maatregel van bestuur regels worden gesteld, onder andere, omtrent de wijze
waarop de in het derde lid bedoelde opslag of korting door het Landelijk
instituut sociale verzekeringen op basis van het arbeids-
ongeschiktheidsrisico wordt berekend.
Uit het tweede lid van artikel 4 van het krachtens artikel 78, zesde lid, van
de WAO vastgestelde Besluit premiedifferentiatie (hierna: het Besluit) volgt
dat de hiervoor bedoelde opslag of korting onder andere bepaald wordt door de
ten laste van de arbeidsongeschiktheidskas komende
arbeidsongeschiktheidsuitkeringen, die in het tweede kalenderjaar vóór het
premiejaar zijn betaald aan de werknemers die bij het intreden van de
arbeidsongeschiktheid als bedoeld in het vijfde lid in dienstbetrekking
stonden tot een werkgever.
In artikel 4, vijfde lid, van het Besluit is – voorzover thans van belang –
bepaald dat de in het tweede lid bedoelde arbeidsongeschiktheidsuitkeringen
de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen betreffen die zijn toegekend:
a. aan de werknemers die op de eerste dag van de ongeschiktheid tot het
verrichten van hun arbeid als bedoeld in artikel 19 van de Ziektewet tot de
werkgever in dienstbetrekking stonden en terzake van die ongeschiktheid de
wachttijd van 52 weken, bedoeld in artikel 19 van de WAO, hebben doorgemaakt.
In artikel 19, eerste lid, van de Ziektewet (hierna: ZW) is bepaald dat de
verzekerde bij ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als
rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte, recht
heeft op ziekengeld overeenkomstig het bij of krachtens de Ziektewet
bepaalde.
In artikel 19, tweede lid, van de ZW is bepaald dat de vrouwelijke verzekerde
in verband met haar zwangerschap of bevalling recht heeft op ziekengeld
overeenkomstig het bij of krachtens de ziektewet bepaalde.
Ingevolge artikel 29a, eerste lid, van de ZW heeft de vrouwelijke verzekerde
in verband met haar bevalling recht op ziekengeld ter hoogte van haar dagloon
gedurende tenminste zestien weken. Het vijfde lid van artikel 29a van de ZW
bepaalt over welke periode dit ziekengeld wordt uitgekeerd.
Het derde lid van artikel 29a van de ZW bepaalt dat de vrouwelijke
verzekerde, indien zij, voorafgaand aan de dag waarop zij aanspraak maakt op
het ziekengeld in verband met bevalling, ongeschikt wordt tot het verrichten
van haar arbeid en die ongeschiktheid haar oorzaak vindt in de zwangerschap,
recht heeft op ziekengeld ter hoogte van haar dagloon vanaf de eerste dag
waarop die ongeschiktheid bestaat.
In artikel 19, eerste lid, van de WAO is bepaald dat de verzekerde, die
arbeidsongeschikt wordt, recht op toekenning van
arbeidsongeschiktheidsuitkering heeft, zodra hij onafgebroken 52 weken
arbeidsongeschikt is geweest, indien hij na afloop van deze periode nog
arbeidsongeschikt is. Als eerste dag van arbeidsongeschiktheid geldt de
eerste werkdag waarop wegens ziekte niet is gewerkt of het werken tijdens de
werktijd is gestaakt.
In het vijfde lid van dat artikel is bepaald dat voor het bepalen van het
tijdvak van 52 weken, bedoeld in de vorige leden, steeds in aanmerking worden
genomen tijdvakken, gedurende welke aanspraak bestaat op ziekengeld krachtens
de ZW.
Niet in geschil is dat Z (hierna: de werkneemster) bij eiseres in dienst was
toen zij op 6 oktober 1997 haar werk staakte in verband met zwangerschap,
waarna haar ten gevolge van complicaties bij de zwangerschap of de bevalling
met ingang van 5 oktober 1998 een WAO- uitkering is verstrekt. Het
dienstverband met eiseres is geëindigd met ingang van, 1 januari 1999. Bij
besluit van 25 augustus 1998 is aan de werkneemster ingaande 5 oktober 1998
een WAO-uitkering toegekend.
Van dit besluit is eiseres een afschrift toegestuurd. Eiseres heeft geen
bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
In het bestreden besluit stelt verweerder zich op het standpunt dat de tekst
van artikel 4, vijf- de lid, van het Besluit met de verwijzing naar artikel
19 van de Ziektewet geen aanleiding geeft tot het maken van een onderscheid
tussen arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte of gebrek enerzijds en
zwangerschap of bevalling anderzijds. Op grond daarvan is verweerder van
mening dat de aan betrokken werkneemster betaalde WAO-uitkering aan, eiseres
dient te worden toegerekend. Bepalend voor de hoogte van de gedifferentieerde
premie is of een werknemer recht had op een WAO- uitkering in de
referteperiode (het jaar 1998). De korte duur van de uitkering is in de
berekening van de gedifferentieerde premie meegenomen.
In zijn verweerschrift heeft verweerder aangevoerd dat de
premiedifferentiatie een categoriale maatregel betreft, welke is gebaseerd op
een statistische benadering, waarbij zoveel mogelijk dient te worden
geabstraheerd van de bijzondere omstandigheden van individuele
arbeidsongeschiktheidsgevallen. De premiedifferentiatie heeft ten doel dat
financiële stimulansen zullen leiden tot gedragsverandering van de werkgever.
Niet geldt dat de werkgever een verwijt kan worden gemaakt. Het staat
verweerder niet vrij onderscheid te maken naar de oorzaak van de
arbeidsongeschiktheid.
Eiseres kan zich niet verenigen met het bestreden besluit. Zij voert daartoe
aan dat de arbeidsongeschiktheid van de betrokken werkneemster niet te wijten
is aan (de arbeidsomstandigheden bij) eiseres en derhalve niet aan eiseres
kan worden toegerekend. De ratio van het systeem van premiedifferentiatie is
dat werkgevers geprikkeld worden een beter preventie- en reïntegratiebeleid
te voeren, hetgeen ten aanzien van zwangerschap en de mogelijke complicaties
als gevolg daarvan niet geldt.
Voorts is zij van mening dat nu ervoor gekozen is dat gedurende het eerste
jaar van ‘ziekte’ in verband met zwangerschap de kosten vanuit een publieke
voorziening worden voldaan, de kosten in verband met de complicaties van die
zwangerschap niet voor rekening van de werk gever kunnen komen.
De rechtbank overweegt als volgt.
De Ziektewet kent ingeval van uitkering wegens zwangerschap of bevalling in
artikel 19, tweede lid en artikel 29a van deze wet bijzondere regels. Onder
andere hieruit blijkt dat de wetgever een onderscheid heeft willen maken
tussen de ongeschiktheid tot het verrichten van de arbeid als rechtstreeks en
objectief gevolg van ziekte en recht op ziekengeld in verband met
zwangerschap of bevalling. In het Besluit wordt dit onderscheid niet gemaakt.
Uit de toelichting bij dit besluit blijkt ook niet waarom deze te
onderscheiden zaken gelijk zouden moeten worden behandeld. Uit de Memorie van
Toelichting bij het voorstel van de Wet Uitbreiding
oondoorbetalingsplicht bij Ziekte (hierna: WULBZ), bij welke wet de
loondoorbetalingsplicht van werkgevers bij ziekte is geregeld, leidt de
rechtbank af dat de wetgever van mening is dat, om de toegang tot de
arbeidsmarkt voor vrouwen te bevorderen het noodzakelijk is dat de kosten van
zwangerschap en bevalling niet voor rekening van de werkgevers komen. “De
kosten die voor de werkgever uit zijn loondoorbetalingsverplichting gedurende
de zwangerschapsperiode, en het daar mee samenhangende ziekteverzuim,
voortvloeien zullen derhalve volledig gecompenseerd moeten worden vanuit een
publieke voorziening, Verdragsrechtelijk heeft Nederland zich ook daartoe
verplicht.”, zo blijkt uit deze Memorie van Toelichting (TK 1995-1996,
kamerstukken 24 439, nr. 3 p. 30).
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de bepaling van
artikel 4, vijfde lid van het Besluit niet past binnen de grenzen van het
wettelijk systeem en de verdragsrechtelijke bepalingen terzake. Het Besluit
moet, dan ook in casu in zoverre buiten toepassing worden gelaten. Het beroep
wordt gegrond verklaard; het bestreden besluit wordt vernietigd. Overigens
stelt de rechtbank vast dat in ieder geval de preventieprikkel die van de
gedifferentieerde WAO-premie uit moet gaan richting werkgever, bij
zwangerschap niet aan de orde kan zijn.
De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die
eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak
redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op ƒ
1.420 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan
hebben, is de rechtbank niet gebleken.
Met betrekking tot de vordering van vergoeding van de kosten van
rechtsbijstand gemaakt in de bezwaarprocedure, overweegt de rechtbank dat zij
daartoe alleen aanleiding ziet in gevallen waarin sprake is van het tegen
beter weten in nemen of handhaven van het primaire besluit. Daarvan is naar
het oordeel van de rechtbank in dit geval niet gebleken. De vordering moet
dan ook worden afgewezen.

3. BESLISSING

De rechtbank,
recht doende:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van ƒ
450 vergoedt; veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van ƒ
1.420 en wijst het Lisv aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiseres
moet vergoeden;
wijst de vordering tot vergoeding van de kosten van rechtsbijstand in de
bezwaarfase af.

Rechters

Mrs. Van Zwieten, Van den Bos-Boomsma, Kruisdijk

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 16 februari 2001

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Moeder was 16 jaar toen zij in verwachting raakte. De verwekker was een
klasgenoot. De ‘verkering’ met deze klasgenoot duurde slechts enkele maanden
en was ruim voor de geboorte van het kind verbroken. Kort na de geboorte van
het kind ontmoette moeder haar huidige echtgenoot waar zij in september 1999
mee in het huwelijk trad. De moeder heeft geweigerd toestemming tot erkenning
te verlenen aan de verwekker van het kind. Vervolgens heeft de rechtbank op
grond van art. 1:204, lid 3 BW vervangende toestemming verleend. Volgens de
Hoge Raad is bij het verlenen van vervangende toestemming niet (langer)
vereist dat er sprake is van family-life in de zin van art. 8 EVRM. Immers,
de wetgever is bij de totstandkoming van het wetsartikel bewust afgeweken van
de toen bestaande rechtspraktijk, waarbij family-life een voorwaarde was om
vervangende toestemming te verlenen. De wetgever heeft als uitgangspunt
genomen dat zowel het kind als de verwekker er recht op heeft dat hun relatie
wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Wel moet de rechter
het belang van de man op erkenning afwegen tegen de belangen van de moeder en
het kind bij niet-erkenning. Het belang van de moeder is in art. 1:204 BW
omschreven als het belang bij een ongestoorde verhouding met het kind,
waarbij dan als uitgangspunt geldt het recht van het kind en de verwekker op
erkenning van hun familierechtelijke rechtsbetrekking. Bij het belang van de
moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind moet volgens het Hof
gedacht worden aan situaties waarin de moeder reeds geruime tijd het kind
alleen of met een nieuwe partner heeft verzorgd en opgevoed en waarin de
verwekker er blijk van heeft gegeven zich niets van het kind aan te trekken,
maar waarin laatstgenoemde nadien van mening is veranderd. Ook wordt gedacht
aan situaties waarin de moeder is verkracht. In dergelijke gevallen zal het
belang van de moeder bij niet-erkenning (kunnen) prevaleren boven dat van het
kind en de verwekker bij erkenning. In deze zaak doen zich
dergelijke situaties echter niet voor, aldus Hof en Hoge Raad.Wat betreft de
belangen van het kind onderschrijft de Hoge Raad de stelling van het Hof dat
van schade aan de belangen van het kind uitsluitend sprake is indien er ten
gevolge van de erkenning door de man voor het kind reële risico’s zijn dat
het wordt belemmerd in een evenwichtige sociaal-psychologische en emotionele
ontwikkeling. Het enkele feit dat het kind (enige) weerslag ondervindt van de
inbreuk die de erkenning maakt op het tussen hem en de echtgenoot van zijn
moeder bestaande family-life levert geen schade aan zijn belangen op als
bedoeld in art. 1:204, lid 3 BW, aldus de Hoge Raad.

Volledige tekst

1. AANSLAG EN BEZWAAR

Aan belanghebbende is voor het jaar 1993 een aanslag
inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar
inkomen van ƒ 80.790, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij
uitspraak door de Inspecteur is gehandhaafd.

2. TOT VERWIJZING LEIDEND GEDING

Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij
het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage. De uitspraak van dit hof van 24 januari
1997 is op het beroep van belanghebbende bij arrest van de Hoge Raad van 1
april 1998, nr. 33085, BNB 1998/270, vernietigd, met verwijzing van het
geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing
van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dat arrest.

3. GEDING NA VERWIJZING

Het Gerechtshof te Arnhem -hierna: het Hof – heeft de uitspraak van de
Inspecteur bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

4. GEDING IN CASSATIE

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie
ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft bij verweerschrift zich gerefereerd
aan het oordeel van de Hoge Raad.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

5. BEOORDELING VAN HET BEROEP

Het Hof heeft – in cassatie niet bestreden – vastgesteld dat sprake was van
co-ouderschap en dat de kinderen van belanghebbende in 1993 steeds op de
eerste dag van het kalenderkwartaal bij zijn ex-echtgenote verbleven.
Zoals blijkt uit rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep behoefde de
Sociale Verzekeringsbank onder deze omstandigheden de kinderbijslag slechts
éénmaal uit te betalen, en wel aan de ex-echtgenote. Dat belanghebbende op
deze grond geen kinderbijslag heeft ontvangen, betekent dat hij in de zin van
artikel 46, lid 1, letter a, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst
1993; hierna: de Wet) in verbinding met artikel 10, aanhef en letter b, van
de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 1990 geen recht had op
kinderbijslag (HR 1 april 1998, nr. 33053, BNB 1998/268). Anders dan het Hof
klaarblijkelijk heeft aangenomen, is daarbij niet van belang dat
belanghebbende heeft besloten niet – in de gegeven omstandigheden: tevergeefs
-een aanvraag in te dienen tot het aan hem toekennen van kinderbijslag.
Het beroep is dan ook gegrond. Belanghebbende heeft recht op een aftrek van ƒ
6.220 ter zake van buitengewone lasten als bedoeld in artikel 46, lid 1,
letter a, van de Wet.

6. PROCESKOSTEN

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de
proceskosten.

7. BESLISSING

De Hoge Raad:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede de uitspraak van de Inspecteur,
vermindert de aanslag tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van ƒ
74.570, en gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende
vergoedt het door deze ter zake van het geding in cassatie verschuldigd
geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 160, alsmede het bij het Gerechtshof
te ‘s-Gravenhage gestorte griffierecht ter zake van de behandeling van de
zaak voor dat gerechtshof ten bedrage van ƒ 75, derhalve in totaal ƒ 235.

Rechters

Mrs. Mijnssen, Jansen, Fleers, De Savornin Lohman, Hammerstein; A-G Moltmaker