Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 15 februari 2001

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


Verdachte, werkzaam in de gezondheidszorg en/of maatschappelijke zorg, heeft
ontucht gepleegd met twee vrouwen die bij hem in therapie waren juist vanwege
traumatische ervaringen uit het verleden op seksueel gebied. Vordering van de
benadeelde partij wordt als zijnde niet eenvoudig niet-ontvankelijk
verklaard. Acht maanden gevangenisstraf en ontzetting van het recht tot
uitoefening van het beroep als therapeut voor vijf jaar. Verdachte heeft
cassatieberoep ingesteld.

Volledige tekst

VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

gewezen op het hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de
arrondissementsrechtbank te Haarlem van 27 september 1999 in de strafzaak
onder parketnummer tegen R. zonder bekende woon -of verblijfplaats hier te
lande.

DE OMVANG VAN HET HOGER BEROEP

Het namens de verdachte ingestelde hoger beroep is, zoals de raadsman van
verdachte ter terechtzitting, in hoger beroep heeft verklaard, niet gericht
tegen de vrijspraak van de onder 2, 3, 4 en 5 tenlastegelegde feiten.

HET ONDERZOEK VAN DE ZAAK

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting
in eerste aanleg van 13 september 1999 en in hoger beroep van 1 februari
2001.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van
hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

DE TENLASTELEGGING

Aan de verdachte is, voor zover thans nog aan de orde, ten laste gelegd
hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding onder 1 en 6. Van de
dagvaarding is een kopie in dit arrest gevoegd. De inhoud daarvan wordt hier
overgenomen.

HET VONNIS WAARVAN BEROEP

Het vonnis waarvan beroep, voor zover nog aan het oordeel van het hof
onderworpen, kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet
geheel verenigt.

DE BEWIJSLEVERING

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 en 6
tenlastegelegde heeft begaan met dien verstande dat hij:
l. op tijdstippen in de periode van 18 oktober 1994 tot en met 1 februari
1996 te Uitgeest, terwijl hij toen werkzaam was in de gezondheidszorg en/of
maatschappelijke zorg, telkens ontucht heeft gepleegd met X, die zich als
patiënte en/of cliënte aan verdachte’s hulp en zorg had toevertrouwd, immers
heeft hij de vagina van die X betast en zijn vingers in de vagina van die X
gestopt en zijn penis in de mond van die X gestopt en de vagina van die X
gelikt en zijn tong in de mond van die X gestopt;

6. in de periode van 1 februari 1995 tot 31 december 1995 te Uitgeest,
terwijl hij toen werkzaam was in de gezondheidszorg en/of maatschappelijke
zorg, ontucht heeft gepleegd met X die zich als patiënte en/of cliënte aan
verdachte’s hulp en zorg had toevertrouwd, immers heeft hij de vagina van die
X betast en zijn tong in de mond van die X gestopt en zijn vingers in de
vagina van die X gestopt.

Hetgeen onder 1 en 6 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De
verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft
begaan, op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.

NADERE BEWIJSOVERWEGING

Het hof grondt zijn oordeel dat het tenlastegelegde wettig en overtuigend
bewezen is mede op de verklaringen van X en X. Het hof acht die verklaringen
in zoverre betrouwbaar. De raadsman heeft – overeenkomstig de door hem
overgelegde pleitnota -aangevoerd dat de verklaringen van X ongeloofwaardig,
onwaarachtig en tegenstrijdig en de verklaringen van X dubieus en onzuiver
zijn en dat beide verklaringen zouden berusten op fictie, een herbeleven van
hun sexueel traumatische verleden, maar nu met verdachte als dader. Het hof
verwerpt dit standpunt. De verklaringen van X respectievelijk X zijn
gedetailleerd en consistent en vertonen zodanige parallellen, dat moet worden
aangenomen dat die berusten op hetgeen zij in werkelijkheid hebben ervaren.
De betrokken verklaringen vinden ook steun in de inhoud van een brief van 15
november 1997 van de echtgenote tevens collega van verdachte aan X waarin zij
onder meer schrijft ‘woest’ te zijn op verdachte, omdat hij grenzen heeft
overschreden, alsmede – voor zover het de verklaringen van X betreft – in
door haar telkens na de therapie geschreven en aan verdachte toegezonden
verslagen. Ten aanzien van de genoemde parallellen is tenslotte nog van
belang dat X en X elkaar voor het eerst hebben gezien tijdens de behandeling
van deze zaak bij de rechtbank te Haarlem.

De raadsman heeft voorts betoogd dat, mocht datgene wat in de aangiften staat
vermeld waar zijn, dit geen ontucht oplevert in de zin van artikel 249 van
het Wetboek van Strafrecht, omdat de verweten gedragingen niet plaatsvonden
binnen een relatie therapeut/patiënt, nu er bij zowel verdachte enerzijds als
X en X anderzijds sprake was van vrijwilligheid en daarbij enige vorm van
afhankelijkheid, zoals die bij een dergelijke relatie in meer of mindere mate
bestaat, niet van invloed is geweest.

Het hof verwerpt dit betoog en overweegt hieromtrent het volgende. De
verdachte heeft ter gelegenheid van zijn verhoor in hoger beroep verklaard
dat hij, in de perioden dat X en X zijn patiënten waren in de gezondheidszorg
en maatschappelijke zorg werkzaam was en dat beide vrouwen bij hem een
therapeutische behandeling ondergingen om de gevolgen van seksueel misbruik
in hun jeugd te verwerken. Bij deze behandeling waren X onderscheidenlijk X
functioneel van verdachte als therapeut afhankelijk. Aldus moet worden
aangenomen dat er tussen verdachte en X respectievelijk X een relatie bestond
als bedoeld in artikel 249, lid 2, aanhef en onder 3 van het Wetboek van
Strafrecht.

Ten slotte heeft de raadsman nog aangevoerd dat als moet worden aangenomen
dat de verklaringen van de aangeefsters op waarheid berusten, er geen sprake
is van ontucht, omdat het aanraken van de vagina volgens hen plaatsvond in
het kader van verdachte’s therapie.

Het hof deelt het standpunt van de raadsman niet. Als uitgangspunt geldt dat
het welbewust aanraken van de vagina in zijn algemeenheid ontucht oplevert.
Slechts in bijzondere gevallen – waarvan in de onderhavige zaak niet is
gebleken – kan dat anders liggen. Verdachte stelt overigens ook niet dat
dergelijke aanrakingen door de therapie gerechtvaardigd werden. Derhalve
wordt ook dit verweer verworpen.

DE STRAFBAARHEID VAN DE FEITEN

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het
bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezenverklaarde levert de volgende misdrijven op:

– zowel ten aanzien van feit 1 als feit 6 -: ontucht plegen, als degene die
werkzaam is in de gezondheidszorg of maatschappelijke zorg, met iemand die
zich als patiënt of cliënt aan zijn hulp en zorg heeft toevertrouwd,
meermalen gepleegd.

DE STRAFBARHEID VAN DE VERDACHTE

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de
verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

DE OP TE LEGGEN STRAFFEN

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van
de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en
gelet op de persoon van de verdachte, zoals van een en ander uit het
onderzoek ter terechtzitting alsmede uit het omtrent de verdachte opgemaakte
rapport van S. Timmers, psychiater te Haarlem, van 4 november 1998, is
gebleken.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Verdachte heeft gedurende een lange periode ontucht gepleegd met twee vrouwen
die bij hem in therapie waren. Door aldus te handelen heeft verdachte de
lichamelijke en seksuele integriteit van zijn patiënten geschonden en op
grove wijze misbruik gemaakt van het vertrouwen dat dezen in hem stelden. De
gedragingen van verdachte zijn te meer verwerpelijk nu beide patiënten hun
toevlucht tot hem hadden genomen juist wegens traumatische ervaringen uit het
verleden op hetzelfde terrein. Uit het onderzoek ter terechtzitting is voorts
gebleken dat de beide vrouwen in de periode dat zij onder behandeling van
verdachte waren. niet of onvoldoende in staat waren aan te geven dat
verdachte grensoverschrijdend handelde en dat verdachte ten aanzien van een
van hen geen acht sloeg op de door haar gegeven signalen dat hij in zijn
behandeling te ver ging.
Aannemelijk is dat als gevolg van de gedragingen van verdachte aan de beide
slachtoffers extra psychisch leed is aangedaan. Onder die omstandigheden en
mede in aanmerking genomen dat verdachte in het verleden al voor een
soortgelijk delict is veroordeeld – zij het lang geleden – komt alleen een
vrijheidsbenemende straf in aanmerking. De rechtbank heeft de duur daarvan op
juiste wijze bepaald op acht maanden. De verdachte heeft een aanbod gedaan
tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte. Reeds op grond
van de duur van de door het hof op te leggen gevangenisstraf, wordt het
aanbod afgewezen.
Gelet op het vorenstaande en om de kans op herhaling voor zoveel als mogelijk
is te beperken, is het hof van oordeel dat naast een vrijheidsbenemende
straf, tevens als bijkomende straf de ontzetting van het recht het beroep van
therapeut uit te oefenen voor de duur van vijf jaren, op haar plaats is.

DE TOEPASSELIJKE WETTELIJKE VOORSCHRIFTEN

De opgelegde straf en bijkomende straf zijn gegrond op de artikelen 28, 31,
57 en 249 van het Wetboek van Strafrecht.

DE VORDERINGEN TOT SCHADEVERGOEDING

X heeft haar vordering als benadeelde partij in hoger beroep niet
gehandhaafd, zodat daarop niet behoeft te worden beslist.

X heeft zich, als benadeelde partij in deze straf zaak gevoegd en in eerste
aanleg een vordering ingediend tot een bedrag van ƒ 27.014. Blijkens het
voegingsformulier in hoger beroep is de vordering verhoogd tot een bedrag van
ƒ 75.000. Bij de behandeling in hoger beroep heeft de benadeelde partij
verklaard dat zij haar vordering tot het oorspronkelijke bedrag van ƒ 27.014
wenst te handhaven en daarop in ieder geval een voorschot wenst te ontvangen
van ƒ 7.500 om de kosten van de therapie die zij nu ondergaat te betalen.

De verdachte heeft de vordering van de benadeelde partij betwist.

Het hof is van oordeel dat de omvang van de schade, voor zover rechtstreeks
het gevolg van het onder 1 bewezenverklaarde feit, niet eenvoudig valt te
bepalen en dat de vordering van de benadeelde partij zich derhalve niet leent
voor behandeling in dit strafgeding. De benadeelde partij dient daarom in
haar vordering niet ontvankelijk te worden verklaard. De vordering kan
slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

DE BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof
onderworpen, en doet, opnieuw recht.

Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de onder 1 en 6
tenlastegelegde feiten, zoals hierboven omschreven, heeft begaan.

Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1
en 6 X eer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij.

Verklaart dat het bewezenverklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten
oplevert.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor
strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de tijd van 8 (ACHT)
MAANDEN.

Bepaalt dat de tijd die door de veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van
deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij
de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht.

Ontzet de verdachte van het recht tot uitoefening van het beroep als
therapeut voor de tijd van 5 (VIJF) JAREN.

Verklaart de benadeelde partij X niet ontvankelijk in haar vordering.

Dagvaarding verdachte

Arrondissementsparket

Hierbij dagvaard ik u om als verdachte te verschijnen op maandag 14 juni 1999
te 13.40uur, ter terechtzitting van de meervoudige strafkamer in de
arrondissementsrechtbank te Haarlem, Jansstraat 81, H-zaal, teneinde terecht
te staan terzake van hetgeen hieronder is omschreven.

Ik verwijs naar de mededelingen onder 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9 en 10, op de
achterzijde van dit blad.
De officier van justitie

Aan bovenbedoelde gedagvaarde persoon wordt ten laste gelegd dat

1. hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 18 oktober
1994 tot en X et 1 februari 1996 te Uitgeest, terwijl hij toen werkzaam was
in de gezondheidszorg en/of maatschappelijke zorg, (telkens) ontucht heeft
gepleegd X et X, die zich als patiënte en/of cliënte aan verdachte’s hulp
en/of zorg had toevertrouwd, immers heeft hij (telkens) de vagina van die X
betast en/of (telkens) zijn vinger(s) in de vagina van die X gestopt en/of
(telkens) zijn penis in de mond van die X gestopt/gebracht en/of heeft hij,
verdachte, (telkens) de vagina van die X gelikt en/of (telkens) zijn tong in
de mond van die X gestopt/geduwd;
art. 249 lid 2 ahf/sub 3 Wetboek van Strafrecht

2. Hij in of omstreeks de periode van 1 januari 1995 tot en X et 1 januari
1996 te Uitgeest door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of
bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) X heeft gedwongen
tot het ondergaan van (een) handeling(en) die bestond(en) uit of mede
bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die X
hebbende verdachte die X gedwongen te dulden dat verdachte zijn, verdachtes
vinger(s) in de vagina van die X duwde/bracht en bestaande dat X of die
andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of die andere
feitelijkhe(i)d(en) hierin dat verdachte (onverhoeds) (met zijn volle
gewicht) op die X is gaan liggen on/of (aldus) voor die X een bedreigende
situatie heeft doen ontstaan;
art 242 Wetboek van Strafrecht.

3. hij op een of X eer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari
1992 tot en X et 1 oktober 1995 te Uitgeest, terwijl hij toen werkzaam was in
de gezondheidszorg en/of maatschappelijke zorg, (telkens) ontucht heeft
gepleegd met X, die zich als patiënte en/of cliënte aan verdachte’s hulp
en/of zorg had toevertrouwd, immers heeft hij (telkens) de vagina van die X
betast en/of (telkens) zijn tong in de mond van die X gestopt/geduwd;

art. 249 lid 2 ahf/sub 3 Wetboek van Strafrecht

4. hij in of omstreeks de periode 1 september 1990 tot 1 oktober 1992 vier,
althans een of X eerdere ke(e)r(en) te Uitgeest (telkens) door geweld en/of
bedreiging met geweld een vrouw, te weten X ‘, heeft gedwongen met hem buiten
echt vleselijke gemeenschap te hebben, welk geweld en/of welke bedreiging met
geweld hierin bestond(en) dat hij, verdachte, die X vast pakte en/of op de
grond gooide/duwde en/of zijn hand(en) voor de mond van die X hield en/of
(met zijn volle gewicht) op die X is gaan liggen;
art 242 Wetboek van Strafrecht

5. hij in of omstreeks de periode van 01 december 1991 tot 1 oktober 1992 te
Uitgeest, meerdere keren, althans een keer terwijl hij toen werkzaam was in
de gezondheidszorg en/of maatschappelijke zorg, ontucht heeft gepleegd met
X., die zich als patiënt en/of cliënt aan verdachte’s hulp en/of zorg had
toevertrouwd, immers heeft hij, verdachte, de vagina van die X betast en/of
zijn vinger(s) in de vagina van die X gestopt en/of de borst(en) van die X
betast en/of heeft hij, verdachte een keer X zijn penis laten wassen;
art. 249 lid 2 ahf/sub 3 Wetboek van Strafrecht

6. hij in of omstreeks de periode van 01 februari 1995 tot 31 december 1995
te Uitgeest, terwijl bij toen werkzaam was in de gezondheidszorg en/of
maatschappelijke zorg, ontucht heeft gepleegd met X die zich als patiënt
en/of cliënt aan verdachte’s hulp en/of zorg had toevertrouwd, immers heeft
hij (telkens) de vagina en/of borst(en) van die X betast en/of zijn vinger(s)
in de vagina van die X gestopt;
art 249 lid 2 ahf/sub 3 Wetboek van Strafrecht

Rechters

Mrs. Koolschijn, IJland-van Veen, Ingelse

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 14 februari 2001

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


X oefent samen met zijn ex-echtgenote het co-ouderschap uit over hun
minderjarige kinderen. Over 1993 wil hij buitengewone lastenaftrek ter zake
van uitgaven tot voorziening in het levensonderhoud van de kinderen,
aangezien de kinderbijslag uitsluitend aan de echt-echtgenote werd
uitbetaald. X onderhield beide kinderen in belangrijke mate. De Hoge Raad
overweegt dat het hof heeft vastgesteld dat de kinderen steeds op de eerste
dag van het kwartaal bij de ex-echtgenote verbleven. De Sociale
Verzekeringsbank behoefde onder deze omstandigheden de kinderbijslag slechts
eenmaal uit te betalen, en wel aan de ex-echtgenote. Dat de man op deze grond
geen kinderbijslag heeft ontvangen, betekent dat hij in de zin van de Wet IB
geen recht had op kinderbijslag. Daarbij is niet van belang dat hij heeft
besloten geen kinderbijslag aan te vragen

Volledige tekst

1. AANSLAG EN BEZWAAR
Aan belanghebbende is voor het jaar 1993 een aanslag
inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar
inkomen van ƒ 80.790, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij
uitspraak door de Inspecteur is gehandhaafd.

2. TOT VERWIJZING LEIDEND GEDING
Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij
het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage. De uitspraak van dit hof van 24 januari
1997 is op het beroep van belanghebbende bij arrest van de Hoge Raad van 1
april 1998, nr. 33085, BNB 1998/270, vernietigd, met verwijzing van het
geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing
van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dat arrest.

3. GEDING NA VERWIJZING
Het Gerechtshof te Arnhem – hierna: het Hof – heeft de uitspraak van de
Inspecteur bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

4. GEDING IN CASSATIE
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie
ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij verweerschrift
zich gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

5. BEOORDELING VAN HET BEROEP
Het Hof heeft – in cassatie niet bestreden – vastgesteld dat sprake was van
co-ouderschap en dat de kinderen van belanghebbende in 1993 steeds op de
eerste dag van het kalenderkwartaal bij zijn ex-echtgenote verbleven.
Zoals blijkt uit rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep behoefde de
Sociale Verzekeringsbank onder deze omstandigheden de kinderbijslag slechts
éénmaal uit te betalen, en wel aan de ex-echtgenote.
Dat belanghebbende op deze grond geen kinderbijslag heeft ontvangen, betekent
dat hij in de zin van artikel 46, lid 1, letter a, van de Wet op de
inkomstenbelasting 1964 (tekst 1993; hierna: de Wet) in verbinding met
artikel 10, aanhef en letter b, van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting
1990 geen recht had op kinderbijslag (HR 1 april 1998, nr. 33053, BNB
1998/268). Anders dan het Hof klaarblijkelijk heeft aangenomen, is daarbij
niet van belang dat belanghebbende heeft besloten niet – in de gegeven
omstandigheden: tevergeefs – een aanvraag in te dienen tot het aan hem
toekennen van kinderbijslag.
Het beroep is dan ook gegrond. Belanghebbende heeft recht op een aftrek van ƒ
6.220 ter zake van buitengewone lasten als bedoeld in artikel 46, lid 1,
letter a, van de Wet.

6. PROCESKOSTEN
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de
proceskosten.

7. BESLISSING
De Hoge Raad:
verklaart het beroep gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede de uitspraak van de Inspecteur,
vermindert de aanslag tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van ƒ
74.570, en
gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het
door deze ter zake van het geding in cassatie verschuldigd geworden
griffierecht ten bedrage van ƒ 160, alsmede het bij het Gerechtshof te
‘s-Gravenhage gestorte griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak
voor dat gerechtshof ten bedrage van ƒ 75, derhalve in totaal ƒ 235.

Rechters

Mrs. Korthals Altes, Pos, Beukenhorst, Monné, Van Amersfoort

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 9 februari 2001

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Uitgangspunt is dat de onderhoudsverplichting tussen (gewezen) echtgenoten
haar rechtsgrond vindt in de levensgemeenschap zoals die door het huwelijk is
geschapen. Niet juist is dat een onderhoudsplicht slechts gerechtvaardigd is
wanneer door het huwelijk de verdiencapaciteit van de onderhoudsgerechtigde
is verminderd. Ook is het niet zo dat slechts een onderhoudsverplichting
bestaat indien sprake is geweest van wederzijdse verzorging, van samenwonen
of van het voeren van een gemeenschappelijke huishouding.
Bij de vaststelling van de behoefte van de vrouw kunnen de kosten van de
juridische bijstand in de vorm van een schuld worden meegenomen.

Volledige tekst

14. In de door het middelonderdeel genoemde en in appèl overgelegde, aan de
man gerichte, brief van [de werkgever] d.d. 19 december 1997 staat vermeld
dat de man met ingang van 1 januari 1998 is benoemd tot medewerker op het
kantoor te [plaats C] (de man werkte reeds bij [de werkgever]), dat het
salaris per maand ƒ 7.885 zal bedragen en dat de man tevens maandelijks een
voorschot van ƒ 2.868 op het in april 1999 uit te betalen tantième over 1998
zal ontvangen, en voorts dat in de maandelijkse salarisafrekening salaris en
voorschot tantième worden geduid als salaris. Dit “salaris” bedroeg aldus ƒ
10.753 per maand; uit de door het Hof tot uitgangspunt genomen
salarisspecificatie van oktober 1998 blijkt dat dit “salaris” in oktober 1998
ƒ 10.904 bedraagt. In de door het middel genoemde brief van [de werkgever]
d.d. 21 april 1998 staat vermeld dat het tantième over 1997 ƒ 36.750 bedraagt
en dat daarvan reeds ƒ 18.797 als voorschot is ontvangen ter gelegenheid van
de maandelijkse salarisbetalingen. In de zich bij de stukken bevindende
“salarisafrekening april 1998” wordt onder de post “salaris” een bedrag van
10.753 vermeld en onder de post “tantieme” een bedrag van ƒ 17.953.
Uit deze gedingstukken blijkt inderdaad dat de man in appèl terecht aanvoerde
dat in zijn maandsalaris een voorschot tantième was begrepen en dat hij niet,
zoals het Hof aannam, in 1998 naast zijn “salaris” van ƒ 10.753 per maand
(salaris plus voorschot tantième 1999) voorts nog een bedrag van ƒ 36.750 aan
tantième over 1997 heeft ontvangen; uit deze gedingstukken volgt dat de man
in 1998 aan tantième 1997 slechts een bedrag van ƒ 17.953 heeft ontvangen,
zodat het middel, dat strekt ten betoge dat het Hof heeft miskend dat het
tantième in zijn geheel in het maandsalaris was begrepen, ten dele slaagt.
Zoals gezegd, heeft de man in zijn beroepschrift uitsluitend met betrekking
tot de alimentatie voor de vrouw geklaagd dat de Rechtbank zijn draagkracht
onjuist had berekend en heeft de in middelonderdeel C sub b vervatte klacht
ook uitsluitend betrekking op de alimentatie voor de vrouw. Met betrekking
tot de alimentatie voor de zoon heeft de man in appèl slechts aangevoerd dat
de door de Rechtbank vastgestelde bijdrage van ƒ 850 een redelijk bedrag te
boven gaat, een klacht die het Hof in zijn thans in cassatie niet bestreden
overwegingen 3.13-3.15 heeft verworpen. De gegrondbevinding van
middelonderdeel C onder b leidt dan ook ertoe dat ’s Hofs beschikking
uitsluitend op het punt van de alimentatie voor de vrouw niet in stand kan
blijven en dat op dat punt verwijzing zal moeten volgen.

Het incidentele cassatiemiddel

15. Het eerste, voorwaardelijk ingestelde, middelonderdeel behoeft
behandeling nu het principale middel, zij het slechts ten dele, slaagt. Dit
middelonderdeel klaagt dat het Hof ten onrechte bij het bepalen van de aan
het ontbonden huwelijk gerelateerde behoefte van de vrouw geen rekening heeft
gehouden met de door de vrouw opgevoerde kosten van juridische bijstand die
verband houden met de echtscheiding tussen partijen en de gevolgen daarvan.

16. Dit middelonderdeel faalt. Het Hof heeft in zijn gewraakte overweging
geoordeeld dat aan de zijde van de vrouw geen rekening wordt gehouden met de
door haar opgevoerde kosten van juridische bijstand die verband houden met de
echtscheiding tussen partijen en de gevolgen daarvan, aangezien de
proceskosten steeds zijn gecompenseerd tussen partijen aldus dat iedere
partij de eigen kosten draagt en het in strijd daarmee zou zijn om bij de
vaststelling van de behoefte van de vrouw of de bepaling van de draagkracht
van de man wél rekening te houden met de door partijen te betalen kosten van
juridische bijstand. Aldus heeft het Hof geoordeeld dat partijen ook de
kosten van juridische bijstand voorzover niet bestaande uit proceskosten als
bedoeld in art. 56 Rv., zelf moeten dragen in dier voege dat deze noch bij
het bepalen van de draagkracht noch bij het bepalen van de behoefte in
aanmerking worden genomen. Dat stond het Hof dat als feitenrechter de door
partijen met het oog op hun draagkracht en behoefte aangevoerde
omstandigheden diende te wegen en te waarderen, vrij; van een onbegrijpelijke
motivering is geen sprake en evenmin van een onjuiste rechtsopvatting.

17. Middelonderdeel 2 bestrijdt ’s Hofs laatste volzin van rechtsoverweging
3.17 die luidt als volgt: “Het Hof merkt daarbij op dat de vrouw na afloop
van haar studie in overwegende mate of zelfs geheel in staat kan worden
geacht in haar eigen levensonderhoud te voorzien.” Dit middelonderdeel
betoogt dat de vraag of de vrouw na afloop van haar studie in overwegende
mate of zelfs geheel in staat kan worden geacht in haar levensonderhoud te
voorzien, te zijner tijd dient te worden beantwoord met inachtneming van alle
omstandigheden van het geval.

18. Dit betoog is op zichzelf genomen juist. Anders dan het middel
veronderstelt, heeft het Hof evenwel niet geoordeeld dat de alimentatieplicht
van de man komt te vervallen zodra de vrouw haar studie heeft voltooid. Zoals
ik hiervoor onder 9 reeds aangaf, heeft het Hof met zijn “opmerking” dat de
vrouw na afloop van haar studie in overwegende mate of zelfs geheel in staat
geacht kan worden in haar eigen onderhoud te voorzien, kennelijk slechts
willen aangeven dat de man na het afstuderen van de vrouw op grond van
wijziging van omstandigheden wijziging van de onderhoudsbijdrage kan
verzoeken, zodat ’s Hofs gewraakte overweging is te beschouwen als een
overweging ten overvloede. Het middel faalt dan ook.

CONCLUSIE

De conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging van de
bestreden beschikking doch uitsluitend voor wat betreft de bekrachtiging van
de beslissing van de Rechtbank dat de man aan de vrouw een bedrag van ƒ 2.800
per maand voor haar levensonderhoud moet uitkeren en tot verwijzing ter
verdere behandeling en beslissing en in het incidentele beroep tot
verwerping.

Rechters

Mrs. Mijnssen, Herrmann, Fleers, Hammerstein, Kop; A-G De VriesLentsch-Kostense

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 8 februari 2001

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


Appellanten hebben aan gedaagde strafontslag verleend wegens het aangaan van
een seksuele relatie met een ondergeschikte. Hoewel de omstandigheden
waaronder de seksuele contacten plaatsvonden onduidelijk zijn, oordeelt de
CRvB dat gedaagde zich aan ernstig plichtsverzuim schuldig heeft gemaakt door
onvoldoende distantie ten opzichte van een ondergeschikte te betrachten. Hij
had – mede gelet op het voor hem kenbare beleid tegen seksuele intimidatie –
kunnen beseffen dat deze afstand onvoldoende was. Gedaagde heeft zijn
stelling dat de ondergeschikte de contacten wenselijk achtte, niet
aannemelijk gemaakt. De straf van onvoorwaardelijk ontslag is niet
onevenredig, ook wanneer daarbij de lange staat van dienst van gedaagde bij
de gemeente (dertig jaar) in aanmerking wordt genomen.
00/3623 AW

Volledige tekst

1. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Namens appellanten is hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de
Arrondissementsrechtbank te Zutphen van 30 juni 2000, nrs. 99/991 AW 06 en
99/992 AW 06, waarnaar hierbij wordt verwezen.

Namens gedaagde is een verweerschrift ingediend, waarop namens appellanten is
gereageerd.

Het geding is behandeld ter zitting van 7 december 2000, waar namens
appellanten is verschenen mr. L.A.M ten Brink, verbonden aan Adviesbureau Ten
Brink en Burghout te Almere. Gedaagde is in persoon verschenen, bijgestaan
door mr. H.G.M. Veerdonk, verbonden aan de AbvaKabo.

II. MOTIVERING

Onder verwijzing overigens naar het in de aangevallen uitspraak gegeven
overzicht van relevante feiten en omstandigheden volstaat de Raad met het
volgende.

Gedaagde, geboren op 5 augustus 1941 en sinds 1 december 1969 in dienst bij
de gemeente A., is per 1 juli 1994 door appellant 1 benoemd tot chef van de
onderafdeling gemeentearchief (nadien gewijzigd in teamleider
gemeentearchief) en door appellant 2 tot gemeente-archivaris. M., sinds 1
april 1994 als banenpoolster vanuit de toenmalige Stichting Werk (nadien de
Stichting Start Werk) bij het gemeentearchief gedetacheerd, heeft op 15 juli
1998 bij de klachtencommissie als bedoeld in de Klachtenregeling seksuele
intimidatie van appellant 1 (hierna: klachtenregeling) geklaagd dat gedaagde
zich jegens haar aan seksuele intimidatie had schuldig gemaakt. Nadat deze
commissie de klacht gegrond had verklaard. is gedaagde bij besluiten van 9
februari 1999 en 4 maart 1999 wegens zeer ernstig plichtsverzuim per 15 maart
1999 uit zijn beide functies strafontslag verleend.

Aan de ontslagbesluiten ligt het oordeel ten grondslag dat – samengevat –
gedaagde vanuit zijn positie als leidinggevende, op zijn initiatief en tegen
de wil van zijn werkneemster M, met haar een seksuele relatie is aangegaan en
aldus gelet op het door appellant 1 gevoerde beleid inzake seksuele
intimidatie volstrekt onaanvaardbaar heeft gehandeld aangezien hij geen
gepaste afstand ten opzichte van zijn werkneemster had bewaard, het aangaan
van voormelde relatie niet bij zijn superieuren had gemeld – hetgeen hij ter
voorkoming van (de schijn) van vermenging van privé-activiteiten en werk
onmiddellijk had behoren te doen – en nadat gedaagde en M. hadden afgesproken
dat de seksuele contacten niet meer zouden plaatsvinden toch meermalen
opnieuw het initiatief tot dergelijke contacten heeft genomen. Daarbij is in
aanmerking genomen dat
E.C.I.L. – consulenten bij de Stichting Start Werk – heeft verklaard dat zij
medio 1996 door m over de seksuele contacten was geïnformeerd, waarbij M. te
kennen gaf dat deze steeds tegen haar zin hadden plaatsgevonden. L. heeft
zich naar aanleiding daarvan jegens gedaagde kritisch over die contacten
uitgelaten in het licht van de verhouding tussen leidinggevende en
medewerker.

Nadat gedaagde tegen de ontslagbesluiten bezwaar had gemaakt, heeft de
Bezwarencommissie Algemene wet bestuursrecht in haar adviezen naar voren
gebracht dat weliswaar sprake is van ernstig plichtsverzuim, maar dat de
strafontslagen niet als evenredige maatregelen kunnen worden aangemerkt nu
één doel van de strafontslagen beëindiging van de verstoorde
arbeidsverhouding en het voorkomen van herhaling – ook had kunnen worden
bereikt door inwilliging van gedaagdes verzoek om FPU-ontslag in combinatie
met een financiële straf. Bij de bestreden besluiten van 31 augustus 1999
onderscheidenlijk 23 september 1999, waarbij appellanten de ontslagbesluiten
hebben gehandhaafd, is geoordeeld dat deze aanpak onevenredig licht zou zijn
mede gelet op de noodzaak om ter handhaving van het beleid tegen seksuele
intimidatie passend op te treden en daarbij het belang van het slachtoffer
mee te wegen.

Na ontvangst van het ontslagbesluit van 9 februari 1999 heeft gedaagde op 24
februari 1999 verzocht om hem per 1 april 1999 met toepassing van de regeling
Flexibel Pensioen en Uittreden (FPU) ontslag te verlenen. Appellanten hebben
dit verzoek afgewezen. Na bezwaar zijn ook deze afwijzingen bij voormelde
bestreden besluiten gehandhaafd.

Bij de aangevallen uitspraak is geoordeeld dat de verklaringen van M. en L
tegenover gedaagdes ontkenning onvoldoende steun bieden voor de conclusie dat
gedaagdes gedragingen jegens M door haar niet gewenst of gewild werden dan
wel redelijkerwijs door haar zo werden ervaren en dat mitsdien de bestreden
besluiten voor wat betreft de strafontslagen op een onvoldoende feitelijke
grondslag berusten. Omdat naar het oordeel van de rechtbank hetzelfde gebrek
aan die besluiten kleeft voorzover zij de weigeringen van FPU-ontslag
betreffen – nu die weigeringen samenhangen met de omstandigheid dat gedaagde
reeds strafontslag was verleend -, heeft zij gedaagdes beroepen tegen de
bestreden besluiten gegrond verklaard, die besluiten en de daaraan ten
grondslag liggende ontslagbesluiten vernietigd, bepalingen inzake vergoeding
van proceskosten en griffierecht gegeven en appellanten opgedragen opnieuw op
gedaagdes bezwaren tegen de afwijzingen van het verzoek om FPU-ontslag te
besluiten.

In hoger beroep stellen appellanten – kort samengevat – dat de rechtbank
heeft miskend dat het, mede gelet op de consistentie ten aanzien van de
details in de diverse. verklaringen van M. en de verklaring van L.
aannemelijk is dat gedaagde zich aan seksuele intimidatie heeft schuldig
gemaakt, alsmede dat de rechtbank bij de vaststelling of van plichtsverzuim
sprake was ten onrechte geen verband heeft gelegd met gedaagdes
leidinggevende positie en de kwetsbare positie waarin M zich als
banenpoolster en alleenstaande bevond.

De Raad overweegt dienaangaande als volgt.

Appellant 1 heeft in het kader van zijn beleid tegen seksuele intimidatie op
23 oktober 1992 de klachtenregeling vastgesteld. Deze voorziet in een
klachtencommissie, terwijl twee vertrouwenspersonen zijn aangesteld. Aan dit
beleid heeft het gemeentelijk managementteam brede bekendheid gegeven door
toezending op 30 juni 1993 van een brief met een folder aan alle medewerkers,
door jaarlijkse informatie in het personeelsblad en door jaarverslagen en
mededelingen in het werkoverleg. Ingevolge artikel 1 van de klachtenregeling
wordt onder seksuele intimidatie verstaan: directe of indirecte seksueel
getinte uitingen in woord, gebaar, afbeelding of anderszins, welke ongewenst
of ongewild zijn dan wel redelijkerwijs als zodanig worden ervaren door de
medewerker die daarmee wordt geconfronteerd. Met deze definitie is, zo is ter
zitting namens appellant 1 uiteengezet, beoogd tot uitdrukking te brengen dat
van seksuele intimidatie niet alleen sprake is als degene tot wie de uitingen
zijn gericht, aan degene van wie de uitingen afkomstig zijn duidelijk heeft
gemaakt dat deze ongewenst of ongewild waren, maar ook als laatstgenoemde
redelijkerwijs kon begrijpen dat de uitingen ongewenst of ongewild waren.

Gedaagde heeft in juli 1994 tijdens het werk aan M voorgesteld om haar die
avond thuis te bezoeken om haar aldaar witbier te laten proeven, omdat die
drank haar niet bekend was. Gedaagde heeft zich die avond met een sixpack
witbier naar haar huis begeven, alwaar het tot seksuele gemeenschap is
gekomen. Gedaagde en M hebben nadien nog diverse malen seksuele gemeenschap
gehad totdat zij medio 1996 hebben afgesproken daarmee te stoppen. Vervolgens
heeft gedaagde, hoewel L zich over die contacten inmiddels kritisch jegens
gedaagde had uitgelaten – bij welke gelegenheid gedaagde de onjuistheid van
zijn handelen heeft erkend – M. opnieuw enkele malen thuis opgezocht en
seksuele gemeenschap met haar gehad, laatstelijk in januari 1998. Op 6 mei
1993 heeft gedaagde wederom contact gezocht. Hij heeft M ’s avonds laat
opgebeld en verzocht met hem te willen knuffelen. Toen M., dit weigerde, is
gedaagde toch naar haar huis gegaan en heeft hij daar tevergeefs aangebeld en
vervolgens op de ramen aan de achterzijde geklopt.

M heeft eerst tegenover L, en vervolgens tegenover de klachtencommissie en de
bezwarencommissieverklaard dat de seksuele contacten steeds tegen haar wil
plaatsvonden en heeft daartoe tal van details omtrent haar gedrag vermeld
waaruit naar haar oordeel haar gebrek aan instemming aan gedaagde duidelijk
kon zijn. Gedaagde heeft daartegenover betoogd dat de seksuele contacten
steeds ingevolge beider wens plaatsvonden, dat M, liet blijken de contacten
te willen voortzetten, dat het om een zuivere privé-aangelegenheid tussen
twee volwassen personen ging en dat een en ander geen negatieve invloed op
het werk had.
L. heeft verklaard dat M vanuit haar wens op het gemeentearchief te blijven
werken vanaf 1994 een overlevingsstrategie heeft gevolgd, omdat M vanuit haar
culturele achtergrond en haar persoonlijkheid niet gauw uitdrukkelijk tegen
een leidinggevende zou zeggen “dit wil ik niet’ en een gewillig slachtoffer
was.

De Raad heeft dit alles overwegende, terzake van de periode tot medio 1996
niet kunnen vaststellen hoe de diverse contacten tussen gedaagde en M hebben
plaatsgevonden, of gedaagde M onder druk heeft gezet en of M (duidelijke)
signalen heeft afgegeven dat zij die contacten niet wenste of wel wenste.
Derhalve kan de Raad niet tot het oordeel komen dat aannemelijk is dat de
seksuele contacten tot medio 1996 tegen de wil van M plaatsvonden en dat
gedaagde het ontbreken van die instemming redelijkerwijs duidelijk kon zijn.
Ook met betrekking tot de seksuele contacten die plaatsvonden van medio 1996
tot en met januari 1998 bestaan onduidelijkheden wat betreft de
omstandigheden waaronder deze plaatsvonden.

Dit neemt niet weg dat de Raad appellanten kan volgen in hun standpunt dat
gedaagde zich wel aan ernstig plichtsverzuim schuldig heeft gemaakt door
onvoldoende distantie ten opzichte van een aan hem ondergeschikte te
betrachten. Gedaagde heeft het initiatief genomen om M ‘met een sixpack bier
’s avonds thuis te bezoeken zonder dat daarvoor enige zakelijke reden is
gebleken, waarbij het dezelfde avond tot seksuele gemeenschap is gekomen. Ook
nadien heeft gedaagde herhaaldelijk het initiatief genomen tot nieuwe
bezoeken, ook nadat in 1996 was afgesproken te stoppen. Gedaagde heeft
hiervoor als verklaring gegeven dat hij uit zwakheid handelde.

Aan de ontslagbesluiten acht de Raad terecht ten grondslag gelegd dat
gedaagde, mede gelet op het voor gedaagde kenbare beleid tegen seksuele
intimidatie, kon beseffen dat hij door zijn gedrag niet de afstand ten
opzichte van M heeft betracht die hij als leidinggevende in acht had behoren
te nemen. Gedaagde heeft de Raad niet kunnen overtuigen dat het om een
zuivere privé-aangelegenheid ging. Gedaagde kon beseffen dat hij M bij zijn
bezoeken aan haar door zijn positie als leidinggevende in een moeilijk parket
bracht. Daarbij neemt de Raad in aanmerking dat gedaagde, die de betrokken
contacten niet had gemeld bij zijn superieuren, zijn stelling dat M. de
contacten wenste, niet aannemelijk heeft- gemaakt. Gedaagde heeft aldus de
verplichting verzaakt om er voor te zorgen dat werknemers zich jegens hun
leidinggevende met betrekking tot hun persoonlijke integriteit veilig moeten
kunnen voelen. Gedaagde heeft zich evenmin gehouden aan zijn verplichting om
mede in het licht van het door appellant 1 gevoerde beleid als leidinggevende
het goede voorbeeld te geven.

De Raad is van oordeel dat het geheel van voormelde gedragingen ernstig
plichtsverzuim oplevert, mede in aanmerking nemend dat gedaagde een
gewaarschuwd man was, niet alleen door de brede kenbaarheid van het door
appellant 1 gevoerde beleid tegen seksuele intimidatie, maar tevens door de
kritiek die L, vanwege gedaagdes leidinggevende positie had geuit. Toch en
ondanks de afspraak met M om te stoppen heeft gedaagde nadien, naar hij zelf
heeft aangegeven uit zwakheid, opnieuw het initiatief tot seksuele contacten
genomen. Gedaagde valt daarnaast zeer ernstig aan te rekenen dat hij zich op
6 mei 1998 ’s avonds laat ondanks het feit dat M. zijn per telefoon gedane
voorstel tot een nieuw contact duidelijk had afgewezen, naar haar huis heeft
begeven en aldaar heeft aangebeld en op de ramen geklopt teneinde binnen
gelaten te worden.

De Raad is van oordeel dat gedaagde zich door voormelde gedragingen jegens
een hem ondergeschikte als leidinggevende zo weinig distantie heeft betracht,
dat sprake is van ernstig plichtsverzuim, terwijl niet gebleken is dat
gedaagde bedoelde gedragingen niet konden worden toegerekend. Het geheel van
gedaagdes gedragingen acht de Raad, mede gezien het doorgaand karakter, zo
ernstig dat de straf van onvoorwaardelijk ontslag daaraan niet onevenredig is
te achten, ook wanneer daarbij gedaagdes lange staat van dienst bij de
gemeente A. in aanmerking wordt genomen. De Raad merkt nog op dat de
omstandigheid dat gedaagde na ontvangst van het ontslagbesluit van 9 februari
1999 verzocht heeft om hem, in plaats van strafontslag FPU-ontslag te
verlenen, appellanten niet noopte van de strafontslagen af te zien.

Gelet op het vorenoverwogene houden de bij de bestreden besluiten
gehandhaafde besluiten tot strafontslag per 15 maart 1999 in rechte stand.
Dit gegeven brengt mee dat de bestreden besluiten tevens standhouden
voorzover daarbij de afwijzingen van gedaagdes verzoek om hem FPU-ontslag per
1 april 1999 te verlenen zijn gehandhaafd.

Mitsdien moet de aangevallen uitspraak worden vernietigd en dienen de
inleidende beroepen tegen de bestreden besluiten alsnog ongegrond te worden
verklaard.

Nu de Raad geen termen aanwezig acht om toepassing te geven aan artikel 8:75
van de Algemene wet bestuursrecht wordt als volgt beslist.

III. BESLISSING

De CentraleRaad van Beroep,

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak

Verklaart de inleidende beroepen alsnog ongegrond.

Rechters

Mrs. Talman, Van Kreveld, Stroink

Instantie: Rechtbank Rotterdam, 7 februari 2001

Instantie

Rechtbank Rotterdam

Samenvatting


Het meetellen van de periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof bij berekening van de periode van 52 weken wachttijd voor de WAO, is in strijd met art. 4 lid 1 Richtlijn 79/7/EEG. Periodes van arbeidsongeschiktheid voorafgaand en aansluitend op dit verlof mogen daarentegen wel worden meegeteld, ook als het zwangerschapsgerelateerde ziekte betreft.

Volledige tekst

1. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE PROCEDURE

Bij besluit van 7 december 1999, kenmerk Adm.AG/WAO 987.150871.0, heeft verweerder geweigerd eiseres per einde wachttijd, zijnde 28 oktober 1999, een uitkering krachtens de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) toe te kennen.

Tegen dit besluit heeft eiseres bij schrijven van 17 januari 2000 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 29 mei 2000 (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder zijn standpunt, dat eiseres geen uitkering krachtens de WAO toekomt, gehandhaafd. Daarbij heeftverweerder de datum van het einde van de wachttijd gewijzigd van 28 oktober 1999 naar 5 november 1999.

Eiseres heeft bij brief van 31 mei 2000, ingekomen op 5 juni 2000, tegen dit besluit beroepingesteld bij de arrondissementsrechtbank te Rotterdam (verder te noemen: de rechtbank).

Verweerder heeft bij brief van 29 juni 2000 een verweerschrift ingediend.

Op 8 november 2000 is de zaak behandeld ter zitting van een meervoudige kamer. Aanwezig waren eiseres en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door W.L.J. Weltevrede.

2. OVERWEGINGEN

Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting ontleent de rechtbank de volgende feiten en omstandigheden.

Vanaf februari 1996 was eiseres als administratief medewerkster werkzaam bij X NV, gevestigd te B. Op 22 oktober 1998 is eiseres voor dit werk uitgevallen in verband met zwangerschaps- en bevallingsverlof.

Na afloop van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft eiseres op 11 februari 1999 haar werkzaamheden weer hervat.

Op 19 februari 1999 is eiseres wederom uitgevallen voor haar werkzaamheden, dit keer ten gevolge van psychische klachten veroorzaakt door een arbeidsconflict.

In bezwaar heeft eiseres – kort gezegd – aangevoerd, dat zij zich niet kan verenigen met het standpunt van verweerder dat per 28 oktober 1999 de WAO-wachttijd van 52 weken is verstreken. Eiseres heeft haar bezwaar hiertoe beperkt.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld, dat bij juiste toepassing van artikel 19 van de WAO voor het bepalen van het tijdvak van 52 weken de perioden van arbeidsongeschiktheid – waaronder ook dient te worden begrepen de periode dat zwangerschaps- en bevallingsverlof is genoten – worden samengeteld, indien zij elkaar met een onderbreking van minder dan 4 weken opvolgen. Op 11 februari 1999 is het zwangerschaps- en bevallingsverlof van eiseres geëindigd en is eiseres weer gaan werken. Nu eiseres binnen 4 weken na beëindiging van dit verlof, te weten op 19 februari 1999, wederom arbeidsongeschikt is geworden, dient de periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof aldus bij de berekening van de WAO-wachttijd te worden betrokken.

Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat verweerder een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de wachttijd zoals opgenomen in artikel 19 van de WAO, door de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof mee te tellen in de wachttijd. Daarbij beroept eiseres zich op het arrest van het Europese Hof van Justitie (hierna: het Europese Hof) in de zaak van Mary Brown vs Rentokil Ltd. van 30 juni 1998 (gepubliceerd in NJ 1999/476 en JAR 1998/198). In de visie van eiseres kan de WAO-wachttijd pas ingaan te rekenen vanaf het moment van ziekmelding per 19 februari 1999. Een arbeidsongeschiktheidsbeoordeling in het kader van de WAO kan dus pas geschieden naar de situatie per 21 februari 2000 en niet eerder, aldus eiseres.

Tussen partijen is aldus in geschil of verweerder op juiste wijze de ingangsdatum van de aan eiseres geweigerde WAO-uitkering heeft vastgesteld en daarbij terecht de periode waarin eiseres zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft genoten heeft meegeteld bij de berekening van de 52-weken-termijn van artikel 19 van de WAO.

De rechtbank overweegt als volgt.

De rechtbank merkt allereerst op, dat verweerder in zijn verweerschrift heeft aangegeven, dat in het bestreden besluit de eerste dag van arbeidsongeschiktheid foutief is opgenomen. Verweerder heeft de rechtbank mitsdien verzocht het bestreden besluit te lezen alsof daar is besloten dat eiseres op 28 oktober 1999 gedurende 52 weken arbeidsongeschikt is geweest, aan welk verzoek de rechtbank gevolg zal geven.

In artikel 19 van de WAO wordt – voor zover hier van belang – het volgende bepaald.
“1. De verzekerde, die arbeidsongeschikt wordt, heeft, zodra hij onafgebroken 52 weken arbeidsongeschikt is geweest, recht op toekenning van arbeidsongeschiktheidsuitkering, indien hij na afloop van deze periode nog arbeidsongeschikt is. Als eerste dag van de arbeidsongeschiktheid geldt de eerste werkdag waarop wegens ziekte niet is gewerkt of het werken tijdens de werktijd is gestaakt (…).
2. Voor het bepalen van het tijdvak van 52 weken, bedoeld in het vorige lid, worden perioden van arbeidsongeschiktheid samengeteld, indien zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen.
3. (…).
4. (…).
5. Voor het bepalen van het tijdvak van 52 weken, bedoeld in de vorige leden, worden steeds in aanmerking genomen de tijdvakken, gedurende welke aanspraak bestaat op ziekengeld krachtens de Ziektewet.
6. (…).”

Ingevolge artikel 29a, eerste lid, van de Ziektewet (ZW) heeft de vrouwelijke verzekerde in verband met haar bevalling recht op ziekengeld ter hoogte van haar dagloon gedurende ten minste zestien weken. Het vijfde lid van artikel 29a van de ZW bepaalt over welke periode dit ziekengeld in verband met bevalling wordt uitgekeerd.

Ingevolge bovengeciteerd wettelijk kader dienen (althans volgens verweerder) perioden waarin de vrouw krachtens artikel 29a, eerste en vijfde lid, van de ZW ziekengeld in verband met haar bevalling heeft ontvangen meegeteld te worden voor de berekening van de 52-weken-termijn van artikel 19 van de WAO.

Artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn 79/7/EEG betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid (hierna te noemen: EG-Richtlijn 79/7) bepaalt dat het beginsel van gelijke behandeling in houdt dat iedere vorm van discriminatie op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name echtelijke staat of gezinssituatie, is uitgesloten. Dit artikel verbiedt een beperking in de duur van het recht op de prestaties op grond van het geslacht van de betrokkene.

Zoals hierboven reeds vermeld beroept eiseres zich op het op 30 juni 1998 door het Europese Hof gewezen Mary Brown-arrest. Dit arrest handelt onder meer over de toepassing van artikel 2, eerste lid, van de Richtlijn 76/207/EEG van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (hierna te noemen: Richtlijn 76/207). Aan dit arrest ligt het ontslag van een zwangere werkneemster (Mary Brown) ten grondslag. Gedurende en na haar zwangerschap is deze werkneemster herhaaldelijk ziek geweest. Op grond van een clausule in haar arbeidscontract, dat bij ziekte van meer dan 26 weken ontslag volgt, is zij vervolgens ontslagen. Het Europese Hof verwijst naar zijn rechtspraak inhoudende dat het ontslag van een werknemer wegens zwangerschap of wegens een voornamelijk op die toestand gebaseerde reden alleen vrouwen treft en daarom een rechtstreekse discriminatie op grond van geslacht vormt. Voorts noemt het Europese Hof de richtlijn ter bescherming van de gezondheid van zwangere werkneemsters, welke richtlijn ontslag tijdens zwangerschapsverlof verbiedt. Uit deze regels vloeit naar het oordeel van het Europese Hof voort dat ook een ontslag wegens afwezigheid tijdens de zwangerschap door ziekte samenhangend met de zwangerschap niet toelaatbaar is. Voor zover ziektes die hun oorsprong vinden in zwangerschap of bevalling na afloop van het zwangerschapsverlof nog voortduren, vallen zij wel onder de gewone ziekteregeling. Voorgaande betekent tevens dat periodes van ziekte tijdens zwangerschap en daardoor veroorzaakt niet in aanmerking mogen worden genomen voor de berekening van de periode die naar nationaal recht ontslag wegens ziekte rechtvaardigt. Het maakt hierbij geen verschil of een contractuele bepaling in de arbeidsovereenkomst, zoals in onderhavig geval, anders bepaalt, aldus het Europese Hof.

Eiseres heeft betoogd dat artikel 4, eerste lid, van de Richtlijn 79/9 het equivalent is van het in het Mary Brown-arrest genoemde artikel 2, eerste lid, van de Richtlijn 76/207, zodat de gevolgen van het Mary Brown-arrest dienen te worden doorgetrokken naar het sociale zekerheidsrecht.

Verweerder betwist dat het Mary Brown-arrest gevolgen heeft voor onderhavige zaak, aangezien de zaak van Mary Brown – in tegenstelling tot de zaak van eiseres – een arbeidsrechtelijk geschil betreft.

Hoewel verweerder terecht opmerkt dat het Mary Brown-arrest een arbeidsrechtelijk geschil betreft, is evenwel de teneur van voornoemd arrest, dat ingevolge vaste jurisprudentie van het Europese Hof de situatie van zwangere en net bevallen werkneemsters tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof niet zonder meer mag worden gelijk gesteld aan de situatie van zieke werknemers en werkneemsters, die eenzelfde periode arbeidsongeschikt zijn. Volgens het Hof van Justitie levert dit een ontoelaatbare discriminatie van (zwangere) vrouwen op. Bij het bepalen van een termijn als die van bijvoorbeeld artikel 7:670, eerste lid, sub a, van het Burgerlijk Wetboek (BW) mogen vrouwen aldus niet benadeeld worden door het meetellen van de periode waarin zij zwangerschaps- en bevallingsverlof hebben genoten. Immers, zo dit geschiedt bereiken zwangere vrouwen eerder, dat wil zeggen na een kortere periode van ziekte, het einde van de twee-jaars-termijn van artikel 7:670, eerste lid, sub a, van het BW, zodat zij eerder wegens ziekte “ontslagen” kunnen worden.

Iets soortgelijks vindt ook ten aanzien van artikel 19 van de WAO plaats. Zwangere vrouwen bereiken bij mee telling van de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof eerder het einde van de WAO-wachttijd. Weliswaar heeft verweerder één situatie genoemd waarin zulks een voordeel oplevert, te weten het geval waarin de vrouw als zelfstandige haar inkomen verwerft (een zelfstandige vrouw heeft bij ziekte geen recht op een ZW-uitkering, zodat zij er belang bij zal hebben sneller de wachttijd te voltooien, waardoor zij eerder een beroep kan doen op de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen), doch in de meeste gevallen – waaronder de situatie van eiseres – is het voordeel van het niet meetellen van de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof er juist in gelegen dat beoordeling van arbeidsongeschiktheid voor de WAO naar een later tijdstip verschuift. Het meetellen van de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof voor de berekening van de 52-weken-termijn van artikel 19 van de WAO kan in dat laatste geval aldus een nadeel opleveren.

De rechtbank merkt daarbij op, dat de wetgever kennelijk ook die mening is toegedaan, nu in de wetsvoorstellen Arbeid en Zorg, (kamerstukken 1999-2000 nr. 27 207 en nr. 27 208) de periode waarin de vrouw zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft genoten niet langer meer in aanmerking wordt genomen voor de berekening van de periode van 52 weken van artikel 19 van de WAO. Daarbij heeft de wetgever, juist onder verwijzing naar – onder meer – het Mary Brown-arrest, overwogen dat het, gelet op het doel van de arbeidsongeschiktheidsregelingen niet goed is te motiveren dat een periode waarin een zwangerschaps- of bevallingsuitkering is ontvangen meetelt voor de wachttermijn. De zwangerschaps- of bevallingsuitkering, die overigens in de wetsvoorstellen uit de ZW wordt gelicht en als een aparte, zelfstandige “uitkering” in de Wet Arbeid en Zorg wordt opgenomen, is verbonden aan een verlofrecht. Er hoeft geen sprake te zijn van eventuele medische arbeidsongeschiktheid, aldus de wetgever (kamerstukken 1999-2000, 27 208, nr. 5, pag. 9).

Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat artikel 19 van de WAO, voor zover toepassing van dat artikel tot gevolg heeft dat zwangere werkneemsters gelijk worden gesteld met zieke werknemers of werkneemsters, in strijd moet worden geacht met artikel 4, eerste lid, EG-Richtlijn 79/7 en in het geval van eiseres buiten toepassing dient te blijven. Dit betekent, dat de periode gedurende welke eiseres ziekengeld in verband met bevalling ex artikel 29a, eerste en vijfde lid, van de ZW heeft ontvangen niet mag worden meegeteld bij de berekening van de 52-weken-termijn van artikel 19 van de WAO.

Ten overvloede merkt de rechtbank nog op, dat een eventuele (al dan niet zwangerschapsgerelateerde) arbeidsongeschiktheid van een werkneemster voorafgaand of ná het zwangerschaps- en bevallingsverlof onder dezelfde voorwaarden in aanmerking kan worden genomen als de afwezigheid van een werknemer of (niet zwangere) werkneemster wegens een arbeidsongeschiktheid van dezelfde duur. Meetelling van deze perioden van afwezigheid bij de berekening van de 52-weken-termijn van artikel 19 van de WAO leidt naar het oordeel van de rechtbank niet tot strijd met artikel 4, eerste lid, EG-Richtlijn 79/7.

Gelet op het vorenstaande dient het beroep van eiseres gegrond te worden verklaard. Verweerder dient een nieuwe beslissing op het bezwaar van eiseres te nemen met inachtneming van hetgeen de rechtbank in deze uitspraak heeft overwogen.

De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken. De rechtbank bepaalt de proceskosten op ƒ 1.420 aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Van overige kosten waarop een veroordeling in de proceskosten betrekking kan hebben, is de rechtbank niet gebleken.

Tot slot merkt de rechtbank op, dat eiseres in haar beroepschrift een verzoek tot schadevergoeding heeft gedaan. Nu eiseres evenwel heeft nagelaten inzicht te geven in de aard en omvang van de door haar geleden schade, ziet de rechtbank thans geen gronden om verweerder te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding aan eiseres. Vanzelfsprekend staat het eiseres vrij om naar aanleiding van deze uitspraak van de rechtbank een verzoek tot schadevergoeding te richten tot verweerder.

De rechtbank beslist mitsdien als volgt.

3. BESLISSING

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat verweerder binnen zes weken na de datum van verzending van het afschrift van deze uitspraak een nieuwe beslissing neemt op het bezwaar van eiseres met inachtneming van deze uitspraak,

bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht van ƒ 60 vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten welke eiseres in verband met de behandeling van het beroep tot aan deze uitspraak redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten door de rechtbank zijn bepaald op ƒ 1.420 zijnde de kosten van de aan eiseres beroepsmatig verleende rechtsbijstand en wijst het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Noot:

Aantekeningen bij Rechtbank Zwolle 8 september 2000 en Rechtbank Rotterdam 7
februari 2001

Inleiding
Een werknemer die 52 weken arbeidsongeschikt is, kan aanspraak maken op een WAO-uitkering. Een periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof (16 weken) wordt voor de WAO als arbeidsongeschiktheid beschouwd en derhalve meegeteld voor de berekening van de termijn van 52 weken. Hierdoor kunnen vrouwen sneller in de WAO terecht komen dan mannen, met alle nadelen van dien. Eén van die nadelen is gelegen in de beperkte uitkeringsduur van de WAO. De WAO-uitkering heeft sinds 1 augustus 1993 een tijdelijk karakter. Indien een WAO-uitkering eerder een aanvang neemt, is de uitkeringsduur ook eerder verstreken. Na het verstrijken van de uitkeringsduur kan meestal enkel nog aanspraak worden gemaakt op een ABW-uitkering(1). Dat betekent vaak niet alleen een terugval in inkomen maar ook een vermogenstoets. Daarnaast is de ABW-uitkering, in tegenstelling tot de WAO, een gezinsuitkering en derhalve afhankelijk van het inkomen en vermogen van een eventuele partner. Een ander nadeel van een te vroege instroom in de WAO heeft te maken met de hoogte van de uitkering. Een WAO-uitkering kent een loondervingsuitkering en een vervolguitkering. De loondervingsuitkering bedraagt (bij volledige arbeidsongeschiktheid) 70% van het laatstverdiende loon. De vervolguitkering is gebaseerd op het minimumloon. De duur van de loondervingsuitkering is beperkt en hangt af van de leeftijd van de betrokkene. Werknemers die op het moment van aanvang van de WAO jonger zijn dan 33 jaar hebben geen recht op een loondervingsuitkering. Zij komen meteen voor de vervolguitkering in aanmerking. Werknemers tussen de 33 en 37 jaar hebben recht op een loondervingsuitkering van ¢ jaar. De groep vrouwen waar het hier om gaat, is vaak jonger zijn dan 37 en vaak zelfs jonger dan 33 jaar. Vooral voor de groep vrouwen onder de 33 jaar betekent de overgang naar de WAO vaak een forse terugval in inkomen.

Brown/Rentokil

Bij ziekte en verlof dat samenhangt met of voortvloeit uit de zwangerschap, kunnen een aantal verschillende periodes worden onderscheiden. Allereerst kan er sprake zijn van een periode van ziekte tijdens de zwangerschap, voorafgaand aan het zwangerschap- en bevallingsverlof (periode 1). Daarnaast is er de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof zelf (periode 2). Tenslotte kan ziekte voortduren na het einde van dit verlof (periode 3). In het arrest Brown/Rentokil d.d. 30 juni 1998(2) deed het Europese Hof van Justitie een uitspraak over vaststelling van het moment waarop ontslag tijdens ziekte is toegestaan, indien de ziekte van de werkneemster gerelateerd is aan haar zwangerschap. Ook had de uitspraak betrekking op de vraag of het zwangerschaps- en bevallingsverlof zelf mag worden meegeteld bij vaststelling van dit moment. Het Hof bepaalde dat het meetellen van perioden van ziekte tijdens de zwangerschap, voorafgaand aan het zwangerschaps- en bevallingsverlof (periode 1), en het verlof zelf (periode 2) niet is toegestaan bij vaststelling van het aantal ziektedagen waarna ontslag is toegestaan. De termijn mag pas ingaan op de eerste dag na afloop van het zwangerschaps- en bevallingsverlof. In Nederland bedraagt de termijn waarin de arbeidsovereenkomst niet mag worden opgezegd tijdens ziekte, twee jaar (art. 7:670 lid 1 BW). Het Hof toetste aan art. 2 lid 1 en art. 5 lid 1 van richtlijn 76/207/EEG (richtlijn gelijke behandeling in het arbeidsproces) en concludeerde dat het wél meetellen van periodes van zwangerschapsgerelateerde ziekte en/of het zwangerschaps- en bevallingsverlof in strijd is met het recht op gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Er is sprake van directe discriminatie naar geslacht aangezien alleen vrouwen tijdens zwangerschap ziek kunnen worden en dus door een dergelijke regeling benadeeld kunnen worden. In de zaak Larsson had het Hof al eerder geoordeeld dat de periode van afwezigheid tijdens zwangerschaps- en bevallingsverlof (periode 2) niet in aanmerking mag worden genomen(3). In deze zaak oordeelde het Hof echter nog dat ziekte tijdens de zwangerschap, gerelateerd aan die zwangerschap (periode 1), wél mag meetellen voor berekening van de periode waarna ontslag wegens ziekte gerechtvaardigd is. In de zaak Brown komt het Hof derhalve op deze uitspraak terug, voor wat betreft de periodes van zwangerschapgerelateerde ziekte tijdens zwangerschap, maar voorafgaand aan het verlof (periode 1). Onduidelijkheid blijft bestaan ten aanzien van periodes van zwangerschapsgerelateerde ziekte na afloop van het verlof (periode 3).

Artikel 29a ZW en 19 WAO

Er is discussie ontstaan over de gevolgen van Brown voor het Nederlandse recht. Indien niet alleen naar de inhoud van het dictum van het Hof wordt gekeken, waarin slechts antwoord op de prejudiciële vraag wordt gegeven, maar ook naar de andere overwegingen van het Hof, komen de artikelen 29a Ziektewet (ZW) en 7:629 BW in beeld. De werkgever is op grond van artikel 7:629 BW gedurende 52 weken verplicht 70% van het loon door te betalen indien de werknemer zijn arbeid niet kan verrichten wegens ziekte, zwangerschap of bevalling. De werkgever mag het ziekengeld waarop aanspraak bestaat op grond van artikel 29a ZW daarmee verrekenen. Art. 29a lid 1 ZW bepaalt dat er gedurende het zwangerschaps- en bevallingsverlof aanspraak bestaat op een uitkering ter hoogte van 100% van het laatstverdiende loon. Lid 3 van art. 29a bepaalt hetzelfde voor periodes van (zwangerschapgerelateerde) ziekte voorafgaand aan het verlof (periode 1). Artikel 29a lid 7 regelt de verlengde ziektewetuitkering (periode 3). Er bestaat recht op een verlengde uitkering ter hoogte van 100% indien het gaat om zwangerschapsgerelateerde arbeidsongeschiktheid na afloop van het verlof. Na het verstrijken van de periode van 52 weken als bedoeld in artikel 7:629 BW kan eventueel aanspraak bestaan op een WAO-uitkering. Artikel 19 lid 1 WAO bepaalt dat de verzekerde recht heeft op toekenning van een arbeidsongeschiktheidsuitkering zodra hij onafgebroken 52 weken arbeidsongeschikt is geweest. Het verlof van 16 weken maakt deel uit van deze termijn van 52 weken. Wat betreft de verlengde uitkering van artikel 29a lid 7 ZW zou uit de tekst van dit artikel kunnen worden afgeleid dat de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof niet mag meetellen voor berekening van de duur van deze verlengde uitkering. Lid 10 lijkt dit recht echter weer teniet te doen door een samentellingsregeling te introduceren. In de praktijk worden door de uitvoeringsinstellingen alle periodes van ziekte samengeteld (periode 1 en 3), tenzij deze onderbroken worden door een termijn van vier weken of langer. Ook de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof (periode 2) wordt meegeteld. Dat betekent voor een vrouw die bijvoorbeeld last heeft van een zwangerschapsgerelateerde ziekte als bekkeninstabiliteit, dat de periode van 52 weken is verstreken indien zij zes maanden arbeidsongeschikt is voorafgaand aan het verlof en twee maanden daarna. Totaal is zij dan immers gedurende een jaar niet in staat om te werken (acht maanden voor en na het verlof en 16 weken gedurende het verlof). Zij komt eventueel daarna in aanmerking voor een WAO-uitkering.

Op grond van Brown mag deze samentelling niet worden gehanteerd bij een ontslag tijdens ziekte. Dat betekent dat de periodes van ziekte tijdens de zwangerschap en het zwangerschaps- en bevallingsverlof zelf, in ons voorbeeld zes maanden en 16 weken, niet mogen worden meegeteld voor berekening van de termijn van twee jaar ex artikel 7:670 lid 3 BW, gedurende welke ontslag niet mogelijk is. Mag de samentelling wel worden toegepast bij berekening van de termijn van 52 weken ex artikel 19 WAO en 29a ZW? De Staatssecretaris van SZW zag in Brown geen aanleiding tot wijziging van de huidige praktijk en het daaraan ten grondslag liggende beleid op dit punt. In een brief aan de Tweede Kamer van 16 juli 1999 liet zij weten, na advies te hebben ingewonnen bij de Interdepartementale Commissie Europees Recht, dat Brown ‘geen aanleiding geeft tot aanpassing van de termijn van de loondoorbetalingsverplichting in geval van ziekte op grond van artikel 629 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en van de ingangsdatum van de arbeidsongeschiktheidsuitkering. Deze uitspraak dwingt derhalve niet tot wijzigingen in de wachtperiode voorafgaande aan de WAO.(4)’ Deze stelling was voor het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen (LISV) aanleiding het GAK terug te fluiten nadat deze een beleidswijziging leek door te voeren, kenbaar uit een uitspraak in een bezwaarprocedure(5) en uit een aankondiging in de GAK-krant 1999, nr. 3 (december 1999). Op 14 maart 2000 werden vervolgens kamervragen gesteld aan de staatssecretaris over de materie. Daarbij werd niet alleen gerefereerd aan het Brown-arrest, maar ook aan het VN-Vrouwenverdrag en artikel 26 BUPO en 14 EVRM. In haar antwoord verwijst staatssecretaris naar haar brief d.d. 16 juli 1999. Zij weerspreekt strijdigheid met artikel 11 lid 2 sub b VN-Vrouwenverdrag omdat tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof een inkomen op het niveau van het loon wordt gegarandeerd en het verlof niet leidt tot verlies van uitkeringsrechten. Ook wordt de huidige praktijk in overeenstemming met het EVRM en BUPO geacht. Wel zegt de staatssecretaris toe in de Invoeringswet arbeid en zorg een scheiding aan te brengen tussen het recht op loondoorbetaling en ziekengeld tijdens ziekte en het recht op uitkering wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof, welke scheiding tot gevolg kan hebben ‘dat in de nieuwe systematiek de periode van zwangerschaps- en bevallingsverlof niet langer zal meetellen voor de wachttijd WAO‘(6). De ministerraad is inmiddels akkoord gegaan met een nota van wijziging bij de Invoeringswet arbeid en zorg, waarin inderdaad is bepaald dat de verlofperiode van 16 weken straks niet meer wordt meegeteld voor de wachttijd voor de WAO (7).

Rechtbank Zwolle 8 september 2000

Het standpunt van de staatssecretaris heeft benadeelde vrouwen er niet van weerhouden hun geschil met het LISV aan de rechter voor te leggen. Op 8 september 2000 oordeelde de Rechtbank Zwolle over een dergelijk geschil. Het beroep van de betrokken vrouw op de uitspraak in de zaak Brown werd verworpen. Het betrof een vrouw die zich ziek meldde wegens psychische klachten toen zij drie maanden zwanger was. De klachten hielden verband met een aan haar echtgenoot overkomen ongeval en diens overlijden enkele dagen daarna. Aansluitend aan de bevalling en het verlof bleef de vrouw arbeidsongeschikt. Er werd een WAO-uitkering toegekend, waarvan de ingangsdatum precies 52 weken na de eerste ziekmelding lag. De periodes van ziekte vóor en ná het verlof en de periode van het verlof zelf werden derhalve meegeteld voor berekening van de termijn van 52 weken. De betrokken vrouw voerde aan dat het meetellen van de 16 weken zwangerschaps- en bevallingsverlof in strijd is met het Europese recht. De rechtbank gaat allereerst in op de vraag of er verband bestaat tussen de zwangerschap en haar ongeschiktheid tot werken. Geconcludeerd wordt dat dit verband onvoldoende vast staat omdat ‘de mate waarin die zwangerschap daarop van invloed is geweest zeer speculatief is.’ Vervolgens gaat de rechtbank na of er dan tóch nog aanleiding is vrouwen anders te behandelen dan mannen bij vaststelling van de eerste WAO-dag. De rechtbank meent dat, indien dit onderscheid zou worden gemaakt, er sprake zou zijn van ongelijke behandeling van mannen en vrouwen. De rechtbank overweegt vervolgens: ‘Voor een dergelijke (positieve) discriminatie kan grond zijn indien de meer kwetsbare positie als gevolg van zwangerschap en moederschap daartoe reden geeft. Gesteld nog gebleken is dat zich een dergelijke reden voordoet.’ Ten onrechte spreekt de rechtbank hier over ‘positieve discriminatie’. Deze term wordt doorgaans gebruikt om een uitzondering op het beginsel van gelijke behandeling aan te duiden. In casu gaat het echter niet om een uitzondering op maar juist om toepassing van beginsel van gelijke behandeling. Het gelijkheidsbeginsel eist immers dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld en ongelijke gevallen ongelijk in de mate waarin zij verschillen. Aangezien alleen vrouwen zwanger kunnen worden en zwangerschaps- en bevallingsverlof kunnen opnemen eist toepassing van het gelijkheidbeginsel dat vrouwen op dit punt anders behandeld worden dan mannen. Als dat niet gebeurt is er sprake van directe discriminatie naar geslacht. De rechtbank gaat hier dus de mist in door te stellen dat het niet meetellen van de periode van 16 weken verlof in de wachttijd voor de WAO (ongerechtvaardigde) ongelijke behandeling van mannen en vrouwen oplevert.

Het beroep op het arrest Brown brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De rechtbank stelt dat dit arrest niet over uitkeringsrechten maar over ontslagbescherming handelt. Tevens meent de rechter dat het in Brown ging om een werkneemster die ziek was als gevolg van haar zwangerschap, terwijl daarvan in de onderhavige zaak -naar het oordeel van de rechtbank- geen sprake was.

Rechtbank Rotterdam 7 februari 2001

Onlangs kwam de Rechtbank Rotterdam tot een andere conclusie door te bepalen dat de huidige praktijk in strijd is met artikel 4 lid 1 EG-Richtlijn 79/7 (richtlijn gelijke behandeling in de sociale zekerheid)(8). Daarbij werd het beroep op het Brown-arrest gehonoreerd, althans voor wat betreft het meetellen van de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof (periode 2). Het betrof een werkneemster die van oktober 1998 tot februari 1999 zwangerschaps- en bevallingsverlof genoot. Enkele dagen na werkhervatting meldde zij zich ziek ten gevolge van psychische klachten veroorzaakt door een arbeidsconflict. Het ziekteverzuim bleek langdurig. Het LISV stelde dat in oktober 1999 de WAO-wachttijd van 52 weken was verstreken. De periode van het verlof werd derhalve meegeteld bij de bepaling van de eerste WAO-dag. De betrokken vrouw voerde aan dat de gevolgen van het Brown-arrest doorgetrokken dienen te worden naar de sociale zekerheid omdat artikel 4 lid 1 van de Richtlijn 79/9 het equivalent is van de in het Brown-arrest genoemde artikel 2 lid 1 van Richtlijn 76/207. Het LISV daarentegen betoogde dat Brown geen gevolgen kan hebben voor de onderhavige zaak omdat dit arrest een arbeidsrechtelijk geschil betreft. De rechtbank stelt vast dat de teneur van het arrest van belang is. Daaruit volgt dat werkneemsters tijdens hun zwangerschaps- en bevallingsverlof niet zonder meer gelijk gesteld mag worden met andere (zieke) werkne(e)m(st)ers. Zwangere werkneemsters ondervinden nadeel van het feit dat bij toepassing van artikel 19 WAO de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof wordt meegeteld bij berekening van de wachttijd van 52 weken. De rechtbank constateert dat de wetgever kennelijk ook die mening is toegedaan, nu in de wetsvoorstellen Arbeid en Zorg de periode waarin de vrouw verlof heeft genoten niet langer meer wordt meegeteld. Daarbij heeft de wetgever juist verwezen naar het Brown-arrest, aldus de rechtbank en concludeert dat artikel 19 WAO op dit punt in strijd moet worden geacht met artikel 4 lid 1 EG-Richtlijn 79/7. De periode van het verlof (periode 2) mag niet worden meegeteld bij berekening van de wachttijd van 52 weken. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat periodes van arbeidsongeschiktheid (al dan niet zwangerschapsgerelateerd) voorafgaand aan of na afloop van het verlof (periode 1 en 3) wel mogen worden meegeteld bij berekening van de termijn van 52 weken. Meetellen van deze periodes leidt naar het oordeel van de rechtbank niet tot strijdigheid met Richtlijn 79/7/EEG.

Hoe nu verder met periode 1 en 3?

Helaas besteedt de rechtbank verder geen aandacht aan een deugdelijke motivering van haar opmerking ten overvloede. Dit is jammer omdat ook in periode 1 en periode 3 vrouwen, bij zwangerschapgerelateerde arbeidsongeschiktheid, nadeel ondervinden door meetelling van deze periodes bij toepassing van artikel 19 WAO. Ook hier lijkt sprake te zijn van directe discriminatie omdat alleen vrouwen ziek kunnen worden door zwangerschapsgerelateerde klachten. Dit is iets wat mannen niet kan overkomen, waardoor vrouwen eerder in de WAO terecht komen. Wat betreft periode 1 is de opmerking van de Rechtbank Rotterdam des te opmerkelijker nu de uitspraak van het Europees Hof van Justitie in de zaak Brown niet alleen betrekking heeft op periode 2, maar ook op periode 1. Ook de staatssecretaris ziet in het kader van de totstandkoming van de Wet arbeid en zorg geen aanleiding om zwangerschapsgerelateerde ziekte vóór en ná de verlofperiode van 16 weken buiten beschouwing te laten bij berekening van de 52-weken termijn. De hiervoor genoemde nota van wijziging heeft enkel betrekking op de periode van het zwangerschaps- en bevallingsverlof zelf(9). Een duidelijke motivering van dit standpunt kan in de toelichting niet worden gevonden.

Tot slot wijs ik op het volgende. Het LISV wees mij onlangs op het besluit ‘Samenloop ziekengeld met AAW/WAO-uitkering’ (10), waarin is bepaald in artikel 2 lid 1: ‘Indien degene die recht heeft op een arbeidsongeschiktheidsuitkering krachtens de WAO tevens recht heeft op ziekengeld krachtens artikel 29a (…) van de Ziektewet, wordt het ziekengeld niet uitbetaald, indien en voor zover de som van het ziekengeld en de arbeidsongeschiktheidsuitkering overtreft het hoogste van de daglonen, welke aan het ziekengeld en de arbeidsongeschiktheidsuitkering ten grondslag liggen (…).‘ Het LISV liet mij in dit verband weten dat men ervan uitgaat dat er, in geval van zwangerschapsgerelateerde arbeidsongeschiktheid, op grond van artikel 29a lid 7 ZW een recht op een verlengde ziektewet-uitkering bestaat gedurende 52 weken, waarbij de periode van het verlof (periode 2) niet wordt meegeteld. Aangezien bij vaststelling van de eerste WAO-dag op grond van artikel 19 WAO de periode van verlof wél wordt meegeteld, ontstaat er een samenloop van Ziektewet en WAO, wat leidt tot toepassing van artikel 2 van voornoemd besluit. Dit zou betekenen, aldus het LISV, dat de WAO weliswaar een aanvang neemt, maar betrokkene gedurende de eerste van 16 weken van de WAO-uitkering aanspraak kan maken op een aanvulling op grond van artikel 29a lid 7 ZW tot 100% van haar dagloon. Vrouwen, en hun gemachtigden, doen er derhalve goed aan niet alleen bezwaar en eventueel beroep aan te tekenen tegen de beslissing van het LISV tot vaststelling van de eerste WAO-dag, maar ook een uitkering op grond van artikel 29a lid 7 ZW aan te vragen indien er sprake is van zwangerschapsgerelateerde arbeidsongeschiktheid aansluitend aan het verlof.

Anky Kloosterman

(1) Ook een IOAW-uitkering behoort tot de mogelijkheden. De IOAW biedt echter, evenals de ABW, een uitkering op bijstandsniveau met als belangrijkste verschil dat geen rekening wordt gehouden met het vermogen van de aanvrager of de partner.
(2) HvJ EG 30 juni 1998, RN 1999, nr. 979 met noot Mies Monster, NJ 1999, 476, JAR 1998, 198
(3) HvJ EG 29 mei 1997, RN 1998, 926
(4) Brief van de Staatssecretaris SZW van 16 juli 1999, Kamerstukken II 1998/99, 26 206, nr. 16
(5) Bestuur LISV, GAK Nederland BV 24 augustus 1999, RN 2000, nr. 1154 met noot Marlies Vegter
(6) Aanhangsel Handelingen II 1999/2000, nr. 1134
(7) Kamerstukken II, 2000/2001, 27 208, nr. 5
(8) Rechtbank Rotterdam 7 februari 2001, USZ 2001, 68
(9) Zie noot 7
(10) Beschikking van de staatssecretaris van Sociale Zaken van 30 september 1976, nr. 54 655, Stcrt. 1976, 991, laatstelijk gewijzigd bij besluit van de staatssecretaris van SZW van 25 februari 1997, Stcrt, 1997, 41

Rechters

Mrs. Riphagen, Lamere-Wilbere, Scheffers

Instantie: President rechtbank ‘s-Gravenhage, 5 februari 2001

Instantie

President rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Somalische alleenstaande vrouw vraagt toelating als vluchteling. De IND heeft
onvoldoende gemotiveerd waarom de vrouw niet tot de groep alleenstaande
vrouwen wordt gerekend die volgens IND-werkinstructie 224 voor een
vtv-humanitair in aanmerking kunnen komen.

Volledige tekst

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

1. Verzoekster, geboren op […] 1977, bezit de Somalische nationaliteit. Zij
verblijft sedert 23 juni 1999 als vreemdeling in de zin van de
Vreemdelingenwet (Vw) in Nederland. Op 27 juni 1999 heeft zij een aanvraag
ingediend om toelating als vluchteling. Hierop is door verweerder op 16
september 1999 afwijzend beslist. De aanvraag om toelating als vluchteling is
niet ingewilligd wegens kennelijke ongegrondheid ervan. Verzoekster heeft
tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend. Verweerder heeft op grond van
artikel 32 Vw bepaald dat uitzetting gedurende de periode dat het bezwaar
aanhangig is, niet achterwege zal worden gelaten.

2. Op 12 januari 2000 heeft verzoekster de president van de rechtbank
verzocht een voorziening te treffen die ertoe strekt de uitzetting achterwege
te laten, totdat op haar bezwaarschrift is beslist. Verweerder heeft de op de
zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en in zijn verweerschrift
geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.

3. De openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 31 januari
2000. De gemachtigden van verzoekster en verweerder zijn ter zitting
verschenen.

II. OVERWEGINGEN

1. Ingevolge artikel 8:81 Algemene wet bestuursrecht kan, indien tegen een
besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een
mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep
is ingesteld, de president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in
de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien
onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de
beslissing op het verzoek meebrengt dat een oordeel wordt gegeven in de
bodemprocedure, draagt dat oordeel een voorlopig karakter en is dat niet
bindend voor de beslissing in die procedure.

In het kader van de uitzetting moet daarbij worden getoetst aan artikel 32,
eerste lid, Vw. Ingevolge deze bepaling blijft uitzetting gedurende de
periode dat het bezwaar aanhangig is, achterwege indien de vreemdeling een
aanvraag heeft gedaan, als bedoeld in artikel 15, tenzij er in redelijkheid
geen twijfel over kan bestaan dat geen gevaar bestaat voor vervolging als
omschreven in dat artikel.

2. Verzoekster stelt dat zij in aanmerking komt voor toelating in Nederland.
Daartoe heeft zij onder meer het volgende aangevoerd. Verzoekster behoort tot
een kleine stam, de Reer Brawa. Verzoekster wilde sinds het uitbreken van de
gevechten Somalië verlaten. Haar zuster is in 1991 door een verdwaalde kogel
geraakt. Verzoekster is persoonlijk niet bij de gevechten betrokken geraakt
en haar is verder nooit iets overkomen. Namens verzoekster wordt benadrukt
dat zij weliswaar traditioneel gehuwd is, maar zij niet weet waar haar
echtgenoot thans verblijft en zij dus feitelijk als gescheiden vrouw moet
worden beschouwd.

3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat verzoekster niet voor toelating
in aanmerking komt en dat uitzetting niet achterwege hoeft te blijven. Voorts
stelt verweerder dat verzoekster traditioneel gehuwd is en derhalve niet kan
worden beschouwd als behorend tot de groep weduwen of ongehuwde of gescheiden
vrouwen. Zij komt deswege dus niet in aanmerking voor een vergunning tot
verblijf zonder beperkingen.

4. De president overweegt het volgende.

Verzoekster beoogt met het onderhavige verzoek tot het treffen van een
voorlopige voorziening dat zij de behandeling van het bezwaarschrift hier te
lande mag afwachten. De president is van oordeel dat dit reeds aan
verzoekster dient te worden toegestaan om de hiernavolgende redenen,
eventuele andere aanspraken op verblijf hier te lande blijven dan ook
onbesproken.

Niet in geschil is dat verzoekster behoort tot een minderheidsgroepering, te
weten de Reer Brawa. Voorts is niet in geschil dat een eventueel
vestigingsalternatief voor verzoekster slechts is gelegen in het relatief
veilige gedeelte van Somalië. Evenmin is in geschil dat de laatstbekende
verblijfplaats van de echtgenoot van verzoekster, met wie zij naar gesteld
traditioneel is gehuwd, Baraawe is, zijnde een plaats niet gelegen in het
eerderbedoeld relatief veilige gedeelte van Somalië. De president is van
oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom verzoekster niet
kan worden gerekend tot de groep alleenstaande vrouwen, welke vrouwen,
blijkens verweerders werkinstructie 224 van 21 april 2000, onder bepaalde
omstandigheden in aanmerking kunnen komen voor een vergunning tot verblijf
zonder beperkingen. De president begrijpt het beleid van verweerder aldus –
en heeft ter zitting van verweerder geen andere uitleg vernomen – dat het
alleenstaande aspect, dat deze categorie vrouwen immers gemeenschappelijk
hebben, het kernpunt vormt om voor een vergunning tot verblijf zonder
beperkingen in aanmerking te kunnen komen. Gelet hierop valt niet in te zien
dat verzoekster, bij terugkeer naar het relatief veilige gedeelte van
Somalië, niet als alleenstaand zal worden beschouwd zoals ongehuwde vrouwen,
weduwen of gescheiden vrouwen behorend tot de minderheidsgroeperingen die
blijkens het algemeen ambtsbericht van de Minister van Buitenlandse Zaken
d.d. 16 februari 2000 en de brief van 3 april 2000 van de Staatssecretaris
van Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal (TK
19637, nr. 520), indien naaste familie ontbreekt bij vestiging in het
relatief veilige deel van Somalië in een zeer moeilijke situatie terecht
zouden komen.

5. De president ziet in dit geval aanleiding verweerder met toepassing van
artikel 8:75, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de
kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek
redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde
in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op ƒ 1420 (1 punt voor
het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde
per punt van ƒ 710 en wegingsfactor 1).

III. BESLISSING:

De president:

1. wijst het verzoek toe;

2. veroordeelt verweerder in de proceskosten ad ƒ 1420 onder aanwijzing van
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie) als rechtspersoon die deze
kosten aan verzoekster dient te vergoeden;

3. gelast dat de Staat der Nederlanden als rechtspersoon het door verzoeker
betaalde griffierecht ad ƒ 50 vergoedt.

Rechters

mr. Dettmeijer-Vermeulen

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 25 januari 2001

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


De vader komt in hoger beroep tegen een gedeelte van een beschikking van de
Rechtbank Amsterdam, waarbij zijn verzoek tot het vaststellen van een
omgangsregeling tussen hem en het kind wordt afgewezen. De moeder komt in
beroep tegen afwijzing van haar verzoek eenhoofdig met het gezag belast te
worden. Een eerdere omgangsregeling is door de moeder stopgezet na vermoedens
van grensoverschrijdend gedrag en daaropvolgend bevestigend onderzoek door
een kinderarts. Zij doet aangifte, maar na een half jaar besluit de politie
geen verder onderzoek te doen. De Raad voor de Kinderbescherming doet wel
verder onderzoek en adviseert het omgangsverzoek af te wijzen en de moeder
alleen met het gezag te belasten, welk advies voor wat betreft het gezag niet
door de rechtbank wordt gevolgd. Alhoewel het Hof erkent, dat voor
voortduring van het gezamenlijk gezag vereist is dat de ouders in staat zijn
’tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen
van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen’ en het
duidelijk is dat er (communicatie)problemen tussen de ouders zijn, houdt het
vast aan de hoofdregel dat ouders in principe samen verantwoordelijk zijn en
blijven voor de kinderen. Het Hof komt tot het oordeel dat niet is gebleken
dat er een onaanvaardbaar risico voor het kind zou ontstaan (vgl. HR 10
september 1999, NJ 2000, 20) indien het gezamenlijk gezag wordt voortgezet en
bekrachtigt dan ook de beschikking van de rechtbank. Wat de omgang betreft,
is het Hof van oordeel dat in het belang van het kind in casu met zich
meebrengt, dat er een periode van rust wordt ingelast en ontzegt (!) de vader
het recht op omgang voor de duur van twee jaar. Wel wordt het (onweersproken)
verzoek van de vader om de moeder te verplichten tot het voldoen aan de
informatieplicht, toegewezen.

Volledige tekst

1. HET GEDING IN HOGER BEROEP

1.1. De vader is in hoger beroep gekomen van een gedeelte van een beschikking
van 2 februari 2000 van de rechtbank te Amsterdam met rekestnummer 98.2369F.
Bij deze beslissing is zowel het verzoek van de vader tot het vaststellen van
een omgangsregeling tussen hem en de hierna te noemen minderjarige, alsmede
het verzoek van de moeder haar alleen met het ouderlijk gezag over de
minderjarige te belasten, afgewezen.

1.2. De moeder heeft een verweerschrift ingediend en heeft hierbij eveneens
hoger beroep ingesteld.

1.3. De vader heeft een verweerschrift in het hoger beroep van de moeder
ingediend.

1.4. De zaak is op 22 november 2000 ter zitting behandeld. De Raad voor de
Kinderbescherming vestiging Amsterdam heeft ter zitting advies uitgebracht.

2. DE FEITEN

2.1. Partijen zijn op 13 augustus 1994 te V. (Griekenland) met elkaar gehuwd.
Hun huwelijk is ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking
van de rechtbank te Amsterdam van 17 maart 1999 in de registers van de
burgerlijke stand.
Uit hun huwelijk is op 30 januari 1995 Ch. T (hierna: Ch.) geboren.

2.2. In december 1997 zijn partijen uit elkaar gegaan, na een relatie van
circa zeven jaar. De moeder is hierna met Ch. verhuisd naar F. De vader is in
Amsterdam blijven wonen. Partijen hebben een omgangsregeling afgesproken van
een dag in de week. Op 8 april 1998 werd bij wege van voorlopige voorziening
een omgangsregeling bepaald. Uit dien hoofde verbleef Ch. wekelijks van
dinsdagochtend tot woensdag in de namiddag bij de vader.

2.3. In juni/juli1998 krijgt de moeder naar aanleiding van het gedrag en de
uitlatingen van Ch. het vermoeden dat de vader zich ten opzichte van haar
seksueel grensoverschrijdend gedragen heeft.
De moeder benadert vervolgens diverse instanties. Tijdens een onderzoek door
een kinderarts, de heer T.W. de Vries van het Medisch Centrum te Leeuwarden,
dat plaats heeft op 24 juli 1999 doet Ch. uitlatingen waardoor de vermoedens
van de moeder bevestigd worden. Hierop, stopt de moeder de omgangsregeling
met de vader en doet zij aangifte bij de politie.
In december 1998 besluit de politie op de aangifte geen verder onderzoek te
doen.

2.4. Op verzoek van de rechtbank Amsterdam bij beschikking van 2 september
1998 verricht de Raad voor de Kinderbescherming vestiging Leeuwarden een
onderzoek. Van het onderzoek hebben proefcontacten deel uitgemaakt. De Raad
schakelde ook het Diagnostisch Centrum te Groningen in om een extern
onderzoek te verrichten. Dit specialistisch onderzoek heeft medio 1999
plaatsgehad. Op 17 december 1999 brengt de Raad rapport uit. Hij adviseert
het verzoek van de vader tot omgang met Ch. af te wijzen en de moeder alleen
met het gezag te belasten.

2.5. Ch. heeft zich redelijk goed ontwikkeld. Zij krijgt sedert enige tijd
eenmaal per week creatieve therapie. Zij is hierbij gebaat.

3. HET GESCHIL IN HOGER BEROEP

De rechtbank heeft het verzoek van de vader een omgangsregeling tussen hem en
Ch. vast te stellen afgewezen. De vader is van deze beslissing van de
rechtbank in hoger beroep gekomen. Zijn hoger beroep strekt ertoe (primair)
dat partijen verplicht gesprekken aan te gaan met de kinderpsycholoog dr.
Akkerman, althans een door het hof aan te wijzen deskundige, met als doel het
contact tussen vader en Ch. te herstellen en een omgangsregeling te bepalen.
Subsidiair verzoekt de vader te bepalen dat de moeder hem eenmaal per
kwartaal dient te informeren over het welzijn van Ch..
Partijen zijn het voorts niet eens over de vraag of hun gezamenlijk gezag
over Ch. in stand kan blijven. De rechtbank heeft bij de beschikking waarvan
beroep het verzoek van de moeder haar alleen met het ouderlijk gezag te
belasten afgewezen.
Het hoger beroep van de moeder richt zich tegen deze beslissing van de
rechtbank. De vader pleitvoor voortduring van het gezamenlijk ouderlijk
gezag.
De moeder heeft geen bezwaar tegen vaststelling van een informatieregeling.

De Raad voor de Kinderbescherming vestiging Amsterdam heeft ter zitting van
het hof geadviseerd het meerhoofdig gezag in stand te laten en voorlopig nog
geen omgangsregeling vast te stellen.

4. BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

4.1. Vooreerst zal het hof een beslissing geven inzake de gezagsvoorziening
over Ch.. Ingevolge artikel 1:251, lid 2, BW blijven de ouders die
gezamenlijk gezag hebben na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk
uitoefenen, tenzij de ouders of één van hen de rechter verzoeken in het
belang van de kinderen te bepalen dat het gezag aan één van hen alleen
toekomt. Het enkele feit dat één van de ouders zulks wenst, is onvoldoende
grond om te bepalen dat gezag over een kind aan een van de ouders alleen
toekomt. Voor voortduring van het gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders
in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij
beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen
nemen, althans in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die
zich rond de kinderen kunnen voordoen, zodanig dat de kinderen niet klem of
verloren raken tussen de ouders. Kortom ouders zijn samen verantwoordelijk
voor hun kinderen en moeten hieraan op enigerlei wijze inhoud kunnen geven.

4.2. Naar het oordeel van het hof is uit hetgeen tijdens de zitting en de
stukken naar voren is gekomen voldoende duidelijk geworden dat er
(communicatie)problemen tussen partijen zijn. Tevens staat vast dat de moeder
weinig vertrouwen in de vader heeft.
De argumenten die door de moeder naar voren zijn gebracht om het hof ervan te
overtuigen dat alleen zij met het gezag over de minderjarige zou moeten
worden belast leggen echter onvoldoende gewicht in de schaal om af te wijken
van de hoofdregel dat ouders na echtscheiding in principe verantwoordelijk
blijven voor de kinderen. Hierbij zij opgemerkt dat naar het oordeel van het
hof een groot aantal van de door de moeder aangevoerde kwesties en
incidenten, zoals het geval waarbij de vader volgens de moeder weigerde
medewerking te verlenen bij het verkrijgen van een paspoort voor Ch.,
voortkomt uit misverstanden van het soort die in de toekomst voorkomen kunnen
worden. Alle omstandigheden in ogenschouw nemende komt het hof tot het
oordeel dat niet is gebleken dat er een onaanvaardbaar risico voor de
minderjarige zou ontstaan indien de bestreden beschikking zou worden
bekrachtigd. Het hof wil echter wel benadrukken dat de vader er wijs aan doet
om van zijn kant op een verstandige manier inhoud te geven aan zijn gezag en
de gevoelens van de moeder te respecteren.

4.3. Ingevolge artikel 1:377a BW stelt de rechter op verzoek van de ouders of
één van hen, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de
uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet
voor bepaalde tijd, het recht op omgang. De rechter ontzegt, voorzover hier
van toepassing, een niet met het gezagbelaste ouder het recht op omgang
slechts indien omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of
lichamelijke ontwikkeling van de kinderen, de ouder kennelijk ongeschikt of
niet in staat moet worden geacht tot omgang, of omgang anderszins in strijd
is met zwaarwegende belangen van de minderjarige.
Op dit moment acht het hof het niet in het belang van Ch. om een
omgangsregeling tussen haar en haar vader te bepalen. Geheel los van de
beschuldigingen van de moeder jegens de vader is het hof door de stukken
welke deel uitmaken van het dossier overtuigd van het feit dat Ch. beschadigd
is door gebeurtenissen in het verleden. Dit kan grensoverschrijdend gedrag
door een volwassene betreffen doch het kan ook zo zijn dat Ch. door alle
commotie die ontstaan is beschadigd is. Vast staat echter bovendien dat de
moeder, die werd geconfronteerd met een klein meisje dat kampte met
aanzienlijke gedragsproblemen, Ch. adequaat heeft opgevangen en dit nog
steeds doet.
Het hof is van oordeel dat de belangen van Ch. die de doorslag geven,
meebrengen dat op dit moment geen bezoekregeling tussen de vader en Ch. dient
te worden vastgesteld doch dat er een periode van rust wordt ingelast. Het
hof hoopt dat Ch. gedurende deze periode zich in positieve zin kan
ontwikkelen en sterker kan worden. Het hof ziet gelet op het voorgaande
aanleiding, met name gelet op de jonge leeftijd van Ch., om de vader het
recht op omgang voor de duur van twee jaar te ontzeggen.
In het verlengde van het voorgaande ziet het hof geen termen het primaire
verzoek van de vader om te gelasten partijen te verplichten gesprekken aan te
gaan met een deskundige toe te wijzen.

4.4. Het verzoek van de vader te bepalen dat de moeder hem eenmaal per
kwartaal schriftelijk dient te informeren over het welzijn van Ch. is voor
toewijzing vatbaar, ten eerste nu niet is gebleken dat dit in strijd is met
de belangen van Ch. en tevens daar dit in de lijn van de gezamenlijke
uitoefening van het gezag van partijen ligt. De exacte invulling van de
informatieplicht laat het hof aan partijen over, nu dit verzoek niet op
bezwaar van de moeder is gestuit.

4.5. Dit leidt tot de volgende beslissing.

5. BESLISSING

Het hof:

ontzegt de vader het recht op omgang met Ch. voor de duur van twee jaar en
vernietigt de beschikking waarvan beroep in zoverre;

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het
hof onderworpen voor het overige;

bepaalt dat de moeder eenmaal per kwartaal informatie over Ch. aan de vader
moet verstrekken;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Rechters

Mrs. Torrenga, Van der Reep, Meijer

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 24 januari 2001

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


Met ingang van 1 januari 1998 is de Anw-uitkering van een groep weduwen
verlaagd. Deze weduwen ontvingen tot 1 juli 1996 een Aww-uitkering, welk
pensioen na invoering van de Anw ongewijzigd is gebleven tot 1 januari
1998. Per die datum werden de inkomsten van deze groep weduwen gekort op
hun Anw-uitkering. Wel is voor deze groep een overgangsregeling ingevoerd
met een ‘verzachte’ kortingsregeling. Hoewel de CRvB meent dat invoering
van de Anw heeft geleid tot eigendomsontneming per 1 januari 1998 voor
deze groep weduwen, is er geen sprake van strijd met het Eerste Protocol
EVRM omdat de wetgever in de overgangsregeling van de Anw op juiste wijze
de in het Eerste Protocol genoemde criteria in acht heeft genomen. Het
is vanuit het oogpunt van gelijkheid gerechtvaardigd dat de wijzigingen
in de Anw ten opzichte van de Aww ook gelden voor de weduwen die reeds
een Aww-uitkering ontvingen. Aan deze groep is, gelet op de overgangsregeling,
voldoende compensatie geboden. Verder oordeelt de CRvB dat het onderscheid
tussen inkomsten uit arbeid en inkomsten in verband met arbeid niet in
strijd is met de artikelen 26 IVBPR en 14 EVRM. De doelstelling van de
Anw, het behoeftebeginsel, vormt voldoende rechtvaardiging voor dit onderscheid.
Het beroep op de ILO-verdragen 121 en 128 wordt verworpen omdat deze verdragen
geen rechtstreekse werking hebben.

Volledige tekst

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Bij besluit van 28 januari 1998 heeft de SVB het bezwaar van betrokkene
tegen het besluit van 18 december 1997, waarbij de nabestaandenuitkering
van betrokkene ingevolge de
Algemene nabestaandenwet (Anw) ingaande 1 januari 1998 voorlopig is vastgesteld
op ƒ
1.496,13 bruto per maand, ongegrond verklaard (hierna: besluit 1).

Bij besluit van 30 juni 1998 heeft de SVB de nabestaandenuitkering van
betrokkene op grond van het bepaalde in de wet van 18 juni 1998, Stb. 377
(hierna: de Wijzigingswet Anw) ingaande 1 januari 1998 verhoogd (hierna:
besluit 2).

De Arrondissementsrechtbank te Zutphen heeft bij uitspraak van 19 oktober
1999 het beroep tegen besluit 1 gegrond verklaard, dat besluit vernietigd
en het beroep tegen besluit 2 ongegrond verklaard. Tevens heeft de rechtbank
de SVB veroordeeld in de proceskosten van betrokkene, tot betaling van
renteschade en tot vergoeding van het griffie-recht.

Namens betrokkene is mr G.J. Knotter, advocaat te Woerden van die uitspraak
in hoger beroep gekomen op bij beroepschrift aangevoerde gronden.

Ook de SVB heeft hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak op bij beroepschrift
aangevoerde gronden.

De SVB heeft een verweerschrift ingediend en heeft bij brief van 21 januari
2000 nog nadere stukken overgelegd en de gronden van het hoger beroep gewijzigd.

Het geding is tezamen met een aantal soortgelijke zaken behandeld ter zitting
van de Raad, gehouden op 21 juni 2000, waar betrokkene in persoon is verschenen
bijgestaan door mr Knotter, voornoemd, en waar de SVB zich heeft doen vertegenwoordigen
door prof. dr G.J. Vonk, H. van der Most en J.A.J. Groenendaal, werkzaam
bij de Sociale Verzekeringsbank.

De Raad heeft daarna het onderzoek in deze zaak heropend. De SVB heeft
vervolgens bij brief van 14 september 2000 enige vragen van de Raad beantwoord.
Namens betrokkene heeft mr Knotter bij brief van 10 oktober 2000 gereageerd
op het antwoord van de SVB.

Partijen hebben vervolgens schriftelijk toestemming verleend om zonder
nadere zitting uitspraak te doen.

II. MOTIVERING

Betrokkene heeft vanaf 1 mei 1987 een pro-rata weduwenpensioen ingevolge
de Algemene Weduwen- en Wezenwet (AWW) ontvangen, welk pensioen ingaande
1 juli 1996 op grond van het bepaalde in artikel 67 van de Anw is omgezet
in een nabestaandenuitkering ingevolge laatstgenoemde wet. In augustus
1997 heeft betrokkene desgevraagd aan de SVB medegedeeld dat zij inkomsten
uit arbeid ontvangt ad ƒ 1.775 bruto per maand en tevens een weduwenpensioen
van het bedrijfspensioenfonds voor de Bouwnijverheid alsmede een Duitse
Witwenrente.

Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 18 december 1997 heeft de SVB
het nabestaandenpensioen van betrokkene ingaande 1 januari 1998 voorlopig
vastgesteld op een bedrag van ƒ 1.496,13 bruto per maand. Bij besluit 2
heeft de SVB deze uitkering ingaande 1 januari 1998 verhoogd en het bedrag
ervan ingaande 1 juli 1998 vastgesteld op ƒ 1.645,46 bruto per maand.

De rechtbank heeft het beroep van betrokkene mede gericht geacht tegen
besluit 2 en heeft het beroep tegen besluit 1 gegrond verklaard en het
beroep tegen besluit 2 ongegrond verklaard. Daarbij heeft de rechtbank
overwogen dat besluit 2 niet in strijd met het bepaalde in de Anw is genomen,
dat er geen sprake is van schending van het bepaalde in artikel 1 van het
Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten
van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), dat geen sprake is van
een verboden discriminatie tussen verschillende groepen nabestaanden op
grond van het bepaalde in de artikelen 14 van het EVRM en 26 van het Internationaal
Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en dat het bepaalde
in artikel 67 van de ANW niet in strijd is met de Europese Code inzake
sociale zekerheid, het Verdrag betreffende de prestaties bij arbeidsongevallen
en beroepsziekten (IAO-Verdrag nr. 121, Trb. 1966, 137) en het Verdrag
betreffende uitkering bij invaliditeit en ouderdom en aan nagelaten betrekkingen
(IAO-Verdrag nr. 128, Trb. 1968, 131).
Namens betrokkene is in hoger beroep opnieuw een beroep gedaan op de door
de rechtbank behandelde rechtsnormen. De SVB heeft de stellingen van betrokkene
betwist.

De SVB heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank de SVB ten onrechte
ingevolge artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft veroordeeld
tot vergoeding van schade van betrokkene, bestaande uit wettelijke interest,
en dat de rechtbank de SVB eveneens ten onrechte ingevolge artikel 8:75
van de Awb heeft veroordeeld tot betaling van de proceskosten van betrokkene
ter zake van verleende rechtsbijstand. Mr Knotter heeft namens betrokkene
het standpunt van de SVB betwist.

De Raad stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de SVB
bij besluit 2 de aanspraak van betrokkene op nabestaandenuitkering ingaande
1 januari 1998 overeenkomstig het bepaalde in de Anw heeft vastgesteld.
Het geschil tussen partijen spitst zich derhalve toe op de vraag of dit
besluit wegens strijd met bepalingen van internationaal of supranationaal
recht of met algemene rechtsbeginselen niet in stand kan blijven. Dienaangaande
overweegt de Raad het volgende.

Met betrekking tot de toetsing aan artikel 1 van het Eerste Protocol bij
het EVRM overweegt de Raad als volgt. Blijkens het verhandelde ter zitting
aanvaardt thans ook de SVB dat bij het besluit dat de aanspraak op Anw-uitkering
per 1 januari 1998 regelt, een ‘possession’ (eigendom) in de zin van evenvermelde
bepaling is betrokken. Ook de Raad is dit oordeel toegedaan en hij onderschrijft
op dit punt de overwegingen van de rechtbank.
Als dit eigendom valt aan te merken de aanspraak op uitkering die voorafgaande
aan 1 juli 1996 aan betrokkene rechtens toekwam overeenkomstig de bepalingen
van de AWW en die onder de vigeur van de Anw tot 1 januari 1998 onaangetast
is gebleven. De inwerkingtreding van de Anw leidde tot een gedeeltelijke
ontneming van eigendom ingaande laatstgenoemde datum voor de personen,
waaronder betrokkene, waarop de overgangsbepaling van artikel 67 van de
Anw het oog heeft.

In deze wetsbepaling is één van de grondgedachten van de Anw, te weten
dat aan een wettelijke nabestaandenverzekering het behoefteprincipe ten
grondslag moet liggen, uitgewerkt voor de voormalige AWW-gerechtigden.
Ten opzichte van het eigenlijke Anw-regime, dat kort gezegd inkomen in
verband met arbeid volledig in mindering brengt op de uitkering en van
het inkomen uit arbeid een bedrag van 50% van het bruto-minimumloon buiten
aanmerking laat alsmede een derde gedeelte van het meerdere inkomen, geldt
-met inachtneming van het bepaalde in de Wijzigingswet- voor deze gerechtigden
een verzachte kortingsregeling, waarbij van beide genoemde vormen van inkomen
70% van het bruto-minimumloon voor de korting buiten aanmerking wordt gelaten,
alsmede voor inkomen uit arbeid een derde gedeelte van het meerdere. Voorts
geldt voor deze gevallen dat, ongeacht de hoogte van het inkomen, van de
nabestaandenuitkering een bedrag gelijk aan 30% van het bruto-minimumloon
onaangetast blijft.

Ten aanzien van de overgangsregeling van artikel 67 van de Anw is voorts
van belang dat, waar personen die een ge-zamenlijke huishouding voeren
in de Anw als gehuwd worden aangemerkt (met uitzondering van bloedverwanten
in de eerste graad), de voormalige AWW-gerechtigde die op die grond als
gehuwd wordt aangemerkt ingaande 1 januari 1998 een Anw-uitkering van 30%
van het bruto-minimumloon behoudt, welk percentage voor degenen die een
gezamenlijke huishouding voeren ten behoeve van de verzorging van een hulpbehoevende
50% (van het netto-minimumloon) bedraagt, waarvan 20% inkomensafhankelijk.

Ten aanzien van betrokkene heeft deze regeling ertoe geleid dat haar Anw-uitkering
per 1 juli 1998 is vastgesteld op ƒ 1.645,46 bruto per maand.

De rechtbank heeft geoordeeld dat dit resultaat in overeenstemming is met
de criteria welke voortvloeien uit de eerste zin van artikel 1 van het
Eerste Protocol, luidend:
‘Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot
van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve
in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in
de algemene beginselen van internationaal recht.’.

Ook de Raad is van oordeel dat in de overgangsregeling van de Anw deze
criteria op de juiste wijze in acht zijn genomen, en met name dat de wetgever
de hem toekomende beoordelingsmarge bij de vaststelling van wat in het
algemeen belang geboden kan en moet worden geacht niet heeft overschreden.
In aanvulling op hetgeen de rechtbank op dit punt heeft overwogen, acht
de Raad ook nog het volgende van belang. Naar huidig inzicht fungeert de
wettelijke nabestaandenverzekering als bodemvoorziening ten opzichte van
aanvullende nabestaandenregelingen en als inkomensvoorziening op het niveau
van het sociaal minimum. Daarin past niet het geheel onaangetast laten
van die (bodem)uitkering in omstandigheden die erop duiden dat de betrokken
nabestaande in staat is of is geweest om in het eigen onderhoud te voorzien.
Dat op dit punt in de AWW geen voorzieningen waren getroffen, valt naar
aannemelijk is in overwegende mate toe te schrijven aan de destijds geringe
arbeidsparticipatie van gehuwde vrouwen, als gevolg waarvan samenloop van
AWW-pensioen en inkomen uit arbeid, c.q. loondervingsuitkeringen, relatief
zeldzaam was.
De maatschappelijke veranderingen op dit punt maakten, vanuit de eerder
omschreven doelstelling van de regeling, een regeling voor de samenloop
van nabestaandenuitkering en ander inkomen noodzakelijk. Voorts heeft de
wetgever het aangewezen geacht de gelijkstelling van (in algemene zin:)
een gezamenlijke huishouding van twee personen met een huwelijk, welke
in verscheidene andere sociale regelingen reeds haar beslag had gekregen,
uit te breiden tot de wettelijke nabestaandenverzekering.
Dat de hieruit voortvloeiende aanpassingen zich ook uitstrekken tot bestaande
gevallen (AWW-gerechtigden), acht de Raad binnen het onderhavige toetsingskader
vanuit een oogpunt van gelijkheid, en mede gelet op de potentieel lange
looptijd van de uitkering, aanvaardbaar; en eveneens aanvaardbaar is in
hetzelfde kader het standpunt van de wetgever dat vanuit een oogpunt van
rechtszekerheid een tijdelijke en/of gedeeltelijke (in casu: een tijdelijke
volledige en in aansluiting daarop een gedeeltelijke) eerbiediging van
bestaande rechten geboden is.
Dat slechts een ‘volledige compensatie’ in overeenstemming met artikel
1 van het Eerste Protocol zou zijn, zoals namens de betrokkenen in de op
de onderhavige zitting behandelde gedingen is betoogd, berust op een onjuiste
opvatting ten aanzien van die bepaling, welke niet zo ver strekt dat zij
het een staat ten enenmale onmogelijk zou maken in bestaande (sociale-zekerheids)rechten
in te grijpen.

Met betrekking tot de ter zitting opgeworpen stelling dat de wetgever bij
de regeling van het overgangsrecht-Anw haar oordeel niet goed heeft afgewogen
en niet in overeenstemming heeft gehandeld met hetgeen recentelijk in de
Notities overgangsrecht in de sociale zekerheid van de Staatssecretaris
van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot uit-drukking is gebracht, welk
betoog in wezen strekt tot toetsing van de wet aan algemene rechtsbeginselen,
overweegt de Raad dat hij in deze stellingen geen rechtsnormen vermag aan
te treffen waaraan hij de onderhavige bepalingen van een wet in formele
zin kan toetsen (vgl. CRvB 15 mei 1996, RSV 96/170).
Wat meer in het algemeen het beroep op algemene rechtsbeginselen betreft,
overweegt de Raad dat hij zich in constante rechtspraak heeft aangesloten
bij het oordeel van de Hoge Raad, inhoudende dat artikel 120 Grondwet (mede)
een verbod inhoudt om de wet (in formele zin) te toetsen aan dergelijke
beginselen (HR 14 april 1989, AB 1989, 207, Harmonisatiewetarrest). Van
‘niet door de wetgever verdisconteerde omstandigheden’, welke volgens diezelfde
rechtspraak aanleiding zouden kunnen vormen strikte wetstoepassing achterwege
te laten, is in het onderhavige geval niet gebleken.

Namens betrokkene is verder aangevoerd dat in het tweede lid van artikel
67 van de Anw
en in het Inkomens- en samenloopbesluit Anw van 10 juni 1996, Stb. 306,
ten onrechte onderscheid wordt gemaakt tussen inkomen uit arbeid en inkomen
in verband met arbeid, welk onderscheid een verboden discriminatie zou
opleveren in de zin van artikel 26 van het IVBPR en artikel 14 van het
EVRM jo artikel 1 van het Eerste Protocol. Ten aanzien van dit onderscheid
merkt de Raad allereerst op dat uit de wetsgeschiedenis van de Anw blijkt
dat deze wet tot doel heeft voor alle ingezetenen een bescherming op minimumniveau
te bieden tegen de geldelijke gevolgen van het risico van overlijden van
de partner. Het betreft derhalve een basisvoorziening waarbij sociale partners
en individuen aanvullende regelingen kunnen treffen voor dit risico, welke
aanvullende voorzieningen niet op uitkeringen ingevolge de Anw worden gekort.
Voorts heeft de wetgever met de inkomenstoets beoogd het behoeftebeginsel
centraal te stellen, hetgeen ertoe heeft geleid dat ander inkomen uit of
in verband met arbeid wordt gekort op de nabestaandenuitkering en waarbij
de gunstiger vrijlatingsregeling voor inkomen uit arbeid ertoe strekt de
arbeidsparticipatie niet te ontmoedigen. De Raad is van oordeel dat laatstbedoelde
doelstelling een voldoende rechtvaardiging vormt voor het onderscheid tussen
inkomen uit en in verband met arbeid in artikel 67 van de Anw en in het
Inkomens- en samenloopbesluit Anw.

Voorts kan naar ’s Raads oordeel van de wijze waarop in het Inkomens- en
samenloopbesluit verschillende soorten inkomsten zijn gekwalificeerd als
inkomen uit of in
verband met arbeid niet gezegd worden dat is gehandeld in strijd met de
hiervoor
genoemde doelstellingen van de wetgever, noch dat daarbij anderszins sprake
is van een
verboden ongelijke behandeling van rechthebbenden op bepaalde soorten uitkeringen.
De
Raad wijst erop dat er geen aanleiding is arbeidsongeschiktheidsuitkeringen
anders te
behandelen dan bijvoorbeeld werkloosheidsuitkeringen, nu het gekozen vrijlatingsregime
van
de Anw niet tot doel heeft deelname aan het arbeidsproces te stimuleren,
hetgeen in geval
van arbeidsongeschiktheid vaak niet meer te realiseren is, maar wel om
-met het oog op de
effectiviteit van de toepassing van het behoeftebeginsel- degenen die arbeid
verrichten
niet te zeer te ontmoedigen. Ten slotte is de Raad niet gebleken dat de
SVB de
arbeidsongeschiktheidsuitkeringen van personen die verzekerd zijn geweest
ingevolge de
Algemene Burgerlijke Pensioenwet (ABP) anders behandelt dan uitkeringen
ingevolge de Wet
op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO). Uit de brief van de SVB
van 14 september
2000 blijkt, kort samengevat, dat deze personen vanaf 1 januari 1998 aanspraak
hebben op uitkeringen op grond van de WAO ten laste van het Landelijk instituut
sociale verzekeringen
en op een aanvullend (bovenwettelijk) invaliditeitspensioen van de Stichting
Pensioenfonds
ABP. Op grond van het Inkomens- en samenloopbesluit Anw wordt de WAO-uitkering
van
deze personen aangemerkt als inkomen in verband met arbeid en het aanvullend
pensioen
als inkomen uit arbeid. De SVB handelt aldus naar ’s Raads oordeel geheel
conform het bepaalde in genoemd Besluit, nu de Stichting Pensioenfonds
ABP op grond van het bepaalde
in de Wet Privatisering ABP aangemerkt moet worden als een bedrijfspensioenfonds.

De Raad zal de opgeworpen stellingen betreffende de betekenis van de ILO-normverdragen
121 en 128 en van de Europese Code inzake sociale zekerheid gezamenlijk
behandelen.
Allereerst verdient opmerking dat het aspect ‘bescherming van verkregen
rechten’ hier geen rol kan spelen, nu de bedoelde verdragen daaromtrent
geen normen bevatten. De stelling die in dit geding aan de orde kan zijn
moet derhalve betrekking hebben op de vraag of de aanspraken die de Anw
toekent aan voormalige AWW-gerechtigden in overeenstemming zijn met de
normen die de bedoelde verdragen stellen. De Raad komt echter aan die vraag
niet toe, aangezien hij met de SVB van oordeel is dat de verdragen althans
op dit punt geen een ieder verbindende bepalingen in de zin van de artikelen
93 en 94 van de Grondwet bevatten. Hieraan ziet de Raad ten aanzien van
alle genoemde verdragen steeds één of meer van de volgende factoren in
de weg staan: de onvoldoende concrete dan wel facultatieve normering van
het uitkeringsniveau; de mogelijkheid -dan wel de onduidelijkheid daaromtrent-
van de aftrek van inkomsten, c.q. van schorsing of intrekking van de uitkering
bij aanwezigheid van ander inkomen; het overlaten aan de nationale wetgevingen
van de definiëring van centrale begrippen als ‘weduwe’ en ‘kostwinner’;
en tenslotte in algemene zin het instructie-karakter van de verdragen,
dat doorgaans in de weg zal staan aan de mogelijkheid van het inroepen
van een rechtens afdwingbare aanspraak op een concrete prestatie in een
individueel geval.

De SVB heeft in haar hoger beroepschrift de door de rechtbank uitgesproken
veroordeling tot betaling van renteschade en proceskosten betwist, aanvoerende
dat het besluit van 28 januari 1998 niet onrechtmatig is, omdat het ten
tijde van het nemen ervan in overeenstemming was met het bepaalde in en
krachtens de Anw. Het feit dat dit besluit op grond van de bij de Wijzigingswet
Anw met terugwerkende kracht ingevoerde wijzigingen in het overgangsrecht
in de Anw niet langer is gehandhaafd kan er volgens de SVB niet toe leiden
dat sprake is van een onrechtmatig besluit.

De Raad stelt ten aanzien van dit geschilpunt voorop dat blijkens vaste
rechtspraak van de Hoge Raad een (semi-)overheidslichaam -zoals de SVB-
een onrechtmatige daad begaat door een besluit te nemen en te handhaven
dat naderhand door de rechter wordt vernietigd wegens strijd met de wet
of op andere gronden en dat daarmee de schuld van het overheidslichaam
in beginsel is gegeven. Zelfs wanneer het overheidslichaam geen enkel verwijt
treft wordt aangenomen dat deze onrechtmatige daad in beginsel voor diens
rekening komt. Nu vast staat dat de rechtbank het besluit van 28 januari
1998 wegens strijd met de -inmiddels gewijzigde- Anw heeft vernietigd,
staat op grond van het hiervoor overwogene vast dat sprake is van een onrechtmatige
daad welke in beginsel voor rekening van de SVB komt. De Raad ziet onvoldoende
aanleiding om het onrechtmatig handelen niet aan de SVB toe te rekenen
nu sprake is van een wegens strijd met de wet vernietigd besluit. Het feit
dat deze strijdigheid een gevolg is van een wijziging van de Anw met terugwerkende
kracht heeft de Raad niet tot een ander oordeel gebracht. Daarbij heeft
de Raad, gelet op het bepaalde in artikel 6:162, lid 3, BW en op hetgeen
door de Hoge Raad is overwogen in zijn arrest van 20 februari 1998 (AB
1998/231), mede van belang geacht dat het redelijker is de schade die voor
een individuele burger voortvloeit uit een besluit waarvan inmiddels is
gebleken dat het onjuist is, voor rekening te brengen van de collectiviteit
dan om die schade voor rekening te laten van de burger jegens wie dat besluit
werd genomen.

Ook de uitgesproken proceskostenveroordeling kan ’s Raads toetsing doorstaan.
De Raad heeft immers al eerder overwogen, onder meer in de uitspraak van
27 februari 1997, nr. 96/5062 Algem, dat het bestuursorgaan in beginsel
in de kosten veroordeeld dient te worden indien de rechtbank een besluit
vernietigt en dat slechts in uitzonderlijke gevallen afwijking van dit
uitgangspunt is gerechtvaardigd. Mede gelet op het hiervoor overwogene
acht de Raad een wetswijziging met terugwerkende kracht niet een zodanig
uitzonderlijke omstandigheid dat een proceskostenveroordeling achterwege
dient te blijven.

Uit het vorenstaande vloeit voort dat beide hoger beroepen niet kunnen
slagen, zodat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt.

De Raad acht termen aanwezig om op grond van artikel 8:75 van de Awb de
SVB te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep. Deze
kosten worden begroot op ƒ 1.420 voor verleende rechtsbijstand in hoger
beroep.

Ten slotte stelt de Raad vast dat van de SVB een griffierecht van ƒ 675
dient te worden geheven.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak;
Veroordeelt de SVB in de proceskosten van betrokkene tot een bedrag ad
ƒ 1.420;
Bepaalt dat van de SVB een griffierecht van ƒ 675 wordt geheven.

Rechters

Mrs. Haverkamp, Zwart, De Vries

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 23 januari 2001

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting


B&W weigeren het Certificate of Marriage dat opgemaakt is van het tussen F.,
van Nederlandse nationaliteit, en A., van Nigeriaanse nationaliteit, in
Nigeria gesloten huwelijk in te schrijven in de Gemeentelijke
Basisadministratie, nu de huwelijksakte niet is geverifieerd en gelegaliseerd
conform de Legalisatiecirculaire van het Ministerie van Justitie van 12
januari 2000. De rechtbank oordeelt dat verzoekers met recht een beroep doen
op het Verdrag van 14 maart 1987 inzake de voltrekking en erkenning van de
geldigheid van huwelijken en de WCH, waarvan de bepalingen gaan boven die van
de
egalisatiecirculaire. Gesteld noch gebleken is dat het huwelijk waarvan
verzoekers erkenning vragen niet is gesloten ten overstaan van een bevoegde
autoriteit. Evenmin hebben B&W gesteld of aannemelijk gemaakt dat erkenning
zou moeten worden geweigerd in verband met de Nederlandse openbare orde of
dat er concrete aanwijzingen zijn dat A. ten tijde van de huwelijkssluiting
reeds gehuwd was. De Legalisatiecirculaire dient als strijdig met het Verdrag
buiten toepassing te blijven en het in Nigeria gesloten huwelijk van
verzoekers dient in Nederland te worden erkend.

Volledige tekst

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of
proceshandelingen:
– verzoekschrift met bewijsstukken, ingediend ter griffie op 5 oktober 2000,
– brieven van mr. Tjebbes met aanvullende stukken, ingekomen ter griffie op
10 november 2000, 1 december 2000 en 8 december 2000,
– conclusie van het openbaar ministerie, ingekomen ter grffie op 22 november
2000,
– proces-verbaal van de mondelinge behandeling van het verzoek, gehouden op
12 december 2000, waarvoor partijen en de officier van justitie waren
opgeroepen, alsmede de in dat proces-verbaal genoemde stukken.

De beschikking is bepaald op heden.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Vaststaande feiten

1. In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten

a. F. van Nederlandse nationaliteit en A. van Nigeriaanse nationaliteit,
hebben zich op 14 juli 2000 bij aangetekende brief gewend tot de afdeling
Burgerzaken van het Stadsdeel Oud-Zuid met het verzoek de akte (“Certificate
of Marriage”), die is opgemaakt van hun op 4 januari 2000 te Ibadan, Nigeria,
gesloten huwelijk, in te schrijven in de Gemeentelijke Basisadministratie. De
huwelijksakte is ondermeer ondertekend door verzoekers en de broer van F. als
getuige. Voorts hebben de ouders van F. En w. V. de plechtigheid bijgewoond.

b. B&W hebben dit verzoek bij brief van 20 juli 2000 afgewezen, aangezien de
huwelijksakte niet is geverifieerd en gelegaliseerd conform de
Legalisatiecirculaire van het Ministerie van Justitie van 12 januari 2000.

c. Verzoekers hebben bij brief van 21 juli 2000 aan B&W bezwaar gemaakt tegen
vorengenoemde beschikking. Dit bezwaar is bij beschikking van B&W van 6
september 2000 ongegrond verklaard op grond van de overweging dat de
identiteit van A. niet vaststaat, nu zijn geboortedatum niet kon worden
geverifieerd en voorts niet kan worden vastgesteld of A. gehuwd is. Hieruit
leiden B&W af dat het huwelijk tussen F. en A. niet rechtsgeldig is gesloten.

d. Bij beschikking van de Nederlandse Ambassade te Lagos, Nigeria, van 21 mei
2000 is de legalisatie en verificatie van de geboorteakte van A. en van de
huwelijks akte geweigerd. Op het daartegen op 21 juni 2000 gerichte
bezwaarschrift is nog niet beslist.

2. Het verzoek

2.1 F. en A. leggen aan het verzoek het volgende ten grondslag.

2.2 B&W zijn niet gebonden aan de richtlijnen in de Legalisatiecirculaire en
hebben een eigen verantwoordelijkheid met betrekking tot de inschrijving van
een in het buitenland opgemaakte akte.

2.3 De weigering, de huwelijksakte van verzoekers in te schrijven omdat A’s
geboortedatum niet zou vaststaan of omdat zijn burgerlijke staat niet zou
vaststaan is in strijd met artikel 10 van het Verdrag van 14 maart 1978
inzake de voltrekking en erkenning van de geldigheid van huwelijken, hierna
“het Verdrag”, nu dat Verdrag daarvoor geen aanknopingspunt biedt.

2.4 Voorts is bedoelde weigering in strijd met artikel 5 lid 4 van de Wet
conflictenrecht huwelijk (WCH), nu er geen redelijke twijfel bestaat aan de
bevoegdheid van de autoriteit die de huwelijksakte heeft opgemaakt.

2.5 Verzoekers wensen dat B&W worden veroordeeld in de proceskosten.

3. Het verweer

3.1 B&W verzetten zich tegen het verzoek en voert daartoe het volgende aan.

3.2. Zij houden zich aan de Legalisatiecirculaire, tenzij gegronde redenen
worden aangevoerd om daarvan af te zien, maar daarvan is ten deze geen
sprake. B&W stellen dat van A. kan worden gevergd dat hij de voor
inschrijving van de akte noodzakelijke stukken, waaronder een gelegaliseerde
geboorte-akte overlegt.

3.3. Volgens de WCH kunnen in het buitenland voltrokken huwelijken slechts
hier te lande worden ingeschreven, indien de huwelijksakte rechtsgeldig is,
hetgeen, nu het om een Nigeriaans document gaat, met zich brengt dat de
huwelijksakte gelegaliseerd en geverifieerd moet worden.

3.4 De officier van justitie heeft te kennen gegeven dat de juistheid van de
geboortedatum van A. niet onomstotelijk vaststaat, hetgeen er toe leidt dat
het te Nigeria met F. gesloten huwelijk niet rechtsgeldig is gesloten en niet
in Nederland kan worden erkend.

4. De beoordeling

4.1 De rechtbank overweegt als volgt.

4.2 De rechtbank kan niet treden in de beoordeling van de juistheid van de
weigering van de Nederlandse Ambassade te Lagos om de geboorteakte van A. en
de huwelijksakte te legaliseren, nu daartoe een andere rechtsgang bestaat,
die verzoekers ook zijn ingeslagen.

4.3. Aan de orde is de vraag of B&W terecht hebben geweigerd de huwelijksakte
van verzoekers in te schrijven in het licht van de bepalingen van de WCH en
het Verdrag waarbij Nigeria weliswaar geen partij is, doch dat, zoals de
vertegenwoordiger van B&W ter zitting heeft verklaard, ook voor Nigeria wordt
toegepast.

4.4 Artikel 9 van het Verdrag luidt:
‘Het huwelijk dat rechtsgeldig is tot stand gekomen volgens het recht van de
Staat waar het is voltrokken, of dat volgens dat recht later rechtsgeldig
wordt, wordt in elke Verdragsluitende Staat met in achtneming van de
bepalingen van dit hoofdstuk als zodanig beschouwd.’

Artikel 10 van het Verdrag luidt:
‘Wanneer een huwelijksverklaring wordt afgegeven door een bevoegde autoriteit
wordt het huwelijk vermoed rechtsgeldig te zijn tot het tegendeel is
bewezen.’

Artikel 14 van het Verdrag luidt:
‘ Een Verdragsluitende Staat kan weigeren de geldigheid van een huwelijk te
erkennen, indien deze erkenning kennelijk onverenigbaar is met zijn openbare
orde.’

Op grond van de Legalisatiecirculaire, waaraan zij behoudens uitzonderingen
zijn gebonden, dienen B&W af te zien van erkenning van niet gelegaliseerde
documenten afkomstig uit Nigeria, zoals de huwelijksakte van verzoekers.
Verzoekers doen evenwel met recht een beroep op het Verdrag en de WCH waarvan
de bepalingen gaan boven die van de Legalisatiecirculaire. Gesteld noch
gebleken is immers dat het huwelijk waarvan verzoekers erkenning vragen niet
is gesloten ten overstaan van een bevoegde autoriteit.

4.6 Evenmin hebben B&W gesteld of aannemelijk gemaakt dat erkenning zou
moeten worden geweigerd in verband met strijd met de Nederlandse openbare
orde, danwel dat er concrete aanwijzingen zijn dat A. ten tijde van de
huwelijkssluiting reeds gehuwd was.

4.7 De conclusie uit het voorgaande is dat de Legalisatiecirculaire als
strijdig met het Verdrag, buiten toepassing moet blijven en het in Nigeria
gesloten huwelijk van verzoekers in Nederland wordt erkend. Hetgeen partijen
overigens naar voren hebben gebracht behoeft verder geen bespreking. B&W
zullen als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten
van de procedure.

5. Tegen het verzoek de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren
hebben B&W zich niet verzet.

6. Het voorgaande leidt tot de navolgende beslissing.

BESLISSING

De rechtbank:

– beveelt de registratie in de basisadministratie van de Gemeente Amsterdam
van het ‘Certificate of Marriage’ met nummer (…) met betrekking tot het op
4 januari 2000 te Ibadan, Nigeria gesloten huwelijk van verzoekers;

– veroordeelt B&W in de kosten van de procedure tot aan deze uitspraak aan de
zijde van verzoekers begroot op ƒ 2.120

– verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mr. Bonga-Sigmond

Instantie: Rechtbank Zutphen, 22 januari 2001

Instantie

Rechtbank Zutphen

Samenvatting


B&W Zutphen hebben eiseres gedeeltelijk ontheffing verleend van de
arbeidsverplichting van de Abw. De periode tot de zomervakantie 2000 is
aangemerkt als oriëntatiefase, waarin van eiseres werd verlangd dat zij het
vrijwilligerswerk dat zij als handwerkbegeleidster voor maximaal vier uur per
week verrichtte zou voortzetten. In september 2000 zou een evaluatie
plaatsvinden en vervolgens zou een nieuw traject worden vastgelegd. De
evaluatie en de aangekondigde besluitvorming zijn echter uitgebleven in
afwachting van door B&W gevraagd medisch advies. Ter zitting is namens B&W
verklaard dat dit betekent dat eiseres vanaf september 2000 weer volledig is
ontheven van de verplichtingen van artikel 113 lid 1 Abw. De rechtbank
oordeelt dat, gelet op het feit dat aan eiseres geen verplichting (meer) is
opgelegd, zij geen procesbelang heeft bij behandeling van haar beroep. Dit
wordt daarom niet-ontvankelijk verklaard. B&W worden wel veroordeeld in de
proceskosten omdat het instellen van het beroep noodzakelijk is geweest om
duidelijkheid te verkrijgen omtrent de precieze strekking van de
besluitvorming van B&W.

Volledige tekst

1. AANDUIDING BESTREDEN BESLUIT

Besluit van verweerder van 27 juni 2000.

2. FEITEN

Eiseres ontvangt een uitkering ingevolge de Algemene bijstandswet (Abw). Bij
besluit van 29 maart 2000 heeft verweerder besloten aan eiseres, die tot dat
moment volledig was ontheven van die verplichtingen, de verplichtingen op te
leggen als bedoeld in artikel 113, eerste lid, van de Abw. Tegen dat besluit
heeft eiseres bezwaar gemaakt.
Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder dit bezwaar gedeeltelijk
gegrond verklaard en besloten eiseres “niet de volledige arbeidsverplichting
op te leggen maar tot september 2000 te beginnen met een oriëntatiefase in
overleg met de trajectconsulent’.

3. PROCESVERLOOP

Namens eiseres heeft mw. mr. A. van Bon-Moors, advocaat te Nijmegen, beroep
ingesteld op de in het aanvullend beroepschrift vermelde gronden. Verweerder
heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift
ingezonden. Desgevraagd heeft verweerder deze stukken nadien aangevuld.

Het beroep is behandeld ter zitting van 9 januari 2001, waar eiseres in
persoon is verschenen, bijgestaan door mr. Van Bon-Moors voornoemd.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door de heren B.H.P.G. Buiting
en A.G. Roesink.

4. GRONDEN

De rechtbank overweegt het volgende.
Naar ter zitting namens verweerder is toegelicht houdt het bestreden besluit
in een gedeeltelijke ontheffing van de verplichtingen van artikel 113, eerste
lid, van de Abw.
De periode tot de zomervakantie 2000 is aangemerkt als oriëntatiefase, waarin
van eiseres slechts werd verlangd dat zij het vrijwilligerswerk dat zij als
handwerkbegeleidster voor maximaal 4 uur per week reeds verrichtte op de
vrije school X te Zutphen zou voortzetten. In september 2000 zou een
evaluatie plaatsvinden en vervolgens zou een nieuw traject worden vastgelegd.

Ter zitting is gebleken dat die beoogde evaluatie, evenals nader
besluitvorming, is uitgebleven in afwachting van door verweerder inmiddels
gevraagd medisch advies.

Desgevraagd is daarop namens verweerder ter zitting verklaard dat het
bestreden besluit aldus moet worden begrepen dat vanaf september 2000 geldt
dat eiseres (weer) volledig is ontheven van de verplichtingen van artikel
113, eerste lid, van de Abw.
Verder is namens verweerder verklaard dat eiseres zich tot september 2000
heeft gehouden aan de ingevolge het bestreden besluit voor haar geldende
verplichtingen.

Gelet daarop komt de rechtbank tot de conclusie dat eiseres, die blijkens
haar beroep meent volledig vrijgesteld te moeten worden van de verplichtingen
van artikel 113, eerste lid, van de Abw, geen procesbelang meer heeft bij een
inhoudelijke beoordeling van dat beroep.

Bezwaren tegen het door verweerder mogelijk in de toekomst (weer) geheel of
gedeeltelijk opleggen van de arbeidsverplichtng dienen in het kader van de
daartoe strekkende toekomstige besluitvorming aan de orde te komen.

Het beroep moet daarom niet-ontvankelijk worden verklaard.

Het griffiegeld zal door verweerders gemeente aan eiseres dienen te worden
vergoed, nu het instellen van het beroep noodzakelijk is geweest om
duidelijkheid te verkrijgen omtrent de precieze strekking van verweerders
besluitvorming. Om dezelfde reden is er aanleiding om verweerder te
veroordelen in kosten die eiseres in verband met do behandeling van het
beroep heeft moeten maken.
Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht kent de rechtbank
ter zake van verleende rechtsbijstand 2 punten toe, waarbij een wegingsfactor
van 1 wordt gehanteerd.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat beslist moet worden als hierna is
aangegeven.

5. BESLISSING

De rechtbank,

rechtdoende:
– verklaart het beroep niet-ontvankelijk;
– bepaalt dat de gemeente Zutphen het betaalde griffierecht vanƒ 60 aan
eiseres vergoedt;
– veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van ƒ
1.420 te betalen door de gemeente Zutphen.

Rechters

Mr. Lambooij